rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 809/22
KIO 809/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 roku
przez
wykonawc
ę Remondis Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lasowice
Wielkie z siedzib
ą w Lasowicach Wielkich
przy udziale wykonawcy W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 809/22 po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 roku
przez
wykonawc
ę Remondis Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lasowice
Wielkie z siedzib
ą w Lasowicach Wielkich
przy udziale wykonawcy W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 809/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
Remondis
Opole
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 809/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Lasowice Wielkie Odbiór prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Lasowice Wielkie” znak
ZP.271.2.2022.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia
11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
22 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00064035.
W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwanego dalej
Odwołującym) od czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego - Gminę
Lasowice Wielkie, polegających na:
- zaniechaniu wezwania Wykonawcy
– Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.
S. (dalej: S.
) do udzielenia wyjaśnień w trybie art.224 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
wyliczenia istotnych składowych ceny oferty w postaci stawek jednostkowych
wskazanych w treści oferty,
- zaniechanie odrzucenia oferty S.
pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
- zaniecha
nie wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S., pomimo,
że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK);
2. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania S.
do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
, dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty w poniższym zakresie:
a) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
b) ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
c) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów komunalnych
(przeterminowane
leki
i
chemikalia,
odpady
niebezpieczne,
odpady
niekwalifiku
jące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych,
d
) ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonanej dnia 16 marca 2022 roku,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty S., a
w konsekwencji wykluczenia S. z Po
stępowania,
względnie
5.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
z
łożonych w Postępowaniu, w tym wezwania S. do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 Pzp w
zakresie cen jednostkowych w poniższym zakresie:
a) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
b) ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
c) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów komunalnych
(przeterminowane leki i
chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady niekwalifikujące
się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów wielkogabarytowych,
d) ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
6. w każdym przypadku, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego
na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej
ko
nkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego p
rzedsiębiorcy lub klienta.
Za działanie sprzeczne z prawem uznaje się takie działania przedsiębiorcy, które narusza
normy
obowiązującego prawa, w tym przepisy prawa zamówień publicznych. W wyroku
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt I ACa 93/08 i z 27 maja
2014 r., sygn. akt I ACa 222/14,
wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest każde
zachowanie przedsiębiorcy, które narusza nie tylko ujęte w rozdz. 2 UZNK przepisy prawa.
Przykładami działań wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprzecznych z prawem i mogących zagrażać lub naruszać interes innego wykonawcy
(przedsiębiorcy) lub zamawiającego (klienta) jest:
-
oferowanie rażąco niskich cen, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz
art.15 ust. 1 pkt 1) UZNK;
-
obliczenie ceny w sposób sprzeczny z wytycznymi zamawiającego określonymi
w warunkach przetargu, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp.
Z kolei za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, uznaje się działania
przedsiębiorcy naruszające pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące
się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny
cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą (tak w wyroku Izby z
dnia 21 maja 2021 r. sy
gn. akt KIO 797/21). W doktrynie podkreśla się, że „dobre obyczaje",
są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego",
których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność
gospodarczą. Przykładem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi,
mogącego zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta jest
manipulowanie przez
wykonawcę cenami za poszczególne części zamówienia (usługi), dla
których zamawiający przypisuje odrębne wagi w kryterium cena ofert, w sposób oderwany od
realiów rynkowych i dotychczasowe praktyki, w celu zwiększenia punktacji w kryteriach
oceny ofert.
Kryterium oceny ofert jest cena obliczona w oparciu o stawki jednostkowe
przemnożone przez wskazaną przez Zamawiającego spodziewaną masę odpadów, jakie
mają podlegać odbiorowi i zagospodarowaniu, to jednak – z uwagi na to, że faktyczna masa
poszczególnych frakcji odpadów nie jest obecnie znana – może być przedmiotem
manipulacji, jeśli wykonawca – znając odpowiednio rynek lokalny – może dokładniej
przewidzieć, których odpadów będzie więcej, a których mniej. Tym samym, takie
kształtowanie cen jednostkowych może pozwolić złożyć ofertę sumarycznie korzystniejszą,
ale
jednocześnie taką, która w toku wykonywania zamówienia publicznego, okaże się jednak
dla
Zamawiającego mniej korzystna finansowo w stosunku do oferty złożonej przez
Odwołującego.
Stąd przez analogię należy także uznać, że również w sytuacji zastanej
w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, z przyczyn wskazanych w dalszej
części Odwołania, należy uznać, że oferta S. w istocie zawiera w sobie takie bilansowanie
poszc
zególnych pozycji, które mają na celu uzyskanie nie tylko zamówienia,
ale na późniejszym etapie także wyższego wynagrodzenia.
Warunkiem uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest ustalenie,
że działanie to, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta – w tym przypadku Zamawiającego. W przypadku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z sytuacją taką będziemy mieli
do czynie
nia, gdy nielegalne działanie wykonawcy stwarza samą możliwość pozbawienia
innego wykonawcy uzyskania zamówienia lub też prowadzi do takiego skutku. Czynem
nieuczciwej konkurencji będzie również sytuacja w której wskutek nielegalnego działania
wykonawcy interes samego zamawiającego może być naruszony lub zostaje naruszony.
Odwołujący wskazuje, że na przedmiot niniejszego zamówienia składają się następujące
jego
zasadnicze części:
-
odbiór odpadów z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy;
-
wyposażenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej:
„PSZOK”) na którym wykonawca będzie zbierał odpady dostarczone samodzielnie
przez mi
eszkańców;
-
odbiór i transport odpadów odebranych od mieszkańców do PSZOK,
-
odbiór odpadów gromadzonych w sposób selektywny w PSZOK
- zagospoda
rowanie odpadów komunalnych:
• odebranych ze wszystkich nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy,
• zebranych w PSZOK.
Ilość odpadów przewidzianych do odbioru i zagospodarowania, a w konsekwencji
podlegających transportowi została określona w załączniku nr 1 do SWZ, to jest
w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, wskazując w §5 ust. 2 Umowy,
iż zapłata należności za wykonane usługi realizowana będzie w zależności od ilości
odebranych i zagospodarowanych/odebranych i przetransportowanych do PSZOK II
odpadów, tj. tona (Mg) odpadów x stawka jednostkowa wskazana w Formularzu ofertowym.
Dalej w § 5 ust. 3 i 4 Umowy Zamawiający wskazał poszczególne składniki, których
ceny jednostkowe będą tworzyły całkowitą wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy
usługi. Należy przy tym zauważyć, że ust. 3 odnosi się do cen obowiązujących w roku 2022,
a ust. 4 odnosi się do cen obowiązujących w roku 2023.
Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie również w formularzu ofertowym.
Stosownie do rozdziału XV pkt 1 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wykonawcy
zobowiązani zostali do podania ceny za realizację zamówienia zgodnie ze wzorem
formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ.
Stosownie do pkt 2 tego rozdziału SWZ, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w SWZ.
Kolejno Zamawiający wskazał, że cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną
ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy
wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wymaga zauważenia, że stosownie do wzoru załącznika nr 1 do formularza
ofertowego wykonawcy
odrębnie określali w nim ceny składowe za:
-
Odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
(za 1Mg oraz
cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (szkło, tworzywa
sztuczne,
bioodpady) (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (przeterminowane
leki i
chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady niekwalifikujące się do odpadów
medycznych (igły, strzykawki)) (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (zużyte baterie
i akumulatory),
(za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (odpady
wielkogabarytowe),
(za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (zużyte opony
samochodów osobowych o średnicy do 80 cm), (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną
ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (zużyte opony
samochodów osobowych o średnicy powyżej 80 cm), (za 1Mg oraz cenę łączną za
podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (odpady budowlane
i
rozbiórkowe), (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i transport do PSZOK II segregowanych odpadów komunalnych (papier i tektura,
butelki
plastikowe PET) (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów).
Dodatkowo,
Zamawiający dokonał podziału cen na okres od 1 kwietnia 2022 roku do
31 grudnia 2022 roku i od 1 stycznia 2023 roku do 31 marca 2023 roku.
W rozdziale XVI SWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Dla kryterium „cena” za
odbiór i zagospodarowanie odpadów oraz transport odpadów do PSZOK przewidziano wagę
60%.
Drugim kryterium cenowym był termin płatności, który wobec złożenia ofert z takim
samym terminem
płatności, nie będzie w odwołaniu omawiany.
Odwołujący podkreśla, że szczególnie w okolicznościach przyjęcia przez Zamawiającego
opisanego
wyżej kryterium ceny oferty, gdzie poszczególne części składowe zamówienia
w konsekwencji będą rozliczane po odrębnych stawkach wynagrodzenia, obowiązkiem
wykonawców było zgodne z praktyką rynkową, uczciwością kupiecką oraz przepisami prawa,
określenie każdej z cen składowych w sposób uczciwy, to znaczy taki, w którym żadna z tych
cen nie będzie zarówno rażąco niska, ani rażąco wysoka.
Sposób takiego ukształtowania formularza ofertowego, stwarza ryzyko manipulacji
przez
wykonawców cenami jednostkowymi w sposób mający na celu sztuczne uzyskanie
maksymalnej
ilości punktów w kryterium cenowym przy jednoczesnym uzyskaniu wyższego
wynagrodzenia w sytuacji, gdy odpadów danej frakcji będzie więcej w stosunku do założeń
Zamawiającego, który nie jest profesjonalistą na rynku gospodarowania odpadami i trudno
mu dostrzec trendy zachodzące w gospodarce odpadami w szerszym zakresie aniżeli sama
dana gmina. Spotykana jest bowiem niedozwolona praktyka
wykonawców, którzy w
podobnych postępowaniach przetargowych sztucznie zaniżają niektóre ceny składowe, a z
kolei zawyżają te ceny, których spodziewają się w istocie odebrać więcej.
Odwołujący podnosi, iż przy tak przyjętej formule kryterium cenowego, wyłącznie
w sytuacji uczciwego zachowan
ia wykonawców przy określeniu cen składowych nie dojdzie
do zaburzenia istoty
kryterium, co umożliwi wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej
dla Zamawiającego. W przeciwnym razie, manipulacja cenami składowymi, tj. zaniżanie tych
co do których można spodziewać się zmniejszenia ilości, a z drugiej strony zawyżanie tych
co do których tendencje wskazują na ich wzrost, prowadzić może do sytuacji w której
za najkorzystniejszą uznana zostanie oferta z najwyższą ceną, jaką Zamawiający finalnie
zapłaci, a wybór oferty dokonany będzie ze złamaniem zasady uczciwej konkurencji, pomimo
tego, że w formularzu ofertowym cena będzie jawiła się jako niższa.
Wymaga podkreślenia, że sytuacja, w której Zamawiający uzyskuje niektóre ceny
jednostkowe, które ukształtowane zostały w sposób sztuczny, oderwany od realiów
rynkowych, jest dla niego niekorzystana i stanowi dla niego p
oważne ryzyko w toku realizacji
zamówienia. Należy choćby powtórzyć, że zgodnie z warunkami przedmiotowej umowy
rozliczenie za wykonane usługi następuje według stawek określonych w ofercie.
Dodać należy również, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, w którym
to nie ma możliwości dokładnego określenia masy odpadów, jaka faktycznie będzie
podlegała odbiorowi i zagospodarowaniu lub odbiorowi i transportowi, może się zatem
zdarzyć tak, że faktycznie zlecona ilość np. zagospodarowania czy odbioru danej frakcji
odpadów będzie wyższa niż ta ilość, która decydowała o ocenie oferty w kryterium cenowym.
Gdyby zatem zezwolić na manipulowanie cenami jednostkowymi, to mogłoby to doprowadzić
do sytuacji
w której, ostateczny koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę byłby
wyższy niż wynikałoby to z oceny ofert na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stałoby się tak, gdyby Zamawiający zmuszony był zwiększyć zakres usług dla których cena
została sztucznie zawyżona, czy też zmniejszyć zakres tych usług, dla których cena została
zaniżona.
Odwołujący stwierdza, że wykonawca S. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, o k
tórym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca ten dokonał bowiem
manipulacji cenami za niektóre części składowe, dzięki czemu jego oferta okazała się
najkorzystniejsza
w świetle kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji prowadzi do
pozbawienia Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia, a zatem narusza jego interes.
Działanie S. stanowi również zagrożenie interesu Zamawiającego, gdyż otrzymuje on
nierzetelne, sztucznie ukształtowane niektóre ceny za realizację zamówienia.
Jak zostało to wyjaśnione powyżej, takie działanie kwalifikowane jest jako sprzeczne z
dobrymi
obyczajami. Ponadto, okoliczność manipulacji cenami składowymi oznacza
niezastosowanie się przez wykonawcę do wytycznych SWZ w zakresie obliczenia ceny
oferty oraz zakazu oferowania rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji, w powiązaniu z
przepisami ustawy Pzp
, oznacza działanie sprzeczne z prawem. Oferowanie wykonania
usług poniżej ich kosztów świadczenia jest również zakazane w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1)
UZNK.
Odwołujący wskazuje, że manipulacja cenowa dotyczyła poniższych cen:
-
zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
-
zawyżenie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
-
zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów
komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych,
-
zaniżenie ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
Uzasadniając twierdzenie, że S. dokonał manipulacji wskazanymi wyżej cenami
jednostkowymi,
tj. że sposób określenia tych cen był sztuczny, sprzeczny z realiami
rynkowymi, a zatem z dobrymi
obyczajami kupieckimi, a także wymaganiami SWZ,
Odwołujący podnosi co następuje:
1) Zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01)
Odwołujący stwierdza, że S. w sposób sztuczny tj. nieuzasadniony w świetle realiów
rynkowych i
jego dotychczasowej praktyki zaniżył cenę za zagospodarowanie 1Mg odpadów
zmieszanych, zarówno dla stawek przyjętych dla roku 2022, ale tym bardziej dla roku 2023.
Z oferty S.
wynika, że wykonawca ten zaoferował za zagospodarowanie 1Mg odpadów
zmieszanych (20 03 01) cenę 725,00 zł netto. Tymczasem, koszt zagospodarowania
odpadów w instalacji należącej do Eko-Region w Gortatowie, to jest w instalacji położonej
najbliżej gminy Lasowice Wielkie jest około 18 km. Tymczasem, do instalacji należącej
do Odwołującej, która również została wskazana przez S. jako instalacja docelowa,
odległość wynosi 39,2 km, co oznacza w praktyce dwukrotny koszt samego transportu
do instalacji, która mogłaby być tańsza. Stąd też, także i Odwołujący planuje, aby odpady
tego kodu były przekazywane co do zasady do instalacji w Gortatowie.
Co jednak istotne, koszt zagospodarowania odpadów w instalacji w Gortatowie wynosi w
roku 2022
580,00 zł netto/Mg. Oznacza to, że S. założył koszt transportu odpadów na
poziomie 145 złotych netto/Mg, który to koszt znajduje się na granicy opłacalności.
Co jednak w aspekcie tej frakcji odpadów jest istotne, instalacja w Gortatowie każdego
roku w ostatnich
latach podwyższa ceny za przyjęcie odpadów, stąd ze zdziwieniem należy
odebrać brak założenia takiej podwyżki w ofercie S. . Świadczy to o tym, że nie ma on
możliwości wykonania usługi w roku 2023 w cenie usługi jak w roku 2022. Instalacja
w Gortatowie każdego roku podwyższa cenę o około 10%, a w kolejnym roku wręcz być
może należy spodziewać się wyższej podwyżki wobec presji inflacyjnej, jaka obecnie istnieje
już nie tylko na rynku gospodarowania odpadami, ale ogólnie z uwagi na wydarzenia
światowe. Wobec tego należy założyć, że stawka zagospodarowania odpadów o kodzie 20
03 01 będzie wynosiła w roku 2023 przynajmniej 640 złotych w tej instalacji, co pozostawi S.
margines jedynie 85 złotych netto/Mg w celu pokrycia kosztów transportu odpadów, co jest
już całkowicie stawką nierealną.
Z tej właśnie przyczyny w treści oferty Odwołującej założono wzrost kosztu transportu
i
zagospodarowania odpadów w roku 2023 o 55 złotych. Brak takiej zmiany powodowałby,
że usługa byłaby realizowana ze stratą.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią SWZ cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów
zmieszanych winna obejmować w szczególności następujące pozycje kosztowe:
-
koszt ponoszony na rzecz instalacji,
-
koszt transportu odpadów do instalacji (w tym amortyzacji, napraw, serwisu,
ubezpieczenia),
-
koszty ogólne, w tym:
• koszty administracyjne;
• koszty związane z ewidencją i sprawozdawczością,
• koszt bazy magazynowo – transportowej, oraz systemu monitoringu wizyjnego,
• koszty polisy OC.
Wyjaśnić należy, że jedna śmieciarka transportuje max 10Mg odpadów zmieszanych (o ile
jest to jedna
z największych dostępnych na rynku śmieciarek). Jednak dla Zamawiającego z
uwagi na wielkość gminy nie ma potrzeby wysyłania tak dużej śmieciarki, zatem odbierana
masa zazwyczaj jest w granicach 6
– 8 Mg w ramach jednego transportu. Na koszt
transportu składają się następujące koszty:
- paliwa na dojazd do instalacji,
-
paliwa do przejazdów na terenie gminy,
- paliwa na dojazd do gminy i powrotu do bazy magazynowo transportowej,
-
pracowników (minimum kierowca i jeden ładowacz lub dwóch ładowaczy, czas pracy
9h).
Uwzględniając przedmiot zamówienia, minimalny poziom kosztów ogólnych winien wynosić
5%
kosztów bezpośrednich, co na 1Mg zagospodarowania odpadów zmieszanych daje
minimum 29 zł/Mg, a dodatkowo należy taki narzut zastosować także do kosztów transportu.
Szczególnego podkreślenia wymagają koszty w zakresie ewidencji i sprawozdawczości.
Uwzględniając wymagania SOPZ i przepisów prawa konieczne jest zatrudnienie na pełny
etat dyspozytora ora
z osób zajmujących się wprowadzaniem danych do systemu BDO.
Odwołujący zauważa również, że S. nie uwzględnił w cenie oferty jakiejkolwiek kwoty
na pokrycie
ryzyk, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy, w tym:
- ryzyko inflacji;
- ryzyko w
zrostu kosztów zagospodarowania na instalacji w sytuacji w której
Zamawiający nie przewiduje waloryzacji innej niż z góry przedstawiona w ofercie;
-
ryzyko wzrostu kosztów transportu odpadów,
-
ryzyko presji płacowej ze strony pracowników zarabiających powyżej minimalnego
wynagrodzenia.
Zasadne jest zatem przyjęcie, że brak uwzględnienia w cenie oferty za odbiór
i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych opisanych w uzasadnieniu odwołania kosztów,
nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia. W tej sytuacji zasadne jest stwierdzenie,
że działanie to było celowe, ukierunkowane wyłącznie na sztuczne zaniżenie ceny
za zagospodarowanie odpadów.
2) Zawyżenie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych.
Jako
przeciwwagę do powyższego (ale także do dalej omawianej kwestii kosztów transportu
odpadów segregowanych do PSZOK), należy wskazać pozycję oferty S. dotyczącą odbioru i
zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych, gdzie wskazano jako cenę
kwotę 701,00 zł/Mg, a zatem stawkę niemal taką samą, jak dla odpadów selektywnie
zbieranych.
Tymczasem, w przypadku tej frakcji odpadów w przypadku instalacji w Gortatowie koszt
zagospodarowania odpadów to obecnie 400 złotych netto/Mg. Jednocześnie podwyżka z
roku 2021 na
rok 2022 była stosunkowo nieznaczna (1,27%), W roku 2021 stawka wynosiła
395 zł/Mg, natomiast w bieżącym roku jest to 400 zł/Mg. Tym samym należy spodziewać się,
że w tej pozycji S. przez takie ukształtowanie oferty, będzie mógł uzyskać wyższe
wynagrodzenie aniżeli gdyby dokonał realnej wyceny poszczególnych składników usługi.
3)
Zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów
komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych.
W aspekcie tej frakcji odpadów także należy zauważyć, że doszło po stronie S.
do zaniżenia kosztów świadczenia usług. Obecnie – z uwagi na brak w Polsce
wystarczającej liczby instalacji do unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych – ceny
kształtują się na bardzo wysokim poziomie.
Analogicznie ma to miejsce w przypadku odpadów wielkogabarytowych, w których głównym
składnikiem jest drewno i tkaniny. To powoduje, że większość odpadów powstała
z rozdrobnienia tych
odpadów ma wysokie ciepło spalania, wobec czego występuje
w stosunku do tych odpadów zakaz składowania. Oznacza to, że odpady te muszą zostać
poddane spaleniu. Wobec faktu, że w kraju także jest niewystarczająca ilość instalacji
do te
rmicznego przekształcania odpadów, także i w przypadku tych odpadów koszt
zagospodarowania jest bardzo wysoki.
4) Zaniżenie ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK
Odwołujący wskazuje, że zaoferowana przez S. cena za odbiór i transport odpadów do
PSZOK
nawet nie pokrywa kosztów ponoszonych w celu realizacji przedmiotowego
transportu.
Należy bowiem wskazać, że jednym z elementów przedmiotowej usługi jest
zważenie wszystkich odebranych odpadów komunalnych na legalizowanej wadze
samochodowej. Najbli
ższa legalizowana waga samochodowa znajduje się w miejscowości
Lasowice Wielkie nr 88, od poniedziałku do piątku w godzinach 7:00 – 17:00 oraz w soboty
w godzinach 8:00
– 13:00. Koszty obsługi wagi ponosi Wykonawca (tak pkt SOPZ tiret
2 na str. 3).
Nale
ży tu wskazać, że stawka za jednorazowe ważenie we wskazanej przez
Zamawiającego lokalizacji to 15,00 zł netto w 2022 roku i 20,00 zł netto w 2023 roku
(tymczasem już w tym aspekcie należy podnieść, że stawki cen S. są stałe zarówno
w roku 2022, jak i w 2023, podczas gdy z obecnej
praktyki wynika, że stawki za odbiór
odpadów oraz stawki za zagospodarowanie odpadów wzrastają w ostatnich latach w sposób
znaczący, przekraczając niejednokrotnie 10%, co uwzględnił Odwołujący realnie szacując
ceny. To powodu
je, że S. będzie wykonywał usługę ze stratą w roku 2023, a w odniesieniu
do niektórych stawek zaprezentowanych w treści oferty – z jeszcze większą niż w 2022 roku
stratą).
Kolejną kwestią jest to, że zgodnie z wymogami SOPZ, wykonawca ma zrealizować
co najmniej 13
zbiórek odpadów w celu ich przetransportowania do PSZOK. To wymaga
z kolei realizacji pełnej trasówki, podczas której – zgodnie z doświadczeniem Odwołującej –
przekazywanych jest stosunkowo
mało odpadów, co uniemożliwia zaoferowanie niskiej ceny
w zakresie przedmiotowej usługi, tak jak to zrobił S. .
Ponadto w kosztach wykonania usługi należy uwzględnić koszty dostaw worków.
Zgodnie z SOPZ
„Worki przeznaczone do prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów Wykonawca dostarcza
bezpośrednio na daną nieruchomość w ilości odpowiadającej dokonywanym odbiorom
odpadów selektywnie gromadzonych. Pierwsze worki do prowadzenia selektywnej zbiórki
odpadów (szkło, tworzywa sztuczne, papier i tektura, butelki plastikowe PET) Wykonawca
dostarcza bezpośrednio na daną nieruchomość w miesiącu lipcu podczas dnia
wyznaczonego w harmonogramie
jako dzień odbioru odpadów zebranych selektywnie w
danej miejscowości. Dopuszcza się zbieranie odpadów zebranych selektywnie w workach
dostarczonych mieszkańcom przez Wykonawcę świadczącego usługę odbioru odpadów
komunalnych
w II półroczu 2021 roku oraz I kwartale 2022 roku (tu należy uznać, że jest to
oczywista omyłka pisarska Zamawiającego i chodzi o odpowiednio 2022 i 2023 rok – przyp.
Odwołującego).
Dodatkowo Wykonawca pr
zekaże raz w miesiącu, w dniu pierwszego odbioru w danym
miesiącu odpadów zebranych selektywnie (zgodnie z harmonogramem odbioru odpadów
gromadzonych selektywnie) do siedziby
Urzędu Gminy Lasowice Wielkie pok. 19 dodatkowe
worki w ilości 100 szt. (szkło, papier i tektura) oraz w ilości 200 szt. (tworzywa sztuczne,
butelki plastikowe PET)
– łącznie 600 szt. miesięcznie.
Wykonawca zapewnia worki do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych o pojemnościach
i w kolorach odpowiednio:
• szkło – o pojemności minimalnej 80 l, zielony z napisem „Szkło”,
• papier i tektura – o pojemności 120 l, niebieski z napisem „Papier, karton”,
• tworzywa sztuczne – o pojemności 120 l, żółty z napisem „Tworzywa sztuczne”,
• bioodpady – o pojemności 120 l, brązowy z napisem „Bioodpady”,
• butelki plastikowe PET – o pojemności 120 l, bezbarwne z żółtym napisem „TYLKO
butelki po
napojach PET”.
W końcu wskazać należy, że w ofercie należy przewidywać także koszty, jakie są związane
z realizacją usługi, to jest koszty ogólnozakładowe, ale również te ściśle związane
ze świadczeniem usługi, a które są stawiane przez Zamawiającego, a mianowicie
Zama
wiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali
co najmniej następującymi środkami technicznymi:
a. bazą magazynowo – transportową, która:
i.
spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie
szczegółowych
wymagań
w
zakresie
odbierania
odpadów
komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122),
ii.
jest wyposażona w legalizowaną najazdową wagę samochodową – w przypadku,
gdy na terenie
bazy następuje magazynowanie odpadów.
b. pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122):
i. dwoma samochodami specjalistycznymi bezpylnymi (śmieciarka) dostosowanymi
do odbioru
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów zbieranych w pojemnikach
od 110l do 1100 l lub workach od 80 l do 120 l, zabezpieczonych przed
wysypywaniem i rozwiewanie
m odpadów oraz wyposażonych w sprzęt do ręcznego
uprzątnięcia odpadów, które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania,
ii. dwoma samochodami specjalistycznymi dostosowanymi do odbioru selektywnie
zebranych
odpadów komunalnych w pojemnikach od 110 l do 1100 l lub workach
od 80 l do 120 l
zabezpieczonych przed wysypywaniem i rozwiewaniem odpadów oraz
wyposażonych w sprzęt do ręcznego uprzątnięcia odpadów, które zostały wysypane
w trakcie ich odbioru,
iii. jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej,
a ponadto, aby
– zgodnie z § 16 Umowy – zatrudniali pracowników na podstawie umów
o
pracę w odniesieniu do osób wykonujących pracę na stanowiskach ładowacza odpadów
i kierowcy pojazdów odbierających odpady. Osoby te – z uwagi na charakter swojej pracy –
nigdy nie zarabiają tzw. najniższej krajowej, w szczególności kierowcy, których tak bardzo
brakuje na r
ynku, a przedsiębiorcy rywalizują wynagrodzeniami między sobą, aby móc
zapewnić sobie odpowiednią obsadę kierowców ciężarówek (bowiem nie mówimy tutaj tylko
o
konkurencji
na
rynku
przedsiębiorców
odbierających
odpady
komunalne,
ale przedsiębiorców zatrudniających kierowców pojazdów ciężarowych w ogóle).
Tymczasem, porównanie zaoferowanych stawek wskazuje, że w tym przypadku S.
zaoferował cenę znacznie poniżej średniej złożonych ofert.
Mając natomiast na uwadze dotychczasowe doświadczenia z obsługi terenu gminy
Zamawiającego należy wskazać, że sam koszt wynagrodzenia pracowników świadczenia
takiej usługi, to w przeliczeniu na Mg ponad 1000,00 złotych.
Do tego należy uwzględnić również zużycie paliwa i koszty eksploatacyjne pojazdu, którym
świadczy się przedmiotową usługę.
Zgodnie z opisem zamówienia oraz z wieloletnim doświadczeniem, Odwołujący zakłada
średnią konieczną do przejechania celem wykonania jednorazowej zbiórki ilość kilometrów.
Jest to 590 km na
zbiórkę. Przy średnim spalaniu samochodu skrzyniowego – 24l/100km
(w przypadku samochodu
specjalistycznego śmieciarki byłoby to 60l/ 100km) niezbędna ilość
paliwa to 144l na miesiąc. Ilość koniecznych do przejechania km jest do udokumentowania
chociażby przez wydruki z GPS, do których także dostęp posiada Zamawiający.
Do kalkulacji minimalnej ceny usługi przyjęto cenę rynkową zakupu paliwa, tj. 6,70 zł
netto/l w 2022 r.
i 6,90 zł w 2023 r.
Powyższe założenia, z uwzględnieniem minimalnych kosztów eksploatacyjnych i napraw
pojazdu
generują koszt na 1 Mg odebranych odpadów w zakresie zużycia paliwa
wraz z kosztami
eksploatacyjnymi (napraw, przeglądów, ogumienia i ubezpieczeń) w kwocie
422,00 z
ł w 2022 r. i 431,36 zł w 2023 r.
W konsekwencji, koszt świadczenia usługi wynosi już łącznie około 1500 złotych netto/Mg
w roku 2022
i 1600 złotych netto/Mg w roku 2023. Tymczasem, dodatkowo należy
uwzględnić także koszty części zamiennych, napraw i pozostałych kosztów związanych z
eksploatacją pojazdów, które powodują, że usługa jest jeszcze droższa.
Wobec tego, zdaniem Odwołującej, w tym aspekcie cena zaoferowana przez S. jest ceną
rażąco niską.
Poziom straty S.
zwiększa brak uwzględnienia pozostałych kosztów niezbędnych
do poniesienia w
celu wykonania usługi tj. koszty ogólne, w tym:
- koszty administracyjne;
-
koszty związane z ewidencją i sprawozdawczością, o których mowa w rozdziale
IV pkt 7 i 9 OPZ;
- koszt bazy magazynowo
– transportowej,
- koszt systemu monitoringu wizyjnego,
- koszty polisy OC itp.
Z powyższego wynika, że minimalny poziom kosztów niezbędnych do poniesienia w celu
odbioru i
transportu odpadów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wynosi nawet
kilkukrotnie więcej niż zadeklarował to S. . Analogicznie jak w przypadku pozostałych
omówionych odpadów Odwołujący zauważa, że S. nie uwzględnił w cenie za ww. usługę
jakiejkolwiek kwoty na pokrycie ryzyk, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy, w
tym:
- ryzyko inflacji;
-
ryzyko wzrostu kosztów paliwa (co chociażby było odczuwalne w niedawnym okresie);
-
ryzyko presji na wzro
st wynagrodzeń wynikające z presji osób, które zarabiają więcej
niż minimalne wynagrodzenie.
Jak wykazał to Odwołujący powyżej, S. zaniżył wartość niektórych pozycji cenowych,
kosztem
zawyżenia innych.
Powyższe potwierdza, że wskutek działania S., sprzecznego z prawem i dobrymi
obyczajami doszło do naruszenia interesu Odwołującego, jak również Zamawiającego,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wymaga podkreślenia, że S. doskonale zdawał sobie sprawę, że podmiotem działającym na
tym
rynku lokalnym przedsiębiorcą, mogącym konkurować ze S., jest właśnie Odwołujący,
który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego. S. doskonale zdawał sobie zatem
sprawę,
że
aby
wygrać
z
Odwołującym,
mającym
mniejsze
koszty
niż S., musiał poszukiwać każdej korzyści w ramach formularza ofertowego, który
co prawda nie oznaczał przyznania punktów za poszczególne stawki jednostkowe, ale z
uwagi na wskazaną w nim masę odpadów przypisaną do danej pozycji, w istocie do tego
właśnie się sprowadzał. Nieuzasadnione obniżenie cen za ww. pozycje cenowe, wpisywało
się zatem w cel S. jakim było maksymalne wykorzystanie poszczególnych mas, które w tym
przypadku można by było przyrównać do wagi poszczególnych pozycji cenowych
w odniesieniu
do poszczególnych frakcji.
Odwołujący stwierdza zatem, że już z tej przyczyny oferta S. powinna była zostać
odrzucona, a
wykonawca ten wykluczony z postępowania.
Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący stwierdza, że Zamawiający zaniechał
również wezwania S., jeśli miałby wątpliwości co do powyższego, do udzielenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
, co najmniej dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty w zakresie:
a)
ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
b)
ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
c)
ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów komunalnych
(przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpad
y niekwalifikujące się
do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów wielkogabarytowych,
d)
ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
Odwołujący podnosi, iż każda z powyższych cen składowych spełnia warunek
istotności o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając to stwierdzenie w
pierwszej kolejności należy wskazać, że każda z nich stanowi zasadniczy składnik kryterium
cenowego.
Spośród nich, największe znaczenie ma cena za zagospodarowanie odpadów zmieszanych,
ale m
oże być równoważone przez odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie
zbieranych, których jest około ¼ masy odpadów zmieszanych. Zmiana w tym zakresie może
zatem powodować istotną zmianę łącznej wartości wynagrodzenia, jakie S. otrzymałby
w przypadku zawarcia i wykonania umowy,
na szkodę Zamawiającego i – wobec braku
możliwości świadczenia usługi - Odwołującego.
Należy bowiem przypomnieć, że rozliczenie za wykonanie przedmiotowego
zamówienia ma charakter kosztorysowy. Ceny, których dotyczy przedmiotowy zarzut będą
służyły zatem do ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Uzasadniając natomiast twierdzenie, że wskazane wyżej ceny składowe (w łącznie 4
pozycjach z
opisanych pięciu), wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. nie pokrywają minimalnych kosztów niezbędnych do należytego
ich wykonania, a z pewnością już takiego charakteru nabiorą – jeśli nie obecnie –
to od początku roku 2023, kiedy to nastąpią kolejne podwyżki w instalacjach służących
zagospodarowaniu odpadów. Odwołujący powołuje się na argumentację zaprezentowaną
w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
. W tej części odwołania
Odwołujący wykazał, dla każdego ze składników cenowych, których dotyczy przedmiotowy
zarzut, że wskazane dla nich ceny składowe nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia,
co prowadzi do
wykonania ich ze stratą.
Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione, a
Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Dnia 23 marca 20220 r. do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca W. S. prowadzący działalność pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa (dalej jako
Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 8 kwietnia 2022 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenia odwołania w całości.
W dniu 11 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, stanowiące replikę
wobec stanowiska Zamawiaj
ącego.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne
uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt spraw
y, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego a także
stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orze
kając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie
Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzuty
postawione przed Odwołującego, dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp są niezasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). Natomiast czynem nieuczciwej konkurencji,
stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Przystępującego,
polegającego na tym, że ukształtowanie formularza ofertowego, stwarza ryzyko manipulacji
przez wykonawców cenami jednostkowymi, w sposób mający na celu sztuczne uzyskanie
maksymalnej ilości punktów w kryterium cenowym przy jednoczesnym uzyskaniu wyższego
wynagrodzenia w sytuacji, gdy odpadów danej frakcji będzie więcej w stosunku do założeń
Zamawiającego. Manipulacja cenami składowymi, tj. zaniżanie tych, co do których można
spodziewać się zmniejszenia ilości, a z drugiej strony zawyżanie tych co do których
tendencje wskazują na ich wzrost, prowadzić może do sytuacji w której za najkorzystniejszą
uznana zostanie oferta z najwyższą ceną, jaką Zamawiający finalnie zapłaci, a wybór oferty
doko
nany będzie ze złamaniem zasady uczciwej konkurencji, pomimo tego, że w formularzu
ofertowym cena będzie jawiła się jako niższa.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że oferowanie usług poniżej ich kosztów świadczenia jest
również zakazane w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK.
Odwołujący zarzuca, iż w ofercie Przystępującego nastąpiła manipulacja cenami
polegająca na:
-
zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
-
zawyżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
-
zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów
komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych,
-
zaniżeniu ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK
dla których to pozycji, Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do wyjaśnienia
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wyliczenia istotnych składowych ceny oferty.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zarzut złożenia oferty przez Przystępującego w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, polegającego na manipulacji cenami wskazanych pozycji nie został
potwierdzony. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z treścią specyfikacji, a jej kalkulacja
opierała się na danych wymaganych przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego oparty jest
wyłącznie na własnych przypuszczeniach, prognozach nie mających poparcia w żadnych
dowodach, a przypuszczenia
nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu.
Symulacja dokonana przez Odwołującego, w zakresie zwiększenia wartości oferty
Przystępującego,
w sytuacji przyjęcia do realizacji wielkości odebranych odpadów zgodnych z ilością
rzeczywiście odebranych odpadów w okresie ostatnich 12 miesięcy, niczego nie wnosi do
sprawy.
Po pierwsze, przyjęte wielkości nie stanowią przedmiotu zamówienia w danym
postępowaniu, w którym wykonawcy mają złożyć ofertę zgodnie z założeniami określonymi
w dokumentacji dla dane
go postępowania, po drugie, gdyby przedmiotowa symulacja została
przeprowadzona w stosunku do cen z oferty Odwołującego zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, jej wartość również uległaby zmianie. Niezrozumiałą dla Izby
jest argumentacja Odwołującego, dotycząca działania na szkodę Zamawiającego. W
przypadku zmiany faktycznych ilości odpadów w ramach danej frakcji, wartość oferty
Odwołującego również ulegnie zmianie. Odwołujący jednak nie wykazał, że zmiana taka
byłaby korzystna dla Zamawiającego w stosunku do wartości, którą musiałby zapłacić
Przystępującemu.
Ponadto Izba podkreśla, iż treść formularza ofertowego znana była wykonawcom,
od chwili
udostępnienia przez Zamawiającego treści Specyfikacji Warunkach Zamówienia.
Zatem jeżeli Odwołujący, dostrzegał w konstrukcji formularza ofertowego nieprawidłowości,
i jak sam twierdzi w odwołaniu Sposób takiego ukształtowania formularza ofertowego,
stwarza ryzyko manipulacji przez wykonawców cenami jednostkowymi w sposób mający na
celu sztuczne uzyskanie ma
ksymalnej ilości punktów w kryterium cenowym przy
jednoczesnym uzyskaniu wyższego wynagrodzenia w sytuacji, gdy odpadów danej frakcji
będzie więcej w stosunku do założeń Zamawiającego, który nie jest profesjonalistą na rynku
gospodarowania odpadami i trud
no mu dostrzec trendy zachodzące w gospodarce odpadami
w szerszym zakresie aniżeli sama dana gmina, to jako profesjonalista, posiadający
doświadczenie na danym obszarze, winien skorzystać z prawa do wniesienia środków
ochrony pranej w zakresie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, konkretnie treści
formularza ofertowego
. Na obecnym etapie postępowania, podnoszenie, że sposób
uksztaltowania formularza ofertowego stwarza ryzyko manipulacji cenami, jest spóźnione, a
obowiązkiem wykonawców, było złożenie oferty zgodnie z treścią formularza ofertowego.
Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, Izba podkreśla,
że aby zaistniała przesłanka wskazana w ww. przepisie, zgodnie z którą Zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych, musi zostać spełniony warunek dotyczący tego, że ceny
te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W odniesieniu do istotnych część składowych ceny lub kosztu – bowiem zaniechanie
wyjaśnienia ich wysokości objęte jest zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 Pzp
– Izba przywołuje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie
z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym „pojęcie
„istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym
stop
niu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie
wykonawcy
”.
Z doktryny oraz w orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że istotnymi częściami
składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także
wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na
wykonanie zamówienia.
Drugą przesłanką, wskazującą na konieczność zastosowania przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 Pzp co do wysokości ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych jest sytuacja,
w której zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowych wydają
się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub Zamawiający
powziął wątpliwości co do możliwości wykonania danej części zamówienia za zaoferowaną
cenę, zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zatem aby Zamawiający był uprawniony do skorzystania z art. 224 ust. 1 Pzp w
zakresie wyjaśnienia ceny części składowej oferty, muszą łącznie zostać spełnione warunki
polegające na tym, że wyjaśniana wartość części składowej oferty spełnia wymóg istotności
oraz wartość tej istotnej części wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego i właściwymi przepisami. Jednakże wątpliwości Zamawiającego nie mogą
być oparte na jego subiektywnych odczuciach i przypuszczeniach, lecz muszą mieć
merytoryczne uzasadnienie. Zamawiaj
ący powinien bowiem w wezwaniu do wyjaśnienia w
zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych określić swoje wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny, kosztu lub cen istotnych części składowych oraz wskazać
powody powzięcia wątpliwości, co do ich wysokości i braku możliwości realizacji zamówienia
za zaoferowana cenę.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny istotnych
części składowych winien wykazać, że kwestionowane części składowe oferty spełniają
wymóg istotności oraz że ich cena winna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska lub
wzbudzać wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i właściwymi przepisami.
Odwołujący kwestionuje cenę za odbiór i zagospodarowanie 1MG odpadów
zmieszanych o kodzie (20 03 01) zaoferowan
ą przez Przystępującego. Jednakże analiza
dokumentacji postępowania nie potwierdza zarzutu odwołania, a w ocenie Izby Zamawiający
nie mi
ał podstaw do powzięcia wątpliwości w zakresie kwestionowanej ceny.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, „cena jednostkowa za jedną tonę
odpadów jest jedynie o 5 zł niższa w stosunku do ceny oferowanej przez Remondis.
Wykonawca S. w ofercie
wskazał, iż odpady będą przekazywane do instalacji należącej do
Eko-Region w Goratowie
– oddalonej ok. 18 km, natomiast Odwołujący w ofercie wskazał
dwie instalacje, w tym instalację własną znajdującą się w Opolu – oddaloną o ok. 40 km”.
Opierając się na danych z oferty, zgodnie z którymi cena jednostkowa w
rozpatrywanej pozycji za 1 Mg,
w ofercie Odwołującego wynosi 730 zł (w roku 2022) i 785 zł
(w roku 2023)
a w ofercie Przystępującego wynosi 725 zł (dla roku 2022 i 2023), nie można
uznać, aby cena Przystępującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości co do jej wykonania zgodnie z wymaganiami
zamawiającego lub innymi przepisami. Różnica między cenami obu wykonawców jest
niewielka, a przedstawiona prze
z Przystępującego kalkulacja ceny dla tej pozycji wraz z
złączonymi dowodami, potwierdza możliwość realizacji zamówienia zgodnie z podaną ceną,
oraz zakłada osiągnięcie zysku.
Odwołujący nie wykazał, iż cena dla powyższej istotnej części składowej jest ceną
rażąco niską, lecz jedynie podniósł, ze koszt transportu odpadów jest na granicy
opłacalności, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z SWZ
lub właściwymi przepisami.
Izba nie
rozpoznała zarzutu Odwołującego podniesionego dopiero na rozprawie oraz
złożonych na tą okoliczność dowodów, dotyczących tego, że posiadane przez
Przystępującego instalacje w Dylakach i w Częstochowie nie funkcjonują.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
W zakresie zarzutu
zawyżenia ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów
selektywnie zbieranych
i wobec powyższego zaniechania wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przepis art. 224 ust. 1 Pzp uprawnia Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie ceny,
kosztu
lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z SWZ lub właściwymi przepisami. Przepis nie ma jednak zastosowania
do
zawyżenia cen, kosztu lub ich istotnych części składowych, a z taką okolicznością – jak
twierdzi Odwołujący - mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Zamawiający
nie był zobowiązany do wyjaśnienie wartości ww. pozycji, zatem nie jest zasadne stawianie
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, po
przez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień.
Zarzut
zatem należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny za odbiór i zagospodarowanie
1Mg segregowanych odpadów komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady
niebez
pieczne, odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz
odpadów wielkogabarytowych, zarzut należy uznać za chybiony.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym zamówieniu, odbiór
i zagospodarowanie odpadów takich jak: przeterminowane leki i chemikalia, odpady
niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki)
stanowi istotn
ą część składową ceny oferty. Analiza dokumentacji postępowania wykazała,
że szacowana ilość powyższych odpadów wynosi w roku 2022 - 0,07 Mg a w roku 2023 –
0,03, Mg, co stanowi znikomą część składową przedmiotu zamówienia.
Analizowana pozycja nie sp
ełnia warunku istotności części składowej, która to istotność jest
wyznacznikiem możliwości wyjaśnienia przez zamawiającego ceny istotnej części składowej.
W treści odwołania Odwołujący wskazał jedynie na niewystarczającą ilość instalacji
do unieszkodli
wiania odpadów niebezpiecznych, co ma wpływ na wysoką ceną usług. Samo
uzasadnienie zarzutu
Odwołujący zawarł w trzech linijkach tekstu, w których nie wykazał
ani istotności kwestionowanych części składowych, ani okoliczności, które winny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny.
Zarzut nie mógł zatem zostać uznany za zasadny.
Izba wskazuje,
że dowód złożony przez Odwołującego na okoliczność zaniżenia
przez Przystępującego cen na ww. odpady, w postaci zestawienia cen z ofert złożonych
przez Przystępującego i wykonawcę S. i Synowie w poprzednim postępowaniu nic nie wnosi
do sprawy. Ka
żda oferta składana jest w odpowiedzi na konkretne wymagania
Zamawiającego, wyrażone w treści SWZ i kalkulowana indywidualnie przez wykonawcę.
Wysokość zaoferowanych cen jest elementem strategii rynkowej każdego wykonawcy, który
może kształtować je dowolnie, pod warunkiem, że nie będą to ceny rażąco niskie. Nie znając
warunków w jakich wykonawca składał ofertę, treści SWZ, wskazane oferty nie mogą
stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Ponadto, cena oferty S. i Synowie nie była ceną
najniższą, zatem sam ten fakt wskazuje na zaoferowanie realizacji zamówienia po cenach,
powyżej realnej wartości zamówienia. Obecna cena Przystępującego jest ceną najniższą, a
zatem może być niższa i jednocześnie spełniać wymóg ceny realnej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do w
yjaśnienia istotnych części składowych ceny za odbiór i zagospodarowanie
1Mg
odpadów wielkogabarytowych, zarzut został uznany za niezasadny.
W ocenie Izby Odwołujący poza omówieniem głównych składników odpadów
wielkogabarytowych
, zakazu ich składowania, konieczności poddania ich procesowi spalania
oraz informacji, że w kraju jest niewystarczająca ilość instalacji do termicznego
przekształcania odpadów i ich wysokich kosztów zagospodarowania, nie przedstawił
żadnych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana przez Przystępującego cena w
wysokości 885 zł wydaje się rażąco niska, lub powinna budzić wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i właściwymi przepisami.
W treści oferty Przystępujący wskazał trzy instalacje, do których będą przekazywane
odebrane odpady
wielkogabarytowe, natomiast Odwołujący przywołał ceny jedynie z dwóch,
przy czym cena wskazana przez instalację BM Recykling Sp. z o.o. w Andrychowie wynosi
850 zł i jest to ceną niższą niż zaoferowana przez Przystępującego. W kalkulacji ceny
złożonej przez Przystępującego wskazany jest koszt zagospodarowania 1 tony gabarytu, w
wysokości 550 zł netto, a wartości tej Odwołujący nie zakwestionował podczas rozprawy.
Zgodnie z art.
533 ust. 2 Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej
o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty uznać za przyznane.
Ponadto,
Odwołujący sam przyznał w treści pisma procesowego, że cena Przystępującego
pozosta
wia margines (choć nierealny, ale jest) na pokrycie kosztów odbioru i transportu tych
odpadów, co zaprzecza twierdzeniu Odwołującego o braku możliwości wykonania
zamówienia za podaną cenę zgodnie z SWZ i właściwymi przepisami.
Co więcej, kalkulacja ceny złożona przez Przystępującego (w ramach przedmiotowej pozycji)
wykazuje możliwość realizacji zamówienia oraz zakłada osiągnięcie zysku.
Wskazać należy, że o ile szacowana w treści SWZ ilość w zakresie odbioru
i zagospodarowania segregowanych
odpadów komunalnych (odpady wielkogabarytowe)
uzasadnia, iż jest to istotna cześć składowa ceny, to Odwołujący nie wykazał, iż jej wartość
winna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska lub wzbudzać wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i właściwymi
przepisami.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że cena dla przedmiotowej pozycji
w ofercie
Przystępującego była nieznacznie niższa niż cena Odwołującego, a ponadto
Przystępujący wskazał własną instalację, co mogło uzasadniać niższą cenę.
W ocenie Izby, cena zaoferowana przez Przystępującego w zakresie odbioru
i zagospodarowania
segregowanych odpadów komunalnych (odpadów wielkogabarytowych)
nie uzasadniała konieczności wezwania Przystępującego do jej wyjaśnienia, na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp
. Zarzut należało zatem oddalić.
Izba nie rozpoznała zarzutu Odwołującego podniesionego dopiero na rozprawie oraz
złożonych na tą okoliczność dowodów, dotyczących tego, że wskazana przez
Przystępującego instalacja w Częstochowie posiada wyłącznie zezwolenie na zbieranie
odpadów.
Izba wsk
azuje, że zgodnie z art. 555 Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny za odbiór i transport odpadów do
PSZOK II
, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że cena za powyższą usługę zaoferowana
w oferc
ie Przystępującego nie odbiega od aktualnie ponoszonej ceny za tą samą usługę,
którą zaoferował Odwołujący, w poprzednio prowadzonym postępowaniu, i za którą realizuje
obecnie
przedmiotowe zamówienia. Fakt ten został również przyznany przez Odwołującego
n
a rozprawie, choć Odwołujący wskazał, że była to cena zaniżona. Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, dotyczącej powiadamiania Zamawiającego o nierealności
ceny
w zakresie ww. pozycji. Wobec powyższego Zamawiający był uprawniony do
twierdzenia,
że aktualna cena ww. usługi jest ceną realną, za którą można prawidłowo
zrealizować przedmiotowy zakres zamówienie. Zatem cena zaoferowana przez
Przystępującego, o wartości wyższej niż ta, po której aktualnie realizowane jest zamówienie
nie budziła żadnych wątpliwości Zamawiającego. W treści odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający wskazał: „Brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu Odwołującego co do
zaniżenia ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK przez Wykonawcę S. . Jeżeli
chodzi o ofertę Wykonawcy S. to nie odbiega ona od obecnie obowiązujących cen. Obecnie
cena jednostkowa
za jedną tonę odpadów odebranych i przekazanych do PSZOK w
Trzebiszynie wynosi 385 zł netto. Wykonawca S. w swojej ofercie wskazał cenę 399 zł netto,
a więc nieznacznie wyższą. Fakt, iż odpady będą przekazywane do PSZOK prowadzonego
przez gminę, ma znaczący wpływ na cenę za odbiór i transport odpadów. Oferta
przedstawiona przez Odwołującego była w tym zakresie nieadekwatna do powyższej
okoliczności”.
W ocenie Iz
by, podczas rozprawy Przystępujący wykazał zastosowane możliwości
opty
malizacji ceny, poprzez realizację przedmiotowego zakresu, optymalizując koszty trasy
przejazdu z użyciem sprzętu technicznego (śmieciarki komorowej i pojazdu bez funkcji
kompaktującej), pozwalającego na odbiór i transport odpadów w sposób maksymalnie
zmniejszający koszty.
Ponadto w kalkulacji ceny
Przystępujący wykazał koszty pracownicze, koszty
eksploatacyjne, koszty ważenia, koszty worków, koszty ubezpieczenia, opłaty eksploatacyjne
i inne
, niezbędne do kalkulacji ceny usługi.
Izba zauważa, że Odwołujący poza dowodami potwierdzającymi ceny zakupu paliwa
i worków (których wartość została przyjęta przez Przystępującego na poziomie zbliżonym)
nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających że cena dla przedmiotowej pozycji, jest
wartością kosztów rzeczywistych, a nie wartością zawyżoną.
Wątpliwości co do tego czy cena Odwołującego nie została zawyżona w stosunku do jej
rzeczywistej wartości może budzić również fakt, iż w odwołaniu na str. 14, założone koszty
eksploatacyjne,
koszty
naprawy
pojazdu
, ubezpieczenia, ogumienia, przeglądów
przypadające na 1 Mg odebranych odpadów, zostały podane na poziomie innym
niż w kalkulacji kosztów paliwa i kosztów eksploatacyjnych z rozbiciem na rok 2022 i 2023,
złożonej na rozprawie. W odwołaniu podana jest kwota 422,00 zł dla roku 2022 i 431,36 zł
dla roku 2023, natomiast w kalkulacji odpowiednio 425,12 zł oraz 434,48 zł. Różnice te są
niewielkie, jednak mogą budzić wątpliwości co do realnych kosztów niezbędnych do
wyliczenia ceny dla ww. pozycji.
Również zestawienie ofert złożone jako dowód przez Odwołującego, tj. ceny z oferty
Przystępującego w 2022 r., Odwołującego z 2021 r. wykonawcy S. i Synowie z 2021
wykazują porównywalne wartości dla przedmiotowej pozycji. Jedynie cena Odwołującego
zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu kilkakrotnie przewyższa wykazane ceny.
Może to również budzić wątpliwości co do tego, czy cena danej pozycji nie została zawyżona
przez Odwołującego.
Izba podziel
iła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, iż odnosząc się
ceny aktualnie realizowanej usługi za odbiór i transport odpadów do PSZOK, cena
zaoferowana przez Przystępującego nie mogła wydawać się rażąco niska, a tym bardziej nie
było podstaw do powzięcia wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za tą cenę
zgodnie z wymaganiami Zamawiaj
ącego i właściwymi przepisami. Uzasadniona była również
ocena Zamawiającego, iż oferta Odwołującego była w tym zakresie nieadekwatna do
okolic
zności.
Zamawiaj
ący nie miał zatem podstaw do wezwania Przystępującego w zakresie wyjaśnienia
tego elementu ceny oferty.
Izba podzie
liła również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia z 14 września 2020 r.
o sygn. KIO 2033/20 oraz w wyroku z dnia 27 listopada 2020 roku o sygn. KIO 2812/20
zgodnie z którym: „Sam fakt, iż Odwołujący przewiduje poniesienie kosztów na określonym
poziomie nie może automatycznie stanowić zasadnej argumentacji, iż Przystępujący
poniesie koszty
na takim samym poziomie, albowiem każdy z przedsiębiorców, realizując
analogiczne zamówienie charakteryzuje się odrębnością organizacyjno-logistyczną
umożliwiającą mu zoptymalizowanie kosztów w wysokości stricte indywidualnym,
przypisanym danemu przedsiębiorcy”.
Okoliczność, że Odwołujący skalkulował wartość powyższej usługi na określonym
poziomie, nie oznacza automatycznie że inny wykonawca musi ją skalkulować na poziomie
podobnym.
Zarzut został zatem uznany za niezasadny.
Wobec
powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
Remondis
Opole
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 809/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Lasowice Wielkie Odbiór prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Lasowice Wielkie” znak
ZP.271.2.2022.
Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia
11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
22 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00064035.
W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwanego dalej
Odwołującym) od czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego - Gminę
Lasowice Wielkie, polegających na:
- zaniechaniu wezwania Wykonawcy
– Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W.
