rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 923/22
KIO 923/22
po rozpoznaniu na rozprawie 21 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 kwietnia 2022 r.
przez
wykonawcę: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój systemu PansaUTM
do
nowej wersji oraz usługa wsparcia technicznego (nr postępowania 267/PAŻP/2021/AZP)
prowadzonym przez zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą
w Warszawie [
„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Asseco Poland
S.A. z siedzi
bą w Rzeszowie i HAWK-E sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
[
„Przystępujący”]
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 kwietnia 2022 r.
przez
wykonawcę: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój systemu PansaUTM
do
nowej wersji oraz usługa wsparcia technicznego (nr postępowania 267/PAŻP/2021/AZP)
prowadzonym przez zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą
w Warszawie [
„Zamawiający”]
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Asseco Poland
S.A. z siedzi
bą w Rzeszowie i HAWK-E sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
[
„Przystępujący”]
orzeka:
1. Od
dala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 i 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Sygn. akt KIO 923/22
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 923/22
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie {dalej: „PAŻP”
lub
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Rozwój systemu PansaUTM do nowej wersji
oraz
usługa wsparcia technicznego (nr postępowania 267/PAŻP/2021/AZP).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_248-pod nr 657754.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
22 marca 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i HAWK-E sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach {dalej: „Konsorcjum Asseco”
lub
„Przystępujący”}.
1 kwietnia 2022 r. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
z siedzibą w Warszawie
{dalej: „Pentacomp” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwo
łanie od powyższej czynności Zamawiającego i zaniechania przez niego odrzucenia
ofert
y złożonej przez Konsorcjum Asseco.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Asseco jako niezgodnej
z warunkami zamówienia z powodu przekroczenia
określonego przez Zamawiającego limitu wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług
Wsparcia
Technicznego, który nie mógł przekroczyć 40% wartości netto wynagrodzenia
z
tytułu świadczenia Usług Rozwoju oraz ingerencji w treść formularza cenowego.
2. Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
– przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Asseco,
która powinna zostać odrzucona, a zatem nie jest
najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
4. Dokonania wyboru jako najkorzystniejsze oferty Pentacompu.
Z uzasadnienia
odwołania wynika, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty został
Sygn. akt KIO 923/22
oparty n
a ustaleniu, że w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie Konsorcjum Asseco
składające się na jej cenę wynagrodzenie z tytułu
świadczenia usług wsparcia technicznego wynosi 3.378.608,04 zł, co stanowi
40,000000
473567781% wysokości wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług rozwoju.
Według Odwołującego w ten sposób powyższa oferta stała się niezgodna z pkt 2.2.
rozdziału XV SWZ określającego sposób obliczenia ceny oferty, w którym to postanowieniu
Zamawiający zastrzegł, iż wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Wsparcia
Technicznego nie może przekroczyć 40% wartości wynagrodzenia z tytułu świadczenia
Usług Rozwoju. Przekroczenie wartości 40% będzie stanowiło podstawę do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z SWZ.
P
onieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się
do zarzutu
odwołania.
Wprowadzone ograniczenie proporcji procentowej wynagrodzenia za utrzymanie
w stosunku do wynagrodzenia za
usługi rozwoju miało na celu wykluczenie sytuacji, z jednej
strony zawyżenia wyceny elementu usługi, za który wykonawca wcześniej otrzyma
wynagrodzenie, a z drugiej braku mobilizacji wykonawcy
do należytego wykonania usługi
rozwoju z uwagi na niedoszacowanie wynagrodzenia za ten element.
W przypadku oferty Przystępującego powyższy cel został osiągnięty, a oferta ta jest
korz
ystniejsza od oferty Odwołującego. W tej sytuacji w kategoriach absurdu należy
traktować zarzut, którego podstawą faktyczną jest przekroczenie o 1/10 mln % wspomnianej
granicy. Podobnie jak tworzenie sztucznego zarzutu niedopuszczalnej zmiany formuły
matem
atycznej w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego dla ułatwienia
wykonawcom sporządzenia oferty. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie wiadomo,
czy faktycznie Przyst
ępujący coś zmienił, gdyż Zamawiający otrzymał ofertę w postaci pliku
w formacie pdf.
Sygn. akt KIO 923/22
Po
dkreślił, że formalizm w postępowaniach o udzielenie zamówienia nie może być
celem samym w sobie.
Z uwagi na powyższe uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby w istocie
do naruszenia zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp.
Alternatywnie zwr
ócił uwagę, że w przypadku nakazania ponownego badania i oceny
ofert zwróciłby się do Przystępującego o wyrażenie zgody na poprawienie w trybie art. 223
ust. 12 pkt 3 pzp
jako tzw. innej omyłki ceny jednostkowej za usługę wsparcia przez jej
obniżenie o 0,01 gr, co nie byłoby istotną zmianą treści oferty. W ten sposób cena oferty
wpisana przez Przystępującego pozostałaby niezmieniona, a proporcja jednej części
wynagrodzenia względem drugiej nie przekraczałby badanego progu, niezależnie
od
dokładności jej obliczenia. Podkreśla, że Zamawiający na poprawienie nie musiałby
zwracać się do wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia.
Tym niemniej uważał, że aktualnie udział pierwszego wynagrodzenia względem
drugiego wynosi 40%, gdyż należy choćby przez analogię do określania wynagrodzenia
w
złotych brać pod uwagę zaokrąglenia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł argumentację Zamawiającego.
P
odkreślił, że złożona przez niego oferta okazała się najkorzystniejsza,
czyli
najlepsza, pomimo tego, że zawierała najwyższą cenę spośród złożonych. W tej sytuacji
Odwołujący usilnie poszukiwał zarzutu, który mógłby postawić, pomimo że oferta
Przy
stępującego jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia.
Je
dnocześnie nie zaprzeczył, że doszło do zmiany formuły w pliku przygotowanym
przez Zamawiającego do wykorzystania przez wykonawców, co jednak nie ma jego zdaniem
żadnego znaczenia dla ważności złożonej przez niego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzut
em odwołania zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej przez Zamawiającego może
Sygn. akt KIO 923/22
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
1. Od
nośnie treści specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacji”}:
Brzmienie postan
owień SWZ (w tym wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2)
odnośnie zakresu przedmiotu zamówienia, sposobu rozliczania usług nim objętych,
wymaganego sposobu przygotowania oferty w zakresie
wyrażenia ceny:
§ 2 Przedmiot Umowy
1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę Usług Rozwoju oraz Usług
Wsparcia Technicznego dla PansaUTM („Przedmiot Umowy”).
2. W ramach świadczenia Usług Rozwoju Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do:
2.1. uczestnictwa w spotkaniach familiaryzacyjnych mających na celu zapoznanie
Wykonawcy
ze
specyfikacją
i
z
istniejącymi
funkcjonalnościami
PansaUTM
oraz
doprecyzowanie, we współpracy z Zamawiającym, sposobu realizacji Projektów;
2.2. przygotowania, na podstawie Harmonogramu ramowego i ustaleń ze spotkań
familiaryzacyjnych, Harmonogramu szczegółowego dla każdego z Projektów;
2.3. opracowania Planów Testów realizowanych w ramach Usług Rozwoju;
2.4. opracowania Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej dla każdego Projektu;
2.5. wykonania i wdrożenia Modyfikacji realizowanych w ramach Projektów, w sposób
opisany w Umowie i OPZ; 2.6. wykonywania i wdrażania Modyfikacji realizowanych
na
podstawie Zleceń Zamawiającego, zgodnie z procedurą opisaną w § 7 Umowy;
2.7. przygotowania i konfiguracji środowiska testowego PansaUTM lub w innym środowisku,
wskazanym i zarządzanym przez Zamawiającego;
2.8. sporządzenia i dostarczenia do Zamawiającego Dokumentacji powstałej w wyniku
realizacji Usług Rozwoju oraz aktualizacji istniejącej dokumentacji PansaUTM w związku
z wykonaniem Modyfikacji;
2.9. przeprowadzenia testów wewnętrznych Modyfikacji wykonanych w ramach Projektów
i
Zleceń oraz sporządzenia dziennika z testów wewnętrznych, raportu z testów
wew
nętrznych oraz specyfikacji procedury testowej (zgodnie z wzorami stanowiącymi
załączniki do Ramowego Planu Testów), przed przekazaniem Modyfikacji Zamawiającemu
celem dokonania odbioru zgodnie z § 9 Umowy;
2.10. przekazania Zamawiającemu dokumentów, o których mowa w pkt 2.8. powyżej,
Sygn. akt KIO 923/22
zgłoszenia Zamawiającemu Modyfikacji do odbioru, zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy,
oraz instalacji Modyfikacji na środowisku testowym;
2.11. przeprowadzenia Warsztatów szczegółowo opisanych w § 9a Umowy;
2.12. udziału w przeprowadzanych przez Zamawiającego testach w ramach Odbioru ŚT
(tj.
