KIO 825/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron w dniu 29 marca 2022 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 marca 2022 roku przez
Odwołującego wykonawcę Agencję Ochrony MK Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Instytut Podstawowych
Pr
oblemów Techniki PAN z siedzibą w Warszawie

postanawia:

1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę Agencję Ochrony MK
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………….………..

Sygn. akt KIO 825/22
UZASADNIENIE

Zamawiający – Instytut Podstawowych Problemów Techniki PAN z siedzibą
w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie
całodobowej usługi ochrony fizycznej budynków i mienia IPPT PAN”. Ogłoszenie
o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 23 grudnia 2021 roku
pod numerem 2021/BZP/00329930/01.
Wartość zamówienia nie przekracza progów
unijnych.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu
18 marca 2022 roku.

W dniu 23 marca 2022 roku wykonawca Agencja Ochrony MK Sp
ółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp
czynności Zamawiającego polegających na:
1)
Wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców: (1) BASMA
Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) Cerber Ochrona
Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie (Partner) (dalej jako „konsorcjum Basma”);
2)
Zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Basma jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także że złożenie takiej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3)
Zaniechaniu wezwania konsorcjum Basma do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny,
podczas gdy oferta ta nie pozwal
a na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie
pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do realizacji
zamówienia, w związku z tym powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zam
ówienia;
4)
Błędnym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, przez brak uwzględnienia
obowiązujących cen i aktualnych kosztów pracy wynikających z wymogu zrealizowania
każdej roboczogodziny w oparciu o umowę o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem
skierowania do realiza
cji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności,
a w związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania.

Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucał naruszenie:

1.
Art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do
konsorcjum Basma o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi mimo wskazywanej przez
Odwołującego rażącej dysproporcji między rynkową wartością usługi a ceną oferty;
2.
Art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,
że oferta konsorcjum Basma nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania ofert oraz nie uwzględnił, że oferta zwiera
rażąco niską cenę, zaś samo złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Basma;
3.
Art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy zaoferowane przez konsorcjum Basma warunki cenowe
zawierają rażąco niską cenę, zaś wykonanie zamówienia nie spełnia postawionych przez
Z
amawiającego wymogów;
4.
Art. 28 ustawy Pzp przez niedochowanie należytej staranności przez Zamawiającego,
tym samym przez błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, brak uwzględnienia
cen rynkowych i realiów rynkowych, brak możliwości skorzystania z dofinansowania i dotacji
wobec niemożliwości zatrudnienia osób z orzeczeniem o niepełnosprawności;
5.
Art. 74 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 204 oraz art. 226 ustawy Pzp przez dokonanie
wyboru oferty konsorcjum Basma, której weryfikacja pod kątem spełnienia wymagań jest
niemożliwa.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej
oceny ofert złożonych w postępowaniu;
2. wezwanie konsorcj
um Basma do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty;
3.
odrzucenie oferty konsorcjum Basma w związku z faktem, że jej cena jest rażąco
niska;
4.
ponowne, poprawne oszacowanie wartości zamówienia.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, nie podlega wykluczeniu. Gdyby Zamawiający
prowadził postępowanie zgodnie z regułami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego mogłaby
zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z
nieudzieleniem mu zamówienia.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.

Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia do
akt sprawy nie załączono żadnych przystąpień po którejkolwiek ze Stron.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do
sprawy KIO 209/22 (którą Izba z urzędu włączyła w poczet materiału dowodowego) oraz
złożonego przez Zamawiającego wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy wraz
z załącznikami, a także na podstawie informacji zamieszczonych na stronie internetowej
Zamawiającego, gdzie prowadzone jest postępowanie, Izba ustaliła, że w dniu 20 stycznia
2022 r. Zamawi
ający dokonał po raz pierwszy wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę MUSI NOVUM sp. z o.o. (dalej jako:
MUSI NOVUM). Zamawiający po dokonaniu badania ofert nie dokonał odrzucenia żadnej
z ofert. W ustalonym przez
Zamawiającego rankingu ofert obecnie Odwołujący zajmował
czwarte miejsce.
W dniu 21 stycznia 2022 r. wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
(dalej jako: Odwołujący) złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów PZP:
1) A
rt. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta MUSI
NOVUM, o udzielnie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi,
2) Art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona
pr
zez MUSI NOVUM oferta nie budzi wątpliwości (…);
3) art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 PZP poprzez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej podczas gdy zaproponowane przez MUSI NOVUM warunki cenowe
zawierają cenę rażąco niską (…);
4) art. 28 PZP pop
rzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego
i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia (…).
Zarzutami odwołania objęto jedynie ofertę wykonawcy MUSI NOVUM sp. z o.o..
Odwołujący nie kwestionował ofert złożonych przez pozostałych wykonawców
w p
ostępowaniu ani realności zaoferowanych przez innych Wykonawców cen, w tym
wykonawców zajmujących wyższe miejsce w rankingu niż Odwołujący.
Zamawiający pismem z dnia 28.01.2022 uwzględnił odwołanie w części dotyczącej
zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnień i w tym samym dniu unieważnił wybór oferty

najkorzystniejszej oraz wezwał MUSI NOVUM do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca MUSI
NOVUM złożył w dniu 1.02.2022 r. stosowne wyjaśnienia, z których
wynikało, że cenę skalkulował m.in. w oparciu o zatrudnienie osób niepełnosprawnych,
co Zamawiający wprost wykluczył odpowiedziami na pytania nr 2 i 3 do SWZ.
W konsekwencji Zamawiający w dniu 3.02.2022 r. uwzględnił odwołanie w całości. Wskutek
braku sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, postępowanie odwoławcze w sprawie
o sygn. KIO
209/22 zostało umorzone, stosowne postanowienie znajduje się w aktach
postępowania. Zamawiający uznał ofertę MUSI NOVUM za podlegająca odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.
W dalszej kolejn
ości Zamawiający opisał we wniosku o uchylenie zakazu, że
przystąpił do weryfikacji podmiotowej kolejnego wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej
ocenioną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wykonawca Agencja Ochrony Osób
i Mienia „Egida” M.K.J. R. Sp. j. (dalej jako: EGIDA) nie złożył prawidłowych środków
dowodowych w zakresie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Dokumenty nie
zostały również złożone na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Z uwagi na powyższe
oferta wykonawcy EGID
A została odrzucona na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 2c PZP.
Wobec powyższego Zamawiający dokonał weryfikacji sytuacji podmiotowej
następnego wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu badaniu, konsorcjum firm BASMA SECURITY Sp. z o.o.
i Cerber Ochrona sp. z o.o.
(dalej jako „konsorcjum Basma”). Po dokonaniu pozytywnej
weryfikacji podmiotowej Zamawiający w dniu 18 marca dokonał wyboru oferty konsorcjum
BASMA jako najkorzystniejszej.
Według obecnego rankingu Odwołujący zajmuje drugie
miejsce, po wybranym wykonawcy konsorcjum BASMA.
W dniu 22 marca 2022 r. Odwołujący złożył ponowne odwołanie, podnosząc w nim te
same zarzuty oraz
argumentację wobec oferty konsorcjum BASMA, co w odwołaniu z dnia
21 stycznia 2020 wobec oferty MUSI NOVUM.
Jednocześnie, jak podał Zamawiający we wniosku, z uwagi na fakt, że
dotychczasowa umowa obejmująca ochronę całodobowej usługi ochrony fizycznej budynków
i mienia IPPT PAN
realizowana przez Odwołującego wygasała z dniem 31 stycznia 2022 r.,
Zamawiający zgodnie z zapisami umowy i odnośnymi przepisami PZP przedłużył okres jej
obowiązywania do 31 marca 2022 r.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem
odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.

Nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2022 roku dokonał
pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz że Zamawiający nie wzywał żadnego
z wyk
onawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny w toku p
rowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było również
wątpliwości co do tego, iż w ustalonym przez Zamawiającego rankingu ofert, ofertę
Odwołującego poprzedzały oferty następujących wykonawców:
1)
MUSI NOVUM Spółka z o. o. z siedzibą w Żyrardowie (100 pkt);
2)
Agencja Ochrony Osób i Mienia “EGIDA” M.K.J. R. Sp. J. z siedzibą
w Nowym Dworze Mazowieckim (90,64 pkt);
3)
Konsorcjum: (1) BASMA SECURI
TY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz
(2) Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie (Partner) (90,45 pkt);
4)
Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (89,44 pkt).

Odwołujący w dniu 21 stycznia 2022 roku złożył odwołanie, którym sformułował
zarzuty jedynie wobec oferty wybranej. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało
umorzone w sprawie pod sygnaturą KIO 209/22 bowiem Zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty odwołania, a Przystępujący nie złożył sprzeciwu.

Powyższe oznacza w ocenie Izby, iż już najpóźniej w dacie 20 stycznia 2022 roku,
w oparciu
przekazane przez Zamawiającego informacje o wyborze i liczbie przyznanych
poszczególnym ofertom punktów, Odwołujący, działający z należytą starannością, wymaganą
w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami, mógł i powinien formułować zarzuty
wobec
cen ofert wykonawców poprzedzających jego ofertę w rankingu, jeżeli uważał, że ceny
tych ofert noszą znamiona rażąco niskich, nie uwzględniają wszystkich wymogów SWZ. Ceny
ofert były Odwołującemu znane od ich otwarcia, Zamawiający przed wyborem oferty
najkorzystniejszej nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień, czego również
Odwołujący miał świadomość. Ponadto za spóźnione uznać również należało zarzuty
odwołania skierowane wobec czynności szacowania wartości zamówienia, ta czynność
bowiem powiązana jest z fazą początkową postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i jako taka może być kwestionowana z momentem ogłoszenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.

Skoro O
dwołujący już w oparciu o podane przez Zamawiającego w styczniu 2022
roku wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej informacje,
wiedział o podnoszonych obecnie
w od
wołaniu przez siebie wadach, mógł zatem w terminach wynikających z art. 515 ust. 1 pkt
1a
ustawy Pzp składać środki ochrony prawnej wobec takich czynności, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie odpowiednich przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z treścią

przywołanej regulacji odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż
progi unijne,
wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący jednak w pierwszym odwołaniu
zdecydował się na kwestionowanie ceny tylko jednego z wykonawców, którego oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Izba nie znalazła podstaw, by obecnie
kwestionowanie ceny oferty wybranej pr
zez Zamawiającego było możliwe.

Podkr
eślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 18 marca 2022
roku nie stanowi
żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu do
wniesienia odwołania wobec oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji, kiedy czynności
Zamawia
jącego ograniczały się jedynie do wezwania kolejnych w rankingu wykonawców do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, których oceny Odwołujący nie kwestionuje,
zaś zarzuty odwołania koncentrują się na ocenie wysokości cen ofertowych, która znana była
już wcześniej Odwołującemu.

Wybór oferty najkorzystniejszej nie wprowadził żadnych nowych informacji
w stosunku do
poprzednich czynności Zamawiającego, które by to zmieniały. Odwołującemu
znane były ceny ofert wykonawców poprzedzających go w rankingu ofert. Mógł również
zapoznać się z treścią ofert i dokumentacją postępowania, a na jej podstawie ustalić, że
żaden z wykonawców nie składał wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Jeżeli
uważał, że takie wezwania są konieczne i godzą w zasady ustawy Pzp odnoszące się do
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien był korzystać ze
środków ochrony prawnej licząc termin od 20 stycznia 2022 roku.

Zatem termin na wniesienie odwołania wobec oceny wysokości cen ofertowych
upłynął dla Odwołującego najpóźniej w dniu 25 stycznia 2022 roku. Reasumując, należało
uznać, że odwołanie było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na
jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia. Termin na wniesienie odwołania
ma bowie
m charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne
ustawy P
zp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Mi
nistrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania.

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1
ustawy Pzp.

Przewodniczący: …………….………..

Wcześniejsze orzeczenia: