rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 934/22
KIO 934/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r.
przez wykonawcę Netia spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Kome
ndę Główną Policji w Łodzi
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r.
przez wykonawcę Netia spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Kome
ndę Główną Policji w Łodzi
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Netia spółka akcyjna
w Warszawie
, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 580 ust
. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 934/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Komenda Główna Policji w Łodzi (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem dzierżawa łączy cyfrowych w technologii Ethernet dla
KWP w Łodzi i jednostek podległych (nr postępowania FZ-2380/7/22/SS).
W dniu 4 kwietnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Netia spółka
akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Prawa zamówień publicznych, poprzez
określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1
wzoru Umowy stan
owiącej Załącznik nr 10 do SWZ, w sposób nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji
przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i faktycznie u
niemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym
terminie;
2) art. 487 § 2 w zw. z art. 353
1
i art. 5 oraz
Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Prawa zamówień
publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę,
naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i
17 Prawa zamówień publicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny
i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób
nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 433
pkt 4) Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechania wskazania określenia minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia,
w
zakresie w jakim Zamawiający:
a) przewidział w § 1 ust. 7 wzoru umowy możliwość likwidacji niektórych łącz określonych
w
załączniku nr 1 do Umowy bez określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron dla tak skon
struowanego ograniczenia zakresu zamówienia, co uniemożliwia
oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia;
b) przewidział w § 11 ust. 1 pkt 2 oraz w § 11 ust. 3 wzoru umowy, możliwość zmiany relacji
łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy i bez określenia
dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy z tego tytułu, co uniemożliwia oszacowanie
oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a także może prowadzić do niemożliwości
realizacji tej zmiany z przyczyn technicznych.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) wydłużenia terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1
wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ do 180 dni;
2) zmiany § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
„7. Zamawiający zastrzega sobie, iż w trakcie realizacji przedmiotu umowy niektóre
łącza, określone w załączniku nr 1 do umowy mogą zostać zlikwidowane w zakresie nie
wi
ększym niż 10% wszystkich łączy, o których mowa w Załączniku nr 1 do umowy. Z tego
tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych roszczeń. Oświadczenie o likwidacji danego
łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie pisemnej, co najmniej na miesiąc przed
plan
owaną likwidacją ze skutkiem na koniec miesiąca”.
3) zmiany § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób,
że otrzyma on brzmienie:
„2. ze względu na zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie
łącza (przeniesienia łącza) w danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. W
takim przypadku Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o potwierdzenie możliwości
technicznych przeniesienia łącza do nowej lokalizacji, a w przypadku potwierdzenia takiej
możliwości, Zamawiający pokryje koszt przeniesienia łącza do nowej lokalizacji, zgodnie z
wyceną Wykonawcy. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza do nowej lokalizacji nie
może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia”.
4. zmiany § 11 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
„3. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o potwierdzenie możliwości
technicznych
zmiany relacji łącza, a w przypadku potwierdzenia takiej możliwości,
Zamawiający pokryje koszt zmiany relacji łącza, zgodnie z wyceną Wykonawcy.”
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazywał, że zgodnie z pkt 9.1. SWZ
oraz z § 4 ust. 1 wzoru umowy „Umowa zostaje zawarta na czas określony tj. od dnia jej
podpisania do upływu 24 miesięcy od dnia uruchomienia usługi, które nastąpi w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od podpisania umowy.”
W ocenie Odwołującego, termin 30 dni na uruchomienie usługi we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny. Zakładając, że Wykonawca zamierza złożyć
ofertę na 4 części w Postępowaniu, jest on zobowiązany do zapewnienia łączy
w 67 lokalizacjach.
Odwołujący podnosił, że przedmiot zamówienia obejmuje również budowę łączy
w
lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą
zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania
pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie
decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy.
Dalej Odwołujący zwracał uwagę, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług
telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności
przygot
owawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na
celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie
nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od
podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług
telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej
lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy
dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od
innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać
wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić,
dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że
sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres
około 180 dni. Odwołujący dysponuje informacją ze strony producenta urządzeń, które
zostaną zamówione przez Odwołującego w przypadku wyboru jego oferty, zawierającą ok.
180 dniowy termin dostawy (jako dowód załączył do odwołania wyciąg z platformy
zakupowej producenta wraz z informacją o terminach dostaw trzech elementów – termin
dostawy wynosił dla każdego z tych elementów 182 dni).
Odwołujący podnosił, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa
powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia
Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy
dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do
świadczenia usługi telekomunikacyjnej.
Następnie Odwołujący wskazywał, że należy również wziąć pod uwagę ryzyka
wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że
funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie
spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak
wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się
z
opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym
czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń.
Termin 180 dni jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w
„zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdzał, iż wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo
dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko
przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę
w
budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie,
że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z rozdziałem § 6 ust. 2) Umowy, w przypadku
zwłoki w uruchomieniu łącza, Zamawiający nalicza karę umowną w wysokości 20% opłaty
mie
sięcznej za dzierżawę danego łącza, za każdą rozpoczętą dobę zwłoki. Co więcej,
zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy, Zamawiający może rozwiązać umowę z zachowaniem 30-
dniowego okresu wypowiedzenia w przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę
wa
runków umowy. Dyspozycja tego przepisu obejmuje również przypadki opóźnień
Wykonawcy w realizacji Umowy, zaś rozwiązanie umowy stanowi najdalej idącą sankcję dla
Wykonawcy.
Minimalny czas niezbędny na uruchomienie usługi wynosi zdaniem Odwołującego
180 dni. Jest to czas nie
zbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla
faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt,
iż usługi należy dostarczyć do 67 adresów zlokalizowanych na terenie województwa
łódzkiego.
Wskazany p
owyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do
dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych
(minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją
lok
alną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 14 dni),
zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia
materiałów i urządzeń (nawet do 180 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni)
oraz, w razie po
trzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym
zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów
budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności.
Ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w
żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek
wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość
przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych,
a
następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest
całkowicie nierealna w zakreślonym terminie wynoszącym 30 dni, a wniosek o wydłużenie
tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny.
W odniesieniu do zarzutów braku jednoznacznego określenia przedmiotu umowy,
Odwołujący podkreślał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,
że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest
przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić
w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą
w
opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania
w s
posób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on
zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o
uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
Ad zarzut wskazany w lit. a)
Zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru umowy „Zamawiający zastrzega sobie, iż w trakcie
realizacji przedmiotu umowy niektóre łącza, określone w załączniku nr 1 do umowy mogą
zostać zlikwidowane. Z tego tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych roszczeń.
Oświadczenie o likwidacji danego łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie pisemnej,
co najmniej na miesiąc przed planowaną likwidacją ze skutkiem na koniec miesiąca”.
Tak skonstruowane postanowienie uniemożliwia wycenę oferty przez Wykonawcę.
Należy podkreślić, że umowa nie przewiduje opłat jednorazowych za uruchomienie
usług w poszczególnych lokalizacjach. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 2 i 3 wzoru Umowy,
miesięczna wartość świadczenia przedmiotu umowy brutto (z podatkiem VAT) jest sumą
opłat za każde łącze za jeden miesiąc (brutto), zaś wynagrodzenie to obejmuje wszelkie
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, a w szczególności koszt dostawy urządzeń,
montażu urządzeń, uruchomienia, koszt sprzętu, dokumentacji, koszt licencji (jeśli są
wymagane), koszt szkolenia, poda
tek VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu tymi podatkami, a także inne
opłaty i podatki (np. cło) oraz koszty wszelkich zobowiązań wynikających z postanowień
umowy.
W konsek
wencji, Wykonawca wlicza koszt podłączenia usługi w lokalizacjach
w
miesięczne wynagrodzenie za łącza. Zgodnie z kalkulacją Wykonawcy (która stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie przedstawiona na rozprawie) koszt podłączenia łącza,
w przypadku koni
eczności jego wybudowania, lub też koszt podłączenia łącza, w przypadku
jego dzierżawy w jednej lokalizacji wynosi od kilkunastu do nawet kilkudziesięciu tysięcy
złotych.
W przypadku likwidacji łącz zgodnie z ww. postanowieniem, ryzyko poniesienia
kosztów związanych z podłączeniem łączy jest w całości przeniesione na Wykonawcę.