testach akceptacyjnych, testach bezpieczeństwa i testach produkcyjnych) PansaUTM
z Modyfikacjami;
2.13. opracowania i przekazania Zamawiającemu Deklaracji WE o przydatności
do wykorzystania
Modyfikacji każdego z Projektów (części składowych PansaUTM);
2.14. ścisłej współpracy z Zamawiającym oraz wskazanym przez niego podmiotem
zewnętrznym w przypadku powierzenia przeprowadzenia testów takiemu podmiotowi;
2.15. współpracy z Zamawiającym w trakcie procesu Akredytacji PansaUTM;
2.16. sporządzenia planu instalacji Modyfikacji na środowisku produkcyjnym PansaUTM
(zgodnie
z
wzorem
stanowiącym
załącznik
do
Ramowego
Planu
Testów)
oraz
przeprowadzenia migracji Umowa nr PAŻP/21-…../AZHU Postępowanie nr
267/PAŻP/2021/AZP Strona 5 z 95 danych na środowisko produkcyjne oraz instalacji
Modyfikacji na środowisku produkcyjnym (w tym sporządzenia raportu z instalacji,
zgodnie z
wzorem stanowiącym załącznik do Ramowego Planu Testów);
2.17. uruchomienia operacyj
nego PANSA UTM w wersji uwzględniającej Modyfikacje
i
Interfejsy; 2.18. udziału w testach Odbioru Końcowego Projektu przeprowadzanych
przez
Zamawiającego, zgodnie z Ramowym Planem Testów.
3. W ramach Usług Wsparcia Technicznego Wykonawca zobowiązuje się w szczególności
do zapewnienia prawidłowego i nieprzerwanego działania PansaUTM, w szczególności
poprzez:
3.1. świadczenie usług utrzymania oraz usług konserwacyjnych i konsultacyjnych,
w tym w
szczególności: 3.1.1. zarządzanie bazami danych systemu Postgres, REDIS;
3.1.2. zarządzanie serwerami LINUX DEBIAN;
3.1.3. zarządzanie systemem kolejkowym Rabbit MQ;
3.1.4. zarządzanie kontenerami Docker; 3.1.5. zarządzanie oprogramowaniem Traefik;
3.1.6. zarządzanie serwerem web NGINX;
3.1.7. zarządzanie repozytorium kodu i dokumentacją;
3.1.8. monitoring PansaUTM poprzez narzędzia GrayLog i Grafana;
3.1.9. zasilanie bazy danych danymi o przestrzeniach i strefach geograficznych (okresowe
aktualizacje w cyklu AIRAC, ewentualnie częściej - w razie potrzeb);
3.1.10. aktua
lizacje komponentów oprogramowania systemowego i aplikacyjnego,
wykorzystywanego przez PansaUTM (dostarczenie i wdrożenie dostępnych na rynku
Sygn. akt KIO 923/22
aktualizacji), a w przypadku, kiedy Zamawiający podejmie decyzję o samodzielnej
aktualizacji komponentów oprogramowania systemowego i aplikacyjnego wykorzystywanego
przez PansaUTM, udzielenie wsparcia we wdrożeniu aktualizacji;
3.1.11. zapewnienie zgodności i ciągłości działania funkcji PansaUTM, w tym niewerbalnej
komunikacji poprzez dedykowane Interfejsy (API), w tym warstwy integracji PansaUTM
z
aplikacjami zintegrowanymi z PansaUTM, w szczególności aplikacją mobilną DroneRadar;
3.2. usuwanie Błędów PansaUTM na zasadach określonych w SLA, z zastrzeżeniem
postanowienia § 11 ust. 1 Umowy.
4. Wykonawca udziela Zamawiaj
ącemu gwarancji na Modyfikacje i Interfejsy wykonane
w
ramach Umowy oraz wszelkie inne Utwory, odebrane przez Zamawiającego i zobowiązuje
się do świadczenia gwarancji, na zasadach i w okresie określonym w § 16 Umowy.
§ 12 Cena Umowy i warunki płatności
1.
Maksymalna łączna cena brutto za wykonanie Przedmiotu Umowy, zwana dalej
„Maksymalną Ceną
Umowy", wynosi
… (słownie: …), w tym cena netto wynosi … zł (słownie: …) i kwota podatku
VAT wynosi
… zł (słownie …), w tym:
1.1. łączne maksymalne wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Rozwoju nie przekroczy
kwoty
… zł (słownie: …) netto plus podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami,
co
daje razem kwotę brutto … zł (słownie …), z czego:
1.1.1. łączne maksymalne wynagrodzenie za wykonanie i wdrożenie Modyfikacji w ramach
realizacji Projektów oraz na podstawie Zleceń nie przekroczy kwoty … (słownie: ….) netto, tj.
… (słownie: …) brutto, co stanowi iloczyn maksymalnej liczny roboczogodzin tj. 36 500
(słownie: trzydziestu sześciu tysięcy pięciuset) roboczogodzin) oraz stawki godzinowej
wynoszącej … zł netto (słownie: …), tj. … zł (słownie: …) brutto;
1.1.2. maksymalne łączne wynagrodzenie za przeprowadzenie Warsztatów nie przekroczy
kwoty …zł (słownie: …) netto, tj. kwoty … zł (słownie: …) brutto, co stanowi iloczyn
maksymalnej ilości 224 (słownie: dwustu dwudziestu czterech) godzin Warsztatów
oraz
stawki godzinowej wynoszącej … zł (słownie: …) netto, tj. … (słownie: …) brutto;
(
…)
1.2. wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Wsparcia Technicznego wynosi … zł
(s
łownie: ….) netto, tj. … zł (słownie: …) brutto za każde dwa miesiące świadczenia Usług
Wsparcia
Technicznego, tj. łączne wynagrodzenie za świadczenie Usług Wsparcia
Technicznego wynosi … zł (słownie: …) netto, plus obowiązujący zgodnie z przepisami
podate
k od towarów i usług VAT, co stanowi łączną kwotę brutto … zł (słownie: …),
(
…)
Sygn. akt KIO 923/22
6
. Zapłata wynagrodzenia określonego ust. 1 pkt 1.1 następować będzie częściami,
w
następujący sposób:
6.1. z tytułu realizacji Projektu I:
(
…)
6.2
. z tytułu realizacji Projektu II:
(
…)
6.3. Zapłata wynagrodzenia z tytułu realizacji Usług Rozwoju na podstawie Zleceń, poza
zleceniami, o
których mowa w § 8 ust. 2, następować będzie na podstawie faktur
wystawionych przez Wykonawcę na podstawie podpisanych przez Zamawiającego
Protok
ołów Odbioru Zlecenia bez uwag. W przypadku realizacji Zleceń o których mowa w § 8
ust. 2, Wykonawca wystawi fakturę odpowiednio, po podpisaniu przez Zamawiającego
Protokołu Odbioru ŚT lub Protokołu Odbioru Końcowego Projektu, w zależności od etapu,
na kt
órym Zamawiający dokonał odbioru takiego Zlecenia.
6.4. Zapłata wynagrodzenia określonego ust. 1 pkt 1.1. ppkt 1.1.2 w zakresie realizacji
Warsztat
ów następować będzie w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie
przepracowanych i udokumentowanych roboczogodzin, wykazanych w zaakceptowanym
przez Zamawiającego Raporcie z realizacji Warsztatów, na podstawie faktur wystawionych
przez Wykonawcę każdorazowo po przeprowadzeniu Warsztatów.
7. Zapłata wynagrodzenia określonego ust. 1 pkt 1.2 z tytułu świadczenia Usług Wparcia
Technicznego
następować będzie na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę
na podstawie
zaakceptowanych przez Zamawiającego Raportów z realizacji Usług Wsparcia
Technicznego w danym okresie rozliczeniowym bez uwag.
(
…)
XIII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
1. Wykonawca przedstawia ofertę o treści odpowiadającej treści SWZ. Propozycje rozwiązań
m.in. alternatywnych lub wariantowych nie będą brane pod uwagę, a oferta zostanie
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
(
…)
3. Zalec
a się przygotowanie odpowiednio oferty na Formularzu ofertowym, którego wzór
stanowi
Załączniki nr 3 do SWZ wraz z Załącznikiem 3a do SWZ
(
…)
XV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
1. Cena oferty winna obejmować wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania
całego przedmiotu zamówienia przedstawionego przez Zamawiającego w niniejszej SWZ,
wszelkie
podatki (z zastrzeżeniem pkt 7, 8 i 9 poniżej), jak również wszystkie inne koszty
Sygn. akt KIO 923/22
o jakimkolwiek
charakterze, które mogą powstać w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia.
2. Całkowita cena oferty winna być wyrażona w PLN Formularzu ofertowym (Załącznik nr 3
do SWZ)
i obliczona zgodnie z tabelą w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3a
do SWZ (jako
suma cen za zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne):
2.1. Zamawiający wymaga aby wykonawca w formularzu cenowym ujął i wycenił wszystkie
koszty danej pozycji (usługi) w tej pozycji formularza. Zamawiający nie dopuszcza by koszty
jednej pozycji ujmować i wyceniać w innej pozycji.
2.2. Zamawiający zastrzega, iż wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Wsparcia
Technicznego nie może przekroczyć 40% wartości wynagrodzenia z tytułu świadczenia
Usług Rozwoju. Przekroczenie wartości 40% będzie stanowiło podstawę do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z SWZ.
(
…)
5.
Cena oferty musi być wyrażona z dokładnością do 2 miejsc po przecinku,
zgodnie z polskim
systemem płatniczym po zaokrągleniu do pełnych groszy (2 miejsca
po przecinku), przy czym
końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki równe
i
powyżej 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza.
(
…)
Uwagi zamieszczone
nad tabelą w Formularzu ofertowym (stanowiącym załącznik
nr 3a do SWZ):
Sposób wypełnienia arkusza:
1. Do wypełnienia i edycji przez Wykonawcę przeznaczone są wyłącznie komórki oznaczone
kolorem niebieskim.
2. Zamawiający nie dopuszcza samodzielnego dokonywania zmian ustalonych w arkuszu
formuł obliczających cenę.
3. Cenę poszczególnych pozycji netto w kol. E należy podawać z dokładnością do 2 miejsc
po przecinku [
„,”] (nie używać spacji, kropek ani innych separatorów, gdyż spowoduje
to
niewłaściwe działanie formuł i może skutkować koniecznością odrzucenia oferty za błędy
w obliczeniu ceny!)
4. Komórki oznaczone kolorem niebieskim w kol. E zostały sformatowane jako walutowe.
Aby wskaza
ć wartość np. 10,50zł, wystarczy wpisać i zatwierdzić w komórce wartość 10,5 -
symbol
„zł” zostanie dodany automatycznie (cena 1,00 zł w każdej pozycji została wpisana
wyłącznie w celu prezentacji i weryfikacji prawidłowego działania formuł obliczających cenę –
Wykonawca wskaz
uje cenę każdej pozycji wedle własnego uznania)
5. Komórki oznaczone kolorem niebieskim w kol. H zostały sformatowane jako procentowe.
Sygn. akt KIO 923/22
Aby wskaza
ć wartość stawki VAT np. 23%, wystarczy wpisać i zatwierdzić w komórce
wartość 23 – symbol „%” zostanie dodany automatycznie. Zamawiający w tej kolumnie
wskazał sugerowaną stawkę podatku VAT. Wykonawca może ją zmienić, na właściwą
w swojej ocenie.
6. W wierszu 14 Zamawiający przygotował formułę, która wskazuje maksymalną,
dopuszczalną wartość wynagrodzenia netto za usługi wsparcia stanowiącą 40%
wynagrodzenia netto (ko
mórka G11) za usługi rozwojowe tj. maksymalnie kwotę.
Przy czym k
omórka zawierająca formułę, o której mowa w wierszu 14. [=G11 (czyli
Łącznego maksymalnego wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług Rozwoju) *40%] została
tak sformatowana,
że zarówno wartości liczbowe, jak i czterdziestoprocentowa wartość
zo
stały zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku.
Reasumując, powyższe postanowienia rozpatrywane łącznie potwierdzają, że celem
wprowadzenia przez Zama
wiającego klauzuli regulującej szczególny podział ceny oferty było
wykluczenie sytuacji:
z jednej strony zawyżenia wyceny usługi wsparcia, gdzie wykonawca
otrzymuje systematycznie wynagrodzenie za kolejne okresy rozliczeniowe
należytego
wykonywania
określonych czynności, a z drugiej braku mobilizacji wykonawcy
w wykonywaniu
usługi rozwoju, gdzie co do zasady wynagrodzenie przysługuje w razie
odebr
ania określonego rezultatu (dzieła) przez Zamawiającego, z uwagi na niedoszacowanie
wynagrodzenia za ten element
przedmiotu zamówienia.
Natomiast z
przywołanego powyżej postanowienia zasadniczego dokumentu SWZ
odnośnie sposobu przygotowania oferty nie wynika, aby Zamawiający wymagał użycia pliku
zawierającego formularz cenowy, co było jedynie zalecane w stosunku do formularza
ofertowego,
którego załącznikiem jest formularz cenowy. W konsekwencji nie ma podstaw,
aby
określony w załączniku nr 3a do SWZ sposób wypełnienia arkusza traktować jako coś
więcej niż zalecenia służące ułatwieniu prawidłowego sporządzenia treści oferty w zakresie
określenia jej ceny z uwzględnieniem wymogu klauzuli, o której mowa powyżej.
Stąd dla osiągnięcia założonego celu Zamawiający tak przygotował formuły
matematyczne we wzorze formularza cenowego, aby n
a bazie danych wejściowych
określonych przez oferenta zautomatyzować wyliczenia, w tym odnośnie aspektu relacji
wysokości jednej części wynagrodzenia do drugiej. Przy czym nic nie wskazuje na to,
aby
Zamawiający zainteresowany był większą dokładnością wyników tych obliczeń, również
w odniesieniu do
wartości procentowej, niż w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku.
Innymi
słowy zawarte w komórkach arkusza kalkulacyjnego z załącznika nr 3a
do SWZ gotowe fo
rmuły matematyczne są narzędziem służącym prawidłowemu obliczeniu
ceny oferty, w tym dochowaniu
szczególnego wymagania formalnego co do określonego jej
Sygn. akt KIO 923/22
podziału na dwa zasadnicze elementy, a nie stanowią same w sobie odrębnego wymagania
formalnego.
Przy czym
formuła matematyczna z komórki G14, wyliczająca wysokość
wynagrodzenia za
usługę wsparcia jako 40% wynagrodzenia za usługi rozwojowe, z jednej
str
ony świadczy o tym, że Zamawiający nie spodziewał się, że którykolwiek z oferentów
będzie chciał zejść poniżej tej granicy. Z drugiej strony w świetle klauzuli z pkt 2.2. rozdziału
XV SWZ
było to oczywiście dozwolone, co dodatkowo potwierdza niewiążący, pomocniczy
charakter formuł obliczeniowych w komórkach arkusza udostępnionego zainteresowanym
wykonawcom przez Zamaw
iającego.
2. Od
nośnie treści oferty Konsorcjum Asseco z uwzględnieniem czynności dokonanych
w toku
jej badania przez Zamawiającego:
Pismem z 1 lutego 2022 r. Zam
awiający – wskazując, że działa na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
– zawiadomił Konsorcjum Asseco o poprawieniu stwierdzonej przez
niego w formularzu cenowym oczywistej
omyłki rachunkowej przy obliczeniu w wierszu 2.1.
w
artości netto wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wsparcia z 3.378.608,00 zł
na 3.378.
