rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-06-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1117/22
KIO 1117/22
kowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 oraz 27 maja 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez
odwołującego: wykonawcę Goodrich Corporation z siedzibą w Nowym Jorku (USA)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Agencję Uzbrojenia
z
siedzibą w Warszawie
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 oraz 27 maja 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez
odwołującego: wykonawcę Goodrich Corporation z siedzibą w Nowym Jorku (USA)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Agencję Uzbrojenia
z
siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do następujących
załączników do oferty wstępnej: Zakres Negocjacji - załącznik nr 3 oraz Tabela Uwag
Wykonawcy -
załącznik nr 4 i nakazuje zamawiającemu uznanie ww. dokumentów za
skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w
części 1/2 i :
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kwoty
uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 1117/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa na dostawę zasobnika rozpoznania powietrznego wyposażonego
w radar typu SAR.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2020
r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 194-470392. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 22 kwietnia 2022 r. wykonawca
Goodrich Corporation z siedzibą w Nowym Jorku
(USA)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na uznaniu, że następujące załączniki do oferty wstępnej Spółki
z
dnia 4 stycznia 2022 r. („Oferta Wstępna”): (i) załącznik nr 3 - ZASTRZEŻONE- DE - Z-1/2022
z dnia 04.1.2022 -
Załącznik nr 5 do SIWZ - Zakres Negocjacji, stanowiący Załącznik nr 2 do
Formularza Oferty Wstępnej („Załącznik nr 3”), (ii) załącznik nr 4 - ZASTRZEŻONE -
DEZ-2/2022 z dnia 04.01.2022 -
Załącznik nr 6 do SIWZ - Tabela Uwag Wykonawcy,
stanowiący Załącznik nr 3 do Formularza Oferty Wstępnej („Załącznik nr 4”), (iii) załącznik nr 5
- JAWNE -
Załącznik nr 4 do Formularza Oferty Wstępnej - Wykaz Osób Uczestniczących w
postępowaniu stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ („Załącznik nr 5”), nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz na stwierdzeniu niewykazania przez
odwołującego spełniania przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
– poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie prowadzące
do uznania Załączników nr 3-5 do Oferty Wstępnej za podlegające ujawnieniu
w
sytuacji, gdy zostały spełnione przesłanki do ich zachowania w poufności, ponieważ:
(a)
odwołujący wykazał spełnienie przez poszczególne zastrzegane informacje
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności biorąc
pod uwagę treść i zakres przedmiotowych Załączników nr 3-5 oraz kontekst
ich przedstawienia, a także objęcie Załączników nr 3 i 4 ochroną informacji
niejawnych jako opatrzonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”,
(b)
zakres oraz charakter zastrzeżonych przez odwołującego informacji (również w
świetle przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa KIO) wskazuje, że
stwierdzenie przez Zamawiającego, że nie zawierają one tajemnicy
przedsiębiorstwa było bezzasadne,
(c)
Załączniki nr 3 i 4 zawierają odniesienia i częściowo powielają poufne informacje
dotyczące sposobu wytwarzania, integracji i konfiguracji (w tym łańcucha
dostaw) zawarte w załączniku nr 2 - załącznik nr 1 do Formularza
Ofertowego -
Opis oferowanego przedmiotu zamówienia („Załącznik nr 2”),
co do którego zamawiający nie miał wątpliwości co do uznania jego treści za
objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. art. 7 ust 1 ustawy Pzp
– poprzez brak właściwego i merytorycznego uzasadnienia
decyzji o nieprzyznaniu ochrony tajemnicom przedsiębiorstwa odwołującego zawartym
w Załącznikach nr 3-5 do Oferty Wstępnej, co narusza zasadę prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania w zgodności z zasadą
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu: uznania w całości zastrzeżenia przez odwołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa zgodnie ze wskazaniem w Ofercie Wstępnej, w szczególności uznanie
Załączników nr 3-5 wraz z załącznikami za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w pismach wniesionych w dniach
w 13 oraz 27 maja 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 16 maja 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 22 kwietnia 2022
r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp
z
2019 r.”.
