KIO 913/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2022 r. przez
wykonawc
ę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach
Jerozolimskich
134
(02-305
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą
w Warszawie ul. Alejach Jerozolimskich 155 (02-326 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Novohemo K.E. N. Sp. j.
z siedzibą we Wrocławiu przy
ul. Mydlanej 1 (51-
502 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Sygn. akt: KIO 913/22
U z a s a d n i e n i e

Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie,
zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w imieniu: Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (zwanych dalej jako:
„RCKiK”) w Białymstoku, RCKiK w Gdańsku, RCKiK w Kaliszu, RCKiK w Lublinie, RCKiK w
Poznaniu, RCKiK w Wałbrzychu, RCKiK we Wrocławiu, RCKiK w Zielonej Górze, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego
pn.:
Sukcesywna dostawa zestawów do plazmaferezy wraz z dzierżawą separatorów
osoczowych (numer sprawy: ZZP-177/21
), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/S 250-659906.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 31 marca 2022 r. wykonawca
Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie

od
czynności zamawiającego z
dnia 22 marca 2022 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, zaniechania
odrzucenia oferty, zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego.

Odwołujący przedstawił zarzuty dotyczące:
1) wadliwej
czynności w postaci wyboru oferty jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Novohemo K.E. N. Sp. j.
z siedzibą we Wrocławiu (zwaną dalej jako: „Novohemo” lub
„Spółka Novohemo”), co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp;
2) zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez „Novohemo”, ze względu na zastosowanie
rażąco niskiej ceny a w szczególności udzielenie przez „Novohemo” ogólnikowych,
niepełnych i lakonicznych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty,
co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art.
537 ust. 1 Pzp;
3)
zaniechanie
dokonania
wyboru
ofer
ty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonanie następujących czynności w postępowaniu:
-
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Spółki Novohemo” w
postępowaniu;

-
powtórzenia badania i oceny oferty z uwzględnieniem odrzucenia oferty „Spółki
Novohemo”;
-
odrzucenia oferty „Spółki Novohemo”;
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ złożył
ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać uznana przez zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą, natomiast w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego,
polegającego na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Spółkę
Novohemo oraz zaniechanie czynności odrzucenie tej oferty, odwołujący został pozbawiony
szans uzyskania przedmiotowego zamówienia, czyli stratę 5.452.612,92 zł, zatem wskazany
przez odwołującego interes w złożeniu odwołania niewątpliwie wypełnia przesłanki
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w świetle przepisu art. 505 Pzp.
Interes odwołującego miał wyrażać się w tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia
powinno być przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wyjaśnił, że w dniu 22 marca 2022 r.,
zamawiający umieścił na stronie prowadzonego postepowania oraz przekazał mu
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. W trakcie badania i oceny ofert
zamawiający wezwaniem z dnia 2 lutego 2022 r., zobowiązał „Spółkę Novohemo” do
złożenia wyjaśnień w wyniku wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 1 Pzp. W
dniu 4 lutego 2022 r., Spółka Novohemo złożyła zamawiającemu wyjaśnienia. Zamawiający
zba
dał i ocenił złożone wyjaśnienia Spółki Novohemo z dnia 4 lutego 2022 r., i jak należy
rozumieć uznał je za wystarczające, gdyż w dniu 22 marca 2022 r., dokonał czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Spółkę Novohemo.
Odwołujący wskazał że w wyniku przeprowadzonej szczegółowej analizy wyjaśnienia Spółki
Novohemo z dnia 4 lutego 2022 r. oraz Tabeli cenowej nr 1
– „Usługa dzierżawy
separatorów osoczowych”, stanowiącej element oferty stwierdziła, że istotny element
składowy ceny oferty „Novohemo” jest „rażąco niski”, gdyż znacząco odbiega od
jakichkolwiek cen rynkowych a w szczególności, nie daje rękojmi prawidłowego wykonania
zamówienia. Co najważniejsze „Spółka Novohemo” udzieliła lakonicznych, ogólnych oraz
mało konkretnych wyjaśnień, oraz w żaden sposób nie udowodniła tych wyjaśnień w
zakresie ceny oferty, dla kosztu dzierżawy separatorów w wysokości 100 zł netto za sztukę
miesięcznie w 8 lokalizacjach. Odwołujący podniósł również, że według ugruntowanego w
orzecznictwie i doktrynie stanowi
ska, zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych elementów składowych
oferty tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje
odzwierciedlenie wprost w treści art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Według odwołującego już pobieżna
analiza kilkuzdaniowych "wyjaśnień" dowodzi, że „Novohemo” nie podołał ciążącemu na nim
obowiązkowi. Odwołujący wskazał także, że „Spółka Novohemo”, jako profesjonalny
wykonawca, do którego stosuje się miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.),
winien dołożyć wszelkiej rzetelności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były
konkretne, rzetelne, zwięzłe oraz zawierające odpowiednie kalkulacje.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia „Novohemo” w żaden sposób nie
d
ają podstaw, do stwierdzenia, że spółka ta sprostała wyjaśnieniu i udowodnieniu w zakresie
zaoferowanej ceny dzierżawy za wymagane separatory i wyprowadzeniu z dowodu
skonkretyzowanego wyjaśnienia. Trudnym jest nazwać wykazaniem i wyjaśnieniem w
zakresie zastosowanej ceny dzierżawy separatorów, fakt, że: „… producent urządzeń i
wyrobów medycznych oferowanych przez Wykonawcę - firma NIGALE, od niedawna
wchodzi na rynek z nowymi urządzeniami do pobierania osocza oraz z nowymi zestawami
do poboru osocza” i tym samym „… Aby stosowanie nowych urządzeń i zestawów mogło się
upowszechnić sprzęt ten musi być tańszy, tak aby zachęcić potencjalnych użytkowników do
zapoznania się z nowym sprzętem, jego używania i ewentualnego zakupu.”
Jak wskazał odwołujący z treści powołanego wyjaśnienia zupełnie nic nie wynikało, co więcej
proces dowodowy, był żaden a pomimo to zamawiający ocenił te wyjaśnienia Spółki
Novohemo za wystarczające i dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu. Zwrócił uwagę na fakt, że przyjęte wyjaśnienia trudno nazwać wyjaśnieniami
wraz z dowodami w kontekście zakresu dzierżawy separatorów wymaganych regulacjami
SWZ dla postępowania. Według odwołującego „Novohemo” winien przedstawić szczegółową
analizę kosztów, w tym w szczególności przyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika,
gdzie ciężar dowodowy wskazany w art. 224 ust. 5 i art. 537 Pzp, jednoznacznie stanowiło,
że to „Novohemo” winien wyjaśnić wątpliwości zamawiającego oraz przedstawić logiczny
proces dowodowy, którego faktycznie „Novohemo” nie spełnił. Odwołujący dodał, że „Spółka
Novohemo”, oparła swoje wyjaśnienie na działaniach producenta urządzeń i jednorazowych
zestawów, z którego faktycznie nic nie wynikało, a tym bardziej żaden proces dowodowy,
gdzie w zakresie wyjaśnień była kwestia kosztów dzierżawy a nie cena zestawów, urządzeń
bądź polityka cenowa producenta w kontekście działań marketingowych. Według
odwołującego, Spółka „Novohemo” winna szczegółowo odnieść się do kosztów dzierżawy 45
separatorów osoczowych, 17 zestawów komputerowych w 8 lokalizacjach oraz 45 zasilaczy
awaryjnych UPS, które wymagał zamawiający regulacjami SWZ wraz z wyjaśnieniami treści
tej SWZ, gdyż o tym stanowił wniosek o wyjaśnienie zamawiającego skierowany do

„Novohemo” w dniu 2 lutego 2022 r. Spółka Novohemo za powyższe zaoferowała cenę
jednostkową 100 zł netto za każdy separator za miesiąc, gdzie cena ta miała również
obejmować koszt podłączenia do systemu informatycznego „e-Krew” oraz innych
dodatkowych związanych z utrzymaniem, serwisowaniem oraz ewentualną naprawą dla
separatorów wyprodukowanych nie później niż w 2020 r. przez okres od 24 do 35 miesięcy
dla 8 ośrodków rozrzuconych na terytorium RP w znacznych odległościach, co przy czynszu
dzierżawy 100 zł netto za każdy separator za miesiąc, jest w żaden sposób niemożliwe i z
całkowitą pewnością nie zapewnia wykonania zamówienia. Ponad powyższe odwołujący
wskazał, że wyjaśnienia „Spółki Novohemo” były ogólnikowe i zdawkowe, nie zawierały
żadnych dowodów, kalkulacji ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniały powziętych
wątpliwości tj. w szczególności nie pozwalały na określenie czy i jaki wpływ miały
poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej oraz nie obaliły
domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Według odwołującego dla obalenia powstałego stanu niepewności zamawiającego, nie
wystarczy tylko i wyłącznie złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ogólnych czy zdawkowych, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą
opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy. Odwołujący dodał również, że istotą
wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości odnośnie ewentualności zaoferowania rażąco niskiej
ceny, tj. przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych
przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę
skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, jak i
przedstawienie stosownych dowodów oraz wyliczeń. W ocenie odwołującego zamawiający
winien badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zweryfikować
skonkretyzowany wniosek do „Novohemo” w kontekście udzielonych wyjaśnień oraz
dowodów złożonych przez tego wykonawcę. Jednak jeżeli Spółka „Novohemo” złożyła
wyjaśnienia lakoniczne bez jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie zawartych w nim tez,
które w konsekwencji nie doprowadziły do obalenia domniemania, oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na
fakt, że art. 537 ust. 1 Pzp, stanowi szczególną regulację w zakresie ciężaru dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem to obowiązek ten spoczął na
Spółce „Novohemo”, gdyż w zakresie istotnego elementu składowego ceny oferty (koszt
dzierżawy separatorów i innych urządzeń), zamawiający sformułował wezwanie i
wątpliwości, które w żaden sposób nie zostały obalone. Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO oraz sądów okręgowych wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w

zakresie zaoferowanej ceny winien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień. W
orzecznictwie przesądzono także, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez
wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących
wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej
ich weryfikacji. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w bogatym orzecznictwie KIO, a z ich
treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem
umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie
kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, lakoniczne, bez przywołania niezbędnych dowodów.
Złożone wyjaśnienia winny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem
ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca wskazując elementy oferty mające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać w jakim
stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do
poziomu wskazanego w ofercie. Według odwołującego art. 224 ust. 1 pkt. 6 Pzp stanowi
samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy w wyniku wezwania,
zostały co prawda złożone wyjaśnienia, (jak w przypadku „Novohemo”), ale ich treść była na
tyle lakoniczna i w żaden sposób nie zawierająca żadnych na potwierdzenie podnoszonych
tez, że w zasadzie powinna uniemożliwić zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. W
przedmiotowej sprawie trudnym było zająć jakiekolwiek stanowisko na podstawie
wyjaśnienia, gdyż nie przedstawia absolutnie żadnych wyliczeń kosztów dzierżawy dla
zaoferowanej dzierżawy separatorów dla 8 lokalizacji. Odwołujący wskazał, że „Spółka
Novohemo”, jako profesjonalny wykonawca, do którego stosuje się miernik podwyższonej
staranności (art. 355 § 2 k.c.) winien dołożyć wszelkiej rzetelności, aby wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe oraz zawierające odpowiednie
kalkulacje, czemu wykonawca nie sprostał. W ocenie odwołującego wyjaśnienie „Novohemo”
z dnia 4 lutego 2022 r., może być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie
pozornie stanowią wyjaśnienie ceny oferty, gdyż oparte jest tylko na ogólnikach.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Novohemo K.E. N. Sp. j.
z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca ten już w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie
odwołania.

W dniu 19 kwietnia 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie
odwołania.
Na podstawie dokumentacji prz
edmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Novohemo K.E. N. Sp. j.
z
siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, za pośrednictwem poczty
elektronicznej
, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2022 r., w
tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 2 lutego 2022 r. skierowane do
przystępującego;
-
wyjaśnienia przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r., złożone w odpowiedzi na powyżej
wskazane wezwanie;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 marca 2022 r.;
2) załączone do odpowiedzi na odwołanie:
-
umowę nr 1/ZP/PN-15/19 z dnia 22 listopada 2019 r. zawartą pomiędzy RCKiK w
Białystoku a przystępującym;
-
umowę dzierżawy z dnia 18 stycznia 2021 r. zawartą pomiędzy RCKiK w Poznaniu a
odwołującym, wraz z aneksem z dnia 31 stycznia 2022 r.;

-
umowę nr PZP/5/16.03.2020/D z dnia 16 marca 2022 r. zawartą pomiędzy RCKiK w
Poznaniu a przystępującym;
-
umowę nr 04/P/2019 z dnia 13 maja 2019 r. zawartą pomiędzy RCKiK we Wrocławiu a
odwołującym;
-
analizę rynku wykonanej przez zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień
przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r.;
3) złożoną na rozprawie przez przystępującego umowę z dnia 7 lipca 2021 r. nr 5/ZP/2021
zawartej pomiędzy RCKiK w Bydgoszczy a przystępującym.
Izba ustaliła co następuje

Wzór szczegółowego formularza ofertowego stanowił załącznik nr 2 do SWZ.
For
mularz ten składał się z dwóch tabel cenowych. Tabela nr 1 dotyczyła usługi dzierżawy
separatorów osoczowych, a tabela nr 2 dostawy zestawów do plazmaferezy.

W złożonym formularzu ofertowym przystępujący w kolumnie D tabeli cenowej nr 1
dotyczącej ceny jednostkowej netto oferty za 1 miesiąc dzierżawy 1 separatora wyrażonej w
PLN
podał cenę 100 zł netto, a odwołujący – 1816,00 zł netto.

Pismem z dnia 2 lutego 2022
r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp
do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty
poprzez w
skazanie czynników cenotwórczych zgodnie z wymogami SWZ oraz o podanie
zakładanych kosztów ogólnych wraz z uwzględnieniem zysku Wykonawcy. Ponadto w treści
wezwania zamawiający wskazał, że:
Szczególnie prosimy o przedstawienie założeń do kalkulacji kosztu dzierżawy separatorów
osoczowych oraz terminu ważności zestawów do plazmaferezy - licząc od momentu
dostarczenia zestawu do Zamawiającego - mając na uwadze, iż zgodnie z rozdz. VIII ust. 2
SWZ dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Wykonawcy jako zestaw
określa się: „zestaw jednorazowego użytku, jednoigłowy, sterylny, umożliwiające pobór
osocza metodą automatycznej aferezy z pojedynczego wkłucia wraz z niezbędnymi
akcesoriami: igły, płyn antykoagulacyjny”.

Przystępujący przekazał wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z
dnia 4 lutego 2022
r. Do pisma z wyjaśnieniami nie zostały załączone żadne dokumenty.

I
nformacją z dnia 22 marca 2022 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
o
ceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;

- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 5 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 537 ust. 1 Pzp
– Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego decydujące znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej
sprawy miały następujące okoliczności, które ostatecznie doprowadziły Izbę do przekonania,
że odwołanie należało oddalić.
Po pierwsze, zdaniem składu orzekającego, punktem wyjścia do rozpoznania zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny była treść wezwania z dnia 2 lutego 2022 r. W tym
kontekście Izba stwierdziła, że zamawiający w powyżej wskazanym wezwaniu, skierowanym
do przystępującego, położył szczególny nacisk na przedstawienie założeń do kalkulacji
kosztu dzierżawy separatorów osoczowych oraz terminu ważności zestawów do
plazmaferezy -
licząc od momentu dostarczenia zestawu do Zamawiającego - mając na
uwadze, iż zgodnie z rozdz. VIII ust. 2 SWZ dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia i
obowiązków Wykonawcy jako zestaw określa się: „zestaw jednorazowego użytku,
jednoigłowy, sterylny, umożliwiające pobór osocza metodą automatycznej aferezy z
pojedynczego wkłucia wraz z niezbędnymi akcesoriami: igły, płyn antykoagulacyjny”.
Ponadto w treści wezwania zamawiający w ogóle nie odniósł się, ani nie wspomniał o kwestii
przedłożenia dowodów.
Po drugie Izba doszła do przekonania, że przystępujący składając wyjaśnienia
pismem z dnia 4 lutego 2022 r. zastosował się i zrealizował dyspozycje wynikające z
wezwania z dnia 2 lutego 2022 r. Powyższe stwierdzenie wynikało z tego, że przystępujący
w wyjaśnieniach odniósł się do zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług
stosowanych w firmie producenta urządzeń i wyrobów medycznych oferowanych przez
niego, wskazując czynnik cenotwórczy – prowadzoną politykę sprzedażową i cenową firmy

Nigale
. Przystępujący podał zamawiającemu informacje odnoszące się do korzystnych
warunków dostaw, wskazał bowiem, że producent urządzeń i wyrobów medycznych
oferowanych przez Wykonawcę – firma NIGALE, od niedawna wchodzi na rynek z nowymi
urządzeniami do pobierania osocza oraz z nowymi zestawami do poboru osocza. Aby
stosowanie nowych urządzeń i zestawów mogło się upowszechnić, sprzęt ten musi być
tańszy, tak aby zachęcić potencjalnych użytkowników do zapoznania się z nowym sprzętem,
jego używania i ewentualnego zakupu. Przystępujący wyjaśnił też, jakie w odniesieniu do
niego były konsekwencje działań producenta, u którego się zaopatruje: sprzedaż sprzętu
staje się coraz większa, a zyski uzyskiwane ze sprzedaży tym bardziej pozwalają
producentowi i dystrybutorom oferować korzystniejsze ceny sprzedaży, co bezpośrednio
przekłada się na ceny oferowane przez NOVOHEMO w kolejnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w przedmiotowym przetargu. Przystępujący
odn
iósł się też do żywotności produktu, wyjaśniając, że dzierżawa urządzeń w niniejszym
przetargu to maksymalnie 35 miesięcy, czas technicznego życia tego typu urządzeń jest o
wiele dłuższy co daje gwarancję dalszej pracy wspomnianych urządzeń i tym samym
poz
wala czerpać zyski z dalszej dzierżawy lub sprzedaży tych maszyn. Tym samym należało
przyjąć, że przystępujący przedstawił zamawiającemu założenia do kalkulacji kosztu
dzierżawy separatorów osoczowych, tj. ich niski koszt nabycia bezpośrednio od producenta i
nieobciążanie zamawiającego całością kosztu nabycia, mając w perspektywie zyski z
późniejszej sprzedaży albo dzierżawy urządzeń także po zakończeniu okresu dzierżawy,
której dotyczy postępowanie. Przystępujący wyjaśnił zamawiającemu, że zastosowane
czyn
niki pozwolą mu na osiągniecie zysku z wykonanych w ramach zamówienia publicznego
dostaw. Na potwierdzenie
tej okoliczności przystępujący wskazał zamawiającemu
postępowania dla RCKiK w Bydgoszczy (postępowanie 5/ZP/2021) oraz RCKiK w Poznaniu
(postępowanie PZP/5/16.03.2020/D), w których przez niego oraz innych dostawców tego
typu sprzętu oferowane były ceny na podobnym poziomie. Przystępujący odpowiedział też
na pytanie o termin ważności zestawów do plazmaferezy.
W odniesieniu do złożonych przez przystępującego wyjaśnień, odwołujący wskazywał
przede wszystkim
na ich lakoniczność, brak załączenia dowodów oraz nieuwzględnienie w
cenie dzierżawy jednego separatora kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia w tym
przede wszystkim kosztów serwisu. Jeśli chodzi o kwestie lakoniczności wyjaśnień Izba
uznała, że co prawda nie były one szczególnie rozbudowane to jednak nie można było
stwierdzić, że nie odnosiły się do zakresu wezwania. W ocenie składu orzekającego
wyjaśnienia należy analizować przede wszystkim w odniesieniu do treści wezwania. W
przedmiotowym przypadku przystępujący odniósł się do wszystkich zagadnień
podniesionych w wezwaniu, ponieważ przedstawił założenia do kalkulacji kosztu dzierżawy

