rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 777/22
KIO 777/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich w Legnicy
przy udziale wykonawcy Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę Legnickie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg
Miejskich w Legnicy
przy udziale wykonawcy Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy na rzecz
zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy kwotę 4 335 zł 50 gr (słownie:
cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych i pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 777/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.
„Utrzymanie czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy” (nr ref.
DP/07/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 2 maca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00072106/01. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 21 marca 2022 r.
wykonawca Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący”)
jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, wobec zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności
wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, wobec zaniechania uzyskania
rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224
ust. 1 i 5 ustawy Pzp w sprawie zaproponowanej ceny świadczenia usług, które wskazywałby
kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę
(przekazane przez Przystępującego informacje nie zawierają uzasadnienia i kalkulacji
koszt
ów, które w sposób precyzyjny ustalałyby wysokość zaproponowanej kwoty), wobec
braku uwzględnienia w postępowaniu przepisów z zakresu ochrony środowiska, transportu
odpadów i ich zagospodarowaniu w myśl art. 224 ust 3 pkt 7 ustawy Pzp oraz wobec braku
uwzg
lędnienia w postępowaniu przepisów z zakresu ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych w nawiązaniu do zapisów art. 224 ust 3 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy P
zp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim
polegającego na wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp,
w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wy
jaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych
(wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i
rynkowości zaoferowanej ceny a także wskutek nie uwzględnienia zapisów przepisów
odrębnych zapewniających najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem
zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizacji
oraz uzyskanie najlepszych efektów środowiskowych
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od
Przystępującego rzetelnych
i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazana przez
Przystępującego oferta nie zawiera kalkulacji co do ustalenia ceny ofertowej);
4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w
szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w s
zczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
6. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniech
anie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę;
8. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechania żądania wyjaśnień od Przystępującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności: ponownym przygotowaniu dokumentacji z uwzględnieniem
warunków „środowiskowych”, które są możliwe do spełnienia w powyższym postępowaniu;
badania i oceny ofert; wyboru oferty najkorzys
tniejszej. Odwołujący wniósł także o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego i wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż zaproponowana przez Przystępującego
cena realizacji usługi wynosi 268.142,40 zł brutto, co daje równowartość kwoty za 1 miesiąc
brutto 22.345,20 zł. Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
na sfinansowanie ww. usługi przeznaczył kwotę brutto 275.000,00 zł. Zamawiający nie
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w okresie od 1 kwietnia 2021 roku do 31 stycznia
2022 roku (10 miesięcy) wydatkował na realizację takiej samej usługi kwotę 228.852,00 zł
brutto
co daje średnio miesięczny koszt 22.885,20 zł. Jak wynika z powyższego, w
niniejszym postępowaniu Przystępujący zaproponował cenę niższą zarówno od kwoty, którą
Zarząd Dróg Miejskich przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jak i niższą od realizacji
usługi, którą wykonywał w okresie od 1 kwietnia 2021 roku do 31 stycznia 2022 roku tj. 10
miesięcy. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający przy szacowaniu wartości zamówienia usługi
prawdopodobnie uwzględnił jedynie koszty, które rzeczywiście poniósł w ciągu 10 miesięcy.
Przy szacowaniu wartości zamówienia nie zostały uwzględnione takie czynniki jak wzrost
inflacji, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost kosztów paliwa czy też
wzrost cen zagospodarowania odpadów.
Odwołujący wskazał, iż podstawowe koszty związane z realizacją usług, będących
przedmiotem zamówienia, to m.in.: koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji,
koszty utylizacji odpadów. W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę
co najmniej minimalny zysk wykonawcy, ch
ociażby na poziomie 1%. Zarówno przedsiębiorca
jak i zamawiający, rzetelnie kalkulujący cenę realizacji usługi musi uwzględnić, w tym np.: 1)
podatki; 2)
koszty eksploatacji samochodów (m.in. takich jak opony, płyny, części zamienne);
3) umowy ubezpieczeni
a (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC pojazdów); 4) amortyzację;
5) media (energia elektryczna, woda); 6)
wzrost kosztów realizacji usługi przez okres trwania
umowy (cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała); 7) rezerwy na poczet kosztów
dodatkowych, nieprzewidzianych (min. 5%); 8)
rezerwy na ewentualne kary nałożone przez
Zamawiającego. Odwołujący poddał w wątpliwość czy wykonanie usługi utrzymania
czystości wiat przystankowych i przystanków przy cenie zaproponowanej przez
Przystępującego jest realne. Jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu
usług, Odwołujący stwierdził, iż kalkulacja ceny przez Przystępującego nie uwzględnia wielu
istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej
przez Prz
ystępującego usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał iż Przystępujący w 2021 roku do przetargu o tej samej treści
przystępował jako konsorcjum firm z firmą P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. .
Odwołujący ponadto podniósł, iż ustawa Pzp nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za
rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia
przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców
prow
adzących działalność konkurencyjną. Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp
szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w
sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających
odrzuceniu).
W ocenie Odwołującego należy uznać, że oferta Przystępującego przewiduje
świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów.
W przypadku ceny zaoferowanej przez
Przystępującego usługa musiałaby być świadczona
znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za
ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest c
eną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencj
i podmiotów racjonalnie na nim. Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej
okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest ceną poniżej
kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą lub poniżej standardów jakości. Tym
samy
m należy mieć w szczególności na uwadze szacowanie wartości zamówienia przez
Zamawiającego. W przypadku gdyby do obecnej ceny jaką Zamawiający poniósł na
realizację usługi za 1 miesiąc doliczyć chociażby wskaźnik inflacji na poziomie 9,7% kwota
na realiza
cję zamówienia wzrosłaby do kwoty 301.260,72 zł. Wzrost cen Zamawiający nie
może opierać jedynie na poziomie inflacji gdyż niezbędnymi składnikami do realizacji usługi
są koszty pracownicze, koszty paliwa i amortyzacji sprzętów i pojazdów a także koszty
za
gospodarowania odpadów. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający nie może
dowolnie kształtować/ szacować w postępowaniu w ramach zamówień publicznej kwot na
sfinansowanie danego zadania.
W dokumentacji Zamawiającego, brak jest jakiegokolwiek
dok
umentu wskazującego na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości
przedmiotowego zadania, czy te
ż na jakiej podstawie ustalono kwotę przeznaczona na
sfinansowanie tego zadania. Za
niechanie takich czynności w przedmiotowym postępowaniu
wskazuje na naruszenie zasad przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie
zamówienia, zawartych w art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący poddał również w wątpliwość, że w zakresie warunków udziału
w
postępowaniu w części zdolności techniczne i zawodowe Zamawiający wymagał w okresie
ostatnich
3 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy w tym okresie co najmniej
usługi o podobnym profilu, polegającej na opróżnianiu koszy, utrzymaniu czystości,
usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej 150.000,00 zł. Natomiast w 2021 roku była
to kwota 300.000,00 zł. Zadziwiające jest zatem dla Odwołującego, że Zamawiający obniżył
przedmiotowe warunki, w sytuacji gdy od stycznia 2022 r. z uwagi n
a zmianę przepisów
prawa w Polsce (Polski Ład) oraz znaczny wzrost płacy minimalnej, energii, gazu, paliw
innych nośników energii, koszty działalności przedsiębiorców znacznie wzrosły, co powinno
przełożyć się na wartości oferowanych wynagrodzeń za świadczone usługi i roboty. W
zakresie informacji, że wykonawca odpowiada za zanieczyszczenia i odpady zebrane z pasa
drogowego w
edług oceny Odwołującego niezbędne jest wymaganie od przyszłego
Wykonawcy potwierdzeń przekazywania odpadów na instalację komunalną. W zakresie
zapisów Ustawy o odpadach i Ustawy Prawo Ochrony Środowiska wg oceny Odwołującego
oprócz posiadania wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach, który to wymóg należało
umieścić w części VIII pkt 2 ppkt 2) od potencjalnego Wykonawcy należałoby wymagać
posiadania wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w Gminie na terenie której toczy się
postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zagospodarowanie odpadów to proces obejmujący
szereg
czynności, w tym transport odpadów i posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
warunków techniczno-lokalowych do ich wykonywania. Pozostałym wymogiem jaki
w
aspektach środowiskowych jest uwzględniany od tego roku są zapisy ustawy
o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, art. 68 ust 3 który stanowi: 3. Jednostka
samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2022 r.
wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35
ust. 2 pkt 1, podmiotom,
których łączmy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów
napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt
33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o
ruchu drogowym używanych przy
wykonywaniu tego zadania wynosi co n
ajmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub
powierzania wykonania
zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy Pzp oraz do
wykonywania, zlecania
lub powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego
utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w
szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w
tym gołoledzi i usuwaniu śniegu. Odwołujący wskazał, iż art. 35 ust 2 pkt 1 ustawy odnosi się
do zadań własnych gminy - art. 7 ust 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym -
np. utrzymanie czystości i porządku a porządkowanie wiat jest niczym innym jak
utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy. Posiadanie w takim wypadku
niezbędnych pozwoleń, zezwoleń, wpisów do odpowiednich rejestrów a co najważniejsze
posiadanie umowy z
instalacją komunalną do której będą trafiały zebrane odpady przyczyni
się m.in. do braku podrzucania tych odpadów do Gminnego systemu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 17 marca 2022
roku powołuje się na tezę, że nie ma konieczności składania referencji/doświadczenia przez
Przystępującego z tego względu, że usługa ta jest przez niego realizowana. Zamawiający nie
podniósł jednak kwestii, że w 2021 roku usługę realizowało konsorcjum firm: Eco Spring Sp.
z o.o. i P. W. Firma Handlowo -
Usługowa P. W., a obecnie ofertę złożyła firma Eco Spring
Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego należy zatem domniemywać, że Zamawiający nie
dochował należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów. Przystępujący nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe informacje
w
załączniku do oferty: „Wykaz usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot
zamówienia” sekcja V Ogłoszenia o zamówienia Kwalifikacja Wykonawców.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać zamówienia, ponieważ oferowana przez niego cena przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł
także, iż prawidłowo oszacował wartość zamówienia, przyjmując wartość prac zakończonych
i
rozliczonych za poprzednie 12 miesięcy, uwzględniając też wskaźnik wzrostu cen o 8%.
Zamawiający wskazał ponadto, że zmniejszony został zakres usług w stosunku do
poprzed
niego postępowania o prace związane z naprawą uszkodzonych koszy na śmieci.
Zamawiający wyjaśnił, iż wybrany wykonawca świadczył takie usługi na rzecz
Zamawiającego, a jego potencjał techniczny i zawodowy jest Zamawiającemu znany.
Wykonawca składając ofertę wykazał spełnienie wymagań SWZ, a Zamawiający nie miał
podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę ani aby wzywać
tego wykonawcę do wyjaśnień. Zamawiający wskazał w tym zakresie na niewielką różnicę
pomiędzy ceną oferty Przystępującego (269 142,40 zł brutto) i wartością szacunkową
zamówienia (273 777,84 zł brutto). Zamawiający podniósł ponadto, że prowadzona na
obecnym etapie przez Odwołującego analiza warunków udziału w postępowaniu jest błędna.
Zamawiający wskazał, iż nie było podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień.
Wskazał też, że SWZ uwzględnia przepisy z zakresu ochrony środowiska, a Przystępujący
figuruje w rejestrze Bazy Danych o Odpadach
, może samodzielnie oddawać odpady do
Instalacji Komunalnych i nie musi po
siadać wpisu do RDR w Gminie, ponieważ Zamawiający
nie wskazywał, że trzeba oddawać odpady w Legnicy. Zamawiający wskazał także na
niezasadność twierdzeń o braku uwzględnienia przepisów z zakresu ustawy
o
elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz na fakt, że są to twierdzenia spóźnione,
które należało podnosić na etapie ogłoszenia.
Przystępujący Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy
w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, iż
z
godnie art. 90 ustawy Pzp rażąco niska cena występuje gdy: cena całkowita danej oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towa
rów i usług. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia Utrzymanie czystości wiat
przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy przeznaczył kwotę 275.000 zł
brutto, natomiast oferta wykonawcy Eco Spring sp. z o.o. wyniosła 268.142,40 zł brutto, czyli
była nieco o ponad 2 % niższa od wartości zamówienia. Przystępujący zauważył, że
Odwołujący bez problemu mógł się dowiedzieć jaką kwotą dysponuje Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia. Na stronie internetowej https://zdm.bip.legnica.eu/ Zamawiający
w dn
iu 27.01.2022 opublikował „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022”, w
którym w poz. 1.3.10 zamieścił orientacyjną wartość zamówienia „Utrzymanie czystości wiat
przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy” w kwocie 254 600,00 PLN. Dalej
Przystępujący wskazał, iż w dobie pandemii i innych zdarzeń, jak chociażby wojna na
Ukrainie i napływ uchodźców do Polski, samorządy borykają się ze wzmożonymi wydatkami.
Dlatego zmuszone są realizować swoje zadania nie drożej niż obecnie. Wiedząc, że gmina
dysponuje ograniczonym
budżetem, Przystępujący optymalizuje swoje wydatki oraz
zwiększa efektywność pracy, co pozwala realizować zadanie z przyzwoitym zyskiem
uwzględniając podwyżki niektórych materiałów.
Przystępujący wskazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest ceną rażąco niską,
pomimo, że jest niższa, niż zaoferowana za taka samą usługę rok wcześniej i zapewnia
firmie zysk na przyzwoitym poziomie. Doświadczenie, które zostało zdobyte przez firmę
pozwoliło na zmniejszenie generowanych kosztów, poprzez zwiększenie efektywności pracy
oraz wykorzystywanie bardziej wydajnego ekonomicznie sprzętu, pomimo zwiększonych cen
paliw, wynagrodzeń oraz inflacji. Do realizacji umowy Przystępujący wykorzystuje
doświadczoną i wykfalifikowaną załogę oraz kadrę kierowniczą. Przystępujący zwrócił
uwagę, że nazbyt maksymalistyczna biurokracja, niebotyczne wynagrodzenie Prezesa
Odwołującego oraz przerost zatrudnienia a co za tym idzie spadek efektywności pracy w
LPGK sp. z o.o. generuje bardzo wysokie koszty. Dla p
rzykładu Prezes Przystępującego
pełni nie tylko funkcję Prezesa Zarządu, ale także nadzoruje i kieruje pracą pracowników
spółki, przez co nie ma konieczności zatrudniania dodatkowej osoby na stanowisku
kierowniczym. Porównując oferty cenowe obydwu wykonawców, można zauważyć, że
miesięczna różnica w cenie brutto, to kwota jaką należy przeznaczyć na wynagrodzenie
osoby zatrudnionej na stanowisku kierowniczym (
6 868,80 zł). Przystępujący wskazał, iż u
Odwołującego funkcjonują także zakłady generujące straty, które wykonawca ten pokrywa z
zysków innych zakładów przynoszących dochód. Dlatego też stara się jak najbardziej
podwyższyć ceny za oferowane usługi, nie zwracając uwagi na rzeczywiste ceny rynkowe i
koszty, które faktycznie ponosi się przy świadczeniu tego typu usług. Ponadto zarządzanie
miejskimi spółkami odbywa się często w mniej operatywny sposób, niż firmami z kapitałem
prywatnym. Dlatego też oferty innych konkurencyjnych firm będą dużo tańsze, mimo, że
będą gwarantowały przyzwoity zysk. Przystępujący zaznaczył też, że Odwołujący od 2019
roku do dnia dzisiejszego, nie świadczy usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i
przystanków na terenie miasta Legnicy, w związku z tym nie jest zorientowany co do
wysokości ponoszonych kosztów oraz spodziewanych zysków.
Dalej Przystępujący zauważył, że Odwołujący próbuje manipulować cenami
porównując kwotę zamówienia zaoferowaną w tym postępowaniu za 12 miesięcy, z kwotą w
poprzednim postępowaniu w okresie 01.04.2021 do 31.01.2022 czyli za 10 miesięcy.
Miesięczna kwota zaoferowana w postepowaniu za okres od 01.04.2022 – 30.03.2023 przez
Przystępującego jest tylko o 540 zł brutto mniejsza od kwoty zaoferowanej w roku
poprzednim.
Nieprawdą jest, że doszło do naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z prawem, zapewniając zachowanie
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w prawidłowy sposób zamieścił ogłoszenie na stronie
internetowej
prowadzonego postępowania, na platformie www.platformazakupowa.pl pod ID
nr 580322 oraz na swojej st
ronie internetowej www.zdm.legnica.eu. Z ogłoszeniem tym mógł
zapoznać się każdy potencjalny wykonawca. Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia co do
treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, na podst. art. 513
ust. 1 mógł wnieść odwołanie w terminie zgodnym z art. 515 ust.2 pkt 2) tj. 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, lub dokumentów na stronie
internetowej, czyli w tym przypadku do dnia 07.03.2022. Brak wniesienia odwołania co do
t
reści warunków zamówienia, oznacza, że Odwołujący nie miał żadnych zastrzeżeń co do
treści ogłoszenia.
Przystępujący wskazał także, że Zamawiający ma prawo sformułowania warunków
udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający w
tym przypadku określił warunki dot. zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca w
okresie ostatnich 3 lat przed a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej: usługi o podobnym profilu , polegające na opróżnianiu koszy,
utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej: 150 000 zł brutto
łącznie.” Rok wcześniej była to kwota 300.000 zł ale zawężała ona znacznie krąg
wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu. Zmniejszenie wartości prac
wpłynęło na możliwość uczestniczenia w postępowaniu innych podmiotów niż tylko
Odwołujący. Tym bardziej zarzut wykluczenia innych wykonawców z dostępu do rynku jest
niedorzeczny.
Przystępujący wspomniał także, że Odwołujący jest miejską spółką, która ma
dominującą pozycję na rynku. Zajmuje się miedzy innymi wywozem odpadów z miasta
Legnicy oraz zarządza miejscową Instalacją Komunalną. Pozycja monopolistyczna
Odwołującego przez wiele lat powodowała, że wykonawca ten nadmiernie zawyżał cenę.
