rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-19
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-19
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 907/22
KIO 907/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 r. przez
wykonawcę Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością z siedzibą w Jeleniej Górze
przy udziale wykonawcy Fundacja D.T.
Sport z siedzibą w Lesznie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 r. przez
wykonawcę Multigrupa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością z siedzibą w Jeleniej Górze
przy udziale wykonawcy Fundacja D.T.
Sport z siedzibą w Lesznie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 oraz art. 239 ustawy
Prawo zamówień
publicznych i nakazuje
zamawiającemu Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniej
szej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze na rzecz odwołującego
Multigrupa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 907/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Jeleniej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych
przez spółkę Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” (nr ref. TC.271.ZP.2.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31
grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00340330/01. Do ww
. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 30 marca 2022 r. wykonawca Multigrupa
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie (dalej
jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia
ww. wykonawcy
z postępowania i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji
zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Fundacja D.T. SPORT i odrzucenia
jego oferty
, w szczególności nieprawidłowe uznanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było
oczywiście nieproporcjonalne, gdyż niewykonanie przez niego zamówienia publicznego
nastąpiło z obiektywnych przyczyn, a kara umowna naliczona mu za niewykonanie była
nieproporcjonalnie niska do
wartości przetargu, podczas gdy w rzeczywistości w sprawie
nie zachodzi przesłanka nieproporcjonalności wykluczenia, a tym bardziej oczywistości
nieproporcjonalności wykluczenia. Przystępujący po prostu nie wykonał zamówienia
o
wartości ok. 174 000 zł, gdyż nie dysponował niezbędną kadrą ratowniczą, co stanowi
rażące, podstawowe uchybienie ze strony wykonawcy. Wskazywane przez
Przystępującego przyczyny braku realizacji umowy nie usprawiedliwiają jego działań,
zwłaszcza, iż działa jako profesjonalista i obowiązują go podwyższone standardy
należytej staranności:
− okoliczność iż przetarg miał miejsce (czerwiec 2021) w trakcie pandemii była
oczywista dla wszystkich przedsiębiorców od wielu miesięcy i powinna być barana
pod uwagę przed złożeniem oferty, a Przystępujący nie wykazał, aby epidemia miała
jaki
ś nadzwyczajny wpływ w tym postępowaniu;
− uderzenie pioruna w kąpielisko według stanowiska Zamawiającego tylko nieznacznie
opóźniło otwarcie kąpieliska i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu i związku
z
realizacją obowiązków po stronie Przystępującego – rzeczywistą i jedyną przyczyną
był brak ratowników do realizacji zamówienia przez wykonawcę;
− działania konkurencyjnych firm, które prowadziły rekrutację są okolicznością, którą
każdy przedsiębiorca winien brać pod uwagę, a składając ofertę w przetargu winno
się mieć zapewnioną obsługę danego obiektu;
2. art. 226 ust. 1 pkt lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak jego
zastosowania i z
aniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;
3.
art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona, w efekcie zaś oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania
maksymalnej ilości punktów, co winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą;
4.
art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem
maksymalnej liczby
punktów w kryterium doświadczenie oraz kryterium ceny w zakresie
zadania, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
w przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty oraz czynności badania i oceny ofert i oferentów,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badana i oceny oferentów i ofert,
wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania, a w konsekwencji wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w pkt IV
petitum
odwołania. Na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący wycofał wnioski
o
zobowiązanie Przystępującego oraz MOSiR w Bukownie i Gminę Rewal do przedstawienia
wyjaśnień.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał przede wszystkim na wadliwość decyzji
Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego, nie zgadzając się ze stanowiskiem
Z
amawiającego, że wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 u
stawy Pzp byłoby oczywiście nieproporcjonalne. Odwołujący wskazał, iż
Przystępujący jest podmiotem profesjonalnym, a powoływanie pandemii jako
usprawiedliwienia braku kadry ratowniczej jest bezpodstawne, poni
eważ przetarg dla MOSiR
w Bukownie miał miejsce w czerwcu 2021 r. i okoliczność ta była oczywista dla
wykonawców, a jako taka powinna być brana pod uwagę przed złożeniem oferty. Ponadto
zdaniem Odwołującego powoływane jako przyczyna braku realizacji zamówienia uderzenie
pioruna jest przyczyną pozorną, jedynie nieznacznie opóźniająca otwarcie kąpieliska i
pozostającą bez wpływu na brak zapewnienia przez Przystępującego ratowników.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący złożył oświadczenie, iż nie będzie w stanie
zrealizować umowy dwa dni wcześniej niż miało miejsce uderzenie pioruna w kąpielisko,
więc brak ratowników nie wynikał z okoliczności zewnętrznych, lecz z przyczyn zależnych od
wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że również okoliczność rekrutacji ratowników
prowadzonej przez konkurencyjne podmioty była okolicznością oczywistą, którą
Przystępujący powinien mieć na uwadze składając ofertę w przetargu i zapewniając obsługę
dla obiektu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Fundacja w ogóle nie przystąpiła do realizacji
zamówienia, nie miała ratowników do obsługi kąpieliska, a MOSiR w Bukownie odstąpił od
umowy z uwagi na brak wykonania zamówienia i obciążył Przystępującego pełną wynikającą
z umowy za odstąpienie od umowy karą umowną w wysokości 100-krotności oferowanej
stawki godzinowej. Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego przykład naruszenia
podstawowych zasad przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także wywody prawne
odnoszące się do interpretacji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w przedmiotowym
przypadku nie mamy do czynienia z
nieproporcjonalnością, a tym bardziej z oczywistą
nieproporcjonalnością. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Przystępujący dwa miesiące
po odmowie realizacji usług dla MOSiR w Bukownie nie przystąpił także do realizacji usługi
na rzecz GOSiR w Dopiewie, co pokazuje brak r
zetelności wykonawcy i okoliczność, że
sytuacja w MOSiR w Bukownie nie była pojedynczym zdarzeniem. Odwołujący wskazał
także na art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podnosząc, że Przystępujący zataił okoliczności
związane z niewykonaniem zamówienia dla MOSiR w Bukownie
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania wskazała na bezzasadność zarzutów odwołania.
Przystępujący podniósł, iż Zamawiający zastosował się do wyroku KIO 256/22 i dokonał
ponownego badania i oceny oferty w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz wytyczne zawarte
w wyroku KIO. Zdaniem
Przystępującego nie ma podstaw dla uznania za zasadne zarzutów
i
uwzględnienia wniosków Odwołującego. Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt, że
Odwołujący podniósł zarzuty już ocenione przez Izbę w poprzednim postępowaniu oraz żąda
wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień, które już zostały przekazane
Zamawiającemu i znajdują się w dokumentacji postępowania.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fundacja D.T. Sport z siedzibą
w Lesznie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzucen
iem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawi
ającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
prze
z Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół
postępowania, SWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 25 stycznia 2022 r., informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, pisma skierowane przez
Zamawiającego do MOSiR w Bukownie oraz do
Przystępującego w dniu 11 marca 2022 r., odpowiedź MOSiR w Bukownie z dnia 17 marca
2022 r., odpowiedź Przystępującego z dnia 17 marca 2022 r. wraz z załącznikami,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 marca 2022 r. Ponadto Izba
włączyła do materiału dowodowego akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 256/22 oraz
dokumenty załączone do odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
pkt 3.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej
usługi ratowniczej na pływalni krytej i odkrytej zlokalizowanej w Jeleniej Górze-Cieplicach
przy ul. Park Zdrojowy 5
– Termy Cieplickie oraz na basenie otwartym przy ul. Sudeckiej 59
w Jeleniej Górze. W pkt 5.3 SWZ wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia,
oprócz okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp wyklucza się Wykonawcę na
podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp. W świetle pkt 8.1 SWZ
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy byli
zobowiązani złożyć wraz z ofertą oświadczenie stanowiące dowód, że wykonawca na dzień
składania ofert nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący do oferty załączył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, w którym oświadczył m.in., że nie podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Pzp oraz że wszystkie
informacje podane w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp
poprzez błędne
uz
nanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Przystępującego, podczas gdy w świetle ujawnionych toku
postępowania informacji, przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego,
zachodziły przesłanki do wykluczenia, wobec faktu, iż wykonawca ten uprzednio
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający w ogóle nie badał jaki
charakter miało niewłaściwe wykonywanie przez Przystępującego umów dotyczących
usług ratownictwa wodnego w Bukownie, Rewalu oraz Dopiewie,
2. art. 239 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy w
ykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, w efekcie zaś
oferta
Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej ilości punktów co
winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
3. art. 239 ustawy Pzp
poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
podczas, gdy
prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem
maksymalnej liczby punktów z kryterium doświadczenia oraz kryterium ceny w zakresie
Zadania, a w
konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
dla przetargu.
W rezultacie Krajowa Izba O
dwoławcza wyrokiem z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
KIO 256/22, uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)
w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp w zakresie błędnego uznania, iż nie było
podstaw do wyk
luczenia Przystępującego oraz zarzutu naruszenia art. 239 ustawy z Pzp
poprzez wybór oferty Przystępującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Przystępującego w zakresie istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła
odwołanie. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba stwierdziła, iż w zakresie zamówienia dla
MOSiR Bukowno
zaszła określona w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp podstawa do
wykluczenia Przystępującego z postępowania, uznając, za trafny zarzut, iż Zamawiający
błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie tego
przepisu. Zdaniem Izby jednak
żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania było
zbyt daleko idące, ponieważ z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania nie
wynika, aby Zamawiający dokonał oceny oferty Fundacji pod kątem zastosowania art. 109
ust. 3 Pzp, a ocena
taka powinna zostać dokonana w toku postępowania, a nie w toku
postępowania odwoławczego. Izba podkreśliła, iż w przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej
oceny Zamawiający nie uzna, że wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby
w
sposób oczywisty nieproporcjonalne, będzie on podlegać wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
. Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien
powtórnie dokonać czynności badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia
podstaw wykluczen
ia wykonawcy z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8)
ustawy Pzp,
wskazując szczegółowo, jakie konkretnie kwestie Zamawiający powinien
wyjaśnień i poddać ocenie.
W następstwie ww. orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
na
jkorzystniejszej i skierował do MOSiR w Bukownie z prośbą o wyjaśnienia w zakresie
ustania stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia umowy zawartej w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy
ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.
”, w szczególności wskazanie czy nastąpiło
odstąpienie od tej umowy czy została ona rozwiązana, jeżeli nastąpiło odstąpienie od tej
umowy -
czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył MOSiR czy Przystępujący, jeżeli
umowa ta została rozwiązana – czy oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył MOSiR czy
Przystępujący, jak była przyczyna rozwiązania bądź odstąpienia od tej umowy, jaką
dokładnie kwotę Przystępujący zobowiązany był zapłacić MOSiR tytułem kary umownej w
związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej
rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy, zapłaty jakiej dokładnie kwoty MOSiR
żądał od Przystępującego tytułem kary umownej w związku ustaniem ww. stosunku
prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy, a jeżeli kwota ta była mniejsza niż kwota
jaką Przystępujący zobowiązany był zapłacić MOSiR tytułem kary umownej w związku
ustaniem ww. stosunku prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy
– z jakich przyczyn
MOSiR żądał zapłaty mniejszej kwoty niż wynikająca z postanowień tej umowy, jaką kwotę
Przystępujący faktycznie zapłacił MOSiR tytułem kary umownej w związku ustaniem ww.
stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej rozwiązaniem) i jaki procent
maksymalnego wynagrodzenia należnego Przystępującemu zgodnie z tą umową (wartości
umowy) stanowiła ta kwota. Analogiczne pismo Zamawiający skierował do Przystępującego.
W odpowiedzi MOSiR w Bukownie wskaz
ał, iż Przystępujący wniósł o rozwiązanie
umowy (pisma z dnia 21 i 25 czerwca 2021 r.). MOSiR złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy. Jako przyczynę odstąpienia wskazano, iż Przystępujący nie przystąpił do realizacji
umowy. Wskazano także na przewidzianą w umowie karę umowną za odstąpienie od umowy
(2558 zł) oraz fakt, że zapłaty takiej kary MOSiR żądał od Przystępującego. Stanowiło to
1,47% maksymalnego wynagrodzenia umownego. Wskazano, że Przystępujący zapłacił ww.
karę umowną.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, iż przetarg na
realizację przedmiotu umowy objętego ww. umową miał miejsce w okresie pandemii COVID-
19, która wywołała wiele negatywnych skutków m.in. dla branży rekreacyjnej związanej ze
sportem i wypoczynkiem, w kt
órej działa zarówno wykonawca jak i zamawiający MOSIR
Bukowno.
Branża borykała się zwłaszcza w 2021 r. z ogromnymi brakami kadrowymi, z
uwagi na
odpływ pracowników w okresie epidemii, gdzie w 2020 r. baseny były zamknięte,
a
ewentualne świadczenia postojowe nie wystarczały ratownikom na utrzymanie się. Baseny
kryte i inne obiekty sportowe były zamknięte pół roku, następnie mogli z nich korzystać tylko
członkowie kadr narodowych w sportach olimpijskich. Dopiero pod koniec kwietnia 2021 rząd
ogłosił odmrażanie różnych branż od maja, m.in. otwarcie krytych obiektów sportowych oraz
basenów, stopniowo z maksymalnym obłożeniem danego obiektu 50 proc. (Przystępujący
wskazał na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 kwietnia 2021 r. zmieniające
rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów
w
związku z wystąpieniem stanu epidemii). Przystępujący podniósł, iż zamknięcie lub
ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii spowodowały, że duża część
ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych, bardziej stabilnych branż.
W
środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli przekwalifikować się na
bardziej pewne zatrudnienie. Spowodowało to, że w chwili ogłoszenia przetargu przez
MOSiR w Bukownie (późnego w związku z późnym przedsezonowym zezwoleniem na
otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19) ratownicy, których było niewielu, byli
bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się dostarczaniem usług polegających na świadczeniu
opieki ratowniczej w ośrodkach rekreacyjnych, borykały się z ogromnymi problemami,
usiłując zabezpieczyć kadry do wykonania zleceń. Część ośrodków nawet zamykała się
całkowicie lub bardzo ograniczała swoją działalność z uwagi na brak „rąk do pracy”.
Informacje te można zweryfikować na stronach poszczególnych ośrodków lub lokalnych
mediów (Przystępujący podał przykładowe odnośniki do stron internetowych).
Przystępujący wskazał, iż podjął wszelkie możliwe działania, żeby zabezpieczyć
realizację umowy z MOSiR Bukowno. Nastąpiły jednak niezależne od niego, ani od
Zamawiającego, czynniki. Po pierwsze, przy kompletowaniu załogi do obsady zlecenia (na
co było bardzo mało czasu) nasiliły się masowe działania konkurencji, która również
kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki, zmierzające do przejęcia pracowników
wykonawcę. Działania te wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej konkurencji, opisanej
w art. 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– ratownicy
byli namawiani przez konkurencję do nie podejmowania lub porzucenia pracy u wykonawcy,
co, w świetle trudności związanych ze zmniejszeniem podaży pracowników z uwagi na
wskazane okoliczności, związane z COVID 19 i późne ogłoszenie postępowania,
spowodowało brak możliwości wykonania usługi. Na terenie Śląska i Małopolski w okolicach
Dąbrowy Górniczej i Mysłowic oraz Olkusza istnieje bowiem kilkanaście ośrodków i każdy
miał duże problemy z kadrą. Po drugie dwa dni przed planowanym otwarciem kąpieliska
i
rozpoczęciem realizacji umowy (umowa miała być realizowana od dnia 25.06.2021r.) piorun
uderzył w kąpielisko niszcząc instalacje elektryczną, co uniemożliwiło uruchomienie
kąpieliska, a tym samym rozpoczęcie prac wykonawcy. Zamawiający nie miał zatem
możliwości udostępnić Wykonawcy miejsca wykonywania umowy. Jeszcze większy wpływ
zdarzenie to miało na decyzje pracowników, którzy postanowili zrezygnować z pracy w
MOSiR, biorąc pod uwagę niepewność czy i kiedy będą mogli świadczyć pracę w ramach
omawianej umowy. Spotęgowało to również aktywność konkurencji polegającą na
przejmowa
niu pracowników Wykonawcy. Wiadomość zatem o tym, że kąpielisko pozostaje
zamknięte i nie wiadomo, kiedy zostanie faktycznie uruchomione, spotęgowała z jednej
strony obawę przez brakiem pracy, z drugie pozwoliła konkurencji przyciągnąć pracowników
pracą od zaraz bez czekania i opóźnień. Wszystko to Wykonawca zasygnalizował MOSiR
wnioskując o znalezienie rozwiązania patowej sytuacji.
Przystępujący podkreślił, że strony do końca podejmowały wspólne działania, aby
umowy nie
rozwiązywać, w tym również przedstawiciele MOSiR podejmowali próby
znalezienia
ratowników, co jednak w świetle wyżej wskazanych okoliczności okazało się
niemożliwe. Wobec braku możliwości rozwiązania umowy za porozumieniem stron (takiej
możliwości nie przewidywała zawarta umowa, zawarta w trybie Pzp), zamawiający podjął
decyzję o odstąpieniu od umowy. O fakcie tym poinformował wykonawcę pismem dnia
25.06.2022r. Z uwagi na zapisy umowy z
amawiający poinformował o konieczności naliczenia
kar
umownych w wysokości 2558 zł. W skali całego kontraktu o wysokości 173 944,00 zł
kwota kar umownych to zaledwie 1,5%.
Wykonawca mógł oczywiście wejść w spór z
z
amawiającym co do podstaw odstąpienia wskazując, że przyczyny odstąpienia są co
najmniej niezależne od Stron, a de facto leżą po stronie zamawiającego, gdyż to on nie był w
stanie udostępnić Wykonawcy obiektu koniecznego do wykonania usługi, jednak ze względu
na ekonomię było to niezasadne - koszty postępowania (opłata od pozwu, zastępstwo
procesowe, koszty dojazdu, inne koszty)
przekroczyłyby wysokość kary umownej.
Wykonawca ponadto musiał skoncentrować swoje działania na odrabianiu strat z okresu
pandemii COVID-
19, a nie na sporze o 2,5 tys. złotych w mieście, odległym o 375 km. Nadto
wykonawca nie chciał generować sporu, który niewątpliwie wpłynąłby negatywnie na jego
relacje z zamawiającym MOSiR w Bukownie, gdzie może startować w postępowaniach w
kolejnych latach i z którym w każdej chwili może podjąć współpracę, a ewentualny trwający
spór sądowy mógłby ją zaburzyć. W świetle powyższego wykonawca postanowił, że zapłaci
niską karę umowną, zamiast narażać siebie i zamawiającego na długotrwały i kosztowny
proces sądowy.
Biorąc pod uwagę, że przyczyny odstąpienia nie leżały po stronie Wykonawcy,
Wykonawca w
ramach dobrej współpracy, nie podjął wobec zamawiającego kroków
prawych, jednocześnie nie poczuwał się do odpowiedzialności za zaistniałą sytuację, bo nie
miał wpływu na zaistniałe okoliczności, nie można mu zatem przypisać żadnej winy. Stąd też
składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu nie brał
pod uwagę w ogóle możliwości, że może wprowadzić zamawiającego w jakikolwiek błąd, ani
też tym bardziej nie miał takowego zamiaru. Wykonawca zwrócił również uwagę, że w
doktrynie podkreśla się fakt, że kary umowne nie są odszkodowaniem, o którym mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7) i wobec braku zasądzenia odszkodowania nie można mówić o spełnieniu
przesłanki z ww. przepisu, a tym samym nie może być mowy o wykluczeniu wykonawcy na
tej podstawie, ani też na podstawie art. 109 ust. 1 p. 8), gdyż wykonawca nie wprowadził
zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Reasumując, w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wskazano: Umowa została
rozwiązana poprzez odstąpienie; Oświadczenie złożył Zamawiający wobec braku możliwości
rozwiązania umowy za porozumieniem stron, mimo braku przyczyn po stronie wykonawcy –
gdyż przyczyną były działania, stanowiące czyny nieuczciwej konkurencji, skierowane
przeciwko wykonawcy oraz awaria basenu, spowodowana przez czynnik przyrody
(uderzenie pioruna) które uniemożliwiło przekazanie Wykonawcy przekazanie/udostępnienie
miejsca wykonania
przedmiotu umowy oraz określenie terminu realizacji umowy, co
spowodowało ostateczny odpływ pracowników, zniechęconych opóźnieniem w rozpoczęciu
pracy; p
rzyczyny wskazano szczegółowo w petitum pisma; kara wynosiła 2558,00 zł co
stanowi 1,5%
całości wartości zamówienia, jest zatem minimalna. Początkowo wykonawca
był informowany w rozmowie z przedstawicielami zamawiającego o karze 20 000 zł, a także
o dochodzeniu różnicy w oferowanych stawkach ratowniczych, jednak cały czas pozostawał
w kontakcie z
zamawiającym, wyjaśniając przyczyny braku możliwości zawarcia umowy,
które były nie zawinione przez wykonawcę, a spowodowane obiektywnymi okolicznościami.
Zamawiający MOSiR naliczył ostatecznie jedynie kwotę kary 2558,00, której wykonawca
zdecydował się nie kwestionować, mimo, że nie ponosił winy, a to z uwagi na wysokość
naliczenia, która była minimalna, a w razie wszczęcia postępowania sądowego generowała
by koszty
przekraczające swoją wysokość oraz możliwy negatywny wpływ na ewentualną
przyszłą współpracę z zamawiającym. Wykonawca podkreślił, że nie zaistniały wobec niego
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, a jeśli nawet
uznać, że zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 p. 7, to wykluczenie na jej
podstawie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.
Przystępujący podniósł, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp Ustawodawca nie
doprecyzował tu, co należy rozumieć przez „oczywistą nieproporcjonalność” czy „niewielką”
kwotę zaległości podatkowych, co zatem pozostawił do każdorazowego uznania
zamawiającego. Ustawa Pzp wprowadziła zmiany dot. wykluczenia, m.in. poprzez
wskazanie, że ich ocena powinna być dokonywana przez pryzmat zasady proporcjonalności,
co jest oparte o motyw 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE. Fakultatywne przesłanki
wykluczenia nie powinny być zatem stosowane w sposób mechaniczny i bezrefleksyjny,
powodując wykluczenie danego wykonawcy za naruszenia, które w okolicznościach danej
sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę.
Równocześnie oceny tej należy dokonać w świetle podstawowych założeń dyrektywy, tj.
ochrony wykonawców przed nieuzasadnionym wykluczaniem z postępowań o zamówienie
publiczne. Należy bowiem pamiętać, że negatywnym i nieuniknionym skutkiem wykluczenia
jest każdorazowo ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Konieczne jest zatem
odpowiedn
ie wyważenie dwóch wartości - dążenia do pozbawiania możliwości ubiegania się
o zamówienia publiczne przez nierzetelnych, niewiarygodnych wykonawców oraz ochrony
konkurencyjności rynku zamówień publicznych. Jak podkreśla się w orzecznictwie TSUE,
ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu
pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym
oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana
oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję
zamawiaj
ącą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na
zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zasada
ta
wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. W
tym wz
ględzie, (...), że naruszenie popełnione przez oferenta musi być wystarczająco
poważne, aby uzasadnić rozwiązanie umowy z punktu widzenia zasady proporcjonalności,
co wskazano w sprawie C-267/18, podobnie C-41/18.
Przystępujący wskazał, iż zgodnie z ustawą Pzp zamawiający może odstąpić od
wykluczeni
a wykonawcy z postępowania, jeśli wykluczenie miałoby się okazać w sposób
oczywisty nieproporcjonalne. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie
, gdyż obciążenie
wykonawcy karą umowną w wysokości symbolicznej 1,5% wartości umowy, bez
dochodzenia odszkodo
wania uzupełniającego i w sytuacji, gdzie nie ponosił on rzeczywiście
odpowiedzialności za odstąpienie od umowy, co szczegółowo powyżej zostało uzasadnione,
a brak wszczęcia postępowania sądowego w sprawie kary był uzasadniony względami
ekonomii procesowej i biznesowej,
wskazuje, że w tej sytuacji wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne i
pozbawiało wykonawcę w sposób nieuprawniony wykonania
zamówienia. Ponadto wykonawca naprawił hipotetyczną szkodę – o ile można mówić
o szkodzie,
płacąc karę umowną, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze
sprawą, aktywnie współpracując z zamawiającym, podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiega
nia powtórzenia się sytuacji
w
przyszłości, w tym te, które przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 3 marca 2022 r.
oraz dodatkowo postanowił kompletować kadrę z roku na rok, jak też zerwał wszelkie
powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
zreorganizował personel i wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności
i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W
tej sytuacji brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Do
wyjaśnień załączono pisma z
dnia 21.06.2021, 25.06.2021- skierowane do MOSiR w Bukownie, pismo MOSiR w
Bukownie z dnia 25.06.2021, dwa o
świadczenia pracowników wykonawcy, pismo
wykonawcy z dnia 3 marca 2022 r., d
owód zapłaty kary umownej do MOSiR Bukowno w
wysokości 2558,00 zł.
Zamawiający w dniu 25 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający
poinformował, iż oferta ww. wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą, spełnia wszystkie
wymagania
Zamawiającego określone w SWZ, zawiera najniższą cenę i otrzymała
najwyższą liczbę punktów w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, oferta nie podlega odrzuceniu, cena oferty nie
przekracza środków zabezpieczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż dokonał ponownego badania i oceny ofert w następstwie
przeprowadzonego postępowania odwoławczego i wykonania dyspozycji wynikającej z
wyroku KIO o sygn. akt KIO 256/22
. Wyjaśnił, iż zgodnie treścią ww. wyroku Zamawiający
wystąpił z pismem do Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie oraz do
Przystępującego w celu wyjaśnienia zakresu ustania stosunku prawnego powstałego
wskutek
zawarcia umowy na „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla
Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B , Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Zamawiający
przywołał w uzasadnieniu wyboru oferty treść odpowiedzi, jakie otrzymał od MOSiR w
Bukownie oraz od Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż wykonując dyspozycje
wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze wyjaśnienia Miejskiego
Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie z dnia 17.03.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 17.03.2022 r. uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia
Przystępującego z postępowania, albowiem nie każdy przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
zobowiązania stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy. Wynikający z art. 109 ust. 1 pkt
7) ustawy Pzp
obowiązek wykluczania wykonawcy doznaje ograniczenia wynikającego z art.
109 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego nie można wykluczyć wykonawcy, jeżeli
wykluczenie
byłoby sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zamawiający ponownie badając i
oceniając ofertę Przystępującego uznał, że odstąpienie od umowy zawartej pomiędzy
Fundacj
ą D.T. Sport a Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w Bukownie nastąpiło w
wyniku obiektywnych
okoliczności wynikających sytuacji związanej z pandemią, brakiem
możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej
na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz innych
niezależnych od
wykonawcy
okoliczności. Naliczona przez MOSiR w Bukownie kara umowna w wysokości
2.558,00
zł w stosunku do wartości zamówienia w tej jednostce stanowi zaledwie 1,47%
wartości urnowy. Biorąc pod uwagę wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie
publiczne, wysoko
ść kary umownej. która de facto została zapłacona przez. Fundację na
rzecz
Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie jest w sposób oczywisty
nieproporcjonalna.
W związku z powyższym Zamawiający po dokonaniu ponownej czynności
badania i oceny Ofert stwierdz
ił, że nie zaistniała odstawa do wykluczenia wykonawcy
określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w stosunku do oferty Przystępującego. Mając
na uwadze przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy uwagi na
nałożoną
karę umowną w wysokości 2 558,00 zł należałoby ocenić jako całkowicie nieproporcjonalną
w stosunku do wartości przedmiotowego postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, w szczególności nieprawidłowe
u
znanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było oczywiście nieproporcjonalne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istot
ne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Art. 10
9 ust. 3 ustawy Pzp stanowi zaś, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5
lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Rozpoznając ww. zarzut w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Izba orzekając
w przedmiotowej sprawie
związana była wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22,
w wyniku którego nakazano Zamawiającemu
unieważnienie dokonanej w dniu 25 stycznia 2022 r. czynności wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowania o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez spółkę
Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” W ww. wyroku Izba jednoznacznie przesądziła,
iż okoliczności związane z niezrealizowaniem przez Przystępującego zamówienia na rzecz
MOSiR w Bukownie pn.
„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla
Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” wypełniały
przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba wskazała m.in., iż „W ocenie
Izby, niewykonanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w całości należy uznać za niewykonanie istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym
stopniu lub zakresie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jak wynika z zeznań świadka
D.T., to Fundacja zdecydowa
ła, że nie będzie rozpoczynać realizacji zamówienia – co
nakazuje przyjęcie, że przyczyna niewykonania tego zobowiązania leżała po stronie
Fundacji.
(…) W konsekwencji Izba na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku
postępowania odwoławczego Izba uznała, że Fundacja nie wykonała istotnego zobowiązania
wynikającego z ww. umowy z przyczyn leżących po jej stronie, co doprowadziło do
rozwiązania umowy albo do odstąpienia od umowy. (…) Trafny był zatem zarzut, iż
Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia wykonawcy Fundacji na
podstawie tego przepisu.” Izba w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, nie
nakazała Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dokonał oceny okoliczności faktycznych pod
kątem zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała jednak, iż „w przypadku, gdy
w wyniku przedmiotowej oceny Zamawiający nie uzna, że wykluczenie Fundacji z
Postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, Fundacja będzie podlegać
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.” Izba wskazała także
na konieczność dokonania badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia
podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, w rozpoznawanej sprawie ocenie Izby nie podlegała
kwestia
spełnienia przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż ich
zaistnienie zostało już stwierdzone wyrokiem Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO
256/22
. Ustalenia faktyczne poczynione w ww. wyroku Izba w całości przyjmuje za własne.
Rozstrz
ygnięciu Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podlegała
kwestia, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykluczenie Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby
w sp
osób oczywisty nieproporcjonalne.
Użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie określenie „w sposób oczywisty
nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po
stronie Z
amawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony
stan faktyczny
uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie
zawiera
motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż „Stosując
fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną
uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie
w
wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się
przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do
wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Ustawodawca krajowy z
kolei, jako przykładowe sytuacje oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia wskazał na
przypadek,
gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do
wykonania zamówienia. Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie art. 109 ust. 3
ustawy Pzp
będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne
drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.
Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach,
kiedy wykluczenie wykonawcy
z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób
oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut
oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. W przypadku
zaistnienia podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp (przewidzianych
przez z
amawiającego w dokumentach zamówienia) zasadą jest wykluczenie wykonawcy,
a
możliwość odstąpienia od tego działania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest tutaj
wyjątkiem od tej zasady. Podkreślić bowiem należy, że zamawiający – dokonując oceny czy
wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne – musi
respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę
równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie
może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie
w
okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad
ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.
Po
nadto instytucja zamawiająca, decydując się na odstąpienie od wykluczenia
wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, musi być w stanie
wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością
wykluczenia. Na g
runcie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców
na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego
działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie
wykazał, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp z uwagi na niewykonanie zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie było w
sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie składu orzekającego charakter i zakres
niedopełnienia obowiązków umownych przez Przystępującego powoduje, że za zgodne z
zasadą proporcjonalności należy uznać wykluczenie Przystępującego z postępowania, a nie
odstąpienie od tego wykluczenia.
Przede wszystkim należy wskazać, iż Przystępujący nie tyle nie wykonał zamówienia
w znacznym stopniu czy zakresie, co nie
podjął się w ogóle realizacji zamówienia z przyczyn
leżących po jego stronie, co przesądzono w wyroku Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
KIO 256/22
. W ocenie składu orzekającego nie można w takiej sytuacji mówić o uchybieniu
drobnym, o niewielkiej skali czy znaczeniu -
brak wykonania zamówienia w całości z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy należy uznać za najdalej idące naruszenie. Jak
słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie było to naruszenie o charakterze
elementarnym.
Tymczasem
Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny kwestii
proporcjonalności wykluczenia Przystępującego pod kątem zakresu niedopełnienia przez
niego obowiązków umownych i wagi tego uchybienia, a okoliczności te pominął uzasadniając
przyczyny
odstąpienia od wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zdaniem składu
orzekającego ocena dokonana przez Zamawiającego była oceną wybiórczą, nie
uwzględniającą kluczowego aspektu, jaki Zamawiający powinien wziąć pod uwagę.
Izba stwierdziła również, iż nie wykazują oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
Przystępującego z postępowania okoliczności podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, iż „odstąpienie
od umowy zawartej pomiędzy Przystępującym a MOSiR w Bukownie nastąpiło w wyniku
obiektywnych okoliczności wynikających z sytuacji związanej z pandemią, brakiem
możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej
na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz innych niezależnych od
wykonawcy okoliczności.” Z powyższego wynika wniosek, iż Zamawiający uznał, że
ods
tąpienie od umowy przez MOSiR nastąpiło w wyniku obiektywnych okoliczności, co stoi w
sprzeczności z orzeczeniem Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, która
stwierdziła, że do zakończenia stosunku zobowiązaniowego doszło z przyczyn zależnych od
Przystępującego. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne również z
materiałem dowodnym zgromadzonym w sprawie - w znajdującym się w aktach sprawy
oświadczeniu MOSiR o odstąpieniu od umowy jednoznacznie wskazano, iż odstąpienie to
miało miejsce z winy wykonawcy. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego MOSiR w
piśmie z dnia 17 marca 2022 r. wyjaśnił, iż przyczyną odstąpienia od umowy był fakt, że
Przystępujący nie przystąpił do realizacji umowy. MOSiR nie wskazał, aby zachodziły
jakiekolwiek obie
ktywne okoliczności uzasadniające działanie wykonawcy.
Niezależnie od powyższego przywołane przez Zamawiający w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej
okoliczności mające wpływać na odstąpienie od umowy
przez MOSiR,
w ogóle nie potwierdzają oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
Przystępującego. Zamawiający wskazał tu trzy argumenty: 1) sytuację związaną z pandemią,
2)
brak możliwości świadczenia usługi w obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji
elektrycznej na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz 3) inne
niezależne
od wykonawcy okoliczności.
Pierwsza z tych okoliczności, tj. „sytuacja związana z pandemią” nie została przez
Zamawiającego szerzej wyjaśniona. Przyjmując, że Zamawiający miał tutaj na myśli
zamknięcie basenów, odpływ ratowników do innych zawodów i trudności w ich pozyskaniu
na potrzeby realizacji zamówienia (co jednak nie zostało przez Zamawiającego
wyartykułowane), to należy zgodzić się z Odwołującym, że istniejące na rynku
uwarunkowania były Przystępującemu bardzo dobrze znane w chwili, kiedy zdecydował się
on ubiegać się o udzielenie zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie pn. „Świadczenie
kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B.
Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Przystępujący decydując się wziąć udział w ww. przetargu
musiał poddać analizie możliwość zapewnienia ratowników na potrzeby realizacji tego
zamówienia w relatywnie krótkim czasie oraz odpowiednio wycenić ofertę, tak, aby możliwe
było za zaoferowaną cenę pokrycie wszelkich kosztów realizacji usługi, w tym
wynagrodzenia ratowników. Wykonawcy znane były istniejące wówczas realia rynkowe i
wpływ, jaki na te realia miał stan epidemii. Wykonawca miał także świadomość odpływu
ratowników do innych zawodów i trudności w zgromadzeniu kadry ratowniczej, co potwierdza
pismo złożone w dniu 17 marca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, gdzie
wskazano, iż „zamknięcie lub ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii
spowodowały, że duża część ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych,
bardziej stabilnych branż. W środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli
przekwalifikować się na bardziej pewne zatrudnienie. Spowodowało to, że w chwili
ogłoszenia przetargu przez MOSiR w Bukownie (późnego w związku z późnym
przedsezonowym zezwoleniem na otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19)
ratownicy, których było niewielu, byli bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się
dostarczaniem usług polegających na świadczeniu opieki ratowniczej w ośrodkach
rekreacyjnych, borykały się z ogromnymi problemami, usiłując zabezpieczyć kadry do
wykonania zleceń.”
Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by brak zgromadzenia kadry
ratowniczej do realizacji zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie wynikał z okoliczności,
o
których wykonawcy w chwili składania oferty nie mógł posiadać wiedzy czy których nie był
w
stanie przewidzieć. W szczególności okolicznością taką nie jest próba pozyskiwania
pracowników przez konkurencyjne podmioty - jest to stały i naturalny element walki rynkowej,
podobnie jak fakt przechodzenia pracowników do innych firm za wyższe wynagrodzenie czy
lepsze warunki
zatrudnienia. Słusznie podniósł Odwołujący, że powyższą okoliczność
Przystępujący powinien wziąć pod uwagę decydując się na udział w przetargu. Podkreślić
należy, że to na Przystępującym, jako podmiocie profesjonalnym, deklarującym na potrzeby
ubiegania się o udzielenie zamówienia posiadanie odpowiednich zdolności do realizacji tego
zamówienia, spoczywał obowiązek skompletowania zespołu ratowników i zapewnienia ich
gotowości do świadczenia usług.
Przystępujący nie wykazał, iż podjął wszelkie możliwe
działania, żeby zabezpieczyć realizację umowy z MOSiR w Bukownie, podobnie jak nie
wykazał, aby działania konkurencji, która również kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki,
zmierzające do przejęcia pracowników wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej
konkurencji
. Podniesione w powyższym zakresie przez Przystępującego w wyjaśnieniach
z
dnia 17 marca 2022 r. twierdzenia pozostały gołosłowne. Złożone przez Przystępującego
dwa oświadczenia ratowników potwierdzają jedynie istniejącą na rynku trudną sytuację
związaną z zapotrzebowaniem na ratowników z uwagi na ich odpływ do innych zawodów,
niemniej nie stanowią dowodu na okoliczność, że Przystępujący dochował należytej
staranności zarówno podczas składania oferty, jak i podczas gromadzenia potencjału
kadrowego na potrzeby realizacji zamówienia.
Druga z okoliczności, na które powołał się Zamawiający, tj. brak możliwości
świadczenia usługi w obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej na terenie
basenu spowodowanej uderzeniem pioruna
, również nie stanowi okoliczności uzasadniającej
oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia Przystępującego z postępowania. Abstrahując
od tego, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do tego, jaki konkretnie związek
z niezap
ewnieniem ratowników przez Przystępującego miało krótkotrwałe opóźnienie
otwarcia kąpieliska, to dokonując oceny Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, iż
Przystępujący poinformował MOSiR w Bukownie, że nie jest w stanie zrealizować usługi już
w dniu 21 czerwca 2021 r., tj. na dwa dni przed tym, kiedy
nastąpiła awaria instalacji
elektrycznej na skutek wyładowania atmosferycznego (co miało miejsce 23 czerwca 2021 r.).
W tym stanie rzeczy
, mimo iż uderzenie pioruna stanowi okolicznością obiektywną,
niemożliwą do przewidzenia, to trudno uznać, aby miała ona faktyczne przełożenie na brak
realizacji zamówienia przez Przystępującego.
Z kolei
trzeci argument Zamawiającego, tj. powołanie się na „inne niezależne od
wykonawcy okoli
czności” jest argumentem nie niosącym za sobą nic, gdyż nie da się
stwierdzić, jakie to niezależne od wykonawcy okoliczności, Zamawiający miał na myśli.
Stanowisko Zamawiającego nie poddaje się w tym zakresie kontroli.
W ocenie Izby n
ie jest również wystarczające dla uznania przez Zamawiającego, że
zachodzi przypadek wskazany w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, powołanie się na okoliczność, iż
naliczona Przystępującemu przez MOSiR w Bukownie kara umowna za odstąpienie od
umowy
jest w sposób oczywisty nieproporcjonalna do wartości zamówienia, którego obecnie
Zamawiający zamierza Przystępującemu udzielić. Nie jest zdaniem składu orzekającego
prawidłowe w tym przypadku interpretowanie oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
Pr
zystępującego z postępowania przez pryzmat relacji kary umownej, jaką obciążono
wykonawcę z tytułu odstąpienia od umowy, do wartości niezrealizowanego zamówienia czy
zamówienia, którego udziela obecnie Zamawiający. Kara umowna, jaką MOSiR obciążył
Przystępującego (stukrotność oferowanej stawki godzinowej) była karą naliczoną
w
maksymalnej wysokości - takiej, jaką przewidziano w zawartej umowie, co potwierdzono
w
piśmie MOSiR z dnia 17 marca 2022 r. Okoliczność, że w umowie ukształtowano ją na
takim, a nie w
yższym poziomie, nie powinna wpływać na ocenę stopnia uchybienia, jakiego
dopuścił się Przystępujący. Jak wskazano powyżej, Przystępujący w ogóle nie zrealizował
zamówienia, nie wykonał go w całości, przez co MOSiR odstąpił od umowy z winy
wykonawcy,
a oko
liczności
te
Zamawiający
oceniając
zgodność
wykluczenia
Przystępującego z postępowania z zasadą proporcjonalności, całkowicie pominął.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż ocena dokonana przez Zamawiającego, jakoby
wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby nieproporcjonalne, była oceną
dowolną, nie znajdującą oparcia w okolicznościach stanu faktycznego. Tym bardziej nie
można tu mówić, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania było nieproporcjonalne
w sposób oczywisty – a o takim przypadku jest mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Uzupełniająco, odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego podniesionego na
rozprawie, iż dokonał on oceny oświadczenia złożonego przez Przystępującego w trybie art.
110 ust. 2 ustawy Pzp, co
utwierdziło go dodatkowo, że nie ma podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania, Izba wskazuje, iż czym innym jest przewidziana w art. 109
ust. 3 ustawy Pzp możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z uwagi na oczywistą
nieproporcjonalność wykluczenia, a czym innym uznanie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z uwagi na dokonanie samooczyszczenia wykazującego rzetelność wykonawcy.
Zamawiający, uzasadniając przyczyny wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
pomimo zaistnienia wobec tego wykonawcy podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp,
nie wskazał na kwestie związane z samooczyszczeniem wykonawcy, mimo iż –
jak wyjaśnił na pytanie Izby – oceny oświadczenia Przystępującego w tym przedmiocie
dokonał. Nie jest zatem uprawnione powoływanie się przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym na tę okoliczność jako dodatkowo uzasadniającą stanowisko Zamawiającego.
Ponadto, jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, istotą instytucji
samooczyszczenia jest uznanie
przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z
powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Powyższe
wynika nie tylko z
literalnej treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że z tej instytucji
może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni
celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako
„z ostrożności” (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1008/21,
wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1219/21).
Zamawiający wskazywał, że
Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie wyłącznie z ostrożności, na potrzeby
różnych postępowań, co znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia Przystępującego,
gdzie wskazano, iż podjęto kroki mające na celu zwiększenie kontroli nad wykonywaniem
obowiązków ratowniczych, aby uniknąć ewentualnych negatywnych wydarzeń w przyszłości.
Izba stwierdziła, iż Przystępujący składając przedmiotowe oświadczenie nie przyznał się do
tego, że niewykonanie umowy na rzecz MOSiR wynikało z przyczyn leżących po jego
stronie. Co więcej, Przystępujący w ogóle nie odniósł się w tym piśmie do okoliczności
faktycznych związanych z realizacją ww. zamówienia. W tym kontekście warto przywołać
wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1016/21
, gdzie podkreślono, iż wykonawca
powołujący się na procedurę samooczyszczenia w szczególności zobowiązany jest do
przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy, wyczerpującego
wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania umowy, przedstawienia działań
naprawczych oraz osiągniętego skutku w wyniku podjętych działań naprawczych. Brak
spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy
podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są
faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla uniknięcia wystąpienia takiej
sytuacji w przyszłości. Mając to na uwadze, oświadczenia Przystępującego z dnia 2 marca
2022 r. nie sposób rozpatrywać w kategorii dokonania samooczyszczenia, skoro
Przystępujący nie odniósł się w nim w ogóle do realizacji zamówienia na rzecz MOSiR.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że trudno uznać zwiększenie kontroli nad pracą
ratowników za podjęcie działań adekwatnych do stwierdzonego uchybienia, jakiego dopuścił
się Przystępujący, które nie polegało przecież na nieprawidłowej pracy ratowników, lecz na
tym, że Przystępujący nie zgromadził personelu niezbędnego do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3
ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji za zasadny uznać należy także zarzut nr 3
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona. Wobec
uwzględnienia odwołania w ww. zakresie Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych i odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt lit. a) w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia P
rzystępującego z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu
, Izba uznała za niewykazany.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie p
odlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Podkreślić należy, iż aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek,
o których w tym przepisie mowa. Odwołujący stawiając tezę, iż Przystępujący powinien
zos
tać wykluczony z postępowania na podstawie ww. przepisu, zobowiązany był wykazać,
że faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania zaistniały łącznie wszystkie
niezbędne do zastosowania tego przepisu przesłanki. To na Odwołującym, zgodnie z art.
534 us
t. 1 ustawy Pzp, spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Jednak Odwołujący, poza
przytoczeniem treści przepisu i lakonicznym stwierdzeniem, że w jego ocenie Przystępujący
zataił okoliczności związane z realizacją zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie, podczas
gdy powinien je ujawnić, nie przedstawił argumentacji wykazującej zasadność postawionego
zarzutu. Jakkolwiek można byłoby zgodzić się z tym, że Przystępujący oświadczając, iż nie
podlega wykluczeniu
na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp,
wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego, to zadaniem Odwołującego było wykazać, że było to działanie przez
Przystępującego zamierzone lub że cechowało je co najmniej rażące niedbalstwo.
Odwołujący do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, nie odniósł się też w żaden sposób do
okoliczności podniesionych przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 marca 2022 r., w
którym Przystępujący wskazał, iż składając oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie
brał pod uwagę możliwości, że może wprowadzić Zamawiającego w błąd ani też tym bardziej
nie miał takowego zamiaru. Tym samym Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu.
Za chybiony
Izba uznała ponadto zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez brak
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b)
ustawy Pzp uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa nie została zawarta, nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo nakazać unieważnienie
czynności zamawiającego. Nałożenie na instytucję zamawiającą przez Izbę określonych
obowiązków ma na celu wyłącznie doprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp, tj. skorygowanie stwierdzonych
nieprawidłowości. Ergo, uznając, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Izba nakazała mu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
zaś uznając, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż może odstąpić od wykluczenia
Przystępującego z postępowania, nakazała Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z
postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Natomiast Izba nie może zastępować
Zamawiającego w dalszych czynnościach, jakie będzie on podejmował w postępowaniu w
ramach powtórzenia procesu badania i oceny ofert, w tym w odniesieniu do oferty
Odwołującego oraz jej ewentualnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji
Izba nie może stwierdzić, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu, gdyż okoliczność ta
będzie dopiero podlegała ocenie przez Zamawiającego w ramach powtórnego badania i
oceny ofert.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2
lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę
zarzutów uwzględnionych dla wyniku postępowania – zarzuty te doprowadziły bowiem do
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 oraz art. 239 ustawy
Prawo zamówień
publicznych i nakazuje
zamawiającemu Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniej
szej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie oferty ww. wykonawcy
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze i:
3.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze na rzecz odwołującego
Multigrupa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 907/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Termy Cieplickie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Jeleniej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych
przez spółkę Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” (nr ref. TC.271.ZP.2.2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31
grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00340330/01. Do ww
. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 30 marca 2022 r. wykonawca Multigrupa
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec
czynności wyboru oferty wykonawcy Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie (dalej
jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia
ww. wykonawcy
z postępowania i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji
zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Fundacja D.T. SPORT i odrzucenia
jego oferty
, w szczególności nieprawidłowe uznanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było
oczywiście nieproporcjonalne, gdyż niewykonanie przez niego zamówienia publicznego
nastąpiło z obiektywnych przyczyn, a kara umowna naliczona mu za niewykonanie była
nieproporcjonalnie niska do
wartości przetargu, podczas gdy w rzeczywistości w sprawie
nie zachodzi przesłanka nieproporcjonalności wykluczenia, a tym bardziej oczywistości
nieproporcjonalności wykluczenia. Przystępujący po prostu nie wykonał zamówienia
o
wartości ok. 174 000 zł, gdyż nie dysponował niezbędną kadrą ratowniczą, co stanowi
rażące, podstawowe uchybienie ze strony wykonawcy. Wskazywane przez
Przystępującego przyczyny braku realizacji umowy nie usprawiedliwiają jego działań,
zwłaszcza, iż działa jako profesjonalista i obowiązują go podwyższone standardy
należytej staranności:
− okoliczność iż przetarg miał miejsce (czerwiec 2021) w trakcie pandemii była
oczywista dla wszystkich przedsiębiorców od wielu miesięcy i powinna być barana
pod uwagę przed złożeniem oferty, a Przystępujący nie wykazał, aby epidemia miała
jaki
ś nadzwyczajny wpływ w tym postępowaniu;
− uderzenie pioruna w kąpielisko według stanowiska Zamawiającego tylko nieznacznie
opóźniło otwarcie kąpieliska i pozostawało bez jakiegokolwiek wpływu i związku
z
realizacją obowiązków po stronie Przystępującego – rzeczywistą i jedyną przyczyną
był brak ratowników do realizacji zamówienia przez wykonawcę;
− działania konkurencyjnych firm, które prowadziły rekrutację są okolicznością, którą
każdy przedsiębiorca winien brać pod uwagę, a składając ofertę w przetargu winno
się mieć zapewnioną obsługę danego obiektu;
2. art. 226 ust. 1 pkt lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez brak jego
zastosowania i z
aniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;
3.
art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona, w efekcie zaś oferta Odwołującego spełniała kryteria do przyznania
maksymalnej ilości punktów, co winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą;
4.
art. 239 ustawy Pzp poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą
podczas, gdy prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem
maksymalnej liczby
punktów w kryterium doświadczenie oraz kryterium ceny w zakresie
zadania, a w konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
w przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty oraz czynności badania i oceny ofert i oferentów,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badana i oceny oferentów i ofert,
wykluczenie Fundacji D.T. Sport z postępowania, a w konsekwencji wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w pkt IV
petitum
odwołania. Na posiedzeniu w dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący wycofał wnioski
o
zobowiązanie Przystępującego oraz MOSiR w Bukownie i Gminę Rewal do przedstawienia
wyjaśnień.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał przede wszystkim na wadliwość decyzji
Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego, nie zgadzając się ze stanowiskiem
Z
amawiającego, że wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7 u
stawy Pzp byłoby oczywiście nieproporcjonalne. Odwołujący wskazał, iż
Przystępujący jest podmiotem profesjonalnym, a powoływanie pandemii jako
usprawiedliwienia braku kadry ratowniczej jest bezpodstawne, poni
eważ przetarg dla MOSiR
w Bukownie miał miejsce w czerwcu 2021 r. i okoliczność ta była oczywista dla
wykonawców, a jako taka powinna być brana pod uwagę przed złożeniem oferty. Ponadto
zdaniem Odwołującego powoływane jako przyczyna braku realizacji zamówienia uderzenie
pioruna jest przyczyną pozorną, jedynie nieznacznie opóźniająca otwarcie kąpieliska i
pozostającą bez wpływu na brak zapewnienia przez Przystępującego ratowników.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący złożył oświadczenie, iż nie będzie w stanie
zrealizować umowy dwa dni wcześniej niż miało miejsce uderzenie pioruna w kąpielisko,
więc brak ratowników nie wynikał z okoliczności zewnętrznych, lecz z przyczyn zależnych od
wykonawcy. Odwołujący wskazał także, że również okoliczność rekrutacji ratowników
prowadzonej przez konkurencyjne podmioty była okolicznością oczywistą, którą
Przystępujący powinien mieć na uwadze składając ofertę w przetargu i zapewniając obsługę
dla obiektu. Odwołujący zwrócił uwagę, że Fundacja w ogóle nie przystąpiła do realizacji
zamówienia, nie miała ratowników do obsługi kąpieliska, a MOSiR w Bukownie odstąpił od
umowy z uwagi na brak wykonania zamówienia i obciążył Przystępującego pełną wynikającą
z umowy za odstąpienie od umowy karą umowną w wysokości 100-krotności oferowanej
stawki godzinowej. Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego przykład naruszenia
podstawowych zasad przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także wywody prawne
odnoszące się do interpretacji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w przedmiotowym
przypadku nie mamy do czynienia z
nieproporcjonalnością, a tym bardziej z oczywistą
nieproporcjonalnością. Na marginesie Odwołujący zauważył, że Przystępujący dwa miesiące
po odmowie realizacji usług dla MOSiR w Bukownie nie przystąpił także do realizacji usługi
na rzecz GOSiR w Dopiewie, co pokazuje brak r
zetelności wykonawcy i okoliczność, że
sytuacja w MOSiR w Bukownie nie była pojedynczym zdarzeniem. Odwołujący wskazał
także na art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podnosząc, że Przystępujący zataił okoliczności
związane z niewykonaniem zamówienia dla MOSiR w Bukownie
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł
o
oddalenie odwołania w całości.
Fundacja D.T. Sport z siedzibą w Lesznie w piśmie zawierającym zgłoszenie
przystąpienia do postępowania wskazała na bezzasadność zarzutów odwołania.
Przystępujący podniósł, iż Zamawiający zastosował się do wyroku KIO 256/22 i dokonał
ponownego badania i oceny oferty w oparciu o przepisy ustawy Pzp oraz wytyczne zawarte
w wyroku KIO. Zdaniem
Przystępującego nie ma podstaw dla uznania za zasadne zarzutów
i
uwzględnienia wniosków Odwołującego. Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt, że
Odwołujący podniósł zarzuty już ocenione przez Izbę w poprzednim postępowaniu oraz żąda
wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień, które już zostały przekazane
Zamawiającemu i znajdują się w dokumentacji postępowania.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fundacja D.T. Sport z siedzibą
w Lesznie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzucen
iem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawi
ającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
prze
z Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół
postępowania, SWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 25 stycznia 2022 r., informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, pisma skierowane przez
Zamawiającego do MOSiR w Bukownie oraz do
Przystępującego w dniu 11 marca 2022 r., odpowiedź MOSiR w Bukownie z dnia 17 marca
2022 r., odpowiedź Przystępującego z dnia 17 marca 2022 r. wraz z załącznikami,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 marca 2022 r. Ponadto Izba
włączyła do materiału dowodowego akta sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 256/22 oraz
dokumenty załączone do odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
pkt 3.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej
usługi ratowniczej na pływalni krytej i odkrytej zlokalizowanej w Jeleniej Górze-Cieplicach
przy ul. Park Zdrojowy 5
– Termy Cieplickie oraz na basenie otwartym przy ul. Sudeckiej 59
w Jeleniej Górze. W pkt 5.3 SWZ wskazano, że z postępowania o udzielenie zamówienia,
oprócz okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp wyklucza się Wykonawcę na
podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp. W świetle pkt 8.1 SWZ
w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy byli
zobowiązani złożyć wraz z ofertą oświadczenie stanowiące dowód, że wykonawca na dzień
składania ofert nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego.
Przystępujący do oferty załączył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, w którym oświadczył m.in., że nie podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Pzp oraz że wszystkie
informacje podane w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem, w którym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp
poprzez błędne
uz
nanie, iż nie było podstaw do wykluczenia i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Przystępującego, podczas gdy w świetle ujawnionych toku
postępowania informacji, przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego,
zachodziły przesłanki do wykluczenia, wobec faktu, iż wykonawca ten uprzednio
z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający w ogóle nie badał jaki
charakter miało niewłaściwe wykonywanie przez Przystępującego umów dotyczących
usług ratownictwa wodnego w Bukownie, Rewalu oraz Dopiewie,
2. art. 239 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
podczas gdy w
ykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, w efekcie zaś
oferta
Odwołującego spełniała kryteria do przyznania maksymalnej ilości punktów co
winno skutkować uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
3. art. 239 ustawy Pzp
poprzez brak uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą,
podczas, gdy
prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować przyznaniem
maksymalnej liczby punktów z kryterium doświadczenia oraz kryterium ceny w zakresie
Zadania, a w
konsekwencji oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
dla przetargu.
W rezultacie Krajowa Izba O
dwoławcza wyrokiem z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
KIO 256/22, uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a)
w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp w zakresie błędnego uznania, iż nie było
podstaw do wyk
luczenia Przystępującego oraz zarzutu naruszenia art. 239 ustawy z Pzp
poprzez wybór oferty Przystępującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Przystępującego w zakresie istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła
odwołanie. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba stwierdziła, iż w zakresie zamówienia dla
MOSiR Bukowno
zaszła określona w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp podstawa do
wykluczenia Przystępującego z postępowania, uznając, za trafny zarzut, iż Zamawiający
błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie tego
przepisu. Zdaniem Izby jednak
żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania było
zbyt daleko idące, ponieważ z dokumentów zawartych w dokumentacji postępowania nie
wynika, aby Zamawiający dokonał oceny oferty Fundacji pod kątem zastosowania art. 109
ust. 3 Pzp, a ocena
taka powinna zostać dokonana w toku postępowania, a nie w toku
postępowania odwoławczego. Izba podkreśliła, iż w przypadku, gdy w wyniku przedmiotowej
oceny Zamawiający nie uzna, że wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby
w
sposób oczywisty nieproporcjonalne, będzie on podlegać wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
. Izba stwierdziła, iż Zamawiający powinien
powtórnie dokonać czynności badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia
podstaw wykluczen
ia wykonawcy z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 8)
ustawy Pzp,
wskazując szczegółowo, jakie konkretnie kwestie Zamawiający powinien
wyjaśnień i poddać ocenie.
W następstwie ww. orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
na
jkorzystniejszej i skierował do MOSiR w Bukownie z prośbą o wyjaśnienia w zakresie
ustania stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia umowy zawartej w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy
ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.
”, w szczególności wskazanie czy nastąpiło
odstąpienie od tej umowy czy została ona rozwiązana, jeżeli nastąpiło odstąpienie od tej
umowy -
czy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożył MOSiR czy Przystępujący, jeżeli
umowa ta została rozwiązana – czy oświadczenie o rozwiązaniu umowy złożył MOSiR czy
Przystępujący, jak była przyczyna rozwiązania bądź odstąpienia od tej umowy, jaką
dokładnie kwotę Przystępujący zobowiązany był zapłacić MOSiR tytułem kary umownej w
związku ustaniem ww. stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej
rozwiązaniem) zgodnie z postanowieniami tej umowy, zapłaty jakiej dokładnie kwoty MOSiR
żądał od Przystępującego tytułem kary umownej w związku ustaniem ww. stosunku
prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy, a jeżeli kwota ta była mniejsza niż kwota
jaką Przystępujący zobowiązany był zapłacić MOSiR tytułem kary umownej w związku
ustaniem ww. stosunku prawnego zgodnie z postanowieniami tej umowy
– z jakich przyczyn
MOSiR żądał zapłaty mniejszej kwoty niż wynikająca z postanowień tej umowy, jaką kwotę
Przystępujący faktycznie zapłacił MOSiR tytułem kary umownej w związku ustaniem ww.
stosunku prawnego (czyli odstąpieniem od umowy bądź jej rozwiązaniem) i jaki procent
maksymalnego wynagrodzenia należnego Przystępującemu zgodnie z tą umową (wartości
umowy) stanowiła ta kwota. Analogiczne pismo Zamawiający skierował do Przystępującego.
W odpowiedzi MOSiR w Bukownie wskaz
ał, iż Przystępujący wniósł o rozwiązanie
umowy (pisma z dnia 21 i 25 czerwca 2021 r.). MOSiR złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy. Jako przyczynę odstąpienia wskazano, iż Przystępujący nie przystąpił do realizacji
umowy. Wskazano także na przewidzianą w umowie karę umowną za odstąpienie od umowy
(2558 zł) oraz fakt, że zapłaty takiej kary MOSiR żądał od Przystępującego. Stanowiło to
1,47% maksymalnego wynagrodzenia umownego. Wskazano, że Przystępujący zapłacił ww.
karę umowną.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, iż przetarg na
realizację przedmiotu umowy objętego ww. umową miał miejsce w okresie pandemii COVID-
19, która wywołała wiele negatywnych skutków m.in. dla branży rekreacyjnej związanej ze
sportem i wypoczynkiem, w kt
órej działa zarówno wykonawca jak i zamawiający MOSIR
Bukowno.
Branża borykała się zwłaszcza w 2021 r. z ogromnymi brakami kadrowymi, z
uwagi na
odpływ pracowników w okresie epidemii, gdzie w 2020 r. baseny były zamknięte,
a
ewentualne świadczenia postojowe nie wystarczały ratownikom na utrzymanie się. Baseny
kryte i inne obiekty sportowe były zamknięte pół roku, następnie mogli z nich korzystać tylko
członkowie kadr narodowych w sportach olimpijskich. Dopiero pod koniec kwietnia 2021 rząd
ogłosił odmrażanie różnych branż od maja, m.in. otwarcie krytych obiektów sportowych oraz
basenów, stopniowo z maksymalnym obłożeniem danego obiektu 50 proc. (Przystępujący
wskazał na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 kwietnia 2021 r. zmieniające
rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów
w
związku z wystąpieniem stanu epidemii). Przystępujący podniósł, iż zamknięcie lub
ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii spowodowały, że duża część
ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych, bardziej stabilnych branż.
W
środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli przekwalifikować się na
bardziej pewne zatrudnienie. Spowodowało to, że w chwili ogłoszenia przetargu przez
MOSiR w Bukownie (późnego w związku z późnym przedsezonowym zezwoleniem na
otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19) ratownicy, których było niewielu, byli
bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się dostarczaniem usług polegających na świadczeniu
opieki ratowniczej w ośrodkach rekreacyjnych, borykały się z ogromnymi problemami,
usiłując zabezpieczyć kadry do wykonania zleceń. Część ośrodków nawet zamykała się
całkowicie lub bardzo ograniczała swoją działalność z uwagi na brak „rąk do pracy”.
Informacje te można zweryfikować na stronach poszczególnych ośrodków lub lokalnych
mediów (Przystępujący podał przykładowe odnośniki do stron internetowych).
Przystępujący wskazał, iż podjął wszelkie możliwe działania, żeby zabezpieczyć
realizację umowy z MOSiR Bukowno. Nastąpiły jednak niezależne od niego, ani od
Zamawiającego, czynniki. Po pierwsze, przy kompletowaniu załogi do obsady zlecenia (na
co było bardzo mało czasu) nasiliły się masowe działania konkurencji, która również
kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki, zmierzające do przejęcia pracowników
wykonawcę. Działania te wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej konkurencji, opisanej
w art. 12 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– ratownicy
byli namawiani przez konkurencję do nie podejmowania lub porzucenia pracy u wykonawcy,
co, w świetle trudności związanych ze zmniejszeniem podaży pracowników z uwagi na
wskazane okoliczności, związane z COVID 19 i późne ogłoszenie postępowania,
spowodowało brak możliwości wykonania usługi. Na terenie Śląska i Małopolski w okolicach
Dąbrowy Górniczej i Mysłowic oraz Olkusza istnieje bowiem kilkanaście ośrodków i każdy
miał duże problemy z kadrą. Po drugie dwa dni przed planowanym otwarciem kąpieliska
i
rozpoczęciem realizacji umowy (umowa miała być realizowana od dnia 25.06.2021r.) piorun
uderzył w kąpielisko niszcząc instalacje elektryczną, co uniemożliwiło uruchomienie
kąpieliska, a tym samym rozpoczęcie prac wykonawcy. Zamawiający nie miał zatem
możliwości udostępnić Wykonawcy miejsca wykonywania umowy. Jeszcze większy wpływ
zdarzenie to miało na decyzje pracowników, którzy postanowili zrezygnować z pracy w
MOSiR, biorąc pod uwagę niepewność czy i kiedy będą mogli świadczyć pracę w ramach
omawianej umowy. Spotęgowało to również aktywność konkurencji polegającą na
przejmowa
niu pracowników Wykonawcy. Wiadomość zatem o tym, że kąpielisko pozostaje
zamknięte i nie wiadomo, kiedy zostanie faktycznie uruchomione, spotęgowała z jednej
strony obawę przez brakiem pracy, z drugie pozwoliła konkurencji przyciągnąć pracowników
pracą od zaraz bez czekania i opóźnień. Wszystko to Wykonawca zasygnalizował MOSiR
wnioskując o znalezienie rozwiązania patowej sytuacji.
Przystępujący podkreślił, że strony do końca podejmowały wspólne działania, aby
umowy nie
rozwiązywać, w tym również przedstawiciele MOSiR podejmowali próby
znalezienia
ratowników, co jednak w świetle wyżej wskazanych okoliczności okazało się
niemożliwe. Wobec braku możliwości rozwiązania umowy za porozumieniem stron (takiej
możliwości nie przewidywała zawarta umowa, zawarta w trybie Pzp), zamawiający podjął
decyzję o odstąpieniu od umowy. O fakcie tym poinformował wykonawcę pismem dnia
25.06.2022r. Z uwagi na zapisy umowy z
amawiający poinformował o konieczności naliczenia
kar
umownych w wysokości 2558 zł. W skali całego kontraktu o wysokości 173 944,00 zł
kwota kar umownych to zaledwie 1,5%.
Wykonawca mógł oczywiście wejść w spór z
z
amawiającym co do podstaw odstąpienia wskazując, że przyczyny odstąpienia są co
najmniej niezależne od Stron, a de facto leżą po stronie zamawiającego, gdyż to on nie był w
stanie udostępnić Wykonawcy obiektu koniecznego do wykonania usługi, jednak ze względu
na ekonomię było to niezasadne - koszty postępowania (opłata od pozwu, zastępstwo
procesowe, koszty dojazdu, inne koszty)
przekroczyłyby wysokość kary umownej.
Wykonawca ponadto musiał skoncentrować swoje działania na odrabianiu strat z okresu
pandemii COVID-
19, a nie na sporze o 2,5 tys. złotych w mieście, odległym o 375 km. Nadto
wykonawca nie chciał generować sporu, który niewątpliwie wpłynąłby negatywnie na jego
relacje z zamawiającym MOSiR w Bukownie, gdzie może startować w postępowaniach w
kolejnych latach i z którym w każdej chwili może podjąć współpracę, a ewentualny trwający
spór sądowy mógłby ją zaburzyć. W świetle powyższego wykonawca postanowił, że zapłaci
niską karę umowną, zamiast narażać siebie i zamawiającego na długotrwały i kosztowny
proces sądowy.
Biorąc pod uwagę, że przyczyny odstąpienia nie leżały po stronie Wykonawcy,
Wykonawca w
ramach dobrej współpracy, nie podjął wobec zamawiającego kroków
prawych, jednocześnie nie poczuwał się do odpowiedzialności za zaistniałą sytuację, bo nie
miał wpływu na zaistniałe okoliczności, nie można mu zatem przypisać żadnej winy. Stąd też
składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu nie brał
pod uwagę w ogóle możliwości, że może wprowadzić zamawiającego w jakikolwiek błąd, ani
też tym bardziej nie miał takowego zamiaru. Wykonawca zwrócił również uwagę, że w
doktrynie podkreśla się fakt, że kary umowne nie są odszkodowaniem, o którym mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7) i wobec braku zasądzenia odszkodowania nie można mówić o spełnieniu
przesłanki z ww. przepisu, a tym samym nie może być mowy o wykluczeniu wykonawcy na
tej podstawie, ani też na podstawie art. 109 ust. 1 p. 8), gdyż wykonawca nie wprowadził
zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Reasumując, w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wskazano: Umowa została
rozwiązana poprzez odstąpienie; Oświadczenie złożył Zamawiający wobec braku możliwości
rozwiązania umowy za porozumieniem stron, mimo braku przyczyn po stronie wykonawcy –
gdyż przyczyną były działania, stanowiące czyny nieuczciwej konkurencji, skierowane
przeciwko wykonawcy oraz awaria basenu, spowodowana przez czynnik przyrody
(uderzenie pioruna) które uniemożliwiło przekazanie Wykonawcy przekazanie/udostępnienie
miejsca wykonania
przedmiotu umowy oraz określenie terminu realizacji umowy, co
spowodowało ostateczny odpływ pracowników, zniechęconych opóźnieniem w rozpoczęciu
pracy; p
rzyczyny wskazano szczegółowo w petitum pisma; kara wynosiła 2558,00 zł co
stanowi 1,5%
całości wartości zamówienia, jest zatem minimalna. Początkowo wykonawca
był informowany w rozmowie z przedstawicielami zamawiającego o karze 20 000 zł, a także
o dochodzeniu różnicy w oferowanych stawkach ratowniczych, jednak cały czas pozostawał
w kontakcie z
zamawiającym, wyjaśniając przyczyny braku możliwości zawarcia umowy,
które były nie zawinione przez wykonawcę, a spowodowane obiektywnymi okolicznościami.
Zamawiający MOSiR naliczył ostatecznie jedynie kwotę kary 2558,00, której wykonawca
zdecydował się nie kwestionować, mimo, że nie ponosił winy, a to z uwagi na wysokość
naliczenia, która była minimalna, a w razie wszczęcia postępowania sądowego generowała
by koszty
przekraczające swoją wysokość oraz możliwy negatywny wpływ na ewentualną
przyszłą współpracę z zamawiającym. Wykonawca podkreślił, że nie zaistniały wobec niego
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp, a jeśli nawet
uznać, że zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 p. 7, to wykluczenie na jej
podstawie byłoby oczywiście nieproporcjonalne.
Przystępujący podniósł, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp Ustawodawca nie
doprecyzował tu, co należy rozumieć przez „oczywistą nieproporcjonalność” czy „niewielką”
kwotę zaległości podatkowych, co zatem pozostawił do każdorazowego uznania
zamawiającego. Ustawa Pzp wprowadziła zmiany dot. wykluczenia, m.in. poprzez
wskazanie, że ich ocena powinna być dokonywana przez pryzmat zasady proporcjonalności,
co jest oparte o motyw 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE. Fakultatywne przesłanki
wykluczenia nie powinny być zatem stosowane w sposób mechaniczny i bezrefleksyjny,
powodując wykluczenie danego wykonawcy za naruszenia, które w okolicznościach danej
sprawy można uznać za nieistotne i które nie rzutują na jego całościową, pozytywną ocenę.
Równocześnie oceny tej należy dokonać w świetle podstawowych założeń dyrektywy, tj.
ochrony wykonawców przed nieuzasadnionym wykluczaniem z postępowań o zamówienie
publiczne. Należy bowiem pamiętać, że negatywnym i nieuniknionym skutkiem wykluczenia
jest każdorazowo ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Konieczne jest zatem
odpowiedn
ie wyważenie dwóch wartości - dążenia do pozbawiania możliwości ubiegania się
o zamówienia publiczne przez nierzetelnych, niewiarygodnych wykonawców oraz ochrony
konkurencyjności rynku zamówień publicznych. Jak podkreśla się w orzecznictwie TSUE,
ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu
pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym
oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana
oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję
zamawiaj
ącą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na
zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Zasada
ta
wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. W
tym wz
ględzie, (...), że naruszenie popełnione przez oferenta musi być wystarczająco
poważne, aby uzasadnić rozwiązanie umowy z punktu widzenia zasady proporcjonalności,
co wskazano w sprawie C-267/18, podobnie C-41/18.
Przystępujący wskazał, iż zgodnie z ustawą Pzp zamawiający może odstąpić od
wykluczeni
a wykonawcy z postępowania, jeśli wykluczenie miałoby się okazać w sposób
oczywisty nieproporcjonalne. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie
, gdyż obciążenie
wykonawcy karą umowną w wysokości symbolicznej 1,5% wartości umowy, bez
dochodzenia odszkodo
wania uzupełniającego i w sytuacji, gdzie nie ponosił on rzeczywiście
odpowiedzialności za odstąpienie od umowy, co szczegółowo powyżej zostało uzasadnione,
a brak wszczęcia postępowania sądowego w sprawie kary był uzasadniony względami
ekonomii procesowej i biznesowej,
wskazuje, że w tej sytuacji wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne i
pozbawiało wykonawcę w sposób nieuprawniony wykonania
zamówienia. Ponadto wykonawca naprawił hipotetyczną szkodę – o ile można mówić
o szkodzie,
płacąc karę umowną, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze
sprawą, aktywnie współpracując z zamawiającym, podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiega
nia powtórzenia się sytuacji
w
przyszłości, w tym te, które przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 3 marca 2022 r.
oraz dodatkowo postanowił kompletować kadrę z roku na rok, jak też zerwał wszelkie
powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
zreorganizował personel i wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności
i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W
tej sytuacji brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Do
wyjaśnień załączono pisma z
dnia 21.06.2021, 25.06.2021- skierowane do MOSiR w Bukownie, pismo MOSiR w
Bukownie z dnia 25.06.2021, dwa o
świadczenia pracowników wykonawcy, pismo
wykonawcy z dnia 3 marca 2022 r., d
owód zapłaty kary umownej do MOSiR Bukowno w
wysokości 2558,00 zł.
Zamawiający w dniu 25 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający
poinformował, iż oferta ww. wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą, spełnia wszystkie
wymagania
Zamawiającego określone w SWZ, zawiera najniższą cenę i otrzymała
najwyższą liczbę punktów w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, oferta nie podlega odrzuceniu, cena oferty nie
przekracza środków zabezpieczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż dokonał ponownego badania i oceny ofert w następstwie
przeprowadzonego postępowania odwoławczego i wykonania dyspozycji wynikającej z
wyroku KIO o sygn. akt KIO 256/22
. Wyjaśnił, iż zgodnie treścią ww. wyroku Zamawiający
wystąpił z pismem do Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie oraz do
Przystępującego w celu wyjaśnienia zakresu ustania stosunku prawnego powstałego
wskutek
zawarcia umowy na „Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla
Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B , Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Zamawiający
przywołał w uzasadnieniu wyboru oferty treść odpowiedzi, jakie otrzymał od MOSiR w
Bukownie oraz od Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż wykonując dyspozycje
wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze wyjaśnienia Miejskiego
Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie z dnia 17.03.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia
Przystępującego z dnia 17.03.2022 r. uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia
Przystępującego z postępowania, albowiem nie każdy przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
zobowiązania stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy. Wynikający z art. 109 ust. 1 pkt
7) ustawy Pzp
obowiązek wykluczania wykonawcy doznaje ograniczenia wynikającego z art.
109 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego nie można wykluczyć wykonawcy, jeżeli
wykluczenie
byłoby sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zamawiający ponownie badając i
oceniając ofertę Przystępującego uznał, że odstąpienie od umowy zawartej pomiędzy
Fundacj
ą D.T. Sport a Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w Bukownie nastąpiło w
wyniku obiektywnych
okoliczności wynikających sytuacji związanej z pandemią, brakiem
możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej
na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz innych
niezależnych od
wykonawcy
okoliczności. Naliczona przez MOSiR w Bukownie kara umowna w wysokości
2.558,00
zł w stosunku do wartości zamówienia w tej jednostce stanowi zaledwie 1,47%
wartości urnowy. Biorąc pod uwagę wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie
publiczne, wysoko
ść kary umownej. która de facto została zapłacona przez. Fundację na
rzecz
Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Bukownie jest w sposób oczywisty
nieproporcjonalna.
W związku z powyższym Zamawiający po dokonaniu ponownej czynności
badania i oceny Ofert stwierdz
ił, że nie zaistniała odstawa do wykluczenia wykonawcy
określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w stosunku do oferty Przystępującego. Mając
na uwadze przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy uwagi na
nałożoną
karę umowną w wysokości 2 558,00 zł należałoby ocenić jako całkowicie nieproporcjonalną
w stosunku do wartości przedmiotowego postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, w szczególności nieprawidłowe
u
znanie, iż wykluczenie tego wykonawcy było oczywiście nieproporcjonalne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istot
ne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Art. 10
9 ust. 3 ustawy Pzp stanowi zaś, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5
lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Rozpoznając ww. zarzut w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Izba orzekając
w przedmiotowej sprawie
związana była wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22,
w wyniku którego nakazano Zamawiającemu
unieważnienie dokonanej w dniu 25 stycznia 2022 r. czynności wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowania o udzielenie zamówienia na
„Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej w obiektach zarządzanych przez spółkę
Termy Cieplickie w Jeleniej Górze w 2022 r.” W ww. wyroku Izba jednoznacznie przesądziła,
iż okoliczności związane z niezrealizowaniem przez Przystępującego zamówienia na rzecz
MOSiR w Bukownie pn.
„Świadczenie kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla
Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B. Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” wypełniały
przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba wskazała m.in., iż „W ocenie
Izby, niewykonanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w całości należy uznać za niewykonanie istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym
stopniu lub zakresie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Jak wynika z zeznań świadka
D.T., to Fundacja zdecydowa
ła, że nie będzie rozpoczynać realizacji zamówienia – co
nakazuje przyjęcie, że przyczyna niewykonania tego zobowiązania leżała po stronie
Fundacji.
(…) W konsekwencji Izba na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku
postępowania odwoławczego Izba uznała, że Fundacja nie wykonała istotnego zobowiązania
wynikającego z ww. umowy z przyczyn leżących po jej stronie, co doprowadziło do
rozwiązania umowy albo do odstąpienia od umowy. (…) Trafny był zatem zarzut, iż
Zamawiający błędnie uznał, iż nie było podstawy do wykluczenia wykonawcy Fundacji na
podstawie tego przepisu.” Izba w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, nie
nakazała Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dokonał oceny okoliczności faktycznych pod
kątem zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Izba wskazała jednak, iż „w przypadku, gdy
w wyniku przedmiotowej oceny Zamawiający nie uzna, że wykluczenie Fundacji z
Postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, Fundacja będzie podlegać
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.” Izba wskazała także
na konieczność dokonania badania i oceny oferty Przystępującego w zakresie istnienia
podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, w rozpoznawanej sprawie ocenie Izby nie podlegała
kwestia
spełnienia przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż ich
zaistnienie zostało już stwierdzone wyrokiem Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO
256/22
. Ustalenia faktyczne poczynione w ww. wyroku Izba w całości przyjmuje za własne.
Rozstrz
ygnięciu Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podlegała
kwestia, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż wykluczenie Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby
w sp
osób oczywisty nieproporcjonalne.
Użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie określenie „w sposób oczywisty
nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po
stronie Z
amawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony
stan faktyczny
uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie
zawiera
motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż „Stosując
fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną
uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie
w
wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się
przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do
wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Ustawodawca krajowy z
kolei, jako przykładowe sytuacje oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia wskazał na
przypadek,
gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest
niewielka albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do
wykonania zamówienia. Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie art. 109 ust. 3
ustawy Pzp
będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne
drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.
Należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach,
kiedy wykluczenie wykonawcy
z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób
oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut
oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. W przypadku
zaistnienia podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp (przewidzianych
przez z
amawiającego w dokumentach zamówienia) zasadą jest wykluczenie wykonawcy,
a
możliwość odstąpienia od tego działania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest tutaj
wyjątkiem od tej zasady. Podkreślić bowiem należy, że zamawiający – dokonując oceny czy
wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne – musi
respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę
równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie
może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie
w
okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad
ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.
Po
nadto instytucja zamawiająca, decydując się na odstąpienie od wykluczenia
wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, musi być w stanie
wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością
wykluczenia. Na g
runcie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców
na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego
działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie
wykazał, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp z uwagi na niewykonanie zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie było w
sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie składu orzekającego charakter i zakres
niedopełnienia obowiązków umownych przez Przystępującego powoduje, że za zgodne z
zasadą proporcjonalności należy uznać wykluczenie Przystępującego z postępowania, a nie
odstąpienie od tego wykluczenia.
Przede wszystkim należy wskazać, iż Przystępujący nie tyle nie wykonał zamówienia
w znacznym stopniu czy zakresie, co nie
podjął się w ogóle realizacji zamówienia z przyczyn
leżących po jego stronie, co przesądzono w wyroku Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt
KIO 256/22
. W ocenie składu orzekającego nie można w takiej sytuacji mówić o uchybieniu
drobnym, o niewielkiej skali czy znaczeniu -
brak wykonania zamówienia w całości z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy należy uznać za najdalej idące naruszenie. Jak
słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie było to naruszenie o charakterze
elementarnym.
Tymczasem
Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny kwestii
proporcjonalności wykluczenia Przystępującego pod kątem zakresu niedopełnienia przez
niego obowiązków umownych i wagi tego uchybienia, a okoliczności te pominął uzasadniając
przyczyny
odstąpienia od wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zdaniem składu
orzekającego ocena dokonana przez Zamawiającego była oceną wybiórczą, nie
uwzględniającą kluczowego aspektu, jaki Zamawiający powinien wziąć pod uwagę.
Izba stwierdziła również, iż nie wykazują oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
Przystępującego z postępowania okoliczności podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, iż „odstąpienie
od umowy zawartej pomiędzy Przystępującym a MOSiR w Bukownie nastąpiło w wyniku
obiektywnych okoliczności wynikających z sytuacji związanej z pandemią, brakiem
możliwości świadczenia usługi danym obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej
na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz innych niezależnych od
wykonawcy okoliczności.” Z powyższego wynika wniosek, iż Zamawiający uznał, że
ods
tąpienie od umowy przez MOSiR nastąpiło w wyniku obiektywnych okoliczności, co stoi w
sprzeczności z orzeczeniem Izby z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 256/22, która
stwierdziła, że do zakończenia stosunku zobowiązaniowego doszło z przyczyn zależnych od
Przystępującego. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne również z
materiałem dowodnym zgromadzonym w sprawie - w znajdującym się w aktach sprawy
oświadczeniu MOSiR o odstąpieniu od umowy jednoznacznie wskazano, iż odstąpienie to
miało miejsce z winy wykonawcy. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego MOSiR w
piśmie z dnia 17 marca 2022 r. wyjaśnił, iż przyczyną odstąpienia od umowy był fakt, że
Przystępujący nie przystąpił do realizacji umowy. MOSiR nie wskazał, aby zachodziły
jakiekolwiek obie
ktywne okoliczności uzasadniające działanie wykonawcy.
Niezależnie od powyższego przywołane przez Zamawiający w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej
okoliczności mające wpływać na odstąpienie od umowy
przez MOSiR,
w ogóle nie potwierdzają oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
Przystępującego. Zamawiający wskazał tu trzy argumenty: 1) sytuację związaną z pandemią,
2)
brak możliwości świadczenia usługi w obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji
elektrycznej na terenie basenu spowodowanej uderzeniem pioruna oraz 3) inne
niezależne
od wykonawcy okoliczności.
Pierwsza z tych okoliczności, tj. „sytuacja związana z pandemią” nie została przez
Zamawiającego szerzej wyjaśniona. Przyjmując, że Zamawiający miał tutaj na myśli
zamknięcie basenów, odpływ ratowników do innych zawodów i trudności w ich pozyskaniu
na potrzeby realizacji zamówienia (co jednak nie zostało przez Zamawiającego
wyartykułowane), to należy zgodzić się z Odwołującym, że istniejące na rynku
uwarunkowania były Przystępującemu bardzo dobrze znane w chwili, kiedy zdecydował się
on ubiegać się o udzielenie zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie pn. „Świadczenie
kompleksowych usług ratownictwa wodnego dla Kąpieliska Basenowego przy ul. Ks. B.
Zelka 30 A w Bukownie w 2021 r.” Przystępujący decydując się wziąć udział w ww. przetargu
musiał poddać analizie możliwość zapewnienia ratowników na potrzeby realizacji tego
zamówienia w relatywnie krótkim czasie oraz odpowiednio wycenić ofertę, tak, aby możliwe
było za zaoferowaną cenę pokrycie wszelkich kosztów realizacji usługi, w tym
wynagrodzenia ratowników. Wykonawcy znane były istniejące wówczas realia rynkowe i
wpływ, jaki na te realia miał stan epidemii. Wykonawca miał także świadomość odpływu
ratowników do innych zawodów i trudności w zgromadzeniu kadry ratowniczej, co potwierdza
pismo złożone w dniu 17 marca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, gdzie
wskazano, iż „zamknięcie lub ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii
spowodowały, że duża część ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych,
bardziej stabilnych branż. W środowisku panowała obawa o zatrudnienie, pracownicy woleli
przekwalifikować się na bardziej pewne zatrudnienie. Spowodowało to, że w chwili
ogłoszenia przetargu przez MOSiR w Bukownie (późnego w związku z późnym
przedsezonowym zezwoleniem na otwarcie basenów przez rząd w związku z COVID- 19)
ratownicy, których było niewielu, byli bardzo poszukiwani i firmy, zajmujące się
dostarczaniem usług polegających na świadczeniu opieki ratowniczej w ośrodkach
rekreacyjnych, borykały się z ogromnymi problemami, usiłując zabezpieczyć kadry do
wykonania zleceń.”
Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by brak zgromadzenia kadry
ratowniczej do realizacji zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie wynikał z okoliczności,
o
których wykonawcy w chwili składania oferty nie mógł posiadać wiedzy czy których nie był
w
stanie przewidzieć. W szczególności okolicznością taką nie jest próba pozyskiwania
pracowników przez konkurencyjne podmioty - jest to stały i naturalny element walki rynkowej,
podobnie jak fakt przechodzenia pracowników do innych firm za wyższe wynagrodzenie czy
lepsze warunki
zatrudnienia. Słusznie podniósł Odwołujący, że powyższą okoliczność
Przystępujący powinien wziąć pod uwagę decydując się na udział w przetargu. Podkreślić
należy, że to na Przystępującym, jako podmiocie profesjonalnym, deklarującym na potrzeby
ubiegania się o udzielenie zamówienia posiadanie odpowiednich zdolności do realizacji tego
zamówienia, spoczywał obowiązek skompletowania zespołu ratowników i zapewnienia ich
gotowości do świadczenia usług.
Przystępujący nie wykazał, iż podjął wszelkie możliwe
działania, żeby zabezpieczyć realizację umowy z MOSiR w Bukownie, podobnie jak nie
wykazał, aby działania konkurencji, która również kompletowała obsadę na pobliskie ośrodki,
zmierzające do przejęcia pracowników wyczerpywały znamiona działań nieuczciwej
konkurencji
. Podniesione w powyższym zakresie przez Przystępującego w wyjaśnieniach
z
dnia 17 marca 2022 r. twierdzenia pozostały gołosłowne. Złożone przez Przystępującego
dwa oświadczenia ratowników potwierdzają jedynie istniejącą na rynku trudną sytuację
związaną z zapotrzebowaniem na ratowników z uwagi na ich odpływ do innych zawodów,
niemniej nie stanowią dowodu na okoliczność, że Przystępujący dochował należytej
staranności zarówno podczas składania oferty, jak i podczas gromadzenia potencjału
kadrowego na potrzeby realizacji zamówienia.
Druga z okoliczności, na które powołał się Zamawiający, tj. brak możliwości
świadczenia usługi w obiekcie w wyniku uszkodzenia instalacji elektrycznej na terenie
basenu spowodowanej uderzeniem pioruna
, również nie stanowi okoliczności uzasadniającej
oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia Przystępującego z postępowania. Abstrahując
od tego, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do tego, jaki konkretnie związek
z niezap
ewnieniem ratowników przez Przystępującego miało krótkotrwałe opóźnienie
otwarcia kąpieliska, to dokonując oceny Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, iż
Przystępujący poinformował MOSiR w Bukownie, że nie jest w stanie zrealizować usługi już
w dniu 21 czerwca 2021 r., tj. na dwa dni przed tym, kiedy
nastąpiła awaria instalacji
elektrycznej na skutek wyładowania atmosferycznego (co miało miejsce 23 czerwca 2021 r.).
W tym stanie rzeczy
, mimo iż uderzenie pioruna stanowi okolicznością obiektywną,
niemożliwą do przewidzenia, to trudno uznać, aby miała ona faktyczne przełożenie na brak
realizacji zamówienia przez Przystępującego.
Z kolei
trzeci argument Zamawiającego, tj. powołanie się na „inne niezależne od
wykonawcy okoli
czności” jest argumentem nie niosącym za sobą nic, gdyż nie da się
stwierdzić, jakie to niezależne od wykonawcy okoliczności, Zamawiający miał na myśli.
Stanowisko Zamawiającego nie poddaje się w tym zakresie kontroli.
W ocenie Izby n
ie jest również wystarczające dla uznania przez Zamawiającego, że
zachodzi przypadek wskazany w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, powołanie się na okoliczność, iż
naliczona Przystępującemu przez MOSiR w Bukownie kara umowna za odstąpienie od
umowy
jest w sposób oczywisty nieproporcjonalna do wartości zamówienia, którego obecnie
Zamawiający zamierza Przystępującemu udzielić. Nie jest zdaniem składu orzekającego
prawidłowe w tym przypadku interpretowanie oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
Pr
zystępującego z postępowania przez pryzmat relacji kary umownej, jaką obciążono
wykonawcę z tytułu odstąpienia od umowy, do wartości niezrealizowanego zamówienia czy
zamówienia, którego udziela obecnie Zamawiający. Kara umowna, jaką MOSiR obciążył
Przystępującego (stukrotność oferowanej stawki godzinowej) była karą naliczoną
w
maksymalnej wysokości - takiej, jaką przewidziano w zawartej umowie, co potwierdzono
w
piśmie MOSiR z dnia 17 marca 2022 r. Okoliczność, że w umowie ukształtowano ją na
takim, a nie w
yższym poziomie, nie powinna wpływać na ocenę stopnia uchybienia, jakiego
dopuścił się Przystępujący. Jak wskazano powyżej, Przystępujący w ogóle nie zrealizował
zamówienia, nie wykonał go w całości, przez co MOSiR odstąpił od umowy z winy
wykonawcy,
a oko
liczności
te
Zamawiający
oceniając
zgodność
wykluczenia
Przystępującego z postępowania z zasadą proporcjonalności, całkowicie pominął.
W tym stanie rzeczy
Izba stwierdziła, iż ocena dokonana przez Zamawiającego, jakoby
wykluczenie Przystępującego z postępowania byłoby nieproporcjonalne, była oceną
dowolną, nie znajdującą oparcia w okolicznościach stanu faktycznego. Tym bardziej nie
można tu mówić, aby wykluczenie Przystępującego z postępowania było nieproporcjonalne
w sposób oczywisty – a o takim przypadku jest mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
Uzupełniająco, odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego podniesionego na
rozprawie, iż dokonał on oceny oświadczenia złożonego przez Przystępującego w trybie art.
110 ust. 2 ustawy Pzp, co
utwierdziło go dodatkowo, że nie ma podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania, Izba wskazuje, iż czym innym jest przewidziana w art. 109
ust. 3 ustawy Pzp możliwość odstąpienia od wykluczenia wykonawcy z uwagi na oczywistą
nieproporcjonalność wykluczenia, a czym innym uznanie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z uwagi na dokonanie samooczyszczenia wykazującego rzetelność wykonawcy.
Zamawiający, uzasadniając przyczyny wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
pomimo zaistnienia wobec tego wykonawcy podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp,
nie wskazał na kwestie związane z samooczyszczeniem wykonawcy, mimo iż –
jak wyjaśnił na pytanie Izby – oceny oświadczenia Przystępującego w tym przedmiocie
dokonał. Nie jest zatem uprawnione powoływanie się przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym na tę okoliczność jako dodatkowo uzasadniającą stanowisko Zamawiającego.
Ponadto, jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, istotą instytucji
samooczyszczenia jest uznanie
przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z
powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Powyższe
wynika nie tylko z
literalnej treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że z tej instytucji
może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni
celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako
„z ostrożności” (por. m.in. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1008/21,
wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1219/21).
Zamawiający wskazywał, że
Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie wyłącznie z ostrożności, na potrzeby
różnych postępowań, co znajduje potwierdzenie w treści oświadczenia Przystępującego,
gdzie wskazano, iż podjęto kroki mające na celu zwiększenie kontroli nad wykonywaniem
obowiązków ratowniczych, aby uniknąć ewentualnych negatywnych wydarzeń w przyszłości.
Izba stwierdziła, iż Przystępujący składając przedmiotowe oświadczenie nie przyznał się do
tego, że niewykonanie umowy na rzecz MOSiR wynikało z przyczyn leżących po jego
stronie. Co więcej, Przystępujący w ogóle nie odniósł się w tym piśmie do okoliczności
faktycznych związanych z realizacją ww. zamówienia. W tym kontekście warto przywołać
wyrok KIO z dnia 27 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1016/21
, gdzie podkreślono, iż wykonawca
powołujący się na procedurę samooczyszczenia w szczególności zobowiązany jest do
przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania wcześniejszej umowy, wyczerpującego
wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania umowy, przedstawienia działań
naprawczych oraz osiągniętego skutku w wyniku podjętych działań naprawczych. Brak
spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy
podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są
faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla uniknięcia wystąpienia takiej
sytuacji w przyszłości. Mając to na uwadze, oświadczenia Przystępującego z dnia 2 marca
2022 r. nie sposób rozpatrywać w kategorii dokonania samooczyszczenia, skoro
Przystępujący nie odniósł się w nim w ogóle do realizacji zamówienia na rzecz MOSiR.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że trudno uznać zwiększenie kontroli nad pracą
ratowników za podjęcie działań adekwatnych do stwierdzonego uchybienia, jakiego dopuścił
się Przystępujący, które nie polegało przecież na nieprawidłowej pracy ratowników, lecz na
tym, że Przystępujący nie zgromadził personelu niezbędnego do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, iż zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3
ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji za zasadny uznać należy także zarzut nr 3
odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona. Wobec
uwzględnienia odwołania w ww. zakresie Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych i odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt lit. a) w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia P
rzystępującego z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu
, Izba uznała za niewykazany.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie p
odlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Podkreślić należy, iż aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek,
o których w tym przepisie mowa. Odwołujący stawiając tezę, iż Przystępujący powinien
zos
tać wykluczony z postępowania na podstawie ww. przepisu, zobowiązany był wykazać,
że faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania zaistniały łącznie wszystkie
niezbędne do zastosowania tego przepisu przesłanki. To na Odwołującym, zgodnie z art.
534 us
t. 1 ustawy Pzp, spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Jednak Odwołujący, poza
przytoczeniem treści przepisu i lakonicznym stwierdzeniem, że w jego ocenie Przystępujący
zataił okoliczności związane z realizacją zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie, podczas
gdy powinien je ujawnić, nie przedstawił argumentacji wykazującej zasadność postawionego
zarzutu. Jakkolwiek można byłoby zgodzić się z tym, że Przystępujący oświadczając, iż nie
podlega wykluczeniu
na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp,
wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego, to zadaniem Odwołującego było wykazać, że było to działanie przez
Przystępującego zamierzone lub że cechowało je co najmniej rażące niedbalstwo.
Odwołujący do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, nie odniósł się też w żaden sposób do
okoliczności podniesionych przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 marca 2022 r., w
którym Przystępujący wskazał, iż składając oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie
brał pod uwagę możliwości, że może wprowadzić Zamawiającego w błąd ani też tym bardziej
nie miał takowego zamiaru. Tym samym Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu.
Za chybiony
Izba uznała ponadto zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez brak
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b)
ustawy Pzp uwzględniając odwołanie Izba może, jeżeli umowa nie została zawarta, nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo nakazać unieważnienie
czynności zamawiającego. Nałożenie na instytucję zamawiającą przez Izbę określonych
obowiązków ma na celu wyłącznie doprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp, tj. skorygowanie stwierdzonych
nieprawidłowości. Ergo, uznając, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Izba nakazała mu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
zaś uznając, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż może odstąpić od wykluczenia
Przystępującego z postępowania, nakazała Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z
postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Natomiast Izba nie może zastępować
Zamawiającego w dalszych czynnościach, jakie będzie on podejmował w postępowaniu w
ramach powtórzenia procesu badania i oceny ofert, w tym w odniesieniu do oferty
Odwołującego oraz jej ewentualnego wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji
Izba nie może stwierdzić, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu, gdyż okoliczność ta
będzie dopiero podlegała ocenie przez Zamawiającego w ramach powtórnego badania i
oceny ofert.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2
lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na wagę
zarzutów uwzględnionych dla wyniku postępowania – zarzuty te doprowadziły bowiem do
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