separatorów osoczowych oraz terminu ważności zestawów do plazmaferezy. W zakresie
dowodów skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych
dowodów na poparcie swojej argumentacji, jednakże w okolicznościach przedmiotowej
sprawy brak ten nie mógł skutkować uwzględnieniem zarzutu. Jak już wskazano powyżej
zamawiający w wezwaniu skierowanym do przystępującego nie wymagał złożenia dowodów
przez co przystępujący mógł założyć, że nie ma konieczności ich składania. Co istotne w
trakcie postępowania odwoławczego okazało się, że zamawiający był w posiadaniu
dokumentów, które zostały wymienione w treści wyjaśnień m. in. umowy nr
PZP/5/16.03.2020/D z dnia 16 marca 2022 r. zawartej
pomiędzy RCKiK w Poznaniu a
przystępującym. Umowa ta jak i inne umowy na podobny przedmiot zamówienia zostały
załączone do odpowiedzi na odwołanie. Tym samym skład orzekający stwierdził, że
zamawiający mógł łatwo zweryfikować twierdzenia przystępującego, a ponadto
przystępujący nie musiał załączać do wyjaśnień umów, które i tak były dostępne
zamawiającemu, przez co niezałączenie dowodów przez przystępującego do wyjaśnień nie
m
ogło czynić samych wyjaśnień wadliwymi. W przypadku natomiast kosztów serwisu, skład
orzekający wobec braku argumentacji przeciwnej ze strony odwołującego przyjął za własne
stanowisko zamawiającego i uznał, że z zamówień dotychczas udzielonych przez niektóre z
Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa na rzecz których prowadzone jest
postępowanie – gdzie przedmiot zamówienia również obejmował dzierżawę separatora
osoczowego wraz z serwisem
– wynikało, iż separatory osoczowe, co do zasady, pozostają
sprawne przez cały okres trwania dzierżawy. Twierdzenia zamawiającego znalazły
uzasadnienie w dokonanej w ramach RCKiK
w Białymstoku analizie kosztów realizacji umów
o zamówienie obejmujących dzierżawę separatora osoczowego wraz z serwisem.
Zamawiający stwierdził, że z analizy dokumentacji serwisowej dotyczącej umowy nr
1/ZP/PN-15/19 z dnia 22 listopada 2019 r. zwartej z
przystępującym wynikało, iż podczas
całego okresu realizacji umowy na dzierżawę separatorów osoczowych firmy Nigale
(urządzenia oferowane przez przystępującego także w tym postępowaniu) w latach 2019
(grudzień – instalacja urządzeń) - 2022 (kwiecień – do chwili obecnej) przystępujący:
⎯ przeprowadził instalację urządzeń w 2019 r. (8 sztuk);
⎯ 3-krotnie zgłosił się rutynowo celem przeglądu okresowego i walidacji wszystkich urządzeń
(8 sztuk),
przy czym podczas 1 wizyty dokonywany jest przegląd wszystkich urządzeń;
⎯ 5-krotnie zgłosił się celem eliminacji awarii (awarie pojedynczego urządzenia), przy czym
awarie te polegały na prostych czynnościach serwisowych, nie wymagały wymiany
jakichkolwiek istotnych podzespołów urządzeń.
Po trzecie
Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia
przystępującego, uwzględniając przy tym okoliczności przedmiotowego postępowania,