S. (dalej: S.
) do udzielenia wyjaśnień w trybie art.224 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących
wyliczenia istotnych składowych ceny oferty w postaci stawek jednostkowych
wskazanych w treści oferty,
- zaniechanie odrzucenia oferty S.
pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji,
- zaniecha
nie wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S., pomimo,
że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK);
2. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania S.
do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
, dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty w poniższym zakresie:
a) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
b) ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
c) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów komunalnych
(przeterminowane
leki
i
chemikalia,
odpady
niebezpieczne,
odpady
niekwalifiku
jące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych,
d
) ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania,
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonanej dnia 16 marca 2022 roku,
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty S., a
w konsekwencji wykluczenia S. z Po
stępowania,
względnie
5.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
z
łożonych w Postępowaniu, w tym wezwania S. do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 224 ust. 1 Pzp w
zakresie cen jednostkowych w poniższym zakresie:
a) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
b) ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
c) ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów komunalnych
(przeterminowane leki i
chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady niekwalifikujące
się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów wielkogabarytowych,
d) ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
6. w każdym przypadku, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO,
według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego
na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej
ko
nkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego p
rzedsiębiorcy lub klienta.
Za działanie sprzeczne z prawem uznaje się takie działania przedsiębiorcy, które narusza
normy
obowiązującego prawa, w tym przepisy prawa zamówień publicznych. W wyroku
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt I ACa 93/08 i z 27 maja
2014 r., sygn. akt I ACa 222/14,
wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest każde
zachowanie przedsiębiorcy, które narusza nie tylko ujęte w rozdz. 2 UZNK przepisy prawa.
Przykładami działań wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprzecznych z prawem i mogących zagrażać lub naruszać interes innego wykonawcy
(przedsiębiorcy) lub zamawiającego (klienta) jest:
-
oferowanie rażąco niskich cen, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz
art.15 ust. 1 pkt 1) UZNK;
-
obliczenie ceny w sposób sprzeczny z wytycznymi zamawiającego określonymi
w warunkach przetargu, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp.
Z kolei za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, uznaje się działania
przedsiębiorcy naruszające pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące
się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny
cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą (tak w wyroku Izby z
dnia 21 maja 2021 r. sy
gn. akt KIO 797/21). W doktrynie podkreśla się, że „dobre obyczaje",
są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego",
których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność
gospodarczą. Przykładem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi,
mogącego zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta jest
manipulowanie przez
wykonawcę cenami za poszczególne części zamówienia (usługi), dla
których zamawiający przypisuje odrębne wagi w kryterium cena ofert, w sposób oderwany od
realiów rynkowych i dotychczasowe praktyki, w celu zwiększenia punktacji w kryteriach
oceny ofert.
Kryterium oceny ofert jest cena obliczona w oparciu o stawki jednostkowe
przemnożone przez wskazaną przez Zamawiającego spodziewaną masę odpadów, jakie
mają podlegać odbiorowi i zagospodarowaniu, to jednak – z uwagi na to, że faktyczna masa
poszczególnych frakcji odpadów nie jest obecnie znana – może być przedmiotem
manipulacji, jeśli wykonawca – znając odpowiednio rynek lokalny – może dokładniej
przewidzieć, których odpadów będzie więcej, a których mniej. Tym samym, takie
kształtowanie cen jednostkowych może pozwolić złożyć ofertę sumarycznie korzystniejszą,
ale
jednocześnie taką, która w toku wykonywania zamówienia publicznego, okaże się jednak
dla
Zamawiającego mniej korzystna finansowo w stosunku do oferty złożonej przez
Odwołującego.
Stąd przez analogię należy także uznać, że również w sytuacji zastanej
w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, z przyczyn wskazanych w dalszej
części Odwołania, należy uznać, że oferta S. w istocie zawiera w sobie takie bilansowanie
poszc
zególnych pozycji, które mają na celu uzyskanie nie tylko zamówienia,
ale na późniejszym etapie także wyższego wynagrodzenia.
Warunkiem uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest ustalenie,
że działanie to, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta – w tym przypadku Zamawiającego. W przypadku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z sytuacją taką będziemy mieli
do czynie
nia, gdy nielegalne działanie wykonawcy stwarza samą możliwość pozbawienia
innego wykonawcy uzyskania zamówienia lub też prowadzi do takiego skutku. Czynem
nieuczciwej konkurencji będzie również sytuacja w której wskutek nielegalnego działania
wykonawcy interes samego zamawiającego może być naruszony lub zostaje naruszony.
Odwołujący wskazuje, że na przedmiot niniejszego zamówienia składają się następujące
jego
zasadnicze części:
-
odbiór odpadów z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy;
-
wyposażenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej:
„PSZOK”) na którym wykonawca będzie zbierał odpady dostarczone samodzielnie
przez mi
eszkańców;
-
odbiór i transport odpadów odebranych od mieszkańców do PSZOK,
-
odbiór odpadów gromadzonych w sposób selektywny w PSZOK
- zagospoda
rowanie odpadów komunalnych:
• odebranych ze wszystkich nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy,
• zebranych w PSZOK.
Ilość odpadów przewidzianych do odbioru i zagospodarowania, a w konsekwencji
podlegających transportowi została określona w załączniku nr 1 do SWZ, to jest
w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, wskazując w §5 ust. 2 Umowy,
iż zapłata należności za wykonane usługi realizowana będzie w zależności od ilości
odebranych i zagospodarowanych/odebranych i przetransportowanych do PSZOK II
odpadów, tj. tona (Mg) odpadów x stawka jednostkowa wskazana w Formularzu ofertowym.
Dalej w § 5 ust. 3 i 4 Umowy Zamawiający wskazał poszczególne składniki, których
ceny jednostkowe będą tworzyły całkowitą wartość wynagrodzenia należnego wykonawcy
usługi. Należy przy tym zauważyć, że ust. 3 odnosi się do cen obowiązujących w roku 2022,
a ust. 4 odnosi się do cen obowiązujących w roku 2023.
Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie również w formularzu ofertowym.
Stosownie do rozdziału XV pkt 1 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny) wykonawcy
zobowiązani zostali do podania ceny za realizację zamówienia zgodnie ze wzorem
formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ.
Stosownie do pkt 2 tego rozdziału SWZ, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
oraz istotnymi
postanowieniami umowy określonymi w SWZ.
Kolejno Zamawiający wskazał, że cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną
ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy
wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wymaga zauważenia, że stosownie do wzoru załącznika nr 1 do formularza
ofertowego wykonawcy
odrębnie określali w nim ceny składowe za:
-
Odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
(za 1Mg oraz
cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (szkło, tworzywa
sztuczne,
bioodpady) (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (przeterminowane
leki i
chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady niekwalifikujące się do odpadów
medycznych (igły, strzykawki)) (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (zużyte baterie
i akumulatory),
(za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (odpady
wielkogabarytowe),
(za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (zużyte opony
samochodów osobowych o średnicy do 80 cm), (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną
ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (zużyte opony
samochodów osobowych o średnicy powyżej 80 cm), (za 1Mg oraz cenę łączną za
podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych (odpady budowlane
i
rozbiórkowe), (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów),
-
Odbiór i transport do PSZOK II segregowanych odpadów komunalnych (papier i tektura,
butelki
plastikowe PET) (za 1Mg oraz cenę łączną za podaną ilość odpadów).
Dodatkowo,
Zamawiający dokonał podziału cen na okres od 1 kwietnia 2022 roku do
31 grudnia 2022 roku i od 1 stycznia 2023 roku do 31 marca 2023 roku.
W rozdziale XVI SWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Dla kryterium „cena” za
odbiór i zagospodarowanie odpadów oraz transport odpadów do PSZOK przewidziano wagę
60%.
Drugim kryterium cenowym był termin płatności, który wobec złożenia ofert z takim
samym terminem
płatności, nie będzie w odwołaniu omawiany.
Odwołujący podkreśla, że szczególnie w okolicznościach przyjęcia przez Zamawiającego
opisanego
wyżej kryterium ceny oferty, gdzie poszczególne części składowe zamówienia
w konsekwencji będą rozliczane po odrębnych stawkach wynagrodzenia, obowiązkiem
wykonawców było zgodne z praktyką rynkową, uczciwością kupiecką oraz przepisami prawa,
określenie każdej z cen składowych w sposób uczciwy, to znaczy taki, w którym żadna z tych
cen nie będzie zarówno rażąco niska, ani rażąco wysoka.
Sposób takiego ukształtowania formularza ofertowego, stwarza ryzyko manipulacji
przez
wykonawców cenami jednostkowymi w sposób mający na celu sztuczne uzyskanie
maksymalnej
ilości punktów w kryterium cenowym przy jednoczesnym uzyskaniu wyższego
wynagrodzenia w sytuacji, gdy odpadów danej frakcji będzie więcej w stosunku do założeń
Zamawiającego, który nie jest profesjonalistą na rynku gospodarowania odpadami i trudno
mu dostrzec trendy zachodzące w gospodarce odpadami w szerszym zakresie aniżeli sama
dana gmina. Spotykana jest bowiem niedozwolona praktyka
wykonawców, którzy w
podobnych postępowaniach przetargowych sztucznie zaniżają niektóre ceny składowe, a z
kolei zawyżają te ceny, których spodziewają się w istocie odebrać więcej.
Odwołujący podnosi, iż przy tak przyjętej formule kryterium cenowego, wyłącznie
w sytuacji uczciwego zachowan
ia wykonawców przy określeniu cen składowych nie dojdzie
do zaburzenia istoty
kryterium, co umożliwi wybór oferty faktycznie najkorzystniejszej
dla Zamawiającego. W przeciwnym razie, manipulacja cenami składowymi, tj. zaniżanie tych
co do których można spodziewać się zmniejszenia ilości, a z drugiej strony zawyżanie tych
co do których tendencje wskazują na ich wzrost, prowadzić może do sytuacji w której
za najkorzystniejszą uznana zostanie oferta z najwyższą ceną, jaką Zamawiający finalnie
zapłaci, a wybór oferty dokonany będzie ze złamaniem zasady uczciwej konkurencji, pomimo
tego, że w formularzu ofertowym cena będzie jawiła się jako niższa.
Wymaga podkreślenia, że sytuacja, w której Zamawiający uzyskuje niektóre ceny
jednostkowe, które ukształtowane zostały w sposób sztuczny, oderwany od realiów
rynkowych, jest dla niego niekorzystana i stanowi dla niego p
oważne ryzyko w toku realizacji
zamówienia. Należy choćby powtórzyć, że zgodnie z warunkami przedmiotowej umowy
rozliczenie za wykonane usługi następuje według stawek określonych w ofercie.
Dodać należy również, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, w którym
to nie ma możliwości dokładnego określenia masy odpadów, jaka faktycznie będzie
podlegała odbiorowi i zagospodarowaniu lub odbiorowi i transportowi, może się zatem
zdarzyć tak, że faktycznie zlecona ilość np. zagospodarowania czy odbioru danej frakcji
odpadów będzie wyższa niż ta ilość, która decydowała o ocenie oferty w kryterium cenowym.
Gdyby zatem zezwolić na manipulowanie cenami jednostkowymi, to mogłoby to doprowadzić
do sytuacji
w której, ostateczny koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę byłby
wyższy niż wynikałoby to z oceny ofert na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Stałoby się tak, gdyby Zamawiający zmuszony był zwiększyć zakres usług dla których cena
została sztucznie zawyżona, czy też zmniejszyć zakres tych usług, dla których cena została
zaniżona.
Odwołujący stwierdza, że wykonawca S. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, o k
tórym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca ten dokonał bowiem
manipulacji cenami za niektóre części składowe, dzięki czemu jego oferta okazała się
najkorzystniejsza
w świetle kryteriów oceny ofert, co w konsekwencji prowadzi do
pozbawienia Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia, a zatem narusza jego interes.
Działanie S. stanowi również zagrożenie interesu Zamawiającego, gdyż otrzymuje on
nierzetelne, sztucznie ukształtowane niektóre ceny za realizację zamówienia.
Jak zostało to wyjaśnione powyżej, takie działanie kwalifikowane jest jako sprzeczne z
dobrymi
obyczajami. Ponadto, okoliczność manipulacji cenami składowymi oznacza
niezastosowanie się przez wykonawcę do wytycznych SWZ w zakresie obliczenia ceny
oferty oraz zakazu oferowania rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji, w powiązaniu z
przepisami ustawy Pzp
, oznacza działanie sprzeczne z prawem. Oferowanie wykonania
usług poniżej ich kosztów świadczenia jest również zakazane w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1)
UZNK.
Odwołujący wskazuje, że manipulacja cenowa dotyczyła poniższych cen:
-
zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
-
zawyżenie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
-
zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów
komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych,
-
zaniżenie ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
Uzasadniając twierdzenie, że S. dokonał manipulacji wskazanymi wyżej cenami
jednostkowymi,
tj. że sposób określenia tych cen był sztuczny, sprzeczny z realiami
rynkowymi, a zatem z dobrymi
obyczajami kupieckimi, a także wymaganiami SWZ,
Odwołujący podnosi co następuje:
1) Zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01)
Odwołujący stwierdza, że S. w sposób sztuczny tj. nieuzasadniony w świetle realiów
rynkowych i
jego dotychczasowej praktyki zaniżył cenę za zagospodarowanie 1Mg odpadów
zmieszanych, zarówno dla stawek przyjętych dla roku 2022, ale tym bardziej dla roku 2023.
Z oferty S.
wynika, że wykonawca ten zaoferował za zagospodarowanie 1Mg odpadów
zmieszanych (20 03 01) cenę 725,00 zł netto. Tymczasem, koszt zagospodarowania
odpadów w instalacji należącej do Eko-Region w Gortatowie, to jest w instalacji położonej
najbliżej gminy Lasowice Wielkie jest około 18 km. Tymczasem, do instalacji należącej
do Odwołującej, która również została wskazana przez S. jako instalacja docelowa,
odległość wynosi 39,2 km, co oznacza w praktyce dwukrotny koszt samego transportu
do instalacji, która mogłaby być tańsza. Stąd też, także i Odwołujący planuje, aby odpady
tego kodu były przekazywane co do zasady do instalacji w Gortatowie.
Co jednak istotne, koszt zagospodarowania odpadów w instalacji w Gortatowie wynosi w
roku 2022
580,00 zł netto/Mg. Oznacza to, że S. założył koszt transportu odpadów na
poziomie 145 złotych netto/Mg, który to koszt znajduje się na granicy opłacalności.
Co jednak w aspekcie tej frakcji odpadów jest istotne, instalacja w Gortatowie każdego
roku w ostatnich
latach podwyższa ceny za przyjęcie odpadów, stąd ze zdziwieniem należy
odebrać brak założenia takiej podwyżki w ofercie S. . Świadczy to o tym, że nie ma on
możliwości wykonania usługi w roku 2023 w cenie usługi jak w roku 2022. Instalacja
w Gortatowie każdego roku podwyższa cenę o około 10%, a w kolejnym roku wręcz być
może należy spodziewać się wyższej podwyżki wobec presji inflacyjnej, jaka obecnie istnieje
już nie tylko na rynku gospodarowania odpadami, ale ogólnie z uwagi na wydarzenia
światowe. Wobec tego należy założyć, że stawka zagospodarowania odpadów o kodzie 20
03 01 będzie wynosiła w roku 2023 przynajmniej 640 złotych w tej instalacji, co pozostawi S.
margines jedynie 85 złotych netto/Mg w celu pokrycia kosztów transportu odpadów, co jest
już całkowicie stawką nierealną.
Z tej właśnie przyczyny w treści oferty Odwołującej założono wzrost kosztu transportu
i
zagospodarowania odpadów w roku 2023 o 55 złotych. Brak takiej zmiany powodowałby,
że usługa byłaby realizowana ze stratą.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią SWZ cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów
zmieszanych winna obejmować w szczególności następujące pozycje kosztowe:
-
koszt ponoszony na rzecz instalacji,
-
koszt transportu odpadów do instalacji (w tym amortyzacji, napraw, serwisu,
ubezpieczenia),
-
koszty ogólne, w tym:
• koszty administracyjne;
• koszty związane z ewidencją i sprawozdawczością,
• koszt bazy magazynowo – transportowej, oraz systemu monitoringu wizyjnego,
• koszty polisy OC.
Wyjaśnić należy, że jedna śmieciarka transportuje max 10Mg odpadów zmieszanych (o ile
jest to jedna
z największych dostępnych na rynku śmieciarek). Jednak dla Zamawiającego z
uwagi na wielkość gminy nie ma potrzeby wysyłania tak dużej śmieciarki, zatem odbierana
masa zazwyczaj jest w granicach 6
– 8 Mg w ramach jednego transportu. Na koszt
transportu składają się następujące koszty:
- paliwa na dojazd do instalacji,
-
paliwa do przejazdów na terenie gminy,
- paliwa na dojazd do gminy i powrotu do bazy magazynowo transportowej,
-
pracowników (minimum kierowca i jeden ładowacz lub dwóch ładowaczy, czas pracy
9h).
Uwzględniając przedmiot zamówienia, minimalny poziom kosztów ogólnych winien wynosić
5%
kosztów bezpośrednich, co na 1Mg zagospodarowania odpadów zmieszanych daje
minimum 29 zł/Mg, a dodatkowo należy taki narzut zastosować także do kosztów transportu.
Szczególnego podkreślenia wymagają koszty w zakresie ewidencji i sprawozdawczości.
Uwzględniając wymagania SOPZ i przepisów prawa konieczne jest zatrudnienie na pełny
etat dyspozytora ora
z osób zajmujących się wprowadzaniem danych do systemu BDO.
Odwołujący zauważa również, że S. nie uwzględnił w cenie oferty jakiejkolwiek kwoty
na pokrycie
ryzyk, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy, w tym:
- ryzyko inflacji;
- ryzyko w
zrostu kosztów zagospodarowania na instalacji w sytuacji w której
Zamawiający nie przewiduje waloryzacji innej niż z góry przedstawiona w ofercie;
-
ryzyko wzrostu kosztów transportu odpadów,
-
ryzyko presji płacowej ze strony pracowników zarabiających powyżej minimalnego
wynagrodzenia.
Zasadne jest zatem przyjęcie, że brak uwzględnienia w cenie oferty za odbiór
i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych opisanych w uzasadnieniu odwołania kosztów,
nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia. W tej sytuacji zasadne jest stwierdzenie,
że działanie to było celowe, ukierunkowane wyłącznie na sztuczne zaniżenie ceny
za zagospodarowanie odpadów.
2) Zawyżenie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych.
Jako
przeciwwagę do powyższego (ale także do dalej omawianej kwestii kosztów transportu
odpadów segregowanych do PSZOK), należy wskazać pozycję oferty S. dotyczącą odbioru i
zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych, gdzie wskazano jako cenę
kwotę 701,00 zł/Mg, a zatem stawkę niemal taką samą, jak dla odpadów selektywnie
zbieranych.
Tymczasem, w przypadku tej frakcji odpadów w przypadku instalacji w Gortatowie koszt
zagospodarowania odpadów to obecnie 400 złotych netto/Mg. Jednocześnie podwyżka z
roku 2021 na
rok 2022 była stosunkowo nieznaczna (1,27%), W roku 2021 stawka wynosiła
395 zł/Mg, natomiast w bieżącym roku jest to 400 zł/Mg. Tym samym należy spodziewać się,
że w tej pozycji S. przez takie ukształtowanie oferty, będzie mógł uzyskać wyższe
wynagrodzenie aniżeli gdyby dokonał realnej wyceny poszczególnych składników usługi.
3)
Zaniżenie ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów
komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych.
W aspekcie tej frakcji odpadów także należy zauważyć, że doszło po stronie S.
do zaniżenia kosztów świadczenia usług. Obecnie – z uwagi na brak w Polsce
wystarczającej liczby instalacji do unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych – ceny
kształtują się na bardzo wysokim poziomie.
Analogicznie ma to miejsce w przypadku odpadów wielkogabarytowych, w których głównym
składnikiem jest drewno i tkaniny. To powoduje, że większość odpadów powstała
z rozdrobnienia tych
odpadów ma wysokie ciepło spalania, wobec czego występuje
w stosunku do tych odpadów zakaz składowania. Oznacza to, że odpady te muszą zostać
poddane spaleniu. Wobec faktu, że w kraju także jest niewystarczająca ilość instalacji
do te
rmicznego przekształcania odpadów, także i w przypadku tych odpadów koszt
zagospodarowania jest bardzo wysoki.
4) Zaniżenie ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK
Odwołujący wskazuje, że zaoferowana przez S. cena za odbiór i transport odpadów do
PSZOK
nawet nie pokrywa kosztów ponoszonych w celu realizacji przedmiotowego
transportu.
Należy bowiem wskazać, że jednym z elementów przedmiotowej usługi jest
zważenie wszystkich odebranych odpadów komunalnych na legalizowanej wadze
samochodowej. Najbli
ższa legalizowana waga samochodowa znajduje się w miejscowości
Lasowice Wielkie nr 88, od poniedziałku do piątku w godzinach 7:00 – 17:00 oraz w soboty
w godzinach 8:00
– 13:00. Koszty obsługi wagi ponosi Wykonawca (tak pkt SOPZ tiret
2 na str. 3).
Nale
ży tu wskazać, że stawka za jednorazowe ważenie we wskazanej przez
Zamawiającego lokalizacji to 15,00 zł netto w 2022 roku i 20,00 zł netto w 2023 roku
(tymczasem już w tym aspekcie należy podnieść, że stawki cen S. są stałe zarówno
w roku 2022, jak i w 2023, podczas gdy z obecnej
praktyki wynika, że stawki za odbiór
odpadów oraz stawki za zagospodarowanie odpadów wzrastają w ostatnich latach w sposób
znaczący, przekraczając niejednokrotnie 10%, co uwzględnił Odwołujący realnie szacując
ceny. To powodu
je, że S. będzie wykonywał usługę ze stratą w roku 2023, a w odniesieniu
do niektórych stawek zaprezentowanych w treści oferty – z jeszcze większą niż w 2022 roku
stratą).
Kolejną kwestią jest to, że zgodnie z wymogami SOPZ, wykonawca ma zrealizować
co najmniej 13
zbiórek odpadów w celu ich przetransportowania do PSZOK. To wymaga
z kolei realizacji pełnej trasówki, podczas której – zgodnie z doświadczeniem Odwołującej –
przekazywanych jest stosunkowo
mało odpadów, co uniemożliwia zaoferowanie niskiej ceny
w zakresie przedmiotowej usługi, tak jak to zrobił S. .
Ponadto w kosztach wykonania usługi należy uwzględnić koszty dostaw worków.
Zgodnie z SOPZ
„Worki przeznaczone do prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów Wykonawca dostarcza
bezpośrednio na daną nieruchomość w ilości odpowiadającej dokonywanym odbiorom
odpadów selektywnie gromadzonych. Pierwsze worki do prowadzenia selektywnej zbiórki
odpadów (szkło, tworzywa sztuczne, papier i tektura, butelki plastikowe PET) Wykonawca
dostarcza bezpośrednio na daną nieruchomość w miesiącu lipcu podczas dnia
wyznaczonego w harmonogramie
jako dzień odbioru odpadów zebranych selektywnie w
danej miejscowości. Dopuszcza się zbieranie odpadów zebranych selektywnie w workach
dostarczonych mieszkańcom przez Wykonawcę świadczącego usługę odbioru odpadów
komunalnych
w II półroczu 2021 roku oraz I kwartale 2022 roku (tu należy uznać, że jest to
oczywista omyłka pisarska Zamawiającego i chodzi o odpowiednio 2022 i 2023 rok – przyp.
Odwołującego).
Dodatkowo Wykonawca pr
zekaże raz w miesiącu, w dniu pierwszego odbioru w danym
miesiącu odpadów zebranych selektywnie (zgodnie z harmonogramem odbioru odpadów
gromadzonych selektywnie) do siedziby
Urzędu Gminy Lasowice Wielkie pok. 19 dodatkowe
worki w ilości 100 szt. (szkło, papier i tektura) oraz w ilości 200 szt. (tworzywa sztuczne,
butelki plastikowe PET)
– łącznie 600 szt. miesięcznie.
Wykonawca zapewnia worki do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych o pojemnościach
i w kolorach odpowiednio:
• szkło – o pojemności minimalnej 80 l, zielony z napisem „Szkło”,
• papier i tektura – o pojemności 120 l, niebieski z napisem „Papier, karton”,
• tworzywa sztuczne – o pojemności 120 l, żółty z napisem „Tworzywa sztuczne”,
• bioodpady – o pojemności 120 l, brązowy z napisem „Bioodpady”,
• butelki plastikowe PET – o pojemności 120 l, bezbarwne z żółtym napisem „TYLKO
butelki po
napojach PET”.
W końcu wskazać należy, że w ofercie należy przewidywać także koszty, jakie są związane
z realizacją usługi, to jest koszty ogólnozakładowe, ale również te ściśle związane
ze świadczeniem usługi, a które są stawiane przez Zamawiającego, a mianowicie
Zama
wiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponowali
co najmniej następującymi środkami technicznymi:
a. bazą magazynowo – transportową, która:
i.
spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie
szczegółowych
wymagań
w
zakresie
odbierania
odpadów
komunalnych
od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122),
ii.
jest wyposażona w legalizowaną najazdową wagę samochodową – w przypadku,
gdy na terenie
bazy następuje magazynowanie odpadów.
b. pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122):
i. dwoma samochodami specjalistycznymi bezpylnymi (śmieciarka) dostosowanymi
do odbioru
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów zbieranych w pojemnikach
od 110l do 1100 l lub workach od 80 l do 120 l, zabezpieczonych przed
wysypywaniem i rozwiewanie
m odpadów oraz wyposażonych w sprzęt do ręcznego
uprzątnięcia odpadów, które zostały wysypane z pojemników w trakcie ich opróżniania,
ii. dwoma samochodami specjalistycznymi dostosowanymi do odbioru selektywnie
zebranych
odpadów komunalnych w pojemnikach od 110 l do 1100 l lub workach
od 80 l do 120 l
zabezpieczonych przed wysypywaniem i rozwiewaniem odpadów oraz
wyposażonych w sprzęt do ręcznego uprzątnięcia odpadów, które zostały wysypane
w trakcie ich odbioru,
iii. jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej,
a ponadto, aby
– zgodnie z § 16 Umowy – zatrudniali pracowników na podstawie umów
o
pracę w odniesieniu do osób wykonujących pracę na stanowiskach ładowacza odpadów
i kierowcy pojazdów odbierających odpady. Osoby te – z uwagi na charakter swojej pracy –
nigdy nie zarabiają tzw. najniższej krajowej, w szczególności kierowcy, których tak bardzo
brakuje na r
ynku, a przedsiębiorcy rywalizują wynagrodzeniami między sobą, aby móc
zapewnić sobie odpowiednią obsadę kierowców ciężarówek (bowiem nie mówimy tutaj tylko
o
konkurencji
na
rynku
przedsiębiorców
odbierających
odpady
komunalne,
ale przedsiębiorców zatrudniających kierowców pojazdów ciężarowych w ogóle).
Tymczasem, porównanie zaoferowanych stawek wskazuje, że w tym przypadku S.
zaoferował cenę znacznie poniżej średniej złożonych ofert.
Mając natomiast na uwadze dotychczasowe doświadczenia z obsługi terenu gminy
Zamawiającego należy wskazać, że sam koszt wynagrodzenia pracowników świadczenia
takiej usługi, to w przeliczeniu na Mg ponad 1000,00 złotych.
Do tego należy uwzględnić również zużycie paliwa i koszty eksploatacyjne pojazdu, którym
świadczy się przedmiotową usługę.