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, tj. w zakresie zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
Załącznika nr 3 oraz Załącznika nr 4.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną
z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku
z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII
kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji
stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach
publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się
o
udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące
przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym
założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy
zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych
wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do
dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.". Zgodnie
z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp t
o po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako
tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje
w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy
w
świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17
grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy
Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.”.
W treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczącą sposobu wytwarzania, integracji
i
konfiguracji (w tym łańcucha dostaw) oferowanych wyrobów i systemów, wynikają także
z
całokształtu doświadczeń handlowych i jako takie zasługują na ochronę na podstawie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Odwołujący nie przedstawił
szczegółowego uzasadnienia w powyższym zakresie, tj. które konkretnie informacje należy
za
liczyć do ww. kategorii, podlegających w jego ocenie ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W toku postępowania odwoławczego odwołujący wskazywał, że
przynależność informacji zawartych w załącznikach nr 3 oraz 4 do ww. kategorii ma oczywisty
charakter -
dla takiego podmiotu, jakim jest zamawiający. Oceny w tym zakresie Izba dokonała
w oparciu o złożony w sprawie materiał dowodowy, tj. Ekspertyzę w zakresie informacji
chronionych przy dostawach sprzętu wojskowego i technologii wojskowej dla lotnictwa
autorstwa Gen. bryg. Pilota T. D.
, pilota i byłego Inspektora Sił Powietrznych. Ww. ekspertyza
nie stanowi dowodu z opinii biegłego, jednakże żaden inny dowód nie został w tym zakresie
przedstawiony. Ponadto, w postępowaniach odwoławczych, wymagających szybkiego
przeprowadzenia, niejednokrotnie istnieje
konieczność posiłkowania się opiniami prywatnymi
składanymi przez uczestników postępowania. W ww. ekspertyzie wskazano, że szczegółowe
dane techniczne
dotyczące sprzętu takiego jak radar (zasobnik rozpoznania powietrznego)
opisane w Załączniku nr 4 są zasadniczo traktowane jako poufne informacje handlowe
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Jako kategorie informacji, które są
traktowane jako tajemnica
handlowa, zostały wskazane w szczególności objęte największą
tajemnicą i ochroną przed konkurencją i państwami trzecimi dane dotyczące: zasięgów
(głębokości) rozpoznania radaru, pola widzenia i azymutów radaru, wykorzystywanych bibliotek
wywiadowczych, z
których korzysta radar i sposobu przetwarzania zbieranych informacji oraz
wykorzystywanych formatów danych zobrazowań. Jak dalej stwierdzono, za stanowiące
tajemnicę i wymagające ochrony uznaje się w praktyce również inne szczegółowe dane
dotyczące: sposobu działania radaru, w szczególności sposobu działania anteny i robienia
zdjęć oraz produkcji obrazu, konstrukcji radaru, w tym z ilu anten i ogniw się składa, sposobu
pozyskiwania i wyświetlania danych, sprawności, degradacji i niezawodności radaru, w tym w
warunkach bojowych, przechowywania danych i poziomu ochrony ich poufności. Znajomość
tego rodzaju informacji mogłaby pozwolić innym producentom sprzętu na opracowanie
podobnych rozwiązań metodą tzw. reverse engineering, jak również zorientować się co do
sposobów działania sprzętu i opracować rozwiązania wykorzystujące ograniczenia działania
sprzętu lub sposobu działania. Fragmenty treści Załączników nr 3 i 4 zawierających ww.
kategorie informacji zostały wskazane w piśmie odwołującego z dnia 13 maja 2022 r.