608,04 zł [= 12 x 281.550,67 zł (cena jednostkowa za wsparcie w 2-miesięcznym
okresie rozliczeniowym), zgodnie z
wzorem określonym dla tego pola formularza)],
a w konsekwencji o poprawieniu:
1) w wierszu 2.1. w
artości brutto wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wsparcia
z 4.155.687,84 na 4.155.
687,89 zł,
2)
łącznego wynagrodzenia netto za zamówienie podstawowe (sumy wierszy 1.1.,1.2.i 2.1.)
z 11.825128,00
zł na 11.825.128,04 zł,
3)
łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe (sumy wierszy 1.1.,1.2. i 2.1.)
z 14.544.907,44
zł na 14.544.907,49 zł,
4) c
ałkowitej ceny oferty (sumy cen za zamówienie podstawowe i opcjonalne) netto
z 16.425.128,00
zł na 16.425.128,04 zł;
5) c
ałkowitej ceny oferty (sumy cen za zamówienie podstawowe i opcjonalne) brutto
z 20.202 907,44
zł na 20.202 907,49 zł, również w treści formularza ofertowego
(i dodatkowo
słownego wyrażenia tych kwot).
Za ocz
ywiste należy uznać, że czynność dokonana przez Zamawiającego nie została
podjęta w celu ustalenia takiej treści poprawianej oferty, która byłaby niezgodna z warunkami
tego zamówienia
Sygn. akt KIO 923/22
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że przed dokonaniem powyższej poprawy
wpisana przez Konsorcjum Asseco
łączna kwota maksymalnego wynagrodzenia za usługę
wsparcia
odpowiadała 40,00% kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto za usługi
rozwojowe.
Powy
ższe w wystarczającym stopniu ujawnia wolę Konsorcjum Asseco dochowania
wymogu ustanowionego w tym zakresie w specyfikacji.
Przede wszystkim
również po dokonanej poprawie znikomej omyłki rachunkowej,
która opiewała na zaledwie 5 gr, w ramach ceny oferty Konsorcjum Asseco kwota
maksymalnego
wynagrodzenia
za usługę wsparcia odpowiada 40,00 % kwoty
maksymalnego wynagrodzenia netto za
usługi rozwojowe.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest oczywiście niezasadne.
Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty Przystępujących,
gdyż oferta nie jest ona niezgodna z warunkami tego zamówienia wynikającymi z SWZ.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2
ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie zarówno
oczywistych
omyłek pisarskich [pkt 1] czy oczywistych omyłek rachunkowych [pkt 2],
jak i innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty [pkt 3], niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień
publicznych
{dalej:
„popzp”}
zawierała
analogiczne
uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
– zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp – przy czym ten ostatni przepis miał
niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice
Sygn. akt KIO 923/22
sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez za
mawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp
] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre
ści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do
wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji nawet w
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność
uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp].
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp [o
dpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy
z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw: W projekci
e wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
Sygn. akt KIO 923/22
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe
do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne
i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu
ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w kt
órych będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]
. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt.
KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
Sygn. akt KIO 923/22
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonanym
poprawieniu
omy
łki i ewentualne jego
zakwestionowanie
przez wykonawcę [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp, poprzednio w art. 89
ust. 1 pkt 7 popz mowa by
ła o braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej
składanych deklaracji w tym przedmiocie.
Rea
sumując, jeżeli konkretne okoliczności jednoznacznie nie wskazują odmiennie –
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze
i na serio, z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych
w specyfikacji. W konsekwencji
jeżeli dojdzie do wystąpienia stanu niezgodności treści
oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu
niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw
zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost
wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i
znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia
czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian
kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w
stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
Sygn. akt KIO 923/22
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i
28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
, gdyż przepis
ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonaw
cą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
dla ustalenia,
w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści
informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Skoro przywołane powyżej przepisy ustawy pzp nie tylko dopuszczają, ale i nakazują
usunięcie niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia w trybie pkt 3 ust. 2 art.
223 pzp, tym bardziej obligatoryjne poprawienie oczywistych o
myłek pisarskich
lub rachunkowych z pkt 1 i 2 tego artyk
ułu nie powinno służyć tworzeniu takiego stanu.
W przeciwnym razie n
ależałoby uznać, że oferta, która w wyniku skorygowania takich
oczywist
ych omyłek stała się niezgodna z warunkami zamówienia, może następnie podlegać
usu
nięciu tej niezgodności jako nieoczywistej omyłki, jeżeli nie powoduje to istotnej zmiany
treści tej oferty.
Sygn. akt KIO 923/22
Powyższe instytucje ustawy pzp nie wyłączają również konieczności dokonywania
wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp,
której przepisy nie regulują odmiennie wykładni oświadczeń woli składanych przez
wykonawców i zamawiających, znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje.
Natomiast według art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r.
sygn. akt IV CSK 95/07:
Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu
wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady,
zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero
potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym –
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności
gospodarczej). Niez
ależnie od tego z art. 65 § 2 kc wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony,
wystarczy
– przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 kc – cel zamierzony przez jedną
stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa
polskiego, i to nie
tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 kc),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko
wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się
w
drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę.
Z kolei z uzasadnienia wyroku
Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 stycznia 2013 r.
sygn. akt I ACa 728/12
wynika, że dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 kc,
które nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia,
lecz uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis
art. 65
§ 2 kc dopuszcza zatem sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy)
ustalony przy zastosowaniu wskazanych w n
im dyrektyw będzie odbiegał od „jasnego”
Sygn. akt KIO 923/22
znaczenia w
świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć
dopiero wtedy, gdy treść oświadczenia woli (umowy) jest „jasna” po zastosowaniu kolejnych
reguł wykładni (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX
nr 602248; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012).
Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dl
a odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli.
Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO
883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni
oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno
rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to
oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się
woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony
interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego
oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Jest to między
innymi efekt spost
rzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać
o
poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych
konsekwencji) za niestaranne, a w
konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.
Powstaje jednak pytanie, kiedy sen
s oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie
można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis
art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których
zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast
w
umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa)
sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się
do
dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny.
W okolicznościach tej sprawy Odwołujący usiłuje w sposób arbitralny tak
zinterpreto
wać, zarówno klauzulę ustanowioną przez Zamawiającego w SWZ,
jak i
oświadczenie woli wynikające z oferty Przystępującego, aby stworzyć wrażenie
niezgodności pomiędzy nimi, wyłącznie na potrzeby wniesionego odwołania, które w istocie
oparte jest na wątłych podstawach faktycznych i prawnych.
Niez
ależnie od powyższego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby
wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy pzp, zgodni
e z którym zamawiający ma obowiązek
Sygn. akt KIO 923/22
przeprowadz
enia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych
w stosunku do
dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp (w tym art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp) zasad
udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym
formalizmem ze strony instytucji zamawiaj
ącej.
Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty byłoby
niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną
przez instytucję zamawiającą. Domaganie się przez Odwołującego odrzucenia oferty w pełni
zgodnej z merytorycznymi warunkami z
amówienia, z powodu rzekomego niedochowania
specyficznego wymogu formalnego,
który został nadinterpretowany na potrzeby wniesienia
odwołania, jest oczywiście nieproporcjonalne. I to nawet do stawianego zarzutu,
sprowadzającego się do absurdalnego prowadzenia obliczeń do n-tego miejsca
po przecinku
, wbrew zdrowemu rozsądkowi i celowi klauzuli wprowadzonej przez
Zamawiającego. Przede wszystkim sytuacja, w której zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste i drobne
omyłki w celu stworzenia stanu niezgodności tej oferty z warunkami
zamówienia, należałoby poczytać za prowadzenie postępowania wbrew nie tylko zasadzie
proporcjonalno
ści, ale i zasadzie przejrzystości. Zamawiający ma bowiem obowiązek
dzi
ałania w dobrej wierze, a nie w celu zastawienia na wykonawcę, który w nią wpadnie,
gdy
ż nie ma podstaw przypuszczać, że konsekwencją poprawienia oczywistej omyłki w jego
ofercie będzie odrzucenie jego oferty.
Jako o
czywiście nieadekwatne dla tej sprawy należało ocenić fragmenty uzasadnień,
które zostały zacytowane w ramach uzasadnienia odwołania, gdyż dotyczą wyroków Izby
wydanych na tle odmiennych
stanów faktycznych, w których nie była też przedmiotem
rozważań zasada proporcjonalności.
M
ając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od o
dwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez
niego wpis.
1. Od
dala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 i 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Sygn. akt KIO 923/22
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 923/22
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie {dalej: „PAŻP”
lub
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Rozwój systemu PansaUTM do nowej wersji
oraz
usługa wsparcia technicznego (nr postępowania 267/PAŻP/2021/AZP).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_248-pod nr 657754.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
22 marca 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i HAWK-E sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach {dalej: „Konsorcjum Asseco”
lub
„Przystępujący”}.
1 kwietnia 2022 r. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
z siedzibą w Warszawie
{dalej: „Pentacomp” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwo
łanie od powyższej czynności Zamawiającego i zaniechania przez niego odrzucenia
ofert
y złożonej przez Konsorcjum Asseco.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Asseco jako niezgodnej
z warunkami zamówienia z powodu przekroczenia
określonego przez Zamawiającego limitu wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług
Wsparcia
Technicznego, który nie mógł przekroczyć 40% wartości netto wynagrodzenia
z
tytułu świadczenia Usług Rozwoju oraz ingerencji w treść formularza cenowego.
2. Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2
– przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Asseco,
która powinna zostać odrzucona, a zatem nie jest
najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco jako niezgodnej z
warunkami zamówienia.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
4. Dokonania wyboru jako najkorzystniejsze oferty Pentacompu.
Z uzasadnienia
odwołania wynika, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty został
Sygn. akt KIO 923/22
oparty n
a ustaleniu, że w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie Konsorcjum Asseco
składające się na jej cenę wynagrodzenie z tytułu
świadczenia usług wsparcia technicznego wynosi 3.378.608,04 zł, co stanowi
40,000000
473567781% wysokości wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług rozwoju.
Według Odwołującego w ten sposób powyższa oferta stała się niezgodna z pkt 2.2.
rozdziału XV SWZ określającego sposób obliczenia ceny oferty, w którym to postanowieniu
Zamawiający zastrzegł, iż wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Wsparcia
Technicznego nie może przekroczyć 40% wartości wynagrodzenia z tytułu świadczenia
Usług Rozwoju. Przekroczenie wartości 40% będzie stanowiło podstawę do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z SWZ.
P
onieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy
pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się
do zarzutu
odwołania.
Wprowadzone ograniczenie proporcji procentowej wynagrodzenia za utrzymanie
w stosunku do wynagrodzenia za
usługi rozwoju miało na celu wykluczenie sytuacji, z jednej
strony zawyżenia wyceny elementu usługi, za który wykonawca wcześniej otrzyma
wynagrodzenie, a z drugiej braku mobilizacji wykonawcy
do należytego wykonania usługi
rozwoju z uwagi na niedoszacowanie wynagrodzenia za ten element.
W przypadku oferty Przystępującego powyższy cel został osiągnięty, a oferta ta jest
korz
ystniejsza od oferty Odwołującego. W tej sytuacji w kategoriach absurdu należy
traktować zarzut, którego podstawą faktyczną jest przekroczenie o 1/10 mln % wspomnianej
granicy. Podobnie jak tworzenie sztucznego zarzutu niedopuszczalnej zmiany formuły
matem
atycznej w formularzu przygotowanym przez Zamawiającego dla ułatwienia
wykonawcom sporządzenia oferty. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie wiadomo,
czy faktycznie Przyst
ępujący coś zmienił, gdyż Zamawiający otrzymał ofertę w postaci pliku
w formacie pdf.
Sygn. akt KIO 923/22
Po
dkreślił, że formalizm w postępowaniach o udzielenie zamówienia nie może być
celem samym w sobie.
Z uwagi na powyższe uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby w istocie
do naruszenia zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp.
Alternatywnie zwr
ócił uwagę, że w przypadku nakazania ponownego badania i oceny
ofert zwróciłby się do Przystępującego o wyrażenie zgody na poprawienie w trybie art. 223
ust. 12 pkt 3 pzp
jako tzw. innej omyłki ceny jednostkowej za usługę wsparcia przez jej
obniżenie o 0,01 gr, co nie byłoby istotną zmianą treści oferty. W ten sposób cena oferty
wpisana przez Przystępującego pozostałaby niezmieniona, a proporcja jednej części
wynagrodzenia względem drugiej nie przekraczałby badanego progu, niezależnie
od
dokładności jej obliczenia. Podkreśla, że Zamawiający na poprawienie nie musiałby
zwracać się do wykonawcy o jakiekolwiek wyjaśnienia.
Tym niemniej uważał, że aktualnie udział pierwszego wynagrodzenia względem
drugiego wynosi 40%, gdyż należy choćby przez analogię do określania wynagrodzenia
w
złotych brać pod uwagę zaokrąglenia.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł argumentację Zamawiającego.
P
odkreślił, że złożona przez niego oferta okazała się najkorzystniejsza,
czyli
najlepsza, pomimo tego, że zawierała najwyższą cenę spośród złożonych. W tej sytuacji
Odwołujący usilnie poszukiwał zarzutu, który mógłby postawić, pomimo że oferta
Przy
stępującego jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia.
Je
dnocześnie nie zaprzeczył, że doszło do zmiany formuły w pliku przygotowanym
przez Zamawiającego do wykorzystania przez wykonawców, co jednak nie ma jego zdaniem
żadnego znaczenia dla ważności złożonej przez niego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym
zarzut
em odwołania zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej przez Zamawiającego może
Sygn. akt KIO 923/22
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
1. Od
nośnie treści specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacji”}:
Brzmienie postan
owień SWZ (w tym wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2)
odnośnie zakresu przedmiotu zamówienia, sposobu rozliczania usług nim objętych,
wymaganego sposobu przygotowania oferty w zakresie
wyrażenia ceny:
§ 2 Przedmiot Umowy
1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę Usług Rozwoju oraz Usług
Wsparcia Technicznego dla PansaUTM („Przedmiot Umowy”).
2. W ramach świadczenia Usług Rozwoju Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do:
2.1. uczestnictwa w spotkaniach familiaryzacyjnych mających na celu zapoznanie
Wykonawcy
ze
specyfikacją
i
z
istniejącymi
funkcjonalnościami
PansaUTM
oraz
doprecyzowanie, we współpracy z Zamawiającym, sposobu realizacji Projektów;
2.2. przygotowania, na podstawie Harmonogramu ramowego i ustaleń ze spotkań
familiaryzacyjnych, Harmonogramu szczegółowego dla każdego z Projektów;
2.3. opracowania Planów Testów realizowanych w ramach Usług Rozwoju;
2.4. opracowania Specyfikacji funkcjonalno-
technicznej dla każdego Projektu;
2.5. wykonania i wdrożenia Modyfikacji realizowanych w ramach Projektów, w sposób
opisany w Umowie i OPZ; 2.6. wykonywania i wdrażania Modyfikacji realizowanych
na
podstawie Zleceń Zamawiającego, zgodnie z procedurą opisaną w § 7 Umowy;
2.7. przygotowania i konfiguracji środowiska testowego PansaUTM lub w innym środowisku,
wskazanym i zarządzanym przez Zamawiającego;
2.8. sporządzenia i dostarczenia do Zamawiającego Dokumentacji powstałej w wyniku
realizacji Usług Rozwoju oraz aktualizacji istniejącej dokumentacji PansaUTM w związku
z wykonaniem Modyfikacji;
2.9. przeprowadzenia testów wewnętrznych Modyfikacji wykonanych w ramach Projektów
i
Zleceń oraz sporządzenia dziennika z testów wewnętrznych, raportu z testów
wew
nętrznych oraz specyfikacji procedury testowej (zgodnie z wzorami stanowiącymi
załączniki do Ramowego Planu Testów), przed przekazaniem Modyfikacji Zamawiającemu
celem dokonania odbioru zgodnie z § 9 Umowy;
2.10. przekazania Zamawiającemu dokumentów, o których mowa w pkt 2.8. powyżej,
Sygn. akt KIO 923/22
zgłoszenia Zamawiającemu Modyfikacji do odbioru, zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy,
oraz instalacji Modyfikacji na środowisku testowym;
2.11. przeprowadzenia Warsztatów szczegółowo opisanych w § 9a Umowy;
2.12. udziału w przeprowadzanych przez Zamawiającego testach w ramach Odbioru ŚT
(tj.
testach akceptacyjnych, testach bezpieczeństwa i testach produkcyjnych) PansaUTM
z Modyfikacjami;
2.13. opracowania i przekazania Zamawiającemu Deklaracji WE o przydatności
do wykorzystania
Modyfikacji każdego z Projektów (części składowych PansaUTM);
2.14. ścisłej współpracy z Zamawiającym oraz wskazanym przez niego podmiotem
zewnętrznym w przypadku powierzenia przeprowadzenia testów takiemu podmiotowi;
2.15. współpracy z Zamawiającym w trakcie procesu Akredytacji PansaUTM;
2.16. sporządzenia planu instalacji Modyfikacji na środowisku produkcyjnym PansaUTM
(zgodnie
z
wzorem
stanowiącym
załącznik
do
Ramowego
Planu
Testów)
oraz
przeprowadzenia migracji Umowa nr PAŻP/21-…../AZHU Postępowanie nr
267/PAŻP/2021/AZP Strona 5 z 95 danych na środowisko produkcyjne oraz instalacji
Modyfikacji na środowisku produkcyjnym (w tym sporządzenia raportu z instalacji,
zgodnie z
wzorem stanowiącym załącznik do Ramowego Planu Testów);
2.17. uruchomienia operacyj
nego PANSA UTM w wersji uwzględniającej Modyfikacje
i
Interfejsy; 2.18. udziału w testach Odbioru Końcowego Projektu przeprowadzanych
przez
Zamawiającego, zgodnie z Ramowym Planem Testów.
3. W ramach Usług Wsparcia Technicznego Wykonawca zobowiązuje się w szczególności
do zapewnienia prawidłowego i nieprzerwanego działania PansaUTM, w szczególności
poprzez:
3.1. świadczenie usług utrzymania oraz usług konserwacyjnych i konsultacyjnych,
w tym w
szczególności: 3.1.1. zarządzanie bazami danych systemu Postgres, REDIS;
3.1.2. zarządzanie serwerami LINUX DEBIAN;
3.1.3. zarządzanie systemem kolejkowym Rabbit MQ;
3.1.4. zarządzanie kontenerami Docker; 3.1.5. zarządzanie oprogramowaniem Traefik;
3.1.6. zarządzanie serwerem web NGINX;
3.1.7. zarządzanie repozytorium kodu i dokumentacją;
3.1.8. monitoring PansaUTM poprzez narzędzia GrayLog i Grafana;
3.1.9. zasilanie bazy danych danymi o przestrzeniach i strefach geograficznych (okresowe
aktualizacje w cyklu AIRAC, ewentualnie częściej - w razie potrzeb);
3.1.10. aktua
lizacje komponentów oprogramowania systemowego i aplikacyjnego,
wykorzystywanego przez PansaUTM (dostarczenie i wdrożenie dostępnych na rynku
Sygn. akt KIO 923/22
aktualizacji), a w przypadku, kiedy Zamawiający podejmie decyzję o samodzielnej
aktualizacji komponentów oprogramowania systemowego i aplikacyjnego wykorzystywanego
przez PansaUTM, udzielenie wsparcia we wdrożeniu aktualizacji;
3.1.11. zapewnienie zgodności i ciągłości działania funkcji PansaUTM, w tym niewerbalnej
komunikacji poprzez dedykowane Interfejsy (API), w tym warstwy integracji PansaUTM
z
aplikacjami zintegrowanymi z PansaUTM, w szczególności aplikacją mobilną DroneRadar;
3.2. usuwanie Błędów PansaUTM na zasadach określonych w SLA, z zastrzeżeniem
postanowienia § 11 ust. 1 Umowy.
4. Wykonawca udziela Zamawiaj
ącemu gwarancji na Modyfikacje i Interfejsy wykonane
w
ramach Umowy oraz wszelkie inne Utwory, odebrane przez Zamawiającego i zobowiązuje
się do świadczenia gwarancji, na zasadach i w okresie określonym w § 16 Umowy.
§ 12 Cena Umowy i warunki płatności
1.
Maksymalna łączna cena brutto za wykonanie Przedmiotu Umowy, zwana dalej
„Maksymalną Ceną
Umowy", wynosi
… (słownie: …), w tym cena netto wynosi … zł (słownie: …) i kwota podatku
VAT wynosi
… zł (słownie …), w tym:
1.1. łączne maksymalne wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Rozwoju nie przekroczy
kwoty
… zł (słownie: …) netto plus podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami,
co
daje razem kwotę brutto … zł (słownie …), z czego:
1.1.1. łączne maksymalne wynagrodzenie za wykonanie i wdrożenie Modyfikacji w ramach
realizacji Projektów oraz na podstawie Zleceń nie przekroczy kwoty … (słownie: ….) netto, tj.
… (słownie: …) brutto, co stanowi iloczyn maksymalnej liczny roboczogodzin tj. 36 500
(słownie: trzydziestu sześciu tysięcy pięciuset) roboczogodzin) oraz stawki godzinowej
wynoszącej … zł netto (słownie: …), tj. … zł (słownie: …) brutto;
1.1.2. maksymalne łączne wynagrodzenie za przeprowadzenie Warsztatów nie przekroczy
kwoty …zł (słownie: …) netto, tj. kwoty … zł (słownie: …) brutto, co stanowi iloczyn
maksymalnej ilości 224 (słownie: dwustu dwudziestu czterech) godzin Warsztatów
oraz
stawki godzinowej wynoszącej … zł (słownie: …) netto, tj. … (słownie: …) brutto;
(
…)
1.2. wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Wsparcia Technicznego wynosi … zł
(s
łownie: ….) netto, tj. … zł (słownie: …) brutto za każde dwa miesiące świadczenia Usług
Wsparcia
Technicznego, tj. łączne wynagrodzenie za świadczenie Usług Wsparcia
Technicznego wynosi … zł (słownie: …) netto, plus obowiązujący zgodnie z przepisami
podate
k od towarów i usług VAT, co stanowi łączną kwotę brutto … zł (słownie: …),
(
…)
Sygn. akt KIO 923/22
6
. Zapłata wynagrodzenia określonego ust. 1 pkt 1.1 następować będzie częściami,
w
następujący sposób:
6.1. z tytułu realizacji Projektu I:
(
…)
6.2
. z tytułu realizacji Projektu II:
(
…)
6.3. Zapłata wynagrodzenia z tytułu realizacji Usług Rozwoju na podstawie Zleceń, poza
zleceniami, o
których mowa w § 8 ust. 2, następować będzie na podstawie faktur
wystawionych przez Wykonawcę na podstawie podpisanych przez Zamawiającego
Protok
ołów Odbioru Zlecenia bez uwag. W przypadku realizacji Zleceń o których mowa w § 8
ust. 2, Wykonawca wystawi fakturę odpowiednio, po podpisaniu przez Zamawiającego
Protokołu Odbioru ŚT lub Protokołu Odbioru Końcowego Projektu, w zależności od etapu,
na kt
órym Zamawiający dokonał odbioru takiego Zlecenia.
6.4. Zapłata wynagrodzenia określonego ust. 1 pkt 1.1. ppkt 1.1.2 w zakresie realizacji
Warsztat
ów następować będzie w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie
przepracowanych i udokumentowanych roboczogodzin, wykazanych w zaakceptowanym
przez Zamawiającego Raporcie z realizacji Warsztatów, na podstawie faktur wystawionych
przez Wykonawcę każdorazowo po przeprowadzeniu Warsztatów.
7. Zapłata wynagrodzenia określonego ust. 1 pkt 1.2 z tytułu świadczenia Usług Wparcia
Technicznego
następować będzie na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę
na podstawie
zaakceptowanych przez Zamawiającego Raportów z realizacji Usług Wsparcia
Technicznego w danym okresie rozliczeniowym bez uwag.