Zgodnie z opisem zamówienia oraz z wieloletnim doświadczeniem, Odwołujący zakłada
średnią konieczną do przejechania celem wykonania jednorazowej zbiórki ilość kilometrów.
Jest to 590 km na
zbiórkę. Przy średnim spalaniu samochodu skrzyniowego – 24l/100km
(w przypadku samochodu
specjalistycznego śmieciarki byłoby to 60l/ 100km) niezbędna ilość
paliwa to 144l na miesiąc. Ilość koniecznych do przejechania km jest do udokumentowania
chociażby przez wydruki z GPS, do których także dostęp posiada Zamawiający.
Do kalkulacji minimalnej ceny usługi przyjęto cenę rynkową zakupu paliwa, tj. 6,70 zł
netto/l w 2022 r.
i 6,90 zł w 2023 r.
Powyższe założenia, z uwzględnieniem minimalnych kosztów eksploatacyjnych i napraw
pojazdu
generują koszt na 1 Mg odebranych odpadów w zakresie zużycia paliwa
wraz z kosztami
eksploatacyjnymi (napraw, przeglądów, ogumienia i ubezpieczeń) w kwocie
422,00 z
ł w 2022 r. i 431,36 zł w 2023 r.
W konsekwencji, koszt świadczenia usługi wynosi już łącznie około 1500 złotych netto/Mg
w roku 2022
i 1600 złotych netto/Mg w roku 2023. Tymczasem, dodatkowo należy
uwzględnić także koszty części zamiennych, napraw i pozostałych kosztów związanych z
eksploatacją pojazdów, które powodują, że usługa jest jeszcze droższa.
Wobec tego, zdaniem Odwołującej, w tym aspekcie cena zaoferowana przez S. jest ceną
rażąco niską.
Poziom straty S.
zwiększa brak uwzględnienia pozostałych kosztów niezbędnych
do poniesienia w
celu wykonania usługi tj. koszty ogólne, w tym:
- koszty administracyjne;
-
koszty związane z ewidencją i sprawozdawczością, o których mowa w rozdziale
IV pkt 7 i 9 OPZ;
- koszt bazy magazynowo
– transportowej,
- koszt systemu monitoringu wizyjnego,
- koszty polisy OC itp.
Z powyższego wynika, że minimalny poziom kosztów niezbędnych do poniesienia w celu
odbioru i
transportu odpadów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wynosi nawet
kilkukrotnie więcej niż zadeklarował to S. . Analogicznie jak w przypadku pozostałych
omówionych odpadów Odwołujący zauważa, że S. nie uwzględnił w cenie za ww. usługę
jakiejkolwiek kwoty na pokrycie ryzyk, które mogą wystąpić w trakcie realizacji umowy, w
tym:
- ryzyko inflacji;
-
ryzyko wzrostu kosztów paliwa (co chociażby było odczuwalne w niedawnym okresie);
-
ryzyko presji na wzro
st wynagrodzeń wynikające z presji osób, które zarabiają więcej
niż minimalne wynagrodzenie.
Jak wykazał to Odwołujący powyżej, S. zaniżył wartość niektórych pozycji cenowych,
kosztem
zawyżenia innych.
Powyższe potwierdza, że wskutek działania S., sprzecznego z prawem i dobrymi
obyczajami doszło do naruszenia interesu Odwołującego, jak również Zamawiającego,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wymaga podkreślenia, że S. doskonale zdawał sobie sprawę, że podmiotem działającym na
tym
rynku lokalnym przedsiębiorcą, mogącym konkurować ze S., jest właśnie Odwołujący,
który obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego. S. doskonale zdawał sobie zatem
sprawę,
że
aby
wygrać
z
Odwołującym,
mającym
mniejsze
koszty
niż S., musiał poszukiwać każdej korzyści w ramach formularza ofertowego, który
co prawda nie oznaczał przyznania punktów za poszczególne stawki jednostkowe, ale z
uwagi na wskazaną w nim masę odpadów przypisaną do danej pozycji, w istocie do tego
właśnie się sprowadzał. Nieuzasadnione obniżenie cen za ww. pozycje cenowe, wpisywało
się zatem w cel S. jakim było maksymalne wykorzystanie poszczególnych mas, które w tym
przypadku można by było przyrównać do wagi poszczególnych pozycji cenowych
w odniesieniu
do poszczególnych frakcji.
Odwołujący stwierdza zatem, że już z tej przyczyny oferta S. powinna była zostać
odrzucona, a
wykonawca ten wykluczony z postępowania.
Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący stwierdza, że Zamawiający zaniechał
również wezwania S., jeśli miałby wątpliwości co do powyższego, do udzielenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
, co najmniej dotyczących wyliczenia istotnych części
składowych ceny oferty w zakresie:
a)
ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
b)
ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
c)
ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów komunalnych
(przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpad
y niekwalifikujące się
do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów wielkogabarytowych,
d)
ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK.
Odwołujący podnosi, iż każda z powyższych cen składowych spełnia warunek
istotności o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając to stwierdzenie w
pierwszej kolejności należy wskazać, że każda z nich stanowi zasadniczy składnik kryterium
cenowego.
Spośród nich, największe znaczenie ma cena za zagospodarowanie odpadów zmieszanych,
ale m
oże być równoważone przez odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie
zbieranych, których jest około ¼ masy odpadów zmieszanych. Zmiana w tym zakresie może
zatem powodować istotną zmianę łącznej wartości wynagrodzenia, jakie S. otrzymałby
w przypadku zawarcia i wykonania umowy,
na szkodę Zamawiającego i – wobec braku
możliwości świadczenia usługi - Odwołującego.
Należy bowiem przypomnieć, że rozliczenie za wykonanie przedmiotowego
zamówienia ma charakter kosztorysowy. Ceny, których dotyczy przedmiotowy zarzut będą
służyły zatem do ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Uzasadniając natomiast twierdzenie, że wskazane wyżej ceny składowe (w łącznie 4
pozycjach z
opisanych pięciu), wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tj. nie pokrywają minimalnych kosztów niezbędnych do należytego
ich wykonania, a z pewnością już takiego charakteru nabiorą – jeśli nie obecnie –
to od początku roku 2023, kiedy to nastąpią kolejne podwyżki w instalacjach służących
zagospodarowaniu odpadów. Odwołujący powołuje się na argumentację zaprezentowaną
w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
. W tej części odwołania
Odwołujący wykazał, dla każdego ze składników cenowych, których dotyczy przedmiotowy
zarzut, że wskazane dla nich ceny składowe nie pokrywają kosztów wykonania zamówienia,
co prowadzi do
wykonania ich ze stratą.
Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione, a
Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Dnia 23 marca 20220 r. do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca W. S. prowadzący działalność pod firmą Wywóz
Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa (dalej jako
Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 8 kwietnia 2022 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenia odwołania w całości.
W dniu 11 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, stanowiące replikę
wobec stanowiska Zamawiaj
ącego.
Po przeprowad
zeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne
uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt spraw
y, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego a także
stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orze
kając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie
Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzuty
postawione przed Odwołującego, dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp są niezasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). Natomiast czynem nieuczciwej konkurencji,
stosownie do art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie Przystępującego,
polegającego na tym, że ukształtowanie formularza ofertowego, stwarza ryzyko manipulacji
przez wykonawców cenami jednostkowymi, w sposób mający na celu sztuczne uzyskanie
maksymalnej ilości punktów w kryterium cenowym przy jednoczesnym uzyskaniu wyższego
wynagrodzenia w sytuacji, gdy odpadów danej frakcji będzie więcej w stosunku do założeń
Zamawiającego. Manipulacja cenami składowymi, tj. zaniżanie tych, co do których można
spodziewać się zmniejszenia ilości, a z drugiej strony zawyżanie tych co do których
tendencje wskazują na ich wzrost, prowadzić może do sytuacji w której za najkorzystniejszą
uznana zostanie oferta z najwyższą ceną, jaką Zamawiający finalnie zapłaci, a wybór oferty
doko
nany będzie ze złamaniem zasady uczciwej konkurencji, pomimo tego, że w formularzu
ofertowym cena będzie jawiła się jako niższa.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że oferowanie usług poniżej ich kosztów świadczenia jest
również zakazane w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK.
Odwołujący zarzuca, iż w ofercie Przystępującego nastąpiła manipulacja cenami
polegająca na:
-
zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg odpadów zmieszanych (20 03 01),
-
zawyżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zbieranych,
-
zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie 1Mg segregowanych odpadów
komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz odpadów
wielkogabarytowych,
-
zaniżeniu ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK
dla których to pozycji, Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do wyjaśnienia
w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wyliczenia istotnych składowych ceny oferty.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zarzut złożenia oferty przez Przystępującego w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, polegającego na manipulacji cenami wskazanych pozycji nie został
potwierdzony. Odwołujący złożył ofertę zgodnie z treścią specyfikacji, a jej kalkulacja
opierała się na danych wymaganych przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego oparty jest
wyłącznie na własnych przypuszczeniach, prognozach nie mających poparcia w żadnych
dowodach, a przypuszczenia
nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu.
Symulacja dokonana przez Odwołującego, w zakresie zwiększenia wartości oferty
Przystępującego,
w sytuacji przyjęcia do realizacji wielkości odebranych odpadów zgodnych z ilością
rzeczywiście odebranych odpadów w okresie ostatnich 12 miesięcy, niczego nie wnosi do
sprawy.
Po pierwsze, przyjęte wielkości nie stanowią przedmiotu zamówienia w danym
postępowaniu, w którym wykonawcy mają złożyć ofertę zgodnie z założeniami określonymi
w dokumentacji dla dane
go postępowania, po drugie, gdyby przedmiotowa symulacja została
przeprowadzona w stosunku do cen z oferty Odwołującego zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu, jej wartość również uległaby zmianie. Niezrozumiałą dla Izby
jest argumentacja Odwołującego, dotycząca działania na szkodę Zamawiającego. W
przypadku zmiany faktycznych ilości odpadów w ramach danej frakcji, wartość oferty
Odwołującego również ulegnie zmianie. Odwołujący jednak nie wykazał, że zmiana taka
byłaby korzystna dla Zamawiającego w stosunku do wartości, którą musiałby zapłacić
Przystępującemu.
Ponadto Izba podkreśla, iż treść formularza ofertowego znana była wykonawcom,
od chwili
udostępnienia przez Zamawiającego treści Specyfikacji Warunkach Zamówienia.
Zatem jeżeli Odwołujący, dostrzegał w konstrukcji formularza ofertowego nieprawidłowości,
i jak sam twierdzi w odwołaniu Sposób takiego ukształtowania formularza ofertowego,
stwarza ryzyko manipulacji przez wykonawców cenami jednostkowymi w sposób mający na
celu sztuczne uzyskanie ma
ksymalnej ilości punktów w kryterium cenowym przy
jednoczesnym uzyskaniu wyższego wynagrodzenia w sytuacji, gdy odpadów danej frakcji
będzie więcej w stosunku do założeń Zamawiającego, który nie jest profesjonalistą na rynku
gospodarowania odpadami i trud
no mu dostrzec trendy zachodzące w gospodarce odpadami
w szerszym zakresie aniżeli sama dana gmina, to jako profesjonalista, posiadający
doświadczenie na danym obszarze, winien skorzystać z prawa do wniesienia środków
ochrony pranej w zakresie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, konkretnie treści
formularza ofertowego
. Na obecnym etapie postępowania, podnoszenie, że sposób
uksztaltowania formularza ofertowego stwarza ryzyko manipulacji cenami, jest spóźnione, a
obowiązkiem wykonawców, było złożenie oferty zgodnie z treścią formularza ofertowego.
Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, Izba podkreśla,
że aby zaistniała przesłanka wskazana w ww. przepisie, zgodnie z którą Zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych, musi zostać spełniony warunek dotyczący tego, że ceny
te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W odniesieniu do istotnych część składowych ceny lub kosztu – bowiem zaniechanie
wyjaśnienia ich wysokości objęte jest zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 Pzp
– Izba przywołuje stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie
z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym „pojęcie
„istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym
stop
niu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie
wykonawcy
”.
Z doktryny oraz w orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że istotnymi częściami
składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także
wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na
wykonanie zamówienia.
Drugą przesłanką, wskazującą na konieczność zastosowania przez Zamawiającego art. 224
ust. 1 Pzp co do wysokości ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych jest sytuacja,
w której zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowych wydają
się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub Zamawiający
powziął wątpliwości co do możliwości wykonania danej części zamówienia za zaoferowaną
cenę, zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zatem aby Zamawiający był uprawniony do skorzystania z art. 224 ust. 1 Pzp w
zakresie wyjaśnienia ceny części składowej oferty, muszą łącznie zostać spełnione warunki
polegające na tym, że wyjaśniana wartość części składowej oferty spełnia wymóg istotności
oraz wartość tej istotnej części wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego i właściwymi przepisami. Jednakże wątpliwości Zamawiającego nie mogą
być oparte na jego subiektywnych odczuciach i przypuszczeniach, lecz muszą mieć
merytoryczne uzasadnienie. Zamawiaj
ący powinien bowiem w wezwaniu do wyjaśnienia w
zakresie ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych określić swoje wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny, kosztu lub cen istotnych części składowych oraz wskazać
powody powzięcia wątpliwości, co do ich wysokości i braku możliwości realizacji zamówienia
za zaoferowana cenę.
Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny istotnych
części składowych winien wykazać, że kwestionowane części składowe oferty spełniają
wymóg istotności oraz że ich cena winna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska lub
wzbudzać wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego i właściwymi przepisami.
Odwołujący kwestionuje cenę za odbiór i zagospodarowanie 1MG odpadów
zmieszanych o kodzie (20 03 01) zaoferowan
ą przez Przystępującego. Jednakże analiza
dokumentacji postępowania nie potwierdza zarzutu odwołania, a w ocenie Izby Zamawiający
nie mi
ał podstaw do powzięcia wątpliwości w zakresie kwestionowanej ceny.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, „cena jednostkowa za jedną tonę
odpadów jest jedynie o 5 zł niższa w stosunku do ceny oferowanej przez Remondis.
Wykonawca S. w ofercie
wskazał, iż odpady będą przekazywane do instalacji należącej do
Eko-Region w Goratowie
– oddalonej ok. 18 km, natomiast Odwołujący w ofercie wskazał
dwie instalacje, w tym instalację własną znajdującą się w Opolu – oddaloną o ok. 40 km”.
Opierając się na danych z oferty, zgodnie z którymi cena jednostkowa w
rozpatrywanej pozycji za 1 Mg,
w ofercie Odwołującego wynosi 730 zł (w roku 2022) i 785 zł
(w roku 2023)
a w ofercie Przystępującego wynosi 725 zł (dla roku 2022 i 2023), nie można
uznać, aby cena Przystępującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna budzić wątpliwości co do jej wykonania zgodnie z wymaganiami
zamawiającego lub innymi przepisami. Różnica między cenami obu wykonawców jest
niewielka, a przedstawiona prze
z Przystępującego kalkulacja ceny dla tej pozycji wraz z
złączonymi dowodami, potwierdza możliwość realizacji zamówienia zgodnie z podaną ceną,
oraz zakłada osiągnięcie zysku.
Odwołujący nie wykazał, iż cena dla powyższej istotnej części składowej jest ceną
rażąco niską, lecz jedynie podniósł, ze koszt transportu odpadów jest na granicy
opłacalności, co nie jest równoznaczne z brakiem możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z SWZ
lub właściwymi przepisami.
Izba nie
rozpoznała zarzutu Odwołującego podniesionego dopiero na rozprawie oraz
złożonych na tą okoliczność dowodów, dotyczących tego, że posiadane przez
Przystępującego instalacje w Dylakach i w Częstochowie nie funkcjonują.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
W zakresie zarzutu
zawyżenia ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów
selektywnie zbieranych
i wobec powyższego zaniechania wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Przepis art. 224 ust. 1 Pzp uprawnia Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie ceny,
kosztu
lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z SWZ lub właściwymi przepisami. Przepis nie ma jednak zastosowania
do
zawyżenia cen, kosztu lub ich istotnych części składowych, a z taką okolicznością – jak
twierdzi Odwołujący - mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Zamawiający
nie był zobowiązany do wyjaśnienie wartości ww. pozycji, zatem nie jest zasadne stawianie
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, po
przez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień.
Zarzut
zatem należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny za odbiór i zagospodarowanie
1Mg segregowanych odpadów komunalnych (przeterminowane leki i chemikalia, odpady
niebez
pieczne, odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki) oraz
odpadów wielkogabarytowych, zarzut należy uznać za chybiony.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym zamówieniu, odbiór
i zagospodarowanie odpadów takich jak: przeterminowane leki i chemikalia, odpady
niebezpieczne, odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych (igły, strzykawki)
stanowi istotn
ą część składową ceny oferty. Analiza dokumentacji postępowania wykazała,
że szacowana ilość powyższych odpadów wynosi w roku 2022 - 0,07 Mg a w roku 2023 –
0,03, Mg, co stanowi znikomą część składową przedmiotu zamówienia.
Analizowana pozycja nie sp
ełnia warunku istotności części składowej, która to istotność jest
wyznacznikiem możliwości wyjaśnienia przez zamawiającego ceny istotnej części składowej.
W treści odwołania Odwołujący wskazał jedynie na niewystarczającą ilość instalacji
do unieszkodli
wiania odpadów niebezpiecznych, co ma wpływ na wysoką ceną usług. Samo
uzasadnienie zarzutu
Odwołujący zawarł w trzech linijkach tekstu, w których nie wykazał
ani istotności kwestionowanych części składowych, ani okoliczności, które winny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny.
Zarzut nie mógł zatem zostać uznany za zasadny.
Izba wskazuje,
że dowód złożony przez Odwołującego na okoliczność zaniżenia
przez Przystępującego cen na ww. odpady, w postaci zestawienia cen z ofert złożonych
przez Przystępującego i wykonawcę S. i Synowie w poprzednim postępowaniu nic nie wnosi
do sprawy. Ka
żda oferta składana jest w odpowiedzi na konkretne wymagania
Zamawiającego, wyrażone w treści SWZ i kalkulowana indywidualnie przez wykonawcę.
Wysokość zaoferowanych cen jest elementem strategii rynkowej każdego wykonawcy, który
może kształtować je dowolnie, pod warunkiem, że nie będą to ceny rażąco niskie. Nie znając
warunków w jakich wykonawca składał ofertę, treści SWZ, wskazane oferty nie mogą
stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Ponadto, cena oferty S. i Synowie nie była ceną
najniższą, zatem sam ten fakt wskazuje na zaoferowanie realizacji zamówienia po cenach,
powyżej realnej wartości zamówienia. Obecna cena Przystępującego jest ceną najniższą, a
zatem może być niższa i jednocześnie spełniać wymóg ceny realnej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do w
yjaśnienia istotnych części składowych ceny za odbiór i zagospodarowanie
1Mg
odpadów wielkogabarytowych, zarzut został uznany za niezasadny.
W ocenie Izby Odwołujący poza omówieniem głównych składników odpadów
wielkogabarytowych
, zakazu ich składowania, konieczności poddania ich procesowi spalania
oraz informacji, że w kraju jest niewystarczająca ilość instalacji do termicznego
przekształcania odpadów i ich wysokich kosztów zagospodarowania, nie przedstawił
żadnych dowodów, potwierdzających, że zaoferowana przez Przystępującego cena w
wysokości 885 zł wydaje się rażąco niska, lub powinna budzić wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i właściwymi przepisami.
W treści oferty Przystępujący wskazał trzy instalacje, do których będą przekazywane
odebrane odpady
wielkogabarytowe, natomiast Odwołujący przywołał ceny jedynie z dwóch,
przy czym cena wskazana przez instalację BM Recykling Sp. z o.o. w Andrychowie wynosi
850 zł i jest to ceną niższą niż zaoferowana przez Przystępującego. W kalkulacji ceny
złożonej przez Przystępującego wskazany jest koszt zagospodarowania 1 tony gabarytu, w
wysokości 550 zł netto, a wartości tej Odwołujący nie zakwestionował podczas rozprawy.
Zgodnie z art.
533 ust. 2 Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej
o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty uznać za przyznane.
Ponadto,
Odwołujący sam przyznał w treści pisma procesowego, że cena Przystępującego
pozosta
wia margines (choć nierealny, ale jest) na pokrycie kosztów odbioru i transportu tych
odpadów, co zaprzecza twierdzeniu Odwołującego o braku możliwości wykonania
zamówienia za podaną cenę zgodnie z SWZ i właściwymi przepisami.
Co więcej, kalkulacja ceny złożona przez Przystępującego (w ramach przedmiotowej pozycji)
wykazuje możliwość realizacji zamówienia oraz zakłada osiągnięcie zysku.
Wskazać należy, że o ile szacowana w treści SWZ ilość w zakresie odbioru
i zagospodarowania segregowanych
odpadów komunalnych (odpady wielkogabarytowe)
uzasadnia, iż jest to istotna cześć składowa ceny, to Odwołujący nie wykazał, iż jej wartość
winna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska lub wzbudzać wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ i właściwymi
przepisami.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że cena dla przedmiotowej pozycji
w ofercie
Przystępującego była nieznacznie niższa niż cena Odwołującego, a ponadto
Przystępujący wskazał własną instalację, co mogło uzasadniać niższą cenę.
W ocenie Izby, cena zaoferowana przez Przystępującego w zakresie odbioru
i zagospodarowania
segregowanych odpadów komunalnych (odpadów wielkogabarytowych)
nie uzasadniała konieczności wezwania Przystępującego do jej wyjaśnienia, na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp
. Zarzut należało zatem oddalić.
Izba nie rozpoznała zarzutu Odwołującego podniesionego dopiero na rozprawie oraz
złożonych na tą okoliczność dowodów, dotyczących tego, że wskazana przez
Przystępującego instalacja w Częstochowie posiada wyłącznie zezwolenie na zbieranie
odpadów.
Izba wsk
azuje, że zgodnie z art. 555 Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny za odbiór i transport odpadów do
PSZOK II
, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że cena za powyższą usługę zaoferowana
w oferc
ie Przystępującego nie odbiega od aktualnie ponoszonej ceny za tą samą usługę,
którą zaoferował Odwołujący, w poprzednio prowadzonym postępowaniu, i za którą realizuje
obecnie
przedmiotowe zamówienia. Fakt ten został również przyznany przez Odwołującego
n
a rozprawie, choć Odwołujący wskazał, że była to cena zaniżona. Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, dotyczącej powiadamiania Zamawiającego o nierealności
ceny
w zakresie ww. pozycji. Wobec powyższego Zamawiający był uprawniony do
twierdzenia,
że aktualna cena ww. usługi jest ceną realną, za którą można prawidłowo
zrealizować przedmiotowy zakres zamówienie. Zatem cena zaoferowana przez
Przystępującego, o wartości wyższej niż ta, po której aktualnie realizowane jest zamówienie
nie budziła żadnych wątpliwości Zamawiającego. W treści odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający wskazał: „Brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu Odwołującego co do
zaniżenia ceny za odbiór i transport odpadów do PSZOK przez Wykonawcę S. . Jeżeli
chodzi o ofertę Wykonawcy S. to nie odbiega ona od obecnie obowiązujących cen. Obecnie
cena jednostkowa
za jedną tonę odpadów odebranych i przekazanych do PSZOK w
Trzebiszynie wynosi 385 zł netto. Wykonawca S. w swojej ofercie wskazał cenę 399 zł netto,
a więc nieznacznie wyższą. Fakt, iż odpady będą przekazywane do PSZOK prowadzonego
przez gminę, ma znaczący wpływ na cenę za odbiór i transport odpadów. Oferta
przedstawiona przez Odwołującego była w tym zakresie nieadekwatna do powyższej
okoliczności”.
W ocenie Iz
by, podczas rozprawy Przystępujący wykazał zastosowane możliwości
opty
malizacji ceny, poprzez realizację przedmiotowego zakresu, optymalizując koszty trasy
przejazdu z użyciem sprzętu technicznego (śmieciarki komorowej i pojazdu bez funkcji
kompaktującej), pozwalającego na odbiór i transport odpadów w sposób maksymalnie
zmniejszający koszty.
Ponadto w kalkulacji ceny
Przystępujący wykazał koszty pracownicze, koszty
eksploatacyjne, koszty ważenia, koszty worków, koszty ubezpieczenia, opłaty eksploatacyjne
i inne
, niezbędne do kalkulacji ceny usługi.
Izba zauważa, że Odwołujący poza dowodami potwierdzającymi ceny zakupu paliwa
i worków (których wartość została przyjęta przez Przystępującego na poziomie zbliżonym)
nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających że cena dla przedmiotowej pozycji, jest
wartością kosztów rzeczywistych, a nie wartością zawyżoną.
Wątpliwości co do tego czy cena Odwołującego nie została zawyżona w stosunku do jej
rzeczywistej wartości może budzić również fakt, iż w odwołaniu na str. 14, założone koszty
eksploatacyjne,
koszty
naprawy
pojazdu
, ubezpieczenia, ogumienia, przeglądów
przypadające na 1 Mg odebranych odpadów, zostały podane na poziomie innym
niż w kalkulacji kosztów paliwa i kosztów eksploatacyjnych z rozbiciem na rok 2022 i 2023,
złożonej na rozprawie. W odwołaniu podana jest kwota 422,00 zł dla roku 2022 i 431,36 zł
dla roku 2023, natomiast w kalkulacji odpowiednio 425,12 zł oraz 434,48 zł. Różnice te są
niewielkie, jednak mogą budzić wątpliwości co do realnych kosztów niezbędnych do
wyliczenia ceny dla ww. pozycji.
Również zestawienie ofert złożone jako dowód przez Odwołującego, tj. ceny z oferty
Przystępującego w 2022 r., Odwołującego z 2021 r. wykonawcy S. i Synowie z 2021
wykazują porównywalne wartości dla przedmiotowej pozycji. Jedynie cena Odwołującego
zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu kilkakrotnie przewyższa wykazane ceny.
Może to również budzić wątpliwości co do tego, czy cena danej pozycji nie została zawyżona
przez Odwołującego.
Izba podziel
iła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego, iż odnosząc się
ceny aktualnie realizowanej usługi za odbiór i transport odpadów do PSZOK, cena
zaoferowana przez Przystępującego nie mogła wydawać się rażąco niska, a tym bardziej nie
było podstaw do powzięcia wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za tą cenę
zgodnie z wymaganiami Zamawiaj
ącego i właściwymi przepisami. Uzasadniona była również
ocena Zamawiającego, iż oferta Odwołującego była w tym zakresie nieadekwatna do
okolic
zności.
Zamawiaj
ący nie miał zatem podstaw do wezwania Przystępującego w zakresie wyjaśnienia
tego elementu ceny oferty.
Izba podzie
liła również stanowisko wyrażone w wyroku z dnia z 14 września 2020 r.
o sygn. KIO 2033/20 oraz w wyroku z dnia 27 listopada 2020 roku o sygn. KIO 2812/20
zgodnie z którym: „Sam fakt, iż Odwołujący przewiduje poniesienie kosztów na określonym
poziomie nie może automatycznie stanowić zasadnej argumentacji, iż Przystępujący
poniesie koszty
na takim samym poziomie, albowiem każdy z przedsiębiorców, realizując
analogiczne zamówienie charakteryzuje się odrębnością organizacyjno-logistyczną
umożliwiającą mu zoptymalizowanie kosztów w wysokości stricte indywidualnym,
przypisanym danemu przedsiębiorcy”.
Okoliczność, że Odwołujący skalkulował wartość powyższej usługi na określonym
poziomie, nie oznacza automatycznie że inny wykonawca musi ją skalkulować na poziomie
podobnym.
Zarzut został zatem uznany za niezasadny.
Wobec
powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