Wprawdzie zamawiający kwestionował stanowisko odwołującego przedstawione w tym
zakresie, jednakże mając na uwadze specjalny charakter ww. informacji Izba nie mogła
wykluczyć zasadności stanowiska odwołującego. Biorąc również pod uwagę fakt nadania
Za
łącznikom nr 3 i 4 klauzuli „zastrzeżone” w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 742, ze zm.)
oraz okoliczność, że
podobne kategorie informacji zostały zawarte w Załączniku nr 2, w odniesieniu do którego
zamawiający nie stwierdził braku skuteczności zastrzeżenia tego dokumentu jako
zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa – Izba uznała, że zasadne jest utrzymanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do
Załączników nr 3 i 4.
Zajęcie takiego stanowisko nie było natomiast możliwe względem Załącznika nr 5.
W odniesieniu
do personelu odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostało zawarte tylko trzy bardzo ogólne zdania:
„Oferta Wstępna zawiera także informacje na temat posiadanego przez pracowników
Wykonawcy doświadczenia przy realizacji podobnych przedsięwzięć jak i dane osobowe
pracowników. Dane te podlegają także ochronie. (…) Dodatkowo, Wykonawca wskazuje, że
posiadanie wiedzy na temat doświadczenia personelu jakim legitymuje się wykonawca
umożliwi konkurencji „oszacowanie” w jakiego rodzaju postępowaniach potencjalnie
Wykonawca może wziąć udział, co w połączeniu ze znajomością stawek ofertowych przez
Wykonawcę (które są z natury rzeczy jawne) pozwoli na wywiedzenie przyszłej strategii
działania
Wykonawcy,
a w
konsekwencji
podjęcie
działań
utrudniających
lub
uniemożliwiających Wykonawcy dostęp do rynku.” Odnosząc się do powyższego należy
stwierdzić, że Załącznik nr 5 nie zawiera informacji na temat doświadczenia personelu
odwołującego, a zatem przedstawione w tym zakresie twierdzenia nie mogą być rozpatrywane
w ramach oceny skuteczności zastrzeżenia tego dokumentu jako zawierającego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie należy dodać, ze zupełnie nie
zostało wyjaśnione jakie działania utrudniające lub uniemożliwiające dostęp do rynku mogliby
podejmować inny wykonawcy wobec pozyskania informacji o doświadczeniu personelu
konkurencyjnego wykonawcy. Za takie Izba nie uznaje procederu „podkupywania
pracowników”, albowiem oznaczałoby to pozbawienie takich osób możliwości uzyskania
wynagrodzenia adekwatnego do wartości rynkowej oferowanej przez nich pracy. Pomijając
zatem
treść dotyczącą doświadczenia personelu, pozostaje jedynie stwierdzenie, że dane
osobowe pracowników podlegają także ochronie. Jest to tak ogólne stwierdzenie, że w żadnym
wypadku nie może stanowić podstawy uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po drugie, odwołujący w żaden sposób nie wykazał jakie podjął działania w
celu utrzyman
a tych informacji w poufności. Wymaga przy tym podkreślenia, że chodzi tu o
konieczność wykazania także innych działań poza zastrzeżeniem informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba za niezasadny uznała również zarzut braku właściwego i merytorycznego uzasadnienia
decyzji o nieprzyznaniu ochrony tajemnicom przedsiębiorstwa odwołującego zawartym
w
Załącznikach nr 3-5 do Oferty Wstępnej. W odwołaniu odwołujący w zasadzie nie przedstawił
żadnego uzasadnienia tego zarzutu, poza stwierdzeniem, że uzasadnienie odmowy objęcia
ochroną Załączników nr 3-5 jest sporządzone w sposób bardzo ogólny i lakoniczny i nie
odnoszący się w ogóle do treści Załączników nr 3-4. W ocenie Izby zamawiający w sposób
zwięzły, ale wystarczający – biorąc pod uwagę zwięzłość uzasadnienia odwołującego,
przedstawił uzasadnienie swojej decyzji w odniesieniu do wszystkich ww. Załączników. Wbrew
twierdzeniom odwołującego zawiera ono również odniesienie się do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionego przez odwołującego w odniesieniu do
Załączników nr 3 – 4 (ostatni akapit na str. 4, dokończenie na str. 5 pisma zamawiającego),
również bardzo zwięzłego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp z 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do następujących