Co więcej, likwidacja łączy wiąże się również z dodatkowym kosztami Wykonawcy,
w
szczególności związanymi z kosztem dojazdu i robocizny personelu Wykonawcy.
Należy również zwrócić, uwagę, że tak skonstruowane postanowienie § 1 ust. 7
wzoru Umowy pozostaje w sprzeczności z art. 433 pkt 4) Ustawy, zgodnie z którym
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać (…) możliwości ograniczenia
zakresu
zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, przy czym w świetle podglądów doktryny i orzecznictwa ta minimalna
wartość lub wielkość świadczenia nie może być nadmierna.
Należy zauważyć, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia
wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową
otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że co do zasady umowy w sprawach
zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich
trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego
rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak
i
wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do
upływu terminu jej wykonywania.
Kwestionowana klauzula dotycząca ograniczenia zakresu przedmiotu umowy może
również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W
jednym z orzeczeń2 dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na
znacznym ograniczeniu jej zakresu,
Trybunał Sprawiedliwości wskazał:
„29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów
zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować
udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na
początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły
przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne
o
graniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również
mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności
wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi
d
yrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego,
ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów
stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”.
W świetle powyższego, zarzut jest w pełni uzasadniony.
Ad zarzut wskazany w lit. b)
2 Przykładowo wyrok z 7.09.2016 r., C-549/14, Finn Frogne A/S v. Rigspolitiet ved
Center for Beredskabskommunikation, EU:C:2016:634, TS
Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy
(…) „ze względu na zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza
(przeniesienia łącza) w danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana
relacji łączy wskazanych w SWZ zostanie przeprowadzona przy zachowaniu pozostałych
warunków umowy, w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w formularzu
ofertowym i nie może się wiązać ze zmianą wartości zamówienia dla danej relacji oraz
skutkować naliczeniem dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza
do nowej lokalizacji nie może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.”
Z kolei zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru Umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
z
miany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy,
w tym cen za
miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w Cenniku Ofertowym”.
W przypadku tego zarzutu, w pełni aktualne pozostają argumenty opisane
w odniesieniu do zarzutu a) pow
yżej. Zarówno zmiana lokalizacji (w granicach
a
dministracyjnych miasta), o której mowa w § 11 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy, jak i zmiana
relacji, o której mowa w § 11 ust. 3 powoduje, że Wykonawca musi ponieść koszty likwidacji
łącza, a także ponieść koszt podłączenia nowego łącza, na zasadach opisanych w pkt a)
powyżej.
Co więcej, w takim przypadku, Wykonawcy nie zwraca się koszt podłączenia
w
pierwotnej lokalizacji (koszty podłączenia są uwzględnione w miesięcznym wynagrodzeniu
za usługę), co powoduje, że w takim przypadku Wykonawca musi ponieść koszty
p
odłączenia łączy w podwójnej wysokości.
Należy też podkreślić, że zapewnienie łącza w danej lokalizacji wymaga spełnienia
określonych warunków technicznych. Nie w każdej lokalizacji, podłączenie to będzie możliwe
z uwagi na: ukształtowanie terenu, położenie geograficzne, uzbrojenie terenu w
infrastrukt
urę telekomunikacyjną. Z tych względów, w przypadku powzięcia decyzji o zmianie
relacji łączy zasadne jest uprzednie zweryfikowanie przez wykonawcę możliwości
technicznych w tym zakresie.
Podsumowując, tak sformułowane postanowienia narażają wykonawcę na znaczą
stratę spowodowaną koniecznością poniesienia znacznych kosztów związanych ze zmianą
relacji łączy, a także mogą doprowadzić do sytuacji, w której realizacja tej zmiany nie będzie
technicznie możliwa.
Tak
ie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub
przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.
Z tych względów, w ocenie Odwołującego, zarzuty odwołania są uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego przedmiot zamówienia nie obejmuje „budowy łączy” w lokalizacjach
Zamawiającego. Zamawiający wymaga świadczenia usługi dzierżawy łączy cyfrowych we
wskazanych lokalizacj
ach, z których doprowadzona jest instalacja do istniejących już
przyłączy. Z przedstawianych zarzutów wynika, iż Odwołujący rozważa budowę łączy, wręcz
wskazując na projektowanie i budowę nowej infrastruktury – natomiast celem
Zamawiającego jest jedynie dzierżawa łączy. Zamawiający nie jest zobowiązany ustalać
warunków realizacji umowy w ten sposób, aby dostosować je do możliwości wykonawcy
rozważającego wykonanie usługi i tak je kształtować, aby umożliwić mu przystąpienie do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócić należy również uwagę, iż
Zamawiający biorąc pod uwagę nieposiadanie przez wykonawców tak szeroko
rozbudowanej infrastruktury w postaci kanalizacji teletechnicznej lub też trudności w
pozyskaniu jej od innego operatora, dopuścił możliwość uruchomienia łączy cyfrowych drogą
rad
iową, co w znacznym stopniu obniża koszt przedsięwzięcia, jak również czas jego
instalacji. Dla odbiorcy końcowego nie ma kluczowego znaczenia w jaki dostępny na rynku
sposób usługa jest realizowana. Dla Zamawiającego istotny jest jedynie efekt prawidłowego
wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania
należy do Wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest
zobowiązany dążyć do zachowania równości wykonawców. Oczywistym jest jednak, że
każdy z wykonawców znajduje się w innej sytuacji, dysponuje różnym doświadczeniem,
wiedzą, potencjałem technicznym, realizuje umowy o odmiennych postanowieniach dla
różnych kręgów odbiorców usług. Niektóre z wymagań Zamawiającego mogą być dla
danego Wykonawcy łatwiejsze do zrealizowania, inne zaś mogą być wykonane przy
uwzględnieniu większego ryzyka, trudności czy nakładów finansowych.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nigdy nie występują warunki
absolutnej równości wykonawców, zawsze dotychczasowy wykonawca znajduje się
w
korzystniejszej sytuacji, niż pozostali uczestnicy postępowania. Właśnie dla
zadośćuczynienia wymogom równości wykonawców, w nin. postępowaniu zamawiający
przewiduje świadczenie usług przy zastosowaniu różnych technologii: radiowej albo
kanalizacją teletechniczną (w tym: światłowodem albo przewodami miedzianymi), nie
wykluczając drogi napowietrznej. W tej sytuacji z pewnością nie może być mowy o
nierównym traktowaniu wykonawców.
Odnosząc się do przywołanej przez Odwołującego potrzeby wydłużenia terminu
uruchomienia usługi z uwzględnieniem czasu na dostawę sprzętu, podkreślam, że
Zamawiający nie wymaga, aby sprzęt udostępniony przez Wykonawcę, był nowy, a jedynie –
aby spełniał warunki OPZ i, co najważniejsze, by oprogramowanie sprzętu było na bieżąco
aktualizowane i posiadało wsparcie producenta, czyli możliwość naprawiania błędów
w oprogramowaniu.
W kwestii możliwości dzierżawy infrastruktury od innego operatora, Zamawiający
(jako, że nie posiada własnego doświadczenia w tym zakresie) uzyskał od Orange Polska
S.A., będącej głównym operatorem kanalizacji teletechnicznej oraz pozostałych usług
telekomunikacyjnych stanowisko, zgodnie z którym zawarcie umów oraz podpisanie
protokołu zdawczo odbiorczego pomiędzy operatorami faktycznie trwa nie dłużej, niż 60 dni.
Nadto, informacją powszechnie dostępną (https://bip.uke.gov.pl/decyzje/dostep-do-
infrastruktury/decyzja-prezesa-uke-dla-orange-polska-s-adotyczaca-kanalizacji-kablowej-raz-
kanalizacji-telekomunikacyjnej-
budynku,3.html) jest że maksymalny termin w jakim Operator
Udostępniający jest zobowiązany zawrzeć z Operatorem Korzystającym Umowę Ramową
(tj.
umowę dotycząca ramowych warunków zapewnienia Dostępu do Kanalizacji kablowej
zawieraną na podstawie Warunków Dostępu) określony jest na 60 dni od dnia doręczenia
wniosku o jej zawarcie. Kwestia ta uregulowana jest w rozdz
iale 2 ust. 2 załącznika nr 1 do
decyzji nr HRT.WIT.6082.1.2017.97 Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia
11.09.2018 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury
technicznej Operatora (Orange Polska S.A.) w zakresie kanalizacji kablowej oraz kanalizacji
telekomunikacyjnej budynku (załącznik: Warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury
technicznej w zakresie kanalizacji kablowej).
Rozważania te stanowią dodatkowe uzasadnienie stanowiska Zamawiającego (co do
braku kon
ieczności przedłużenia terminu uruchomienia usługi do 180 dni od zawarcia
umowy), w kontekście powołanego powyżej faktu, że zgodnie z SWZ świadczenie usługi
z
wykorzystaniem kanalizacji teletechnicznej nie jest jedynym, a jednym z możliwych
sposo
bów/technologii wykonania umowy.
Także potrzeba przeprowadzenia wizji lokalnych wskazana przez Odwołującego
wśród okoliczności uzasadniających przedłużenie terminu uruchomienia usługi nie wymaga
odrębnego 14-dniowego terminu, ponieważ same wizje można przeprowadzić w trakcie
trwania postępowania, wnosząc o nie do Zamawiającego w drodze zadawanych
w
postępowaniu pytań.
Na marginesie należy zauważyć, iż ponoszenie kosztów budowy infrastruktury, która
nie będzie stanowiła własności Zamawiającego (a – co oczywiste – będzie wliczona do
kosztów wykonywania usług) nie ma ekonomicznego uzasadnienia i może stanowić
o
niegospodarności jednostki sektora finansów publicznych. Zamawiający nie może
przyznawać pierwszeństwa umożliwieniu przedsiębiorcy wzięcia udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przed zasadą racjonalnego gospodarowania środkami
publicznymi.
Przy uznaniu argumentów Odwołującego za słuszne, należałoby przyjąć zdaniem
Zamawiającego, że Zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie w trybie z
wolnej ręki, ze względu na wystąpienie przyczyn o obiektywnym charakterze (możliwość
wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). W opinii zamawiającego taka
okoliczność nie zachodzi, wobec czego zdecydowano się na procedurę otwartą,
konkurenc
yjną. Zauważyć jednak należy, że opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego
realizacji leżą w gestii Zamawiającego, gdyż postanowienia SWZ są uzależnione w głównej
mierze od jego uzasadnionych potrzeb. Odwołującemu nie służy roszczenie o takie
ukształtowanie treści SWZ, które stworzy mu dogodniejsze warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający, częściowo uwzględniając zgłoszone przez odwołującego zastrzeżenia,
zmienił termin uruchomienia usługi na (nie dłuższy niż) 90 dni od dnia podpisania umowy,
przy czym termin te
n jest terminem rozsądnym, optymalnym, ale jednocześnie
nieprzekraczalnym zważywszy na fakt, iż łącza są wykorzystywane do obsługi systemu OST
112, który stanowi podstawową i główną infrastrukturę, na której oparte są usługi
teleinformatyczne systemu powia
damiania ratunkowego, a obowiązkiem Zamawiającego jest
utrzymanie ciągłości świadczenia tej usługi. Konieczność zapewnienia bezprzerwowego
świadczenia usług stanowi uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, przerwa w ich realizacji
może się wiązać z poważnymi negatywnymi skutkami dla funkcjonowania wszystkich służb
ratowniczych. Brak uruchomienia usługi we właściwym terminie może doprowadzić do
sytuacji, w której nie będzie możliwe spełnianie obowiązków określonych ustawowo,
związanych z bezpieczeństwem obywateli i ochroną porządku publicznego. Z powyższych
powodów Zamawiający ma prawo określać w sposób restrykcyjny wymagania w zakresie
uruchamianych usług.
Zamawiający nie podziela twierdzenia, że przedłużenie terminu uruchomienia usługi
uzasadniają również ryzyka związane z COVID. Powszechnie znaną okolicznością, pomimo
formalnego utrzymywania stanu epidemii, jest powrót do niezakłóconego funkcjonowania
administracji publicznej i likwidacja niemal wszystkich obostrzeń związanych z epidemią.
Ad 2)
Za chyb
iony należy uznać również zarzut sporządzenia wzoru umowy w sposób
niezgodny z zasadami współżycia społecznego, nieprecyzyjny, naruszający równowagę
stron umowy, nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, realizując obowiązek przewidziany w art. 433 pkt 4 ustawy PZP,
zastrzegł w § 5 ust. 18 gwarantowaną minimalną wartość umowy – na poziomie 50%.
Jednocześnie przewidział obiektywne, w oczywisty sposób możliwe do udowodnienia
okoliczności uzasadniające likwidację łączy (§ 11 ust. 1 pkt 1), które, notabene, zdarzają się
wyjątkowo rzadko, ale ryzyko ich wystąpienia winno zostać wkalkulowane przez Wykonawcę
we wskazaną wartość. Zamawiający nie zalicza do tego zakresu przeniesienia łącza
w
związku ze zmianą lokalizacji jednostki Policji („jeden za jeden”) - w danej relacji w
granicach administracyjnych miejscowości. Zamawiający nie może zrezygnować z
uprawnienia polegającego na możliwości zmniejszenia ilości poszczególnych relacji – z
przyczyn nieprzewidywanych w chwili zawarcia umowy
(§ 11 ust. 2), gdyż jest ono
niezbędne dla zamawiającego i odzwierciedla jego uzasadnione potrzeby. Ograniczenie
ilości relacji, o którym mowa nie przekroczy 10% wartości umowy.
Odwołujący, jednocześnie ze skorzystaniem ze środka zaskarżenia, zgłosił pytania
do tre
ści SWZ.
Zamawiający podniósł, dla uczynienia treści wzoru umowy czytelniejszą
i
uwzględniając część sugestii Odwołującego, dokonał modyfikacji treści wzoru umowy (po
wniesieniu odwołania) w następującym zakresie:
1) § 1 ust. 7 został usunięty, natomiast dodano zapis w § 11 ust. 2 w brzmieniu:
„2. Zamawiający zastrzega, iż w trakcie realizacji przedmiotu umowy niektóre łącza,
określone w załączniku nr 1 do umowy mogą zostać zlikwidowane w ilości nie
przekraczającej 10% wartości umowy. Z tego tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych
roszczeń. Oświadczenie o likwidacji danego łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie
pisemnej, co najmniej na miesiąc przed planowaną likwidacją ze skutkiem na koniec
miesiąca.”
2) z treści umowy usunięto § 11 ust. 3 w brzmieniu: „…Zamawiający zastrzega sobie prawo
do zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy,
w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w Cenniku Ofertowym.”
3) dokonano uaktualnienia (dostosowania do rzeczywistej potrzeby i pierwotnego zamiaru)
zapisu § 10 ust. 4 wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający może
rozwiązać niniejszą umowę z zachowaniem 30–dniowego okresu wypowiedzenia ze
skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego w przypadku zawarcia umowy na świadczenie
usług dzierżawy łączy cyfrowych dla obszaru całego kraju”.
Zapis § 11 ust. 1 pkt 2, zgodnie z wcześniejszym wyjaśnieniem pozostaje bez zmian,
tym samym należy rozumieć, iż ewentualne koszty zmiany lokalizacji w ramach miejscowości
powinny by
ć wliczone w wartość oferty, z uwzględnieniem wartości zastrzeżonej przez
Zamawiającego jako gwarantowanego minimum kwoty umowy, o którym mowa w § 5 ust. 18.
Pozwoli to Wykonawcy na właściwe skalkulowanie ryzyka kontraktowego w przedmiotowym
post
ępowaniu.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut oznaczony 2a w całości oraz
2b w zakresie § 11 ust. 3 wzoru umowy. Podtrzymał w całości zarzut nr 1 (dotyczący terminu
składania ofert) oraz zarzut 2b w odniesieniu do § 11 ust.1 pkt 2 wzoru umowy (dotyczący
braku określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia w sytuacji zmiany lokalizacji).
II.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)
wraz z załącznikami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa dzierżawy łączy
cyfrowych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi i jednostek podległych.
2. Postępowanie prowadzone jest w czterech częściach:
część nr 1: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych KMP/KPP (54 lokalizacje),
część nr 2: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych dla KWP/KPP (4 lokalizacje),
część nr 3: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych dla KWP w Łodzi ‒ Tetra (trzy
lokalizacje),
część nr 4: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych E1 dla KWP/ KPP (3 lokalizacje).
3. Zgodnie z pkt 6.2 SWZ,
Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części.
Zamawiający nie ogranicza ilości części, na które wykonawca może złożyć ofertę.
4. Umowa jest zawierana na okres 24 miesięcy. Wynagrodzenie jest płatne miesięcznie,
w formie abonamentu.
5. Zgodnie z
§ 11 ust.1 pkt 2 projektu umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy
ze względu na zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza
(przeniesienia łącza) w danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana
relacji łączy wskazanych w SWZ zostanie przeprowadzona przy zachowaniu pozostałych
warunków umowy, w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w formularzu
ofertowym i nie może się wiązać ze zmianą wartości zamówienia dla danej relacji oraz
skutkować naliczeniem dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza
do nowej lokalizacji nie może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Odwołania nie można uwzględnić.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego.
Zarzut zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia Izba uznała za nieuzasadniony.
Po pierwsze, rację miał Zamawiający, wskazując, że przedmiotem umowy nie jest budowa
łączy (na czym Odwołujący opierał argumentację odwołania), ale dzierżawa. W związku z
tym terminy podawane przez Odwołującego w odwołaniu w ocenie składu orzekającego nie
korelują z przedmiotem umowy. Odwołujący argumentował, że postulowany przez niego
okres 180 dni „
determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej
infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni),
przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną
w
poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 14 dni),
zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzie
rżawy (do 90 dni), zamówienia
materiałów i urządzeń (nawet do 180 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni)
ora
z, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym
zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów
budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności.” Przy czym Odwołujący
twie
rdził, że sama dostawa urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia zajmuje 182 dni.
Zatem Odwołujący postuluje wydłużenie terminu realizacji umowy do 180 dni,
a
równocześnie wskazuje termin 182-dniowy na dostawę niektórych urządzeń, mających
wchodzić jego zdaniem w zakres przedmiotu zamówienia (przy czym nie precyzuje, dla
jakich lokalizacji
– czy dla wszystkich, czy niektórych i w których częściach postępowania).
Zsumowanie podawanych przez Odwołującego okresów nie daje 180 dni, więc nie
wiadomo, dlacze
go należałoby zaakceptować akurat postulowany przez niego termin
realizacji
– chyba że niektóre terminy, na poszczególne czynności, podawane przez
Odwołującego można skrócić, ale nie wiadomo, które i o jaki czas.
Ponadto Odwołujący argumentuje, że w postulowanym przez niego terminie nie da
się zbudować łączy dla 67 lokalizacji, a tymczasem postępowanie podzielone jest na części
i
Odwołujący nie musi składać ofert we wszystkich czterech częściach postępowania, skoro
sam twierdzi, że nie jest w stanie podołać wykonaniu umowy w określonym przez
Zamawiającego terminie dla 67 lokalizacji. W ocenie Odwołującego, termin 30 dni
(wydłużony przez Zamawiającego zmianą SWZ do 90 dni) na uruchomienie usługi we
wszystkich lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny, zakładając, że Wykonawca zamierza
złożyć ofertę na 4 części w Postępowaniu, jest on zobowiązany do zapewnienia łączy w 67
lokalizacjach.
Izba
zauważa, że nie można wykluczyć, że dla niektórych lokalizacji nie będzie
można wydzierżawić łączy i będzie należało je zbudować, jednak Odwołujący w ogóle nie
argumentuje, dla ilu lokalizacji i w których częściach postępowania. Powstaje pytanie, czy
prze
d złożeniem odwołania Odwołujący ustalił, jakie łącza trzeba będzie zbudować, a sama
hipotetyczna możliwość budowy łączy nie może determinować terminu realizacji
zamówienia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy.
W konsekwencji Izba odd
aliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
Prawa zamówień publicznych przez
poprzez określenie terminu realizacji zamówienia,
o
którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1 wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 10
do
SWZ, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację
przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie.
Odnośnie zarzutu naruszenia
2) art. 487 § 2 w zw. z art. 353
1
i art. 5 oraz Kodeksu
cywilnego
oraz art. 16 Prawa zamówień publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy
w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz
nadmiernie obciążający wykonawcę, naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17
Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób
nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i
nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów,
opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia,
a także naruszenie art. 433 pkt 4) Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechania
wskazania określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku
ograniczenia zakresu z
amówienia, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1
pkt 2 wzoru umowy, możliwość zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu
pozostałych warunków umowy i bez określenia dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy
z tego tytułu, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją
zamówienia, a także może prowadzić do niemożliwości realizacji tej zmiany z przyczyn
technicznych, Izba uznała zarzut za niewystarczająco uzasadniony, a związane z nim
żądanie – niemożliwe do uwzględnienia.
Zamawiający w
§ 11 ust.1 pkt 2 projektu umowy, przewidział możliwość dokonywania
zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy ze względu na
zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza (przeniesienia łącza) w
danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana relacji łączy wskazanych
w SWZ zostanie przeprowadzona przy zachowaniu pozostałych warunków umowy, w tym
cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w formularzu ofertowym i nie może się
wiązać ze zmianą wartości zamówienia dla danej relacji oraz skutkować naliczeniem
dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza do nowej lokalizacji nie
może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.
Odwołujący wskazywał, że takie postanowienie jest dla niego niekorzystne, bo
w
przypadku zmiany lokalizacji jednostki Policji będzie musiał ponieść dodatkowe koszty, nie
wiadomo w jakiej wysokości i postulował, aby wskazać we wzorze umowy, że ,,Zamawiający
zwróci się do Wykonawcy o potwierdzenie możliwości technicznych zmiany relacji łącza,
a w
przypadku potwierdzenia takiej możliwości, Zamawiający pokryje koszt zmiany relacji
łącza, zgodnie z wyceną Wykonawcy.”
Rozpatrując tak postawiony zarzut, trzeba powtórzyć, że Izba ustaliła, że
przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy. Sam Odwołujący podnosił, że
,,wynagrodzenie skalkulowane jest w taki sposób, że nie ma opłaty jednorazowej za
uruchomienie łączy a jedynie abonament miesięczny”. Oznacza to, że nie jest wyceniane
ur
uchomienie każdego łącza osobno, ale wynagrodzenie jest wynagrodzeniem miesięcznym
– za dzierżawę.
Odwołujący chce, aby w razie zmiany lokalizacji jednostki Policji dodatkowo – poza
umową, w ramach wynagrodzenia dodatkowego, opartego jedynie na wycenie wykonawcy –
otrzymał on ekwiwalent zorganizowania nowego łącza.
Po pierwsze, wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy przewidziano jako miesięczne,
i
nie przewidziano żadnych podstaw do dokonania dodatkowej wyceny. Już sama ta
okoliczność czyni żądanie Odwołującego niemożliwym do wykonania. Odwołujący sam nie
określa takich podstaw, z czego wynika, że takie wynagrodzenie obliczałby arbitralnie. Po
drugie, umowa zawierana jest na 24 miesiące, a zmiana lokalizacji jednostki Policji nie
odbywa się z dnia na dzień, zmiana lokalizacji musi być znana z dużym wyprzedzeniem
czasowym, i
nie można się spodziewać, że będzie to dotyczyło wielu lokalizacji. W tym
kontekście oświadczenie Zamawiającego, że odbywa się to „rzadko” jest zrozumiałe.
Ponieważ brak podstaw wyceny organizacji łącza w nowej, zmienionej lokalizacji
(Odwołujący takich podstaw nie określa) nie można nakazać Zamawiającemu zmiany wzoru
umowy w taki sposób, jak wnosi Odwołujący w żądaniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba oddaliła tenże zarzut.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
W
rezultacie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Netia spółka akcyjna
w Warszawie
, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 580 ust
. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 934/22
U z a s a d n i e n i e
I.
Komenda Główna Policji w Łodzi (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem dzierżawa łączy cyfrowych w technologii Ethernet dla
KWP w Łodzi i jednostek podległych (nr postępowania FZ-2380/7/22/SS).