Ceny te były nieuczciwe, rażąco nieekwiwalentne, w stosunku do ekonomicznej wartości
ofero
wanego świadczenia. W poprzednich latach, w wielu przypadkach, w postępowaniach
prowadzonych przez gminę Legnica jedynym wykonawcą, który składał ofertę był
Odwołujący, ponieważ żadna inna z firm działających na lokalnym rynku, nie była w stanie
spełnić warunków udziału w postępowaniu, co tylko potwierdzało pozycję monopolistyczną
tej firmy.
Pojawienie się na rynku firmy konkurencyjnej w postaci Przystępującego
spowodowało obniżenie cen za usługi, które wcześniej świadczył Odwołujący i dostosowało
ceny do cen rynkowych. Dlatego te
z złożenie odwołania do rozstrzygnięcia postępowania
przez
Odwołującego jest dowodem braku pogodzenia się tego wykonawcy z pojawieniem się
firmy konkurencyjnej i utratą pozycji monopolistycznej w zakresie oczyszczania miasta.
Przyst
ępujący wskazał ponadto, iż Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w sprawie
zaoferowanej ceny, gdyż nie miał takiego obowiązku, ponieważ nie była to rażąco niska
cena. Ponadto zgodnie z SWZ
„Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
or
az istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.”, czyli miała być to
cena ryczałtowa. W związku z powyższym nie było konieczne dołączanie do formularza
ofertowego kalkulacji cen jednostkowych. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, daje
zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia
podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. W
związku z tym zarzuty te są całkowicie bezpodstawne. Biorąc pod uwagę to, że zaoferowana
przez
Przystępującego cena nie była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
nie budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, zamawiający nie musiał
wzywać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, ze cena nie posiadała cech
„rażąco niskiej ceny”. Odnośnie zanieczyszczeń i odpadów powstałych podczas
świadczenia usługi, Przystępujący posiada zawarte umowy na dostarczanie odpadów do
Instalacji Komunalnych w okolicach. Nie jest to Instalacja Komunalna, którą prowadzi
Odwołujący, gdyż firma ta narzuciła wysokie ceny za odbiór odpadów i dąży do tego aby
wszyscy wykonawcy świadczący usługi na rzecz gminy, obligatoryjnie zawierali umowy z
Odwołującym na dostawę odpadów w Instalacji Komunalnej, co po raz kolejny potwierdza
dominująca pozycję tej firmy i chęć całkowitego zmonopolizowania rynku. Jeżeli podmiot,
który prowadzi działalność polegającą wyłącznie na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji
terenów zielonych lub sprzątaniu ulic i targowisk, może, ale nie musi być podmiotem
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) wytwórcą odpadów
w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia
zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy
usługę. Wytwórca odpadów może samodzielnie oddawać odpady do Instalacji i nie musi w
tym celu posiadać wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w gminie. Wpis taki posiada
Odwo
łujący z racji odbioru odpadów od wytwórców odpadów na terenie Legnicy i próbuje po
raz kolejny narzucić zamawiającemu, warunek udziału w postępowaniu, który by to wykluczył
z udziału w postępowaniu wielu potencjalnych wykonawców. Jeżeli chodzi o sprzęt będący w
posiadaniu
Przystępującego to Przystępujący zaznaczył, że dysponuje nowoczesnym
sprzętem zasilanym paliwami alternatywnymi, o czym dobrze wie Odwołujący, gdyż
niejednokrotnie obie firmy brały udział w postępowaniach, w których warunkiem uczestnictwa
było posiadanie takiego sprzętu w ilości minimum 2 szt.
Nie jest prawdą, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
przedstawiając nieprawdziwe informacje. Przystępujący realizował usługę utrzymania
czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy w 2021 r. jako Lider
konsorcjum i był odpowiedzialne za całość wykonania tej usługi, wykorzystując swój sprzęt
oraz pracowników. Konsorcjum firm Eco Spring sp. z o.o., jako Lider oraz Firmy Handlowo-
Usługowej P. W., jako Partner było założone w celu wspólnego udziału w zamówieniu, gdzie
Partner Konsorcjum miał służyć przede wszystkim wiedzą i doświadczeniem, które na tamtą
chwilę było większe niż doświadczenie Eco Spring sp. z o.o. Właściciel FHU P. W., pan P.
W., jest zatrudniony w Eco Spring sp. z o.o. od dnia 01.02.2020 r. i
aktywnie uczestniczył w
świadczeniu usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie
Legnicy w ramach spółki Eco Spring sp. z o.o. Wniosek jest taki, że Eco Spring realizowało
ww.
usługę w 100 % . Ponadto Przystępujący powołał się na art. 127 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Przystępujący zaznaczył, że posiada nie tylko doświadczenie w świadczeniu takich samych
usług na zlecenie gminy ale też i innych podmiotów jak chociażby Legnicka Specjalna Strefa
Ekonomiczna S.A., na rzecz której świadczone były: „Usługi porządkowe i usługi zimowego
utrzymania obszaru sąsiadującego z terenem LSSE podstrefa Polkowice w latach 2020-21”
na kwotę 260.634,50 zł brutto oraz Usługi porządkowe i usługi zimowego utrzymania
obszaru LSSE Podstrefa Legnica i Legnickie Pole” w latach 2021-2022”, na kwotę 224
112,19 zł brutto. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego
oraz o nieuwzględnienie wszystkich podnoszonych w nim zarzutów oraz żądań co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwier
dziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Eco Spring Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i dopuściła ww. wykonawcę do udziału
w
postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potw
ierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego lub wezwania
Przystępującego wyjaśnień w zakresie ceny, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert,
oferty wykonawców, wykaz usług złożony przez Przystępującego wraz z
referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest utrzymanie czystości wiat przystankowych
i
przystanków na terenie miasta Legnicy w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z pkt VIII.2.4 lit. a)
SWZ Zam
awiający ustalił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełnią warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie co najmniej: usługi o podobnym profilu, polegające na opróżnianiu koszy,
utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy – o wartości co najmniej 150 000 zł brutto
łącznie. Pod uwagę będą brane te usługi, w których zostaną określone rodzaj, wartość robót,
rok realizacji, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane prawidłowo. Zamawiający wskazał także, że wykonawca zobowiązany jest do
przestrzegania przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o odpadach oraz,
że zobowiązany jest do posiada wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach (BDO)
w odpowiednim zakresie, zgodnie z przepisami ustawy
o odpadach. Zamawiający w pkt
X.
4.3 SWZ wskazał jako jeden z wymaganych podmiotowych środków dowodowych wykaz
usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia, wykonanych,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z po
daniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są należycie wykonywane, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Zamawiający w pkt X.8 SWZ wskazał, iż wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeśli wykonawca
wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
W
artość szacunkowa zamówienia została określona na 273 777,84 zł brutto.
Uzasadniając dokonany szacunek Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp wziął pod uwagę prace zakończone i rozliczone za poprzednie 12 miesięcy
w kwocie 253 49
8,08 zł. Uwzględniając prognozowany wzrost cen towarów i usług i mając na
względzie kwotę w budżecie gminy na sfinansowanie zadania w wysokości 275 000 zł brutto,
Zamawiający przewidział *% wzrost wartości zamówienia. Aby dodatkowo obniżyć koszt
zlecany us
ług zmniejszono zakres w stosunku do poprzedniego o naprawę uszkodzonych
koszy na śmieci. 253 498,08 zł brutto x 8% wskaźnik wzrostu cen = 273 777,84 zł brutto.
Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 275 000 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 350 568,00 zł brutto oraz
Przystępującego z ceną 268 142,40 zł brutto. Przystępujący złożył w postępowaniu wykaz
usług, w którym wskazał na usługę utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków
na terenie Legnicy
– umowa 4/2021 o wartości 228 852,00 zł brutto realizowaną na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy w okresie 1.04.2021 – 31.01.2022 r.
Zamawiający w dniu 14 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 3,
pkt 7 i pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w
sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
ef
ektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W
myśl ust. 2 tego przepisu zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
prze
pisami ustawy. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich is
totnych części składowych. W myśl ust. 2 tego
przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawia
jący może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1. Z kolei art. 224 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z
aś z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3) jest
niezgodna z przepisami ustawy;
pkt 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba ustaliła, iż Odwołujący wywodził naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1,
art. 17 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 5
ustawy Pzp z zaniechania
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oraz dokonania wyboru
oferty Przystępującego, który zaoferował cenę
rażąco niską, a poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czego domaga się Odwołujący, nie jest możliwe
bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Na gruncie
ustawy Pzp zasadą jest obligatoryjność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w
sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny,
wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na
zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli
zmaterializują się wskazane w nich przesłanki. Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym
odrzuceniem jego oferty, ma możliwość przedstawienia sposobu kalkulacji ceny czy
czynników mających wpływ na cenę oferty i wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiego. W przedmiotowym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, co przesądza
o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Przechodząc do oceny zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku
zmaterializowały się przesłanki uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Przede
w
szystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to Odwołującego
obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek, o których
mowa w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że
cena (lub
jej istotne części składowe) zaoferowana przez Przystępującego powinna
wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie
zostały w omawianym przypadku przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić
po
winny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Podkreślić ponadto
trzeba, że w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że cena ma wydawać się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa
„rażąco” - nie wystarczy zatem wykazać, że cena jest niska, lecz rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
w odwołaniu nie przedstawiono argumentów, które poddałyby
w
wątpliwość rynkowość ceny oferty Przystępującego. Wskazana przez Odwołującego
okoliczność, że cena oferty Przystępującego była najniższa spośród złożonych ofert i była
niższa od wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia nie oznacza, że była to cena rażąco niska. Izba stwierdziła, że różnica ceny
oferty Przystępującego w relacji do wartości szacunkowej zamówienia nie była duża, nie
przekraczała ona 10 000 zł w skali roku i wynosiła ok. 2%. Powyższe wskazuje bardziej na
rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego niż na jej rażąco niski charakter.