załączników do oferty wstępnej: Zakres Negocjacji - załącznik nr 3 oraz Tabela Uwag
Wykonawcy -
załącznik nr 4 i nakazuje zamawiającemu uznanie ww. dokumentów za
skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego w części 1/2 oraz zamawiającego
w
części 1/2 i :
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kwoty
uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 1117/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa na dostawę zasobnika rozpoznania powietrznego wyposażonego
w radar typu SAR.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 października 2020
r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 194-470392. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako
wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy
dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 22 kwietnia 2022 r. wykonawca
Goodrich Corporation z siedzibą w Nowym Jorku
(USA)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegającej na uznaniu, że następujące załączniki do oferty wstępnej Spółki
z
dnia 4 stycznia 2022 r. („Oferta Wstępna”): (i) załącznik nr 3 - ZASTRZEŻONE- DE - Z-1/2022
z dnia 04.1.2022 -
Załącznik nr 5 do SIWZ - Zakres Negocjacji, stanowiący Załącznik nr 2 do
Formularza Oferty Wstępnej („Załącznik nr 3”), (ii) załącznik nr 4 - ZASTRZEŻONE -
DEZ-2/2022 z dnia 04.01.2022 -
Załącznik nr 6 do SIWZ - Tabela Uwag Wykonawcy,
stanowiący Załącznik nr 3 do Formularza Oferty Wstępnej („Załącznik nr 4”), (iii) załącznik nr 5
- JAWNE -
Załącznik nr 4 do Formularza Oferty Wstępnej - Wykaz Osób Uczestniczących w
postępowaniu stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ („Załącznik nr 5”), nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz na stwierdzeniu niewykazania przez
odwołującego spełniania przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
– poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie prowadzące
do uznania Załączników nr 3-5 do Oferty Wstępnej za podlegające ujawnieniu
w
sytuacji, gdy zostały spełnione przesłanki do ich zachowania w poufności, ponieważ:
(a)
odwołujący wykazał spełnienie przez poszczególne zastrzegane informacje
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności biorąc
pod uwagę treść i zakres przedmiotowych Załączników nr 3-5 oraz kontekst
ich przedstawienia, a także objęcie Załączników nr 3 i 4 ochroną informacji
niejawnych jako opatrzonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”,
(b)
zakres oraz charakter zastrzeżonych przez odwołującego informacji (również w
świetle przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa KIO) wskazuje, że
stwierdzenie przez Zamawiającego, że nie zawierają one tajemnicy
przedsiębiorstwa było bezzasadne,
(c)
Załączniki nr 3 i 4 zawierają odniesienia i częściowo powielają poufne informacje
dotyczące sposobu wytwarzania, integracji i konfiguracji (w tym łańcucha
dostaw) zawarte w załączniku nr 2 - załącznik nr 1 do Formularza
Ofertowego -
Opis oferowanego przedmiotu zamówienia („Załącznik nr 2”),
co do którego zamawiający nie miał wątpliwości co do uznania jego treści za
objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
2. art. 7 ust 1 ustawy Pzp
– poprzez brak właściwego i merytorycznego uzasadnienia
decyzji o nieprzyznaniu ochrony tajemnicom przedsiębiorstwa odwołującego zawartym
w Załącznikach nr 3-5 do Oferty Wstępnej, co narusza zasadę prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania w zgodności z zasadą
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu: uznania w całości zastrzeżenia przez odwołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa zgodnie ze wskazaniem w Ofercie Wstępnej, w szczególności uznanie
Załączników nr 3-5 wraz z załącznikami za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w pismach wniesionych w dniach
w 13 oraz 27 maja 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 16 maja 2022 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 22 kwietnia 2022
r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp
z
2019 r.”.
Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, tj. w zakresie zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
Załącznika nr 3 oraz Załącznika nr 4.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1
ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną
z
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku
z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII
kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji
stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach
publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się
o
udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące
przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym
założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy
zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym
zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez
konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych
wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do
dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.". Zgodnie
z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp t
o po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako
tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje
w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy
w
świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży
obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś
więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17
grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy
Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.”.
W treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczącą sposobu wytwarzania, integracji
i
konfiguracji (w tym łańcucha dostaw) oferowanych wyrobów i systemów, wynikają także
z
całokształtu doświadczeń handlowych i jako takie zasługują na ochronę na podstawie wyroku
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Odwołujący nie przedstawił
szczegółowego uzasadnienia w powyższym zakresie, tj. które konkretnie informacje należy
za
liczyć do ww. kategorii, podlegających w jego ocenie ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W toku postępowania odwoławczego odwołujący wskazywał, że
przynależność informacji zawartych w załącznikach nr 3 oraz 4 do ww. kategorii ma oczywisty
charakter -
dla takiego podmiotu, jakim jest zamawiający. Oceny w tym zakresie Izba dokonała
w oparciu o złożony w sprawie materiał dowodowy, tj. Ekspertyzę w zakresie informacji
chronionych przy dostawach sprzętu wojskowego i technologii wojskowej dla lotnictwa
autorstwa Gen. bryg. Pilota T. D.
, pilota i byłego Inspektora Sił Powietrznych. Ww. ekspertyza
nie stanowi dowodu z opinii biegłego, jednakże żaden inny dowód nie został w tym zakresie
przedstawiony. Ponadto, w postępowaniach odwoławczych, wymagających szybkiego
przeprowadzenia, niejednokrotnie istnieje
konieczność posiłkowania się opiniami prywatnymi
składanymi przez uczestników postępowania. W ww. ekspertyzie wskazano, że szczegółowe
dane techniczne
dotyczące sprzętu takiego jak radar (zasobnik rozpoznania powietrznego)
opisane w Załączniku nr 4 są zasadniczo traktowane jako poufne informacje handlowe
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Jako kategorie informacji, które są
traktowane jako tajemnica
handlowa, zostały wskazane w szczególności objęte największą
tajemnicą i ochroną przed konkurencją i państwami trzecimi dane dotyczące: zasięgów
(głębokości) rozpoznania radaru, pola widzenia i azymutów radaru, wykorzystywanych bibliotek
wywiadowczych, z
których korzysta radar i sposobu przetwarzania zbieranych informacji oraz
wykorzystywanych formatów danych zobrazowań. Jak dalej stwierdzono, za stanowiące
tajemnicę i wymagające ochrony uznaje się w praktyce również inne szczegółowe dane
dotyczące: sposobu działania radaru, w szczególności sposobu działania anteny i robienia
zdjęć oraz produkcji obrazu, konstrukcji radaru, w tym z ilu anten i ogniw się składa, sposobu
pozyskiwania i wyświetlania danych, sprawności, degradacji i niezawodności radaru, w tym w
warunkach bojowych, przechowywania danych i poziomu ochrony ich poufności. Znajomość
tego rodzaju informacji mogłaby pozwolić innym producentom sprzętu na opracowanie
podobnych rozwiązań metodą tzw. reverse engineering, jak również zorientować się co do
sposobów działania sprzętu i opracować rozwiązania wykorzystujące ograniczenia działania
sprzętu lub sposobu działania. Fragmenty treści Załączników nr 3 i 4 zawierających ww.
kategorie informacji zostały wskazane w piśmie odwołującego z dnia 13 maja 2022 r.
Wprawdzie zamawiający kwestionował stanowisko odwołującego przedstawione w tym
zakresie, jednakże mając na uwadze specjalny charakter ww. informacji Izba nie mogła
wykluczyć zasadności stanowiska odwołującego. Biorąc również pod uwagę fakt nadania
Za
łącznikom nr 3 i 4 klauzuli „zastrzeżone” w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 742, ze zm.)
oraz okoliczność, że
podobne kategorie informacji zostały zawarte w Załączniku nr 2, w odniesieniu do którego
zamawiający nie stwierdził braku skuteczności zastrzeżenia tego dokumentu jako
zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa – Izba uznała, że zasadne jest utrzymanie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do
Załączników nr 3 i 4.
Zajęcie takiego stanowisko nie było natomiast możliwe względem Załącznika nr 5.
W odniesieniu
do personelu odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostało zawarte tylko trzy bardzo ogólne zdania:
„Oferta Wstępna zawiera także informacje na temat posiadanego przez pracowników
Wykonawcy doświadczenia przy realizacji podobnych przedsięwzięć jak i dane osobowe
pracowników. Dane te podlegają także ochronie. (…) Dodatkowo, Wykonawca wskazuje, że
posiadanie wiedzy na temat doświadczenia personelu jakim legitymuje się wykonawca
umożliwi konkurencji „oszacowanie” w jakiego rodzaju postępowaniach potencjalnie
Wykonawca może wziąć udział, co w połączeniu ze znajomością stawek ofertowych przez
Wykonawcę (które są z natury rzeczy jawne) pozwoli na wywiedzenie przyszłej strategii
działania
Wykonawcy,
a w
konsekwencji
podjęcie
działań
utrudniających
lub
uniemożliwiających Wykonawcy dostęp do rynku.” Odnosząc się do powyższego należy
stwierdzić, że Załącznik nr 5 nie zawiera informacji na temat doświadczenia personelu
odwołującego, a zatem przedstawione w tym zakresie twierdzenia nie mogą być rozpatrywane
w ramach oceny skuteczności zastrzeżenia tego dokumentu jako zawierającego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie należy dodać, ze zupełnie nie
zostało wyjaśnione jakie działania utrudniające lub uniemożliwiające dostęp do rynku mogliby
podejmować inny wykonawcy wobec pozyskania informacji o doświadczeniu personelu
konkurencyjnego wykonawcy. Za takie Izba nie uznaje procederu „podkupywania
pracowników”, albowiem oznaczałoby to pozbawienie takich osób możliwości uzyskania
wynagrodzenia adekwatnego do wartości rynkowej oferowanej przez nich pracy. Pomijając
zatem
treść dotyczącą doświadczenia personelu, pozostaje jedynie stwierdzenie, że dane
osobowe pracowników podlegają także ochronie. Jest to tak ogólne stwierdzenie, że w żadnym
wypadku nie może stanowić podstawy uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po drugie, odwołujący w żaden sposób nie wykazał jakie podjął działania w
celu utrzyman
a tych informacji w poufności. Wymaga przy tym podkreślenia, że chodzi tu o
konieczność wykazania także innych działań poza zastrzeżeniem informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba za niezasadny uznała również zarzut braku właściwego i merytorycznego uzasadnienia
decyzji o nieprzyznaniu ochrony tajemnicom przedsiębiorstwa odwołującego zawartym
w
Załącznikach nr 3-5 do Oferty Wstępnej. W odwołaniu odwołujący w zasadzie nie przedstawił
żadnego uzasadnienia tego zarzutu, poza stwierdzeniem, że uzasadnienie odmowy objęcia
ochroną Załączników nr 3-5 jest sporządzone w sposób bardzo ogólny i lakoniczny i nie
odnoszący się w ogóle do treści Załączników nr 3-4. W ocenie Izby zamawiający w sposób
zwięzły, ale wystarczający – biorąc pod uwagę zwięzłość uzasadnienia odwołującego,
przedstawił uzasadnienie swojej decyzji w odniesieniu do wszystkich ww. Załączników. Wbrew
twierdzeniom odwołującego zawiera ono również odniesienie się do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawionego przez odwołującego w odniesieniu do
Załączników nr 3 – 4 (ostatni akapit na str. 4, dokończenie na str. 5 pisma zamawiającego),
również bardzo zwięzłego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na
podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp z 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2238/22, KIO 2255/22 z dnia 2022-09-13