W dniu 4 kwietnia 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Netia spółka
akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Prawa zamówień publicznych, poprzez
określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1
wzoru Umowy stan
owiącej Załącznik nr 10 do SWZ, w sposób nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji
przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i faktycznie u
niemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym
terminie;
2) art. 487 § 2 w zw. z art. 353
1
i art. 5 oraz
Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Prawa zamówień
publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę,
naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i
17 Prawa zamówień publicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny
i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób
nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 433
pkt 4) Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechania wskazania określenia minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia,
w
zakresie w jakim Zamawiający:
a) przewidział w § 1 ust. 7 wzoru umowy możliwość likwidacji niektórych łącz określonych
w
załączniku nr 1 do Umowy bez określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia
stron dla tak skon
struowanego ograniczenia zakresu zamówienia, co uniemożliwia
oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia;
b) przewidział w § 11 ust. 1 pkt 2 oraz w § 11 ust. 3 wzoru umowy, możliwość zmiany relacji
łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy i bez określenia
dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy z tego tytułu, co uniemożliwia oszacowanie
oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a także może prowadzić do niemożliwości
realizacji tej zmiany z przyczyn technicznych.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) wydłużenia terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1
wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ do 180 dni;
2) zmiany § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
„7. Zamawiający zastrzega sobie, iż w trakcie realizacji przedmiotu umowy niektóre
łącza, określone w załączniku nr 1 do umowy mogą zostać zlikwidowane w zakresie nie
wi
ększym niż 10% wszystkich łączy, o których mowa w Załączniku nr 1 do umowy. Z tego
tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych roszczeń. Oświadczenie o likwidacji danego
łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie pisemnej, co najmniej na miesiąc przed
plan
owaną likwidacją ze skutkiem na koniec miesiąca”.
3) zmiany § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób,
że otrzyma on brzmienie:
„2. ze względu na zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie
łącza (przeniesienia łącza) w danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. W
takim przypadku Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o potwierdzenie możliwości
technicznych przeniesienia łącza do nowej lokalizacji, a w przypadku potwierdzenia takiej
możliwości, Zamawiający pokryje koszt przeniesienia łącza do nowej lokalizacji, zgodnie z
wyceną Wykonawcy. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza do nowej lokalizacji nie
może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia”.
4. zmiany § 11 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ w ten sposób, że
otrzyma on brzmienie:
„3. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ,
z zastrzeżeniem, że Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o potwierdzenie możliwości
technicznych
zmiany relacji łącza, a w przypadku potwierdzenia takiej możliwości,
Zamawiający pokryje koszt zmiany relacji łącza, zgodnie z wyceną Wykonawcy.”
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania, wskazywał, że zgodnie z pkt 9.1. SWZ
oraz z § 4 ust. 1 wzoru umowy „Umowa zostaje zawarta na czas określony tj. od dnia jej
podpisania do upływu 24 miesięcy od dnia uruchomienia usługi, które nastąpi w terminie
wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od podpisania umowy.”
W ocenie Odwołującego, termin 30 dni na uruchomienie usługi we wszystkich
lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny. Zakładając, że Wykonawca zamierza złożyć
ofertę na 4 części w Postępowaniu, jest on zobowiązany do zapewnienia łączy
w 67 lokalizacjach.
Odwołujący podnosił, że przedmiot zamówienia obejmuje również budowę łączy
w
lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą
zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania
pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie
decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy.
Dalej Odwołujący zwracał uwagę, że możliwość rozpoczęcia świadczenia usług
telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności
przygot
owawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na
celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie
nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od
podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług
telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej
lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy
dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od
innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać
wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić,
dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że
sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres
około 180 dni. Odwołujący dysponuje informacją ze strony producenta urządzeń, które
zostaną zamówione przez Odwołującego w przypadku wyboru jego oferty, zawierającą ok.
180 dniowy termin dostawy (jako dowód załączył do odwołania wyciąg z platformy
zakupowej producenta wraz z informacją o terminach dostaw trzech elementów – termin
dostawy wynosił dla każdego z tych elementów 182 dni).
Odwołujący podnosił, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa
powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 180 dni od dnia zawarcia
Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy
dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do
świadczenia usługi telekomunikacyjnej.
Następnie Odwołujący wskazywał, że należy również wziąć pod uwagę ryzyka
wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że
funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie
spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak
wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się
z
opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym
czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń.
Termin 180 dni jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w
„zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdzał, iż wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo
dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko
przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę
w
budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie,
że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślał, że zgodnie z rozdziałem § 6 ust. 2) Umowy, w przypadku
zwłoki w uruchomieniu łącza, Zamawiający nalicza karę umowną w wysokości 20% opłaty
mie
sięcznej za dzierżawę danego łącza, za każdą rozpoczętą dobę zwłoki. Co więcej,
zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy, Zamawiający może rozwiązać umowę z zachowaniem 30-
dniowego okresu wypowiedzenia w przypadku nieprzestrzegania przez Wykonawcę
wa
runków umowy. Dyspozycja tego przepisu obejmuje również przypadki opóźnień
Wykonawcy w realizacji Umowy, zaś rozwiązanie umowy stanowi najdalej idącą sankcję dla
Wykonawcy.
Minimalny czas niezbędny na uruchomienie usługi wynosi zdaniem Odwołującego
180 dni. Jest to czas nie
zbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla
faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt,
iż usługi należy dostarczyć do 67 adresów zlokalizowanych na terenie województwa
łódzkiego.
Wskazany p
owyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do
dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych
(minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją
lok
alną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 14 dni),
zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 90 dni), zamówienia
materiałów i urządzeń (nawet do 180 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni)
oraz, w razie po
trzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym
zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów
budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności.
Ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w
żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek
wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne. Możliwość
przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania decyzji administracyjnych,
a
następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest
całkowicie nierealna w zakreślonym terminie wynoszącym 30 dni, a wniosek o wydłużenie
tego terminu do 180 dni jest absolutnie konieczny.
W odniesieniu do zarzutów braku jednoznacznego określenia przedmiotu umowy,
Odwołujący podkreślał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia,
że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest
przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić
w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą
w
opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania
w s
posób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on
zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o
uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką.
Ad zarzut wskazany w lit. a)
Zgodnie z § 1 ust. 7 wzoru umowy „Zamawiający zastrzega sobie, iż w trakcie
realizacji przedmiotu umowy niektóre łącza, określone w załączniku nr 1 do umowy mogą
zostać zlikwidowane. Z tego tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych roszczeń.
Oświadczenie o likwidacji danego łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie pisemnej,
co najmniej na miesiąc przed planowaną likwidacją ze skutkiem na koniec miesiąca”.
Tak skonstruowane postanowienie uniemożliwia wycenę oferty przez Wykonawcę.
Należy podkreślić, że umowa nie przewiduje opłat jednorazowych za uruchomienie
usług w poszczególnych lokalizacjach. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 2 i 3 wzoru Umowy,
miesięczna wartość świadczenia przedmiotu umowy brutto (z podatkiem VAT) jest sumą
opłat za każde łącze za jeden miesiąc (brutto), zaś wynagrodzenie to obejmuje wszelkie
koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, a w szczególności koszt dostawy urządzeń,
montażu urządzeń, uruchomienia, koszt sprzętu, dokumentacji, koszt licencji (jeśli są
wymagane), koszt szkolenia, poda
tek VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu tymi podatkami, a także inne
opłaty i podatki (np. cło) oraz koszty wszelkich zobowiązań wynikających z postanowień
umowy.
W konsek
wencji, Wykonawca wlicza koszt podłączenia usługi w lokalizacjach
w
miesięczne wynagrodzenie za łącza. Zgodnie z kalkulacją Wykonawcy (która stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa i zostanie przedstawiona na rozprawie) koszt podłączenia łącza,
w przypadku koni
eczności jego wybudowania, lub też koszt podłączenia łącza, w przypadku
jego dzierżawy w jednej lokalizacji wynosi od kilkunastu do nawet kilkudziesięciu tysięcy
złotych.
W przypadku likwidacji łącz zgodnie z ww. postanowieniem, ryzyko poniesienia
kosztów związanych z podłączeniem łączy jest w całości przeniesione na Wykonawcę.
Co więcej, likwidacja łączy wiąże się również z dodatkowym kosztami Wykonawcy,
w
szczególności związanymi z kosztem dojazdu i robocizny personelu Wykonawcy.
Należy również zwrócić, uwagę, że tak skonstruowane postanowienie § 1 ust. 7
wzoru Umowy pozostaje w sprzeczności z art. 433 pkt 4) Ustawy, zgodnie z którym
projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać (…) możliwości ograniczenia
zakresu
zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron, przy czym w świetle podglądów doktryny i orzecznictwa ta minimalna
wartość lub wielkość świadczenia nie może być nadmierna.
Należy zauważyć, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia
wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową
otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazuje, że co do zasady umowy w sprawach
zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich
trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego
rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak
i
wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do
upływu terminu jej wykonywania.
Kwestionowana klauzula dotycząca ograniczenia zakresu przedmiotu umowy może
również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W
jednym z orzeczeń2 dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na
znacznym ograniczeniu jej zakresu,
Trybunał Sprawiedliwości wskazał:
„29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów
zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować
udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na
początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły
przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne
o
graniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również
mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności
wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi
d
yrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego,
ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów
stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”.
W świetle powyższego, zarzut jest w pełni uzasadniony.
Ad zarzut wskazany w lit. b)
2 Przykładowo wyrok z 7.09.2016 r., C-549/14, Finn Frogne A/S v. Rigspolitiet ved
Center for Beredskabskommunikation, EU:C:2016:634, TS
Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy
(…) „ze względu na zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza
(przeniesienia łącza) w danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana
relacji łączy wskazanych w SWZ zostanie przeprowadzona przy zachowaniu pozostałych
warunków umowy, w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w formularzu
ofertowym i nie może się wiązać ze zmianą wartości zamówienia dla danej relacji oraz
skutkować naliczeniem dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza
do nowej lokalizacji nie może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.”
Z kolei zgodnie z § 11 ust. 3 wzoru Umowy „Zamawiający zastrzega sobie prawo do
z
miany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy,
w tym cen za
miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w Cenniku Ofertowym”.
W przypadku tego zarzutu, w pełni aktualne pozostają argumenty opisane
w odniesieniu do zarzutu a) pow
yżej. Zarówno zmiana lokalizacji (w granicach
a
dministracyjnych miasta), o której mowa w § 11 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy, jak i zmiana
relacji, o której mowa w § 11 ust. 3 powoduje, że Wykonawca musi ponieść koszty likwidacji
łącza, a także ponieść koszt podłączenia nowego łącza, na zasadach opisanych w pkt a)
powyżej.
Co więcej, w takim przypadku, Wykonawcy nie zwraca się koszt podłączenia
w
pierwotnej lokalizacji (koszty podłączenia są uwzględnione w miesięcznym wynagrodzeniu
za usługę), co powoduje, że w takim przypadku Wykonawca musi ponieść koszty
p
odłączenia łączy w podwójnej wysokości.
Należy też podkreślić, że zapewnienie łącza w danej lokalizacji wymaga spełnienia
określonych warunków technicznych. Nie w każdej lokalizacji, podłączenie to będzie możliwe
z uwagi na: ukształtowanie terenu, położenie geograficzne, uzbrojenie terenu w
infrastrukt
urę telekomunikacyjną. Z tych względów, w przypadku powzięcia decyzji o zmianie
relacji łączy zasadne jest uprzednie zweryfikowanie przez wykonawcę możliwości
technicznych w tym zakresie.
Podsumowując, tak sformułowane postanowienia narażają wykonawcę na znaczą
stratę spowodowaną koniecznością poniesienia znacznych kosztów związanych ze zmianą
relacji łączy, a także mogą doprowadzić do sytuacji, w której realizacja tej zmiany nie będzie
technicznie możliwa.
Tak
ie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub
przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia.
Z tych względów, w ocenie Odwołującego, zarzuty odwołania są uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego przedmiot zamówienia nie obejmuje „budowy łączy” w lokalizacjach
Zamawiającego. Zamawiający wymaga świadczenia usługi dzierżawy łączy cyfrowych we
wskazanych lokalizacj
ach, z których doprowadzona jest instalacja do istniejących już
przyłączy. Z przedstawianych zarzutów wynika, iż Odwołujący rozważa budowę łączy, wręcz
wskazując na projektowanie i budowę nowej infrastruktury – natomiast celem
Zamawiającego jest jedynie dzierżawa łączy. Zamawiający nie jest zobowiązany ustalać
warunków realizacji umowy w ten sposób, aby dostosować je do możliwości wykonawcy
rozważającego wykonanie usługi i tak je kształtować, aby umożliwić mu przystąpienie do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócić należy również uwagę, iż
Zamawiający biorąc pod uwagę nieposiadanie przez wykonawców tak szeroko
rozbudowanej infrastruktury w postaci kanalizacji teletechnicznej lub też trudności w
pozyskaniu jej od innego operatora, dopuścił możliwość uruchomienia łączy cyfrowych drogą
rad
iową, co w znacznym stopniu obniża koszt przedsięwzięcia, jak również czas jego
instalacji. Dla odbiorcy końcowego nie ma kluczowego znaczenia w jaki dostępny na rynku
sposób usługa jest realizowana. Dla Zamawiającego istotny jest jedynie efekt prawidłowego
wykonania usługi, natomiast ustalenie sposobu i środków niezbędnych dla jej zrealizowania
należy do Wykonawcy, gdyż czynniki te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest
zobowiązany dążyć do zachowania równości wykonawców. Oczywistym jest jednak, że
każdy z wykonawców znajduje się w innej sytuacji, dysponuje różnym doświadczeniem,
wiedzą, potencjałem technicznym, realizuje umowy o odmiennych postanowieniach dla
różnych kręgów odbiorców usług. Niektóre z wymagań Zamawiającego mogą być dla
danego Wykonawcy łatwiejsze do zrealizowania, inne zaś mogą być wykonane przy
uwzględnieniu większego ryzyka, trudności czy nakładów finansowych.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nigdy nie występują warunki
absolutnej równości wykonawców, zawsze dotychczasowy wykonawca znajduje się
w
korzystniejszej sytuacji, niż pozostali uczestnicy postępowania. Właśnie dla
zadośćuczynienia wymogom równości wykonawców, w nin. postępowaniu zamawiający
przewiduje świadczenie usług przy zastosowaniu różnych technologii: radiowej albo
kanalizacją teletechniczną (w tym: światłowodem albo przewodami miedzianymi), nie
wykluczając drogi napowietrznej. W tej sytuacji z pewnością nie może być mowy o
nierównym traktowaniu wykonawców.
Odnosząc się do przywołanej przez Odwołującego potrzeby wydłużenia terminu
uruchomienia usługi z uwzględnieniem czasu na dostawę sprzętu, podkreślam, że
Zamawiający nie wymaga, aby sprzęt udostępniony przez Wykonawcę, był nowy, a jedynie –
aby spełniał warunki OPZ i, co najważniejsze, by oprogramowanie sprzętu było na bieżąco
aktualizowane i posiadało wsparcie producenta, czyli możliwość naprawiania błędów
w oprogramowaniu.
W kwestii możliwości dzierżawy infrastruktury od innego operatora, Zamawiający
(jako, że nie posiada własnego doświadczenia w tym zakresie) uzyskał od Orange Polska
S.A., będącej głównym operatorem kanalizacji teletechnicznej oraz pozostałych usług
telekomunikacyjnych stanowisko, zgodnie z którym zawarcie umów oraz podpisanie
protokołu zdawczo odbiorczego pomiędzy operatorami faktycznie trwa nie dłużej, niż 60 dni.
Nadto, informacją powszechnie dostępną (https://bip.uke.gov.pl/decyzje/dostep-do-
infrastruktury/decyzja-prezesa-uke-dla-orange-polska-s-adotyczaca-kanalizacji-kablowej-raz-
kanalizacji-telekomunikacyjnej-
budynku,3.html) jest że maksymalny termin w jakim Operator
Udostępniający jest zobowiązany zawrzeć z Operatorem Korzystającym Umowę Ramową
(tj.
umowę dotycząca ramowych warunków zapewnienia Dostępu do Kanalizacji kablowej
zawieraną na podstawie Warunków Dostępu) określony jest na 60 dni od dnia doręczenia
wniosku o jej zawarcie. Kwestia ta uregulowana jest w rozdz
iale 2 ust. 2 załącznika nr 1 do
decyzji nr HRT.WIT.6082.1.2017.97 Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia
11.09.2018 r. w przedmiocie określenia warunków zapewnienia dostępu do infrastruktury
technicznej Operatora (Orange Polska S.A.) w zakresie kanalizacji kablowej oraz kanalizacji
telekomunikacyjnej budynku (załącznik: Warunki zapewnienia dostępu do infrastruktury
technicznej w zakresie kanalizacji kablowej).
Rozważania te stanowią dodatkowe uzasadnienie stanowiska Zamawiającego (co do
braku kon
ieczności przedłużenia terminu uruchomienia usługi do 180 dni od zawarcia
umowy), w kontekście powołanego powyżej faktu, że zgodnie z SWZ świadczenie usługi
z
wykorzystaniem kanalizacji teletechnicznej nie jest jedynym, a jednym z możliwych
sposo
bów/technologii wykonania umowy.
Także potrzeba przeprowadzenia wizji lokalnych wskazana przez Odwołującego
wśród okoliczności uzasadniających przedłużenie terminu uruchomienia usługi nie wymaga
odrębnego 14-dniowego terminu, ponieważ same wizje można przeprowadzić w trakcie
trwania postępowania, wnosząc o nie do Zamawiającego w drodze zadawanych
w
postępowaniu pytań.
Na marginesie należy zauważyć, iż ponoszenie kosztów budowy infrastruktury, która
nie będzie stanowiła własności Zamawiającego (a – co oczywiste – będzie wliczona do
kosztów wykonywania usług) nie ma ekonomicznego uzasadnienia i może stanowić
o
niegospodarności jednostki sektora finansów publicznych. Zamawiający nie może
przyznawać pierwszeństwa umożliwieniu przedsiębiorcy wzięcia udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego przed zasadą racjonalnego gospodarowania środkami
publicznymi.
Przy uznaniu argumentów Odwołującego za słuszne, należałoby przyjąć zdaniem
Zamawiającego, że Zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie w trybie z
wolnej ręki, ze względu na wystąpienie przyczyn o obiektywnym charakterze (możliwość
wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). W opinii zamawiającego taka
okoliczność nie zachodzi, wobec czego zdecydowano się na procedurę otwartą,
konkurenc
yjną. Zauważyć jednak należy, że opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego
realizacji leżą w gestii Zamawiającego, gdyż postanowienia SWZ są uzależnione w głównej
mierze od jego uzasadnionych potrzeb. Odwołującemu nie służy roszczenie o takie
ukształtowanie treści SWZ, które stworzy mu dogodniejsze warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający, częściowo uwzględniając zgłoszone przez odwołującego zastrzeżenia,
zmienił termin uruchomienia usługi na (nie dłuższy niż) 90 dni od dnia podpisania umowy,
przy czym termin te
n jest terminem rozsądnym, optymalnym, ale jednocześnie
nieprzekraczalnym zważywszy na fakt, iż łącza są wykorzystywane do obsługi systemu OST
112, który stanowi podstawową i główną infrastrukturę, na której oparte są usługi
teleinformatyczne systemu powia
damiania ratunkowego, a obowiązkiem Zamawiającego jest
utrzymanie ciągłości świadczenia tej usługi. Konieczność zapewnienia bezprzerwowego
świadczenia usług stanowi uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, przerwa w ich realizacji
może się wiązać z poważnymi negatywnymi skutkami dla funkcjonowania wszystkich służb
ratowniczych. Brak uruchomienia usługi we właściwym terminie może doprowadzić do
sytuacji, w której nie będzie możliwe spełnianie obowiązków określonych ustawowo,
związanych z bezpieczeństwem obywateli i ochroną porządku publicznego. Z powyższych
powodów Zamawiający ma prawo określać w sposób restrykcyjny wymagania w zakresie
uruchamianych usług.
Zamawiający nie podziela twierdzenia, że przedłużenie terminu uruchomienia usługi
uzasadniają również ryzyka związane z COVID. Powszechnie znaną okolicznością, pomimo
formalnego utrzymywania stanu epidemii, jest powrót do niezakłóconego funkcjonowania
administracji publicznej i likwidacja niemal wszystkich obostrzeń związanych z epidemią.
Ad 2)
Za chyb
iony należy uznać również zarzut sporządzenia wzoru umowy w sposób
niezgodny z zasadami współżycia społecznego, nieprecyzyjny, naruszający równowagę
stron umowy, nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, realizując obowiązek przewidziany w art. 433 pkt 4 ustawy PZP,
zastrzegł w § 5 ust. 18 gwarantowaną minimalną wartość umowy – na poziomie 50%.
Jednocześnie przewidział obiektywne, w oczywisty sposób możliwe do udowodnienia
okoliczności uzasadniające likwidację łączy (§ 11 ust. 1 pkt 1), które, notabene, zdarzają się
wyjątkowo rzadko, ale ryzyko ich wystąpienia winno zostać wkalkulowane przez Wykonawcę
we wskazaną wartość. Zamawiający nie zalicza do tego zakresu przeniesienia łącza
w
związku ze zmianą lokalizacji jednostki Policji („jeden za jeden”) - w danej relacji w
granicach administracyjnych miejscowości. Zamawiający nie może zrezygnować z
uprawnienia polegającego na możliwości zmniejszenia ilości poszczególnych relacji – z
przyczyn nieprzewidywanych w chwili zawarcia umowy
(§ 11 ust. 2), gdyż jest ono
niezbędne dla zamawiającego i odzwierciedla jego uzasadnione potrzeby. Ograniczenie
ilości relacji, o którym mowa nie przekroczy 10% wartości umowy.
Odwołujący, jednocześnie ze skorzystaniem ze środka zaskarżenia, zgłosił pytania
do tre
ści SWZ.
Zamawiający podniósł, dla uczynienia treści wzoru umowy czytelniejszą
i
uwzględniając część sugestii Odwołującego, dokonał modyfikacji treści wzoru umowy (po
wniesieniu odwołania) w następującym zakresie:
1) § 1 ust. 7 został usunięty, natomiast dodano zapis w § 11 ust. 2 w brzmieniu:
„2. Zamawiający zastrzega, iż w trakcie realizacji przedmiotu umowy niektóre łącza,
określone w załączniku nr 1 do umowy mogą zostać zlikwidowane w ilości nie
przekraczającej 10% wartości umowy. Z tego tytułu Wykonawca nie będzie wnosił żadnych
roszczeń. Oświadczenie o likwidacji danego łącza Zamawiający składa Wykonawcy w formie
pisemnej, co najmniej na miesiąc przed planowaną likwidacją ze skutkiem na koniec
miesiąca.”
2) z treści umowy usunięto § 11 ust. 3 w brzmieniu: „…Zamawiający zastrzega sobie prawo
do zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu pozostałych warunków umowy,
w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w Cenniku Ofertowym.”
3) dokonano uaktualnienia (dostosowania do rzeczywistej potrzeby i pierwotnego zamiaru)
zapisu § 10 ust. 4 wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający może
rozwiązać niniejszą umowę z zachowaniem 30–dniowego okresu wypowiedzenia ze
skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego w przypadku zawarcia umowy na świadczenie
usług dzierżawy łączy cyfrowych dla obszaru całego kraju”.
Zapis § 11 ust. 1 pkt 2, zgodnie z wcześniejszym wyjaśnieniem pozostaje bez zmian,
tym samym należy rozumieć, iż ewentualne koszty zmiany lokalizacji w ramach miejscowości
powinny by
ć wliczone w wartość oferty, z uwzględnieniem wartości zastrzeżonej przez
Zamawiającego jako gwarantowanego minimum kwoty umowy, o którym mowa w § 5 ust. 18.
Pozwoli to Wykonawcy na właściwe skalkulowanie ryzyka kontraktowego w przedmiotowym
post
ępowaniu.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut oznaczony 2a w całości oraz
2b w zakresie § 11 ust. 3 wzoru umowy. Podtrzymał w całości zarzut nr 1 (dotyczący terminu
składania ofert) oraz zarzut 2b w odniesieniu do § 11 ust.1 pkt 2 wzoru umowy (dotyczący
braku określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia w sytuacji zmiany lokalizacji).
II.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)
wraz z załącznikami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa dzierżawy łączy
cyfrowych dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi i jednostek podległych.
2. Postępowanie prowadzone jest w czterech częściach:
część nr 1: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych KMP/KPP (54 lokalizacje),
część nr 2: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych dla KWP/KPP (4 lokalizacje),
część nr 3: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych dla KWP w Łodzi ‒ Tetra (trzy
lokalizacje),
część nr 4: świadczenie usług dzierżawy łączy cyfrowych E1 dla KWP/ KPP (3 lokalizacje).
3. Zgodnie z pkt 6.2 SWZ,
Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części.
Zamawiający nie ogranicza ilości części, na które wykonawca może złożyć ofertę.
4. Umowa jest zawierana na okres 24 miesięcy. Wynagrodzenie jest płatne miesięcznie,
w formie abonamentu.
5. Zgodnie z
§ 11 ust.1 pkt 2 projektu umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy
ze względu na zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza
(przeniesienia łącza) w danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana
relacji łączy wskazanych w SWZ zostanie przeprowadzona przy zachowaniu pozostałych
warunków umowy, w tym cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w formularzu
ofertowym i nie może się wiązać ze zmianą wartości zamówienia dla danej relacji oraz
skutkować naliczeniem dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza
do nowej lokalizacji nie może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Odwołania nie można uwzględnić.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego.
Zarzut zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia Izba uznała za nieuzasadniony.
Po pierwsze, rację miał Zamawiający, wskazując, że przedmiotem umowy nie jest budowa
łączy (na czym Odwołujący opierał argumentację odwołania), ale dzierżawa. W związku z
tym terminy podawane przez Odwołującego w odwołaniu w ocenie składu orzekającego nie
korelują z przedmiotem umowy. Odwołujący argumentował, że postulowany przez niego
okres 180 dni „
determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej
infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni),
przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną
w
poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 14 dni),
zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzie
rżawy (do 90 dni), zamówienia
materiałów i urządzeń (nawet do 180 dni), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni)
ora
z, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym
zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów
budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności.” Przy czym Odwołujący
twie
rdził, że sama dostawa urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia zajmuje 182 dni.
Zatem Odwołujący postuluje wydłużenie terminu realizacji umowy do 180 dni,
a
równocześnie wskazuje termin 182-dniowy na dostawę niektórych urządzeń, mających
wchodzić jego zdaniem w zakres przedmiotu zamówienia (przy czym nie precyzuje, dla
jakich lokalizacji
– czy dla wszystkich, czy niektórych i w których częściach postępowania).
Zsumowanie podawanych przez Odwołującego okresów nie daje 180 dni, więc nie
wiadomo, dlacze
go należałoby zaakceptować akurat postulowany przez niego termin
realizacji
– chyba że niektóre terminy, na poszczególne czynności, podawane przez
Odwołującego można skrócić, ale nie wiadomo, które i o jaki czas.
Ponadto Odwołujący argumentuje, że w postulowanym przez niego terminie nie da
się zbudować łączy dla 67 lokalizacji, a tymczasem postępowanie podzielone jest na części
i
Odwołujący nie musi składać ofert we wszystkich czterech częściach postępowania, skoro
sam twierdzi, że nie jest w stanie podołać wykonaniu umowy w określonym przez
Zamawiającego terminie dla 67 lokalizacji. W ocenie Odwołującego, termin 30 dni
(wydłużony przez Zamawiającego zmianą SWZ do 90 dni) na uruchomienie usługi we
wszystkich lokalizacjach Zamawiającego jest nierealny, zakładając, że Wykonawca zamierza
złożyć ofertę na 4 części w Postępowaniu, jest on zobowiązany do zapewnienia łączy w 67
lokalizacjach.
Izba
zauważa, że nie można wykluczyć, że dla niektórych lokalizacji nie będzie
można wydzierżawić łączy i będzie należało je zbudować, jednak Odwołujący w ogóle nie
argumentuje, dla ilu lokalizacji i w których częściach postępowania. Powstaje pytanie, czy
prze
d złożeniem odwołania Odwołujący ustalił, jakie łącza trzeba będzie zbudować, a sama
hipotetyczna możliwość budowy łączy nie może determinować terminu realizacji
zamówienia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy.
W konsekwencji Izba odd
aliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
Prawa zamówień publicznych przez
poprzez określenie terminu realizacji zamówienia,
o
którym mowa w pkt 9 SWZ oraz w § 4 ust. 1 wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 10
do
SWZ, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację
przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie.
Odnośnie zarzutu naruszenia
2) art. 487 § 2 w zw. z art. 353
1
i art. 5 oraz Kodeksu
cywilnego
oraz art. 16 Prawa zamówień publicznych poprzez sporządzenie wzoru umowy
w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz
nadmiernie obciążający wykonawcę, naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17
Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób
nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i
nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów,
opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia,
a także naruszenie art. 433 pkt 4) Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechania
wskazania określenia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku
ograniczenia zakresu z
amówienia, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1
pkt 2 wzoru umowy, możliwość zmiany relacji łączy wskazanych w SWZ przy zachowaniu
pozostałych warunków umowy i bez określenia dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy
z tego tytułu, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją
zamówienia, a także może prowadzić do niemożliwości realizacji tej zmiany z przyczyn
technicznych, Izba uznała zarzut za niewystarczająco uzasadniony, a związane z nim
żądanie – niemożliwe do uwzględnienia.
Zamawiający w
§ 11 ust.1 pkt 2 projektu umowy, przewidział możliwość dokonywania
zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy ze względu na
zmianę lokalizacji jednostki Policji konieczne jest zakończenie łącza (przeniesienia łącza) w
danej relacji w granicach administracyjnych miejscowości. Zmiana relacji łączy wskazanych
w SWZ zostanie przeprowadzona przy zachowaniu pozostałych warunków umowy, w tym
cen za miesięczną dzierżawę łączy wskazanych w formularzu ofertowym i nie może się
wiązać ze zmianą wartości zamówienia dla danej relacji oraz skutkować naliczeniem
dodatkowych opłat. Maksymalny czas realizacji przeniesienia łącza do nowej lokalizacji nie
może przekroczyć 5 miesięcy od chwili zgłoszenia.
Odwołujący wskazywał, że takie postanowienie jest dla niego niekorzystne, bo
w
przypadku zmiany lokalizacji jednostki Policji będzie musiał ponieść dodatkowe koszty, nie
wiadomo w jakiej wysokości i postulował, aby wskazać we wzorze umowy, że ,,Zamawiający
zwróci się do Wykonawcy o potwierdzenie możliwości technicznych zmiany relacji łącza,
a w
przypadku potwierdzenia takiej możliwości, Zamawiający pokryje koszt zmiany relacji
łącza, zgodnie z wyceną Wykonawcy.”
Rozpatrując tak postawiony zarzut, trzeba powtórzyć, że Izba ustaliła, że
przedmiotem zamówienia jest dzierżawa łączy. Sam Odwołujący podnosił, że
,,wynagrodzenie skalkulowane jest w taki sposób, że nie ma opłaty jednorazowej za
uruchomienie łączy a jedynie abonament miesięczny”. Oznacza to, że nie jest wyceniane
ur
uchomienie każdego łącza osobno, ale wynagrodzenie jest wynagrodzeniem miesięcznym
– za dzierżawę.
Odwołujący chce, aby w razie zmiany lokalizacji jednostki Policji dodatkowo – poza
umową, w ramach wynagrodzenia dodatkowego, opartego jedynie na wycenie wykonawcy –
otrzymał on ekwiwalent zorganizowania nowego łącza.
Po pierwsze, wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy przewidziano jako miesięczne,
i
nie przewidziano żadnych podstaw do dokonania dodatkowej wyceny. Już sama ta
okoliczność czyni żądanie Odwołującego niemożliwym do wykonania. Odwołujący sam nie
określa takich podstaw, z czego wynika, że takie wynagrodzenie obliczałby arbitralnie. Po
drugie, umowa zawierana jest na 24 miesiące, a zmiana lokalizacji jednostki Policji nie
odbywa się z dnia na dzień, zmiana lokalizacji musi być znana z dużym wyprzedzeniem
czasowym, i
nie można się spodziewać, że będzie to dotyczyło wielu lokalizacji. W tym
kontekście oświadczenie Zamawiającego, że odbywa się to „rzadko” jest zrozumiałe.
Ponieważ brak podstaw wyceny organizacji łącza w nowej, zmienionej lokalizacji
(Odwołujący takich podstaw nie określa) nie można nakazać Zamawiającemu zmiany wzoru
umowy w taki sposób, jak wnosi Odwołujący w żądaniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba oddaliła tenże zarzut.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
W
rezultacie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