Równie nieznaczna była różnica pomiędzy średnią miesięczną wartością usługi realizowanej
dotychczas (22
885,20 zł), na którą powołano się w odwołaniu, a miesięczną wartością
usługi oferowanej obecnie przez Przystępującego (22 345,20 zł brutto). Izba za wiarygodne
uznała twierdzenia Przystępującego, iż zdobyte doświadczenie w realizacji przedmiotowej
usługi pozwoliło mu na zmniejszenie generowanych kosztów, zwiększenie efektywności
pacy, wykorzystanie bardziej wydajnego ekonomicznie sprzętu i wykwalifikowanej,
doświadczonej kadry.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada
wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak
w
odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za
zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia bez strat
po stronie wykonawcy. Poza
ogólnym opisaniem w treści odwołania, jakie czynniki powinny
zostać uwzględnione w cenie oferty, nie podał konkretnych wiążących się z tymi czynnikami
ko
sztów, nie odniósł swoich twierdzeń bezpośrednio do ceny oferty Przystępującego.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć
realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego, poprzestając w tym
zakresie na ni
czym nie popartym stwierdzeniu, że „kalkulacja Przystępującego nie
uwzględnia wielu istotnych czynników” oraz że „usługa miałaby być świadczona znacznie
poniżej rentowności”. Odwołujący nie podważył także prawidłowości oszacowania wartości
zamówienia przez Zamawiającego, w szczególności nie jest zgodne ze stanem faktycznym
twierdzenie
Odwołującego, iż w dokumentach zamówienia brak jest dokumentu
wskazującego na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości
zamówienia. W przekazanej Izbie przez Zamawiającego dokumentacji znajduje się
dokument uzasadniający szacunkową wartość zamówienia, w którym wskazano, iż
Zamawiający wziął pod uwagę prace zakończone i rozliczone za poprzednie 12 miesięcy, a
także uwzględnił prognozowany wzrost cen towarów i usług oraz przewidzianą w budżecie
gminy kwotę na sfinansowanie zadania, ponadto wskazał, iż zmniejszono zakres usługi w
stosunku do poprzedniego zamówienia o naprawę uszkodzonych koszy na śmieci. Izba nie
znalazła podstaw do kwestionowania prawidłowości tak ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby
zaoferowana przez Przystępującego cena budziła
wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a
tym samym nie wykazał,
że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zachodziła konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp. Jak zaś wskazano już powyżej, wskaźniki
określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do
wystosowania takiego wezwania, również nie zostały spełnione.
W tym stanie rzeczy
za bezzasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący upatrywał w działaniu Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na utrudnianie innym wykonawcom
dostępu do rynku. Z powyższego
wywieść można, że Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej
jako „u.z.n.k.”), który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W treści uzasadnienia odwołania próżno
szukać jednak jakichkolwiek okoliczności faktycznych mogących świadczyć o tym, że
złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała
argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum
odwołania, że Przystępujący miał utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku.
Ponownie zaś podkreślić należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym
spoczywał ciężar dowodu wykazać faktów, z których wywodził skutek prawny w postaci
konieczności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że w przypadku oferty Przystępującego
mamy do czynienia z dokonaniem
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich
wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym p
rzedsiębiorstwom dostępu do rynku,
a
nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki te
muszą występować kumulatywnie. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił w
uzasadnieniu odwołania żadnych argumentów. Przy czym podkreślić należy, że nie jest
właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu
rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Następnie Izba stwierdziła, że część argumentacji podniesionej w odwołaniu stanowi
argumentację spóźnioną. Dotyczy to twierdzeń o zasadności obniżenia przez
Zamawiającego wartości usługi wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu z 300 000 zł do 150 000 zł, niezbędności wymagania od wykonawcy
potwierdzeń przekazywania odpadów na instalację komunalną, wymagania posiadania
oprócz wpisu do BDO także wpisu do RDR w gminie, na terenie której toczy się
postępowanie oraz konieczności uwzględnienia w SWZ wymagań wynikających z ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych w zakresie dotyczącym floty pojazdów, jakimi
dysponować powinny podmioty, którym zleca się wykonywanie zadań publicznych.
Odwołujący w powyższym zakresie de facto kwestionuje treść ustalonych przez
Zamawiającego wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, co na obecnym etapie
postępowania uznać należy za niedopuszczalne. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
o
dwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia
lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi
unijne.
Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu czy też inne
wynikające z SWZ wymagania zostały ustalone w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
to winien był w tym zakresie wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 2)
ustawy Pzp. Obecnie rozpoznanie tego rodzaju zarzutów przez Izbę nie jest możliwe, a
ukształtowana w postępowaniu na dzień składania ofert treść dokumentów zamówienia
wiąże zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Tym bardziej nie jest możliwe
uwzględnienie podniesionego przez Odwołującego żądania „ponownego przygotowania
przez Zamawiającego dokumentacji z uwzględnieniem warunków środowiskowych, które są
możliwe do spełnienia w postępowaniu.”
Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający nie
dochował należytej staranności przy weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tym kontekście należy
wskazać, że zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten
obejmuje także sytuacje, w których wykonawca powołuje się na usługi zrealizowane na rzecz
zamawiającego, prowadzącego dane postępowanie. W takim przypadku zamawiający
posiada wiedzę, jak zamówienie zostało wykonane, jak i dysponuje dokumentami,
pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. Jak wskazano w wyroku z dnia 13 marca
2020 r., sygn. akt KIO
439/20 (wydanym na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej
ustawy, ale zachowującym aktualność), „skoro wybrany wykonawca wskazał usługę
wykonywaną na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie, to nie jest zobowiązany
do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający
jest w posiadaniu takich dokumentów i nie kwestionował prawidłowości wykonania tej usługi.
W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym
etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tej usługi.”
Izba ustaliła, że Przystępujący w wykazie usług powołał się na realizację usługi
utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy – umowa nr
4/2021 o wartości 228 852,00 zł brutto w okresie 1.04.2021r. – 31.01.2022 r., której odbiorcą
był sam Zamawiający. Zamawiający dysponował zatem pełną wiedzą co do przedmiotu tej
umowy, jej wartości, czy należytego jej wykonania i w świetle przepisów ustawy Pzp był
uprawniony oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego
na tej wiedzy się oprzeć. Zamawiający posiadał także niewątpliwie wiedzę co do sposobu
realizacji zamówienia przez konsorcjum, któremu udzielono tego zamówienia i nie podważał
faktu, że usługi referencyjne realizował bezpośrednio Przystępujący. Jak zaś wskazał
Przystępujący, co nie było kwestionowane, pan P. W., z którym Przystępujący ubiegał się o
zamówienie referencyjne, od 2020 r. jest zatrudniony u Przystępującego w oparciu o umowę
o pracę. Brak jest zatem podstaw do poddania w wątpliwość realności doświadczenia
nabytego przez Przystępującego podczas realizacji umowy nr 4/2021, Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie ani szczegółowej argumentacji, ani dowodów, które
doświadczenie to by kwestionowały.
W konsekwencji nie
sposób uznać za zasadne twierdzenia, że Przystępujący nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu, a tym bardziej, że przedstawił nieprawdziwe
informacje w
złożonym wykazie usług.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 335 zł 50 gr stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (735,50 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwo
łującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy na rzecz
zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy kwotę 4 335 zł 50 gr (słownie:
cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych i pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 777/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.
„Utrzymanie czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy” (nr ref.
DP/07/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 2 maca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00072106/01. Do ww.
postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 21 marca 2022 r.
wykonawca Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący”)
jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, wobec zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności
wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, wobec zaniechania uzyskania
rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 i art. 224
ust. 1 i 5 ustawy Pzp w sprawie zaproponowanej ceny świadczenia usług, które wskazywałby
kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę
(przekazane przez Przystępującego informacje nie zawierają uzasadnienia i kalkulacji
koszt
ów, które w sposób precyzyjny ustalałyby wysokość zaproponowanej kwoty), wobec
braku uwzględnienia w postępowaniu przepisów z zakresu ochrony środowiska, transportu
odpadów i ich zagospodarowaniu w myśl art. 224 ust 3 pkt 7 ustawy Pzp oraz wobec braku
uwzg
lędnienia w postępowaniu przepisów z zakresu ustawy o elektromobilności i paliwach
alternatywnych w nawiązaniu do zapisów art. 224 ust 3 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy P
zp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim
polegającego na wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp,
w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wy
jaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych
(wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i
rynkowości zaoferowanej ceny a także wskutek nie uwzględnienia zapisów przepisów
odrębnych zapewniających najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem
zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizacji
oraz uzyskanie najlepszych efektów środowiskowych
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od
Przystępującego rzetelnych
i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazana przez
Przystępującego oferta nie zawiera kalkulacji co do ustalenia ceny ofertowej);
4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w
szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w s
zczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
6. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniech
anie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę;
8. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechania żądania wyjaśnień od Przystępującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności: ponownym przygotowaniu dokumentacji z uwzględnieniem
warunków „środowiskowych”, które są możliwe do spełnienia w powyższym postępowaniu;
badania i oceny ofert; wyboru oferty najkorzys
tniejszej. Odwołujący wniósł także o nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego i wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż zaproponowana przez Przystępującego
cena realizacji usługi wynosi 268.142,40 zł brutto, co daje równowartość kwoty za 1 miesiąc
brutto 22.345,20 zł. Była to najniższa cena spośród wszystkich złożonych ofert. Zamawiający
na sfinansowanie ww. usługi przeznaczył kwotę brutto 275.000,00 zł. Zamawiający nie
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w okresie od 1 kwietnia 2021 roku do 31 stycznia
2022 roku (10 miesięcy) wydatkował na realizację takiej samej usługi kwotę 228.852,00 zł
brutto
co daje średnio miesięczny koszt 22.885,20 zł. Jak wynika z powyższego, w
niniejszym postępowaniu Przystępujący zaproponował cenę niższą zarówno od kwoty, którą
Zarząd Dróg Miejskich przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jak i niższą od realizacji
usługi, którą wykonywał w okresie od 1 kwietnia 2021 roku do 31 stycznia 2022 roku tj. 10
miesięcy. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający przy szacowaniu wartości zamówienia usługi
prawdopodobnie uwzględnił jedynie koszty, które rzeczywiście poniósł w ciągu 10 miesięcy.
Przy szacowaniu wartości zamówienia nie zostały uwzględnione takie czynniki jak wzrost
inflacji, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost kosztów paliwa czy też
wzrost cen zagospodarowania odpadów.
Odwołujący wskazał, iż podstawowe koszty związane z realizacją usług, będących
przedmiotem zamówienia, to m.in.: koszt pracowników, koszty paliwa, koszt amortyzacji,
koszty utylizacji odpadów. W oferowanej cenie musi zostać uwzględniony przez wykonawcę
co najmniej minimalny zysk wykonawcy, ch
ociażby na poziomie 1%. Zarówno przedsiębiorca
jak i zamawiający, rzetelnie kalkulujący cenę realizacji usługi musi uwzględnić, w tym np.: 1)
podatki; 2)
koszty eksploatacji samochodów (m.in. takich jak opony, płyny, części zamienne);
3) umowy ubezpieczeni
a (np. obowiązkowego ubezpieczenia OC pojazdów); 4) amortyzację;
5) media (energia elektryczna, woda); 6)
wzrost kosztów realizacji usługi przez okres trwania
umowy (cena realizacji usługi dla Zamawiającego jest stała); 7) rezerwy na poczet kosztów
dodatkowych, nieprzewidzianych (min. 5%); 8)
rezerwy na ewentualne kary nałożone przez
Zamawiającego. Odwołujący poddał w wątpliwość czy wykonanie usługi utrzymania
czystości wiat przystankowych i przystanków przy cenie zaproponowanej przez
Przystępującego jest realne. Jako podmiot posiadający doświadczenie w realizacji tego typu
usług, Odwołujący stwierdził, iż kalkulacja ceny przez Przystępującego nie uwzględnia wielu
istotnych czynników, które zostały wskazane powyżej. W przypadku ceny zaoferowanej
przez Prz
ystępującego usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał iż Przystępujący w 2021 roku do przetargu o tej samej treści
przystępował jako konsorcjum firm z firmą P. W. Firma Handlowo Usługowa P. W. .
Odwołujący ponadto podniósł, iż ustawa Pzp nie precyzuje, jaką cenę należy uznać za
rażąco niską, ani też kiedy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i podjęcia
przez wykonawcę działań, które służą wyeliminowaniu z rynku przedsiębiorców
prow
adzących działalność konkurencyjną. Jednakże zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp
szczególne prawdopodobieństwo wystąpienia ceny rażąco niskiej zachodzi m.in. w
sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających
odrzuceniu).
W ocenie Odwołującego należy uznać, że oferta Przystępującego przewiduje
świadczenie usługi objętej przedmiotowym zamówieniem znacznie poniżej jej kosztów.
W przypadku ceny zaoferowanej przez
Przystępującego usługa musiałaby być świadczona
znacznie poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za
ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest c
eną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencj
i podmiotów racjonalnie na nim. Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej
okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest ceną poniżej
kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą lub poniżej standardów jakości. Tym
samy
m należy mieć w szczególności na uwadze szacowanie wartości zamówienia przez
Zamawiającego. W przypadku gdyby do obecnej ceny jaką Zamawiający poniósł na
realizację usługi za 1 miesiąc doliczyć chociażby wskaźnik inflacji na poziomie 9,7% kwota
na realiza
cję zamówienia wzrosłaby do kwoty 301.260,72 zł. Wzrost cen Zamawiający nie
może opierać jedynie na poziomie inflacji gdyż niezbędnymi składnikami do realizacji usługi
są koszty pracownicze, koszty paliwa i amortyzacji sprzętów i pojazdów a także koszty
za
gospodarowania odpadów. Odwołujący stwierdził także, że Zamawiający nie może
dowolnie kształtować/ szacować w postępowaniu w ramach zamówień publicznej kwot na
sfinansowanie danego zadania.
W dokumentacji Zamawiającego, brak jest jakiegokolwiek
dok
umentu wskazującego na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości
przedmiotowego zadania, czy te
ż na jakiej podstawie ustalono kwotę przeznaczona na
sfinansowanie tego zadania. Za
niechanie takich czynności w przedmiotowym postępowaniu
wskazuje na naruszenie zasad przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie
zamówienia, zawartych w art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący poddał również w wątpliwość, że w zakresie warunków udziału
w
postępowaniu w części zdolności techniczne i zawodowe Zamawiający wymagał w okresie
ostatnich
3 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy w tym okresie co najmniej
usługi o podobnym profilu, polegającej na opróżnianiu koszy, utrzymaniu czystości,
usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej 150.000,00 zł. Natomiast w 2021 roku była
to kwota 300.000,00 zł. Zadziwiające jest zatem dla Odwołującego, że Zamawiający obniżył
przedmiotowe warunki, w sytuacji gdy od stycznia 2022 r. z uwagi n
a zmianę przepisów
prawa w Polsce (Polski Ład) oraz znaczny wzrost płacy minimalnej, energii, gazu, paliw
innych nośników energii, koszty działalności przedsiębiorców znacznie wzrosły, co powinno
przełożyć się na wartości oferowanych wynagrodzeń za świadczone usługi i roboty. W
zakresie informacji, że wykonawca odpowiada za zanieczyszczenia i odpady zebrane z pasa
drogowego w
edług oceny Odwołującego niezbędne jest wymaganie od przyszłego
Wykonawcy potwierdzeń przekazywania odpadów na instalację komunalną. W zakresie
zapisów Ustawy o odpadach i Ustawy Prawo Ochrony Środowiska wg oceny Odwołującego
oprócz posiadania wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach, który to wymóg należało
umieścić w części VIII pkt 2 ppkt 2) od potencjalnego Wykonawcy należałoby wymagać
posiadania wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w Gminie na terenie której toczy się
postępowanie. Odwołujący podkreślił, że zagospodarowanie odpadów to proces obejmujący
szereg
czynności, w tym transport odpadów i posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
warunków techniczno-lokalowych do ich wykonywania. Pozostałym wymogiem jaki
w
aspektach środowiskowych jest uwzględniany od tego roku są zapisy ustawy
o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, art. 68 ust 3 który stanowi: 3. Jednostka
samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2022 r.
wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35
ust. 2 pkt 1, podmiotom,
których łączmy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów
napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt
33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o
ruchu drogowym używanych przy
wykonywaniu tego zadania wynosi co n
ajmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub
powierzania wykonania
zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy Pzp oraz do
wykonywania, zlecania
lub powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego
utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w
szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w
tym gołoledzi i usuwaniu śniegu. Odwołujący wskazał, iż art. 35 ust 2 pkt 1 ustawy odnosi się
do zadań własnych gminy - art. 7 ust 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie
gminnym -
np. utrzymanie czystości i porządku a porządkowanie wiat jest niczym innym jak
utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy. Posiadanie w takim wypadku
niezbędnych pozwoleń, zezwoleń, wpisów do odpowiednich rejestrów a co najważniejsze
posiadanie umowy z
instalacją komunalną do której będą trafiały zebrane odpady przyczyni
się m.in. do braku podrzucania tych odpadów do Gminnego systemu.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 17 marca 2022
roku powołuje się na tezę, że nie ma konieczności składania referencji/doświadczenia przez
Przystępującego z tego względu, że usługa ta jest przez niego realizowana. Zamawiający nie
podniósł jednak kwestii, że w 2021 roku usługę realizowało konsorcjum firm: Eco Spring Sp.
z o.o. i P. W. Firma Handlowo -
Usługowa P. W., a obecnie ofertę złożyła firma Eco Spring
Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego należy zatem domniemywać, że Zamawiający nie
dochował należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów. Przystępujący nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe informacje
w
załączniku do oferty: „Wykaz usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot
zamówienia” sekcja V Ogłoszenia o zamówienia Kwalifikacja Wykonawców.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, że Odwołujący nie mógłby
uzyskać zamówienia, ponieważ oferowana przez niego cena przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł
także, iż prawidłowo oszacował wartość zamówienia, przyjmując wartość prac zakończonych
i
rozliczonych za poprzednie 12 miesięcy, uwzględniając też wskaźnik wzrostu cen o 8%.
Zamawiający wskazał ponadto, że zmniejszony został zakres usług w stosunku do
poprzed
niego postępowania o prace związane z naprawą uszkodzonych koszy na śmieci.
Zamawiający wyjaśnił, iż wybrany wykonawca świadczył takie usługi na rzecz
Zamawiającego, a jego potencjał techniczny i zawodowy jest Zamawiającemu znany.
Wykonawca składając ofertę wykazał spełnienie wymagań SWZ, a Zamawiający nie miał
podstaw, aby uznać, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę ani aby wzywać
tego wykonawcę do wyjaśnień. Zamawiający wskazał w tym zakresie na niewielką różnicę
pomiędzy ceną oferty Przystępującego (269 142,40 zł brutto) i wartością szacunkową
zamówienia (273 777,84 zł brutto). Zamawiający podniósł ponadto, że prowadzona na
obecnym etapie przez Odwołującego analiza warunków udziału w postępowaniu jest błędna.
Zamawiający wskazał, iż nie było podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień.
Wskazał też, że SWZ uwzględnia przepisy z zakresu ochrony środowiska, a Przystępujący
figuruje w rejestrze Bazy Danych o Odpadach
, może samodzielnie oddawać odpady do
Instalacji Komunalnych i nie musi po
siadać wpisu do RDR w Gminie, ponieważ Zamawiający
nie wskazywał, że trzeba oddawać odpady w Legnicy. Zamawiający wskazał także na
niezasadność twierdzeń o braku uwzględnienia przepisów z zakresu ustawy
o
elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz na fakt, że są to twierdzenia spóźnione,
które należało podnosić na etapie ogłoszenia.
Przystępujący Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Legnicy
w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, iż
z
godnie art. 90 ustawy Pzp rażąco niska cena występuje gdy: cena całkowita danej oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towa
rów i usług. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia Utrzymanie czystości wiat
przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy przeznaczył kwotę 275.000 zł
brutto, natomiast oferta wykonawcy Eco Spring sp. z o.o. wyniosła 268.142,40 zł brutto, czyli
była nieco o ponad 2 % niższa od wartości zamówienia. Przystępujący zauważył, że
Odwołujący bez problemu mógł się dowiedzieć jaką kwotą dysponuje Zamawiający na
sfinansowanie zamówienia. Na stronie internetowej https://zdm.bip.legnica.eu/ Zamawiający
w dn
iu 27.01.2022 opublikował „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022”, w
którym w poz. 1.3.10 zamieścił orientacyjną wartość zamówienia „Utrzymanie czystości wiat
przystankowych i przystanków na terenie miasta Legnicy” w kwocie 254 600,00 PLN. Dalej
Przystępujący wskazał, iż w dobie pandemii i innych zdarzeń, jak chociażby wojna na
Ukrainie i napływ uchodźców do Polski, samorządy borykają się ze wzmożonymi wydatkami.
Dlatego zmuszone są realizować swoje zadania nie drożej niż obecnie. Wiedząc, że gmina
dysponuje ograniczonym
budżetem, Przystępujący optymalizuje swoje wydatki oraz
zwiększa efektywność pracy, co pozwala realizować zadanie z przyzwoitym zyskiem
uwzględniając podwyżki niektórych materiałów.
Przystępujący wskazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest ceną rażąco niską,
pomimo, że jest niższa, niż zaoferowana za taka samą usługę rok wcześniej i zapewnia
firmie zysk na przyzwoitym poziomie. Doświadczenie, które zostało zdobyte przez firmę
pozwoliło na zmniejszenie generowanych kosztów, poprzez zwiększenie efektywności pracy
oraz wykorzystywanie bardziej wydajnego ekonomicznie sprzętu, pomimo zwiększonych cen
paliw, wynagrodzeń oraz inflacji. Do realizacji umowy Przystępujący wykorzystuje
doświadczoną i wykfalifikowaną załogę oraz kadrę kierowniczą. Przystępujący zwrócił
uwagę, że nazbyt maksymalistyczna biurokracja, niebotyczne wynagrodzenie Prezesa
Odwołującego oraz przerost zatrudnienia a co za tym idzie spadek efektywności pracy w
LPGK sp. z o.o. generuje bardzo wysokie koszty. Dla p
rzykładu Prezes Przystępującego
pełni nie tylko funkcję Prezesa Zarządu, ale także nadzoruje i kieruje pracą pracowników
spółki, przez co nie ma konieczności zatrudniania dodatkowej osoby na stanowisku
kierowniczym. Porównując oferty cenowe obydwu wykonawców, można zauważyć, że
miesięczna różnica w cenie brutto, to kwota jaką należy przeznaczyć na wynagrodzenie
osoby zatrudnionej na stanowisku kierowniczym (
6 868,80 zł). Przystępujący wskazał, iż u
Odwołującego funkcjonują także zakłady generujące straty, które wykonawca ten pokrywa z
zysków innych zakładów przynoszących dochód. Dlatego też stara się jak najbardziej
podwyższyć ceny za oferowane usługi, nie zwracając uwagi na rzeczywiste ceny rynkowe i
koszty, które faktycznie ponosi się przy świadczeniu tego typu usług. Ponadto zarządzanie
miejskimi spółkami odbywa się często w mniej operatywny sposób, niż firmami z kapitałem
prywatnym. Dlatego też oferty innych konkurencyjnych firm będą dużo tańsze, mimo, że
będą gwarantowały przyzwoity zysk. Przystępujący zaznaczył też, że Odwołujący od 2019
roku do dnia dzisiejszego, nie świadczy usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i
przystanków na terenie miasta Legnicy, w związku z tym nie jest zorientowany co do
wysokości ponoszonych kosztów oraz spodziewanych zysków.
Dalej Przystępujący zauważył, że Odwołujący próbuje manipulować cenami
porównując kwotę zamówienia zaoferowaną w tym postępowaniu za 12 miesięcy, z kwotą w
poprzednim postępowaniu w okresie 01.04.2021 do 31.01.2022 czyli za 10 miesięcy.
Miesięczna kwota zaoferowana w postepowaniu za okres od 01.04.2022 – 30.03.2023 przez
Przystępującego jest tylko o 540 zł brutto mniejsza od kwoty zaoferowanej w roku
poprzednim.
Nieprawdą jest, że doszło do naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z prawem, zapewniając zachowanie
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w prawidłowy sposób zamieścił ogłoszenie na stronie
internetowej
prowadzonego postępowania, na platformie www.platformazakupowa.pl pod ID
nr 580322 oraz na swojej st
ronie internetowej www.zdm.legnica.eu. Z ogłoszeniem tym mógł
zapoznać się każdy potencjalny wykonawca. Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia co do
treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, na podst. art. 513
ust. 1 mógł wnieść odwołanie w terminie zgodnym z art. 515 ust.2 pkt 2) tj. 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, lub dokumentów na stronie
internetowej, czyli w tym przypadku do dnia 07.03.2022. Brak wniesienia odwołania co do
t
reści warunków zamówienia, oznacza, że Odwołujący nie miał żadnych zastrzeżeń co do
treści ogłoszenia.
Przystępujący wskazał także, że Zamawiający ma prawo sformułowania warunków
udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający w
tym przypadku określił warunki dot. zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca w
okresie ostatnich 3 lat przed a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej: usługi o podobnym profilu , polegające na opróżnianiu koszy,
utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy - o wartości co najmniej: 150 000 zł brutto
łącznie.” Rok wcześniej była to kwota 300.000 zł ale zawężała ona znacznie krąg
wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu. Zmniejszenie wartości prac
wpłynęło na możliwość uczestniczenia w postępowaniu innych podmiotów niż tylko
Odwołujący. Tym bardziej zarzut wykluczenia innych wykonawców z dostępu do rynku jest
niedorzeczny.
Przystępujący wspomniał także, że Odwołujący jest miejską spółką, która ma
dominującą pozycję na rynku. Zajmuje się miedzy innymi wywozem odpadów z miasta
Legnicy oraz zarządza miejscową Instalacją Komunalną. Pozycja monopolistyczna
Odwołującego przez wiele lat powodowała, że wykonawca ten nadmiernie zawyżał cenę.
Ceny te były nieuczciwe, rażąco nieekwiwalentne, w stosunku do ekonomicznej wartości
ofero
wanego świadczenia. W poprzednich latach, w wielu przypadkach, w postępowaniach
prowadzonych przez gminę Legnica jedynym wykonawcą, który składał ofertę był
Odwołujący, ponieważ żadna inna z firm działających na lokalnym rynku, nie była w stanie
spełnić warunków udziału w postępowaniu, co tylko potwierdzało pozycję monopolistyczną
tej firmy.
Pojawienie się na rynku firmy konkurencyjnej w postaci Przystępującego
spowodowało obniżenie cen za usługi, które wcześniej świadczył Odwołujący i dostosowało
ceny do cen rynkowych. Dlatego te
z złożenie odwołania do rozstrzygnięcia postępowania
przez
Odwołującego jest dowodem braku pogodzenia się tego wykonawcy z pojawieniem się
firmy konkurencyjnej i utratą pozycji monopolistycznej w zakresie oczyszczania miasta.
Przyst
ępujący wskazał ponadto, iż Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w sprawie
zaoferowanej ceny, gdyż nie miał takiego obowiązku, ponieważ nie była to rażąco niska
cena. Ponadto zgodnie z SWZ
„Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
or
az istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.”, czyli miała być to
cena ryczałtowa. W związku z powyższym nie było konieczne dołączanie do formularza
ofertowego kalkulacji cen jednostkowych. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp, daje
zamawiającemu prawo a nie obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia
podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. W
związku z tym zarzuty te są całkowicie bezpodstawne. Biorąc pod uwagę to, że zaoferowana
przez
Przystępującego cena nie była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
nie budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, zamawiający nie musiał
wzywać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, ze cena nie posiadała cech
„rażąco niskiej ceny”. Odnośnie zanieczyszczeń i odpadów powstałych podczas
świadczenia usługi, Przystępujący posiada zawarte umowy na dostarczanie odpadów do
Instalacji Komunalnych w okolicach. Nie jest to Instalacja Komunalna, którą prowadzi
Odwołujący, gdyż firma ta narzuciła wysokie ceny za odbiór odpadów i dąży do tego aby
wszyscy wykonawcy świadczący usługi na rzecz gminy, obligatoryjnie zawierali umowy z
Odwołującym na dostawę odpadów w Instalacji Komunalnej, co po raz kolejny potwierdza
dominująca pozycję tej firmy i chęć całkowitego zmonopolizowania rynku. Jeżeli podmiot,
który prowadzi działalność polegającą wyłącznie na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji
terenów zielonych lub sprzątaniu ulic i targowisk, może, ale nie musi być podmiotem
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) wytwórcą odpadów
w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia
zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy
usługę. Wytwórca odpadów może samodzielnie oddawać odpady do Instalacji i nie musi w
tym celu posiadać wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w gminie. Wpis taki posiada
Odwo
łujący z racji odbioru odpadów od wytwórców odpadów na terenie Legnicy i próbuje po
raz kolejny narzucić zamawiającemu, warunek udziału w postępowaniu, który by to wykluczył
z udziału w postępowaniu wielu potencjalnych wykonawców. Jeżeli chodzi o sprzęt będący w
posiadaniu
Przystępującego to Przystępujący zaznaczył, że dysponuje nowoczesnym
sprzętem zasilanym paliwami alternatywnymi, o czym dobrze wie Odwołujący, gdyż
niejednokrotnie obie firmy brały udział w postępowaniach, w których warunkiem uczestnictwa
było posiadanie takiego sprzętu w ilości minimum 2 szt.
Nie jest prawdą, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
przedstawiając nieprawdziwe informacje. Przystępujący realizował usługę utrzymania
czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy w 2021 r. jako Lider
konsorcjum i był odpowiedzialne za całość wykonania tej usługi, wykorzystując swój sprzęt
oraz pracowników. Konsorcjum firm Eco Spring sp. z o.o., jako Lider oraz Firmy Handlowo-
Usługowej P. W., jako Partner było założone w celu wspólnego udziału w zamówieniu, gdzie
Partner Konsorcjum miał służyć przede wszystkim wiedzą i doświadczeniem, które na tamtą
chwilę było większe niż doświadczenie Eco Spring sp. z o.o. Właściciel FHU P. W., pan P.
W., jest zatrudniony w Eco Spring sp. z o.o. od dnia 01.02.2020 r. i
aktywnie uczestniczył w
świadczeniu usługi utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie
Legnicy w ramach spółki Eco Spring sp. z o.o. Wniosek jest taki, że Eco Spring realizowało
ww.
usługę w 100 % . Ponadto Przystępujący powołał się na art. 127 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
Przystępujący zaznaczył, że posiada nie tylko doświadczenie w świadczeniu takich samych
usług na zlecenie gminy ale też i innych podmiotów jak chociażby Legnicka Specjalna Strefa
Ekonomiczna S.A., na rzecz której świadczone były: „Usługi porządkowe i usługi zimowego
utrzymania obszaru sąsiadującego z terenem LSSE podstrefa Polkowice w latach 2020-21”
na kwotę 260.634,50 zł brutto oraz Usługi porządkowe i usługi zimowego utrzymania
obszaru LSSE Podstrefa Legnica i Legnickie Pole” w latach 2021-2022”, na kwotę 224
112,19 zł brutto. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego
oraz o nieuwzględnienie wszystkich podnoszonych w nim zarzutów oraz żądań co do
sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwier
dziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Eco Spring Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy i dopuściła ww. wykonawcę do udziału
w
postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potw
ierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego lub wezwania
Przystępującego wyjaśnień w zakresie ceny, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację
z otwarcia ofert,
oferty wykonawców, wykaz usług złożony przez Przystępującego wraz z
referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest utrzymanie czystości wiat przystankowych
i
przystanków na terenie miasta Legnicy w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z pkt VIII.2.4 lit. a)
SWZ Zam
awiający ustalił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełnią warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonał należycie co najmniej: usługi o podobnym profilu, polegające na opróżnianiu koszy,
utrzymaniu czystości, usuwaniu skutków zimy – o wartości co najmniej 150 000 zł brutto
łącznie. Pod uwagę będą brane te usługi, w których zostaną określone rodzaj, wartość robót,
rok realizacji, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane prawidłowo. Zamawiający wskazał także, że wykonawca zobowiązany jest do
przestrzegania przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o odpadach oraz,
że zobowiązany jest do posiada wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach (BDO)
w odpowiednim zakresie, zgodnie z przepisami ustawy
o odpadach. Zamawiający w pkt
X.
4.3 SWZ wskazał jako jeden z wymaganych podmiotowych środków dowodowych wykaz
usług porównywalnych z usługami stanowiącymi przedmiot zamówienia, wykonanych,
a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz
z po
daniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są należycie wykonywane, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Zamawiający w pkt X.8 SWZ wskazał, iż wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeśli wykonawca
wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.
W
artość szacunkowa zamówienia została określona na 273 777,84 zł brutto.
Uzasadniając dokonany szacunek Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp wziął pod uwagę prace zakończone i rozliczone za poprzednie 12 miesięcy
w kwocie 253 49
8,08 zł. Uwzględniając prognozowany wzrost cen towarów i usług i mając na
względzie kwotę w budżecie gminy na sfinansowanie zadania w wysokości 275 000 zł brutto,
Zamawiający przewidział *% wzrost wartości zamówienia. Aby dodatkowo obniżyć koszt
zlecany us
ług zmniejszono zakres w stosunku do poprzedniego o naprawę uszkodzonych
koszy na śmieci. 253 498,08 zł brutto x 8% wskaźnik wzrostu cen = 273 777,84 zł brutto.
Zamawiający zawiadomił wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 275 000 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 350 568,00 zł brutto oraz
Przystępującego z ceną 268 142,40 zł brutto. Przystępujący złożył w postępowaniu wykaz
usług, w którym wskazał na usługę utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków
na terenie Legnicy
– umowa 4/2021 o wartości 228 852,00 zł brutto realizowaną na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy w okresie 1.04.2021 – 31.01.2022 r.
Zamawiający w dniu 14 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 3,
pkt 7 i pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 5 ustawy Pzp
nie potwierdziły się.
Przywołując treść ww. przepisów należy wskazać, że zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w
sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
ef
ektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W
myśl ust. 2 tego przepisu zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
prze
pisami ustawy. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich is
totnych części składowych. W myśl ust. 2 tego
przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawia
jący może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1. Z kolei art. 224 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z
aś z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 3) jest
niezgodna z przepisami ustawy;
pkt 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba ustaliła, iż Odwołujący wywodził naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1,
art. 17 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 3, pkt 7 i pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 5
ustawy Pzp z zaniechania
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny oraz dokonania wyboru
oferty Przystępującego, który zaoferował cenę
rażąco niską, a poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czego domaga się Odwołujący, nie jest możliwe
bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Na gruncie
ustawy Pzp zasadą jest obligatoryjność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w
sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny,
wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na
zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli
zmaterializują się wskazane w nich przesłanki. Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym
odrzuceniem jego oferty, ma możliwość przedstawienia sposobu kalkulacji ceny czy
czynników mających wpływ na cenę oferty i wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco
niskiego. W przedmiotowym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, co przesądza
o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Przechodząc do oceny zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby w przedmiotowym przypadku
zmaterializowały się przesłanki uzasadniające skierowanie takiego wezwania. Przede
w
szystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to Odwołującego
obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek, o których
mowa w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp, aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek
wezwania
Przystępującego do wyjaśnień. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że
cena (lub
jej istotne części składowe) zaoferowana przez Przystępującego powinna
wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie
zostały w omawianym przypadku przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić
po
winny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Podkreślić ponadto
trzeba, że w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że cena ma wydawać się
Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa
„rażąco” - nie wystarczy zatem wykazać, że cena jest niska, lecz rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
w odwołaniu nie przedstawiono argumentów, które poddałyby
w
wątpliwość rynkowość ceny oferty Przystępującego. Wskazana przez Odwołującego
okoliczność, że cena oferty Przystępującego była najniższa spośród złożonych ofert i była
niższa od wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia nie oznacza, że była to cena rażąco niska. Izba stwierdziła, że różnica ceny
oferty Przystępującego w relacji do wartości szacunkowej zamówienia nie była duża, nie
przekraczała ona 10 000 zł w skali roku i wynosiła ok. 2%. Powyższe wskazuje bardziej na
rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego niż na jej rażąco niski charakter.
Równie nieznaczna była różnica pomiędzy średnią miesięczną wartością usługi realizowanej
dotychczas (22
885,20 zł), na którą powołano się w odwołaniu, a miesięczną wartością
usługi oferowanej obecnie przez Przystępującego (22 345,20 zł brutto). Izba za wiarygodne
uznała twierdzenia Przystępującego, iż zdobyte doświadczenie w realizacji przedmiotowej
usługi pozwoliło mu na zmniejszenie generowanych kosztów, zwiększenie efektywności
pacy, wykorzystanie bardziej wydajnego ekonomicznie sprzętu i wykwalifikowanej,
doświadczonej kadry.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada
wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak
w
odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za
zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia bez strat
po stronie wykonawcy. Poza
ogólnym opisaniem w treści odwołania, jakie czynniki powinny
zostać uwzględnione w cenie oferty, nie podał konkretnych wiążących się z tymi czynnikami
ko
sztów, nie odniósł swoich twierdzeń bezpośrednio do ceny oferty Przystępującego.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć
realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego, poprzestając w tym
zakresie na ni
czym nie popartym stwierdzeniu, że „kalkulacja Przystępującego nie
uwzględnia wielu istotnych czynników” oraz że „usługa miałaby być świadczona znacznie
poniżej rentowności”. Odwołujący nie podważył także prawidłowości oszacowania wartości
zamówienia przez Zamawiającego, w szczególności nie jest zgodne ze stanem faktycznym
twierdzenie
Odwołującego, iż w dokumentach zamówienia brak jest dokumentu
wskazującego na podjęcie czynności związanych z ustaleniem rynkowej wartości
zamówienia. W przekazanej Izbie przez Zamawiającego dokumentacji znajduje się
dokument uzasadniający szacunkową wartość zamówienia, w którym wskazano, iż
Zamawiający wziął pod uwagę prace zakończone i rozliczone za poprzednie 12 miesięcy, a
także uwzględnił prognozowany wzrost cen towarów i usług oraz przewidzianą w budżecie
gminy kwotę na sfinansowanie zadania, ponadto wskazał, iż zmniejszono zakres usługi w
stosunku do poprzedniego zamówienia o naprawę uszkodzonych koszy na śmieci. Izba nie
znalazła podstaw do kwestionowania prawidłowości tak ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby
zaoferowana przez Przystępującego cena budziła
wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a
tym samym nie wykazał,
że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zachodziła konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp. Jak zaś wskazano już powyżej, wskaźniki
określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do
wystosowania takiego wezwania, również nie zostały spełnione.
W tym stanie rzeczy
za bezzasadny uznać należy także zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący upatrywał w działaniu Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na utrudnianie innym wykonawcom
dostępu do rynku. Z powyższego
wywieść można, że Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej
jako „u.z.n.k.”), który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W treści uzasadnienia odwołania próżno
szukać jednak jakichkolwiek okoliczności faktycznych mogących świadczyć o tym, że
złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała
argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum
odwołania, że Przystępujący miał utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku.
Ponownie zaś podkreślić należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym
spoczywał ciężar dowodu wykazać faktów, z których wywodził skutek prawny w postaci
konieczności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że w przypadku oferty Przystępującego
mamy do czynienia z dokonaniem
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich
wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym p
rzedsiębiorstwom dostępu do rynku,
a
nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki te
muszą występować kumulatywnie. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił w
uzasadnieniu odwołania żadnych argumentów. Przy czym podkreślić należy, że nie jest
właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu
rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Następnie Izba stwierdziła, że część argumentacji podniesionej w odwołaniu stanowi
argumentację spóźnioną. Dotyczy to twierdzeń o zasadności obniżenia przez
Zamawiającego wartości usługi wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu z 300 000 zł do 150 000 zł, niezbędności wymagania od wykonawcy
potwierdzeń przekazywania odpadów na instalację komunalną, wymagania posiadania
oprócz wpisu do BDO także wpisu do RDR w gminie, na terenie której toczy się
postępowanie oraz konieczności uwzględnienia w SWZ wymagań wynikających z ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych w zakresie dotyczącym floty pojazdów, jakimi
dysponować powinny podmioty, którym zleca się wykonywanie zadań publicznych.
Odwołujący w powyższym zakresie de facto kwestionuje treść ustalonych przez
Zamawiającego wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, co na obecnym etapie
postępowania uznać należy za niedopuszczalne. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp
o
dwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia
lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej, w
przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi
unijne.
Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu czy też inne
wynikające z SWZ wymagania zostały ustalone w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
to winien był w tym zakresie wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 2)
ustawy Pzp. Obecnie rozpoznanie tego rodzaju zarzutów przez Izbę nie jest możliwe, a
ukształtowana w postępowaniu na dzień składania ofert treść dokumentów zamówienia
wiąże zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Tym bardziej nie jest możliwe
uwzględnienie podniesionego przez Odwołującego żądania „ponownego przygotowania
przez Zamawiającego dokumentacji z uwzględnieniem warunków środowiskowych, które są
możliwe do spełnienia w postępowaniu.”
Za niezasadne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający nie
dochował należytej staranności przy weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W tym kontekście należy
wskazać, że zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten
obejmuje także sytuacje, w których wykonawca powołuje się na usługi zrealizowane na rzecz
zamawiającego, prowadzącego dane postępowanie. W takim przypadku zamawiający
posiada wiedzę, jak zamówienie zostało wykonane, jak i dysponuje dokumentami,
pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. Jak wskazano w wyroku z dnia 13 marca
2020 r., sygn. akt KIO
439/20 (wydanym na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej
ustawy, ale zachowującym aktualność), „skoro wybrany wykonawca wskazał usługę
wykonywaną na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie, to nie jest zobowiązany
do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający
jest w posiadaniu takich dokumentów i nie kwestionował prawidłowości wykonania tej usługi.
W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym
etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie tej usługi.”
Izba ustaliła, że Przystępujący w wykazie usług powołał się na realizację usługi
utrzymania czystości wiat przystankowych i przystanków na terenie Legnicy – umowa nr
4/2021 o wartości 228 852,00 zł brutto w okresie 1.04.2021r. – 31.01.2022 r., której odbiorcą
był sam Zamawiający. Zamawiający dysponował zatem pełną wiedzą co do przedmiotu tej
umowy, jej wartości, czy należytego jej wykonania i w świetle przepisów ustawy Pzp był
uprawniony oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego
na tej wiedzy się oprzeć. Zamawiający posiadał także niewątpliwie wiedzę co do sposobu
realizacji zamówienia przez konsorcjum, któremu udzielono tego zamówienia i nie podważał
faktu, że usługi referencyjne realizował bezpośrednio Przystępujący. Jak zaś wskazał
Przystępujący, co nie było kwestionowane, pan P. W., z którym Przystępujący ubiegał się o
zamówienie referencyjne, od 2020 r. jest zatrudniony u Przystępującego w oparciu o umowę
o pracę. Brak jest zatem podstaw do poddania w wątpliwość realności doświadczenia
nabytego przez Przystępującego podczas realizacji umowy nr 4/2021, Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie ani szczegółowej argumentacji, ani dowodów, które
doświadczenie to by kwestionowały.
W konsekwencji nie
sposób uznać za zasadne twierdzenia, że Przystępujący nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu, a tym bardziej, że przedstawił nieprawdziwe
informacje w
złożonym wykazie usług.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 335 zł 50 gr stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (735,50 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