(
…)
XIII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
1. Wykonawca przedstawia ofertę o treści odpowiadającej treści SWZ. Propozycje rozwiązań
m.in. alternatywnych lub wariantowych nie będą brane pod uwagę, a oferta zostanie
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
(
…)
3. Zalec
a się przygotowanie odpowiednio oferty na Formularzu ofertowym, którego wzór
stanowi
Załączniki nr 3 do SWZ wraz z Załącznikiem 3a do SWZ
(
…)
XV. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
1. Cena oferty winna obejmować wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania
całego przedmiotu zamówienia przedstawionego przez Zamawiającego w niniejszej SWZ,
wszelkie
podatki (z zastrzeżeniem pkt 7, 8 i 9 poniżej), jak również wszystkie inne koszty
Sygn. akt KIO 923/22
o jakimkolwiek
charakterze, które mogą powstać w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia.
2. Całkowita cena oferty winna być wyrażona w PLN Formularzu ofertowym (Załącznik nr 3
do SWZ)
i obliczona zgodnie z tabelą w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3a
do SWZ (jako
suma cen za zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne):
2.1. Zamawiający wymaga aby wykonawca w formularzu cenowym ujął i wycenił wszystkie
koszty danej pozycji (usługi) w tej pozycji formularza. Zamawiający nie dopuszcza by koszty
jednej pozycji ujmować i wyceniać w innej pozycji.
2.2. Zamawiający zastrzega, iż wynagrodzenie z tytułu świadczenia Usług Wsparcia
Technicznego nie może przekroczyć 40% wartości wynagrodzenia z tytułu świadczenia
Usług Rozwoju. Przekroczenie wartości 40% będzie stanowiło podstawę do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z SWZ.
(
…)
5.
Cena oferty musi być wyrażona z dokładnością do 2 miejsc po przecinku,
zgodnie z polskim
systemem płatniczym po zaokrągleniu do pełnych groszy (2 miejsca
po przecinku), przy czym
końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki równe
i
powyżej 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza.
(
…)
Uwagi zamieszczone
nad tabelą w Formularzu ofertowym (stanowiącym załącznik
nr 3a do SWZ):
Sposób wypełnienia arkusza:
1. Do wypełnienia i edycji przez Wykonawcę przeznaczone są wyłącznie komórki oznaczone
kolorem niebieskim.
2. Zamawiający nie dopuszcza samodzielnego dokonywania zmian ustalonych w arkuszu
formuł obliczających cenę.
3. Cenę poszczególnych pozycji netto w kol. E należy podawać z dokładnością do 2 miejsc
po przecinku [
„,”] (nie używać spacji, kropek ani innych separatorów, gdyż spowoduje
to
niewłaściwe działanie formuł i może skutkować koniecznością odrzucenia oferty za błędy
w obliczeniu ceny!)
4. Komórki oznaczone kolorem niebieskim w kol. E zostały sformatowane jako walutowe.
Aby wskaza
ć wartość np. 10,50zł, wystarczy wpisać i zatwierdzić w komórce wartość 10,5 -
symbol
„zł” zostanie dodany automatycznie (cena 1,00 zł w każdej pozycji została wpisana
wyłącznie w celu prezentacji i weryfikacji prawidłowego działania formuł obliczających cenę –
Wykonawca wskaz
uje cenę każdej pozycji wedle własnego uznania)
5. Komórki oznaczone kolorem niebieskim w kol. H zostały sformatowane jako procentowe.
Sygn. akt KIO 923/22
Aby wskaza
ć wartość stawki VAT np. 23%, wystarczy wpisać i zatwierdzić w komórce
wartość 23 – symbol „%” zostanie dodany automatycznie. Zamawiający w tej kolumnie
wskazał sugerowaną stawkę podatku VAT. Wykonawca może ją zmienić, na właściwą
w swojej ocenie.
6. W wierszu 14 Zamawiający przygotował formułę, która wskazuje maksymalną,
dopuszczalną wartość wynagrodzenia netto za usługi wsparcia stanowiącą 40%
wynagrodzenia netto (ko
mórka G11) za usługi rozwojowe tj. maksymalnie kwotę.
Przy czym k
omórka zawierająca formułę, o której mowa w wierszu 14. [=G11 (czyli
Łącznego maksymalnego wynagrodzenia z tytułu świadczenia Usług Rozwoju) *40%] została
tak sformatowana,
że zarówno wartości liczbowe, jak i czterdziestoprocentowa wartość
zo
stały zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku.
Reasumując, powyższe postanowienia rozpatrywane łącznie potwierdzają, że celem
wprowadzenia przez Zama
wiającego klauzuli regulującej szczególny podział ceny oferty było
wykluczenie sytuacji:
z jednej strony zawyżenia wyceny usługi wsparcia, gdzie wykonawca
otrzymuje systematycznie wynagrodzenie za kolejne okresy rozliczeniowe
należytego
wykonywania
określonych czynności, a z drugiej braku mobilizacji wykonawcy
w wykonywaniu
usługi rozwoju, gdzie co do zasady wynagrodzenie przysługuje w razie
odebr
ania określonego rezultatu (dzieła) przez Zamawiającego, z uwagi na niedoszacowanie
wynagrodzenia za ten element
przedmiotu zamówienia.
Natomiast z
przywołanego powyżej postanowienia zasadniczego dokumentu SWZ
odnośnie sposobu przygotowania oferty nie wynika, aby Zamawiający wymagał użycia pliku
zawierającego formularz cenowy, co było jedynie zalecane w stosunku do formularza
ofertowego,
którego załącznikiem jest formularz cenowy. W konsekwencji nie ma podstaw,
aby
określony w załączniku nr 3a do SWZ sposób wypełnienia arkusza traktować jako coś
więcej niż zalecenia służące ułatwieniu prawidłowego sporządzenia treści oferty w zakresie
określenia jej ceny z uwzględnieniem wymogu klauzuli, o której mowa powyżej.
Stąd dla osiągnięcia założonego celu Zamawiający tak przygotował formuły
matematyczne we wzorze formularza cenowego, aby n
a bazie danych wejściowych
określonych przez oferenta zautomatyzować wyliczenia, w tym odnośnie aspektu relacji
wysokości jednej części wynagrodzenia do drugiej. Przy czym nic nie wskazuje na to,
aby
Zamawiający zainteresowany był większą dokładnością wyników tych obliczeń, również
w odniesieniu do
wartości procentowej, niż w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku.
Innymi
słowy zawarte w komórkach arkusza kalkulacyjnego z załącznika nr 3a
do SWZ gotowe fo
rmuły matematyczne są narzędziem służącym prawidłowemu obliczeniu
ceny oferty, w tym dochowaniu
szczególnego wymagania formalnego co do określonego jej
Sygn. akt KIO 923/22
podziału na dwa zasadnicze elementy, a nie stanowią same w sobie odrębnego wymagania
formalnego.
Przy czym
formuła matematyczna z komórki G14, wyliczająca wysokość
wynagrodzenia za
usługę wsparcia jako 40% wynagrodzenia za usługi rozwojowe, z jednej
str
ony świadczy o tym, że Zamawiający nie spodziewał się, że którykolwiek z oferentów
będzie chciał zejść poniżej tej granicy. Z drugiej strony w świetle klauzuli z pkt 2.2. rozdziału
XV SWZ
było to oczywiście dozwolone, co dodatkowo potwierdza niewiążący, pomocniczy
charakter formuł obliczeniowych w komórkach arkusza udostępnionego zainteresowanym
wykonawcom przez Zamaw
iającego.
2. Od
nośnie treści oferty Konsorcjum Asseco z uwzględnieniem czynności dokonanych
w toku
jej badania przez Zamawiającego:
Pismem z 1 lutego 2022 r. Zam
awiający – wskazując, że działa na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
– zawiadomił Konsorcjum Asseco o poprawieniu stwierdzonej przez
niego w formularzu cenowym oczywistej
omyłki rachunkowej przy obliczeniu w wierszu 2.1.
w
artości netto wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wsparcia z 3.378.608,00 zł
na 3.378.
608,04 zł [= 12 x 281.550,67 zł (cena jednostkowa za wsparcie w 2-miesięcznym
okresie rozliczeniowym), zgodnie z
wzorem określonym dla tego pola formularza)],
a w konsekwencji o poprawieniu:
1) w wierszu 2.1. w
artości brutto wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług wsparcia
z 4.155.687,84 na 4.155.
687,89 zł,
2)
łącznego wynagrodzenia netto za zamówienie podstawowe (sumy wierszy 1.1.,1.2.i 2.1.)
z 11.825128,00
zł na 11.825.128,04 zł,
3)
łącznej wartości brutto za zamówienie podstawowe (sumy wierszy 1.1.,1.2. i 2.1.)
z 14.544.907,44
zł na 14.544.907,49 zł,
4) c
ałkowitej ceny oferty (sumy cen za zamówienie podstawowe i opcjonalne) netto
z 16.425.128,00
zł na 16.425.128,04 zł;
5) c
ałkowitej ceny oferty (sumy cen za zamówienie podstawowe i opcjonalne) brutto
z 20.202 907,44
zł na 20.202 907,49 zł, również w treści formularza ofertowego
(i dodatkowo
słownego wyrażenia tych kwot).
Za ocz
ywiste należy uznać, że czynność dokonana przez Zamawiającego nie została
podjęta w celu ustalenia takiej treści poprawianej oferty, która byłaby niezgodna z warunkami
tego zamówienia
Sygn. akt KIO 923/22
Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że przed dokonaniem powyższej poprawy
wpisana przez Konsorcjum Asseco
łączna kwota maksymalnego wynagrodzenia za usługę
wsparcia
odpowiadała 40,00% kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto za usługi
rozwojowe.
Powy
ższe w wystarczającym stopniu ujawnia wolę Konsorcjum Asseco dochowania
wymogu ustanowionego w tym zakresie w specyfikacji.
Przede wszystkim
również po dokonanej poprawie znikomej omyłki rachunkowej,
która opiewała na zaledwie 5 gr, w ramach ceny oferty Konsorcjum Asseco kwota
maksymalnego
wynagrodzenia
za usługę wsparcia odpowiada 40,00 % kwoty
maksymalnego wynagrodzenia netto za
usługi rozwojowe.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest oczywiście niezasadne.
Odwołujący bezpodstawnie domaga się odrzucenia oferty Przystępujących,
gdyż oferta nie jest ona niezgodna z warunkami tego zamówienia wynikającymi z SWZ.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2
ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie zarówno
oczywistych
omyłek pisarskich [pkt 1] czy oczywistych omyłek rachunkowych [pkt 2],
jak i innych
omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty [pkt 3], niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień
publicznych
{dalej:
„popzp”}
zawierała
analogiczne
uregulowania,
w
przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp
– zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp – przy czym ten ostatni przepis miał
niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice
Sygn. akt KIO 923/22
sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez za
mawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp
] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre
ści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do
wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji nawet w
ystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność
uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp].
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji
w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp [o
dpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy
z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw: W projekci
e wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
Sygn. akt KIO 923/22
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe
do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne
i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu
ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w kt
órych będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie
podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]
. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt.
KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj.
jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w
Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
Sygn. akt KIO 923/22
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne
zawiadomienie
o
dokonanym
poprawieniu
omy
łki i ewentualne jego
zakwestionowanie
przez wykonawcę [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp, poprzednio w art. 89
ust. 1 pkt 7 popz mowa by
ła o braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej
składanych deklaracji w tym przedmiocie.
Rea
sumując, jeżeli konkretne okoliczności jednoznacznie nie wskazują odmiennie –
należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze
i na serio, z
zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych
w specyfikacji. W konsekwencji
jeżeli dojdzie do wystąpienia stanu niezgodności treści
oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu
niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw
zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost
wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i
znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia
czy
warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian
kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w
stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
Sygn. akt KIO 923/22
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i
28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]
, gdyż przepis
ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonaw
cą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
dla ustalenia,
w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści
informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Skoro przywołane powyżej przepisy ustawy pzp nie tylko dopuszczają, ale i nakazują
usunięcie niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia w trybie pkt 3 ust. 2 art.
223 pzp, tym bardziej obligatoryjne poprawienie oczywistych o
myłek pisarskich
lub rachunkowych z pkt 1 i 2 tego artyk
ułu nie powinno służyć tworzeniu takiego stanu.
W przeciwnym razie n
ależałoby uznać, że oferta, która w wyniku skorygowania takich
oczywist
ych omyłek stała się niezgodna z warunkami zamówienia, może następnie podlegać
usu
nięciu tej niezgodności jako nieoczywistej omyłki, jeżeli nie powoduje to istotnej zmiany
treści tej oferty.
Sygn. akt KIO 923/22
Powyższe instytucje ustawy pzp nie wyłączają również konieczności dokonywania
wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp,
której przepisy nie regulują odmiennie wykładni oświadczeń woli składanych przez
wykonawców i zamawiających, znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje.
Natomiast według art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r.
sygn. akt IV CSK 95/07:
Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu
wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady,
zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero
potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy – poza kontekstem językowym –
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności
gospodarczej). Niez
ależnie od tego z art. 65 § 2 kc wynika nakaz kierowania się przy
wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony,
wystarczy
– przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 kc – cel zamierzony przez jedną
stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa
polskiego, i to nie
tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 kc),
wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko
wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się
w
drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę.
Z kolei z uzasadnienia wyroku
Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 stycznia 2013 r.
sygn. akt I ACa 728/12
wynika, że dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 kc,
które nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia,
lecz uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis
art. 65
§ 2 kc dopuszcza zatem sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy)
ustalony przy zastosowaniu wskazanych w n
im dyrektyw będzie odbiegał od „jasnego”
Sygn. akt KIO 923/22
znaczenia w
świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć
dopiero wtedy, gdy treść oświadczenia woli (umowy) jest „jasna” po zastosowaniu kolejnych
reguł wykładni (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX
nr 602248; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012).
Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy
interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dl
a odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli.
Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO
883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni
oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno
rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to
oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się
woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony
interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego
oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Jest to między
innymi efekt spost
rzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać
o
poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych
konsekwencji) za niestaranne, a w
konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.
Powstaje jednak pytanie, kiedy sen
s oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie
można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis
art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których
zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast
w
umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa)
sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się
do
dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny.
W okolicznościach tej sprawy Odwołujący usiłuje w sposób arbitralny tak
zinterpreto
wać, zarówno klauzulę ustanowioną przez Zamawiającego w SWZ,
jak i
oświadczenie woli wynikające z oferty Przystępującego, aby stworzyć wrażenie
niezgodności pomiędzy nimi, wyłącznie na potrzeby wniesionego odwołania, które w istocie
oparte jest na wątłych podstawach faktycznych i prawnych.
Niez
ależnie od powyższego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby
wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy pzp, zgodni
e z którym zamawiający ma obowiązek
Sygn. akt KIO 923/22
przeprowadz
enia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych
w stosunku do
dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp (w tym art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp) zasad
udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym
formalizmem ze strony instytucji zamawiaj
ącej.
Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty byłoby
niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną
przez instytucję zamawiającą. Domaganie się przez Odwołującego odrzucenia oferty w pełni
zgodnej z merytorycznymi warunkami z
amówienia, z powodu rzekomego niedochowania
specyficznego wymogu formalnego,
który został nadinterpretowany na potrzeby wniesienia
odwołania, jest oczywiście nieproporcjonalne. I to nawet do stawianego zarzutu,
sprowadzającego się do absurdalnego prowadzenia obliczeń do n-tego miejsca
po przecinku
, wbrew zdrowemu rozsądkowi i celowi klauzuli wprowadzonej przez
Zamawiającego. Przede wszystkim sytuacja, w której zamawiający poprawia w ofercie
oczywiste i drobne
omyłki w celu stworzenia stanu niezgodności tej oferty z warunkami
zamówienia, należałoby poczytać za prowadzenie postępowania wbrew nie tylko zasadzie
proporcjonalno
ści, ale i zasadzie przejrzystości. Zamawiający ma bowiem obowiązek
dzi
ałania w dobrej wierze, a nie w celu zastawienia na wykonawcę, który w nią wpadnie,
gdy
ż nie ma podstaw przypuszczać, że konsekwencją poprawienia oczywistej omyłki w jego
ofercie będzie odrzucenie jego oferty.
Jako o
czywiście nieadekwatne dla tej sprawy należało ocenić fragmenty uzasadnień,
które zostały zacytowane w ramach uzasadnienia odwołania, gdyż dotyczą wyroków Izby
wydanych na tle odmiennych
stanów faktycznych, w których nie była też przedmiotem
rozważań zasada proporcjonalności.
M
ając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od o
dwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez
niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