sytuację rynkową oraz swoje dotychczasowe doświadczenia związane z realizacją zamówień
o podobnym zakresie.
Skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania
stanowiska zamawiającego, który wskazał, że z umów załączonych do odpowiedzi na
odwołanie wynikało, iż rynkowo stawka za 1 miesiąc dzierżawy 1 separatora osoczowego
wynosiła około 250,00 zł netto, przy czym zwrócić należało uwagę, że taka wartość stawki
rynkowej ukształtowana została również przez samego odwołującego. Tymczasem w ofercie
odwołującego w postępowaniu cena jednostkowa za 1 miesiąc dzierżawy 1 separatora
osoczowego wynosiła aż 1816,00 zł netto. Jednocześnie z analizy przeprowadzonej przez
zamawiającego w związku z oceną wyjaśnień przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r.
wynika
ło, że w przypadku zamówień na dzierżawę urządzeń medycznych wraz z dostawą
materiałów medycznych do wykorzystania na dzierżawionych urządzeniach (zestawów,
odczynników, materiałów zużywalnych) – stosunek wartości czynszu za dzierżawę do ceny
całkowitej za zrealizowanie zamówienia był taki, że wartość czynszu za dzierżawę stanowiła
średnio około 4% ceny całkowitej (analiza stanowiła załącznik nr 4 do odpowiedzi na
odwołanie). Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu w przypadku oferty odwołującego
wartości czynszu za dzierżawę stanowiła aż 55% ceny całkowitej oferty (3 002 065,92 zł
brutto / 5 452 612,92 zł brutto). Z kolei w przypadku oferty przystępującego wartości czynszu
za dzierżawę stanowiła około 5% ceny całkowitej oferty (165 312,00 zł brutto / 3 352 122 zł
brutto), a zatem odpowiada
ła realiom rynkowym. Ponadto wedle wiedzy zamawiającego
praktyka oferowania stawek za dzierżawę 1 separatora osoczowego przez 1 miesiąc oraz
również dzierżawa innych urządzeń medycznych – na poziomie zbliżonym do poziomu
zaoferowanego przez przystępującego w postępowaniu – wynikała z okoliczności
polegającej na tym, że po zakończeniu okresu dzierżawy urządzenie wraca w posiadanie
wykonawcy oraz pobiera on dalsze pożytki przynoszone przez urządzenie. Jednocześnie
praktyka oferowania stawek na poziomie zbliżonym do poziomu zaoferowanego przez
przystępującego w postępowaniu – w przypadku zamówień na dostawę separatorów
osoczowych wraz z dostawą zestawów do plazmaferezy – znajduje uzasadnienie w
oko
liczności polegającej na tym, że realny zysk wykonawca osiąga z tytułu dostawy
zestawów do plazmaferezy, a nie dzierżawy separatora osoczowego.
Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224
ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 537 ust. 1 Pzp
uznając, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy
cena oferty przystępującego nie nosiła znamion rażąco niskiej.

W konsekwencji nie mo
gły znaleźć potwierdzenia także zarzuty naruszenia art. 239
ust. 1 Pzp szczególnie, że przepis ten odnosi się do zagadnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a
odwołujący skupił się wyłącznie na kwestii rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty

przystępującego oraz zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego,
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: