rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 766/22
KIO 766/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 7 kwietnia 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej dnia 21 marca 2022 r. przez odwołującego Marcova
Biznes Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL
A. S.
Printing Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
wykonawcy P. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. „MIKRONEX”
Serwis Komputerowy P.U.H z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej dnia 21 marca 2022 r. przez odwołującego Marcova
Biznes Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy A. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL
A. S.
Printing Solutions and Service z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
wykonawcy P. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. „MIKRONEX”
Serwis Komputerowy P.U.H z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 766/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 132 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej
jako: „ustawa PZP”, na serwis urządzeń drukujących i skanujących wraz z dostawą
materiałów eksploatacyjnych, numer referencyjny BDG.741.059.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 28 grudnia 2021 r. pod numerem
2021/S 252-670613.
W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Marcova Biznes Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MIKRONEX, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w
toku pro
cedury wyjaśniania ceny MIKRONEX nie wykazał rentowności swojej oferty,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia
ofe
rty złożonej przez wykonawcę MIKRONEX pomimo, iż została ona złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi,
wyrażającego się rażącym zaniżeniem cen jednostkowych na pozycjach 25-28, 35-41, 51-
58, 92-95 oraz 154-157,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MIKRONEX, mimo iż nie jest ona zgodna z warunkami
zamówienia a wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd
Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania poprzez wskazanie, że
w poz. 121 formularza ofertowego zaoferował on oryginalny produkt Toshiba do drukarki
Toshiba Baracode B-EX452,
co nie jest prawdą, gdyż firma Toshiba nie produkuje i nie
firmuje żadnych etykiet swoją marką.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) Unieważnienie wyboru oferty MIKRONEX i odrzucenie oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę, złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także niezgodną z
warunkami zamówienia i wprowadzającą w błąd Zamawiającego,
2) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentując zasadność postawionych zarzutów Odwołujący wskazywał, że w orzecznictwie
i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana
cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to
przerzucen
ie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, (tak min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019).
MIKRONEX załączając oferty dostawców nie tylko nie wykazał, jego cena ofertowa nie jest
rażąco niska, ale jednoznacznie potwierdził, że nie ma realnej możliwości uzyskania cen
jednostkowych zaoferowanych w ww. pozycjach oferty.
Jak wskazuje opracowana prz
ez Odwołującego tabela, niektóre ceny na rynku są nawet 10-
krotnie wyższe niż zaoferował Wykonawca, co jednoznacznie potwierdza, że nie ma
możliwości uzyskania cen jakie zaoferował wykonawca MIKRONEX. Odnośnie cen
ofertowych wskazanych w poz. 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157, wykonawca
MIKRON
EX wprost oświadczył, że zaniżył ich ceny (vide: str. 2 wyjaśnień).
Za wciąż aktualnym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06 należy powtórzyć, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić
zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty.
Z ostro
żności, Odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać
samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie
czy wyjaśnieniach z realiami tynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. Zamawiający ocenia wiary-godność zaoferowanej ceny i przedłożonych
wyjaśnień wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu
przez wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego.
Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowym przypadku, nie można wystosować do
wykonawcy MIKRONEX ponownego wezwania.
Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień
jest niedopuszczalne, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne,
nierzeczowe, niepoparte faktami
. Odwołujący w pełni podziela pogląd wyrażony, w wyroku z
13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17, w myśl których ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty,
wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowi
ązek dołożyć wszelkich starań, aby na
pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają
wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
d
o uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć.
Jak wskazał Odwołujący, również w doktrynie ugruntował się pogląd, że „Powtórzenie
wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezw
anie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego
sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu.
Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się
konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba
ponownego wezwania mus
i wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby
wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.
Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,
lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w
wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego
zasady równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego.” (Komentarz do art. 90
PZP red. Jaworska 2020, wyd. 11/A. Matusiak. Legalis).
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że stwierdzenie w wyjaśnieniach wykonawcy
MIKRONEX,
że „Wykonawca skalkulował, że obniżając ceny na pozycjach 25-28; 35-41; 46;
51-58; 70; 92-95; 154-
157; które są mało istotne (biorąc pod uwagę pozostałe pozycje z
formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych urządzeń, którą to wiedzą
n
ie dysponują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości materiałów
eksploatacyjnych z ty
ch pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę sprzedaży”,
świadczy o przyznaniu się przez niego do przerzucania kosztów z jednej pozycji do drugiej,
co jest działaniem niedozwolonym.
Dysproporc
ja cen jednostkowych zachodząca pomiędzy ofertami konkurentów jest co do
zasady zjawiskiem normalnym (mieszczącym się w granicach normalnej konkurencji czy
strategii cenowej po-
szczególnych wykonawców), o tyle niedopuszczalne już jest (jako
wykraczające poza te granice) „przenoszenie” kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi.
Opisane działanie wypełnia bowiem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem, czynem
nieuczciw
ej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2
powołanej jednostki redakcyjnej wymienione zostały konkretne zachowania, które
ustawodawca
do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza.
Zdaniem Odwołującego artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak
i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie
można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża.
Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź
naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r.
sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu
czy
nów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3
ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji,
ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym
przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., IA Cr 308/95; por.
również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustaw
y ZNK, do której odsyła ustawa PZP, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przy czy
m działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy należy
zauważyć, że działanie MIKRONEX polegające na zaproponowaniu Zamawiającemu cen
jednostkowych na poziomi
e nieuwzględniającym rzeczywistych kosztów, jakie w związku z
ich dostawą wykonawca ten będzie ponosił, jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obycz
ajami, dotyczącymi konkurowania rzez przedsiębiorców w postępowaniach
przetargowych poprzez oferowanie korzyst
nych dla Zamawiającego warunków.
Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w
konkretnych sytuacjac
h można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vail, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Na naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym Postępowaniu wskazuje w szczególności to,
że działanie MIKRONEX doprowadza do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia
interesów innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku (uzasadnienie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15).
Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że MIKRONEX w poz. 121 formularza
ofertowego, zaoferował oryginalny produkt Toshiba do drukarki Toshiba Baracode B-EX4T2.
Powyższe oświadczenie ww. wykonawcy nie jest prawdą. Nie ma oryginalnych etykiet
Toshiba, firma Toshiba ni
e produkuje i nie firmuje żadnych etykiet swoją marką. Nie można
zaoferować więc produktu oryginalnego.
Zamawiający wymagał wpisania w formularzu cenowym w kolumnie E, jeśli nie oferuje się
produktu or
yginalnego, producenta, typ PN oraz wydajność. Etykiet oryginalnych Toshiba nie
ma, więc wykonawca MIKRONEX powinien wpisać jaki produkt zamienny (równoważny)
oferuje, podając jego parametry, tak jak to zrobił w poz. 33, 59-62, 67-68,130-133, 177-179,
191-
194. Brak podania przez ww. wykonawcę parametrów oferowanego produktu nie
pozwala zidentyfikować jaki produkt został zaoferowany czy pasuje do urządzenia
Zamawiającego i czy spełnia wymagane parametry.
Nie ulega zatem wątpliwości, że MIKRONEX przedstawił w poz. 121 informacje nie
korespondującą z rzeczywistością.
Mając na uwadze przedstawioną argumentacją, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację. Jak wskazywał
Zamawiający argumentacja Odwołującego w stosunku do żadnego z przedstawionych
zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił, że cena oferty MIKRONEX nie była na
tyle niska by podlegała badaniu z urzędu. Jak słusznie zauważył ten wykonawca w
wyj
aśnieniach ceny, zaniżone pozycje nie są istotne w kontekście całości zamówienia i nie
mają istotnego wpływu na cenę oferty. Jednocześnie przedstawione zostały wyliczenia i
dowody, zgodnie z którymi dostarczając Zamawiającemu materiały eksploatacyjne zgodnie z
cenami jednostkowymi wskazanymi w ofercie oraz pozyskując te materiały od
poddostawców osiągnie zysk na poziomie 18%. Podkreślił małe różnice jakie występują
między cenami poszczególnych oferentów, które wahają się od 1,52 % do 4,64% w zakresie
ceny z
a materiały eksploatacyjne.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji wskazał, że Odwołujący nie
wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek, które muszą wystąpić kumulatywnie by mówić o
czynie nieuczciwej konkurencji, w związku z czym zarzut powinien podlegać oddaleniu jako
niewykazany.
Odnośnie zarzutu nr 3 podkreślił, że tylko w razie oferowania produktów równoważnych do
oryginal
nych wykonawcy byli zobligowani do wskazania w załączniku nr 3a proponowanego
zamiennika. Natomiast w pozycji
121 Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie
przez określenie materiału eksploatacyjnego, jego przeznaczenia oraz wydajności, tj. bez
wsk
azania znaku towarowego. Wykonawcy nie byli więc zobligowani do wypełnienia pól
załącznika w zakresie wskazania proponowanego zamiennika względem produktu
oryginalnego. Zamawiający też w żadnym punkcie SWZ nie wymagał od Wykonawców
takiego działania, czy też podawania producentów materiałów w przypadku nie wskazania w
SWZ konkretnego znaku towarowego. W przypadku
oferty MIKRONEX wyraz „Tak” w
kolumnie określającej oryginalność produktu dla poz. 121 można było odczytać jako
zgodność oferowanego produktu z wymogami Zamawiającego, a nie jako zaoferowanie
produktu
oryginalnego, którego oznaczenia Zamawiający nie wskazał, a który, jak słusznie
wskazuje Odwołujący, nie istnieje.
W dniu rozprawy, tj. 7 kwietnia 2022 r., pisemne stanowisko zostało również przedłożone
przez Przystępującego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K.
„MIKRONEX” Serwis Komputerowy z siedzibą w Warszawie. Wniósł on o oddalenie
odwołania oraz odniósł się do twierdzeń Odwołującego. Wskazywał przede wszystkim, że
odwołanie nie może zostać uwzględnione, z uwagi na fakt, iż brak jest możliwości wywarcia
wpływu na wynik postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu po pierwsze nie doszło do naruszenia przepisów ustawy
wskazanych przez Odwołującego w zarzutach odwołania, a po drugie, nawet gdyby Izba
stwierdziła, że naruszenie którekolwiek z powołanych z odwołaniu przepisów zaistniało,
czemu Przystępujący zaprzecza, nie miało ono istotnego wpływu na wynik postępowania i
klasyfikację oferty Przystępującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert oraz na wybór tej
oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Fakt wywarcia przez naruszenie przepisów istotnego wpływu na wynik postępowania musi
być zatem niezaprzeczalny i udowodniony.
Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu
Przystępujący stwierdził, co następuje:
Odnośnie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu istotne części zamówienia stanowią dostawa materiałów eksploatacyjnych do
urządzeń drukujących i usługa serwisowo-utrzymaniowa dla urządzeń drukujących i
drukująco-skanujących. Nie stanowią natomiast istotnej części zamówienia poszczególne
pozycje asortymentu zawarte w formularzu rzeczowo-
cenowym z Załącznika nr 3a.
Cena stanowi wagę 60 punktów, pozostałe dwa kryteria czas naprawy i kryterium
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia mają wagę po 20 pkt.
Przystępujący otrzymał największą z możliwych liczbę punktów w każdym poszczególnym
kryterium oceny ofert.
„Celem badania ceny oferty jest ustalenie, czy wysokość tej ceny daje racjonalne podstawy
do uznania, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany stosownie do wymagań
zamawiającego z należytą starannością” .
Przystępujący w obliczeniach ceny wziął pod uwagę, sposób jej obliczenia podany przez
Zamawiającego w SWZ z uwzględnieniem warunków opisanych w OPZ i PPU. Zamawiający
w pkt 12
.1 lit a) SWZ przewidział, że podstawą do obliczenia ceny jest pełen zakres
zamówienia określony w Załączniku nr 1 (OPZ) oraz Załączniku nr 2 (PPU) do SWZ. Cena
oferty powinna obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej
realizacj
i przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów.
Zgodnie z lit. b) Wykonawca w ramach obliczania ceny miał uwzględnić Załącznik nr 3a do
SWZ (formularz rzeczowo-cenowy), a zgo
dnie z lit. c) cena oferty jest stała - wysokość
wynagr
odzenia Wykonawcy podlega waloryzacji wyłącznie na warunkach wskazanych w
PPU (tj. § 12). Zamawiający w pkt 12.1 SWZ nie odnosił sie do cen jednostkowych w
Załączniku nr 3a.
Jak dalej wskazywał Przystępujący § 4 ust. 1 lit a) i ust. 2 PPU wyraźnie stanowi, że
wynagrodzenie za dostawę materiałów eksploatacyjnych wskazane przez Zamawiającego
jest wynagrodzeniem maksymalnym. W § 2 pkt 14 PPU Zamawiający również wyraźnie
zastrzegł możliwość dokonywania zamówień ilościowo odbiegających od przewidywanych
ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ, przy czym zmniejszenie ilości w danej
pozycji asortymentowej może (ale nie musi) prowadzić do zwiększenia zamawianych ilości w
innej
pozycji
asortymentowej.
Zm
iany ilościowe w poszczególnych pozycjach
asortymentowych nie spo
wodują zmiany cen jednostkowych i nie wymagają zmiany umowy,
a wartość dokonanych w tym trybie zmian ograniczona jest wartością prawa opcji z § 2 pkt
15 PPU. Prawo opcji z § 2 pkt 15 i § 10 PPU dotyczy wyłącznie zamówienia w zakresie
dostawy materiałów eksploatacyjnych i przewiduje wyłącznie możliwość zmniejszenia
dostawy materiałów eksploatacyjnych maksymalnie o 30% w stosunku do wartości
wynagrodzenia (maksymalnego) za te cześć zamówienia. Prawo opcji nie przewiduje w
ogóle zwiększenia wartości zamówienia, pomimo tego, że zgodnie z art. 441 ustawy PZP
Zmawiający ma taką możliwość.
Tym samym Zamawiający w dokumentach postępowania dopuścił przesunięcia
asortymentowe. Zamawiający może nie zamówić żadnego z wymienionych w danej pozycji
materiału eksploatacyjnego i zamówić więcej sztuk innego materiału eksploatacyjnego niż
przewidział w innej pozycji. Obliczenie przez Przystępującego ceny w poszczególnych
pozycjach Załącznika 3a, jak również treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
należy rozpatrywać w kontekście wyżej powołanych i opisanych w dokumentach
postępowania warunków, które Przystępujący miał prawo brać pod uwagę i uwzględnić w
swojej kalkulacji ceny.
Przystępujący świadcząc u Zamawiającego od dnia 04-02-2020 r. w ramach umowy nr BIT
WWU 1621/2020 usługę serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących posiada
wiedzę w jakim stopniu dane urządzenia są eksploatowane i biorąc pod uwagę ruchomy
charakter poszczególnych pozycji w Załączniku nr 3a, mógł poruszać się w cenach
jednostkowych kalkul
ując, że pozycje nr 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157 są mało
istotne jako składnik cenowy, ponieważ dotyczą urządzeń mało eksploatowanych i nie mają
istotnego znaczenia dla ceny dostaw.
Uwzględniając okoliczność, że z kolei z innych pozycji, wg wiedzy Przystępującego,
Zamawiający z całą pewnością zamawiać będzie materiały eksploatacyjne Przystępujący
obniżył ceny na tych pozycjach, co do których ma wiedzę, że zamówienie ich może nastąpić
w mniejszym niż zakładany stopniu, a nawet może w ogóle nie mieć miejsca, do czego
Zamawiający ma prawo w ramach opisanych przez niego warunków zamówienia.
Przystępujący zaoferował również w 19 pozycjach produkty zamienne fti. w pozycjach:
33.59- 62.67-68.123.130-133.177-179.191-
194j. Przyjęcie do wyceny oferty produktów
zamiennych dało Przystępującemu znacząca przewagę cenowa w stosunku do oferty
Odwołującego.
Przedstawione przez Przyst
ępującego w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
argumenty
nie są gołosłowne, a o wysokim standardzie wykonywania usługi serwisowej
przez
Przystępującego, a zatem o jego wiedzy i doświadczeniu Zamawiający miał wiedzę.
Przystępujący świadczył od 2020 r. usługę utrzymaniowo-serwisową urządzeń
Zamawiającego przez cały czas realizacji z poziomem powyżej 99% SLA.
Odnośnie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazywał, że przytoczone w odwołaniu oświadczenie
Przystępującego złożone w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zostało przez
Odwołującego wyrwane z kontekstu i przytoczone jako dowód na przerzucanie przez
Przystępującego kosztów z jednej pozycji do drugiej, co jest nieprawdą.
W zakresie tego zarzutu aktualne są również argumenty przedstawione przez
P
rzystępującego powyżej do zarzutu nr 1. Nie powtarzając tych argumentów, Przystępujący
raz jeszcze podkreślił, że kwestionowane przez Odwołującego pozycje są mało istotne z
punktu widzenia części oferty - dostawy ponieważ dotyczą urządzeń nisko eksploatowanych
przez Zamawiającego oraz ponieważ sam Zamawiający w dokumentach postępowania
dopuścił przesunięcia asortymentowe. Zatem Przystępujący w pozycjach Załącznika nr 3a,
co do których miał wiedzę, że Zamawiający może nawet nie zamówić żadnego z
wymienionych
w danej pozycji produktu, natomiast może zamówić więcej sztuk innego
produktu niż przewidział to w innej pozycji, mógł obniżyć cenę na te pozycje poniżej wartości
ich zakupów u dostawców i nie dokonywał tym samym żadnego przerzucenia kosztów z
jednej pozy
cji do drugiej, jak sugeruje to Odwołujący.
Dołączona do wyjaśnień Przystępującego kalkulacja ceny na dostawy materiałów
eksploatacyjnych udowadnia, że Przystępujący nie przeniósł kosztów na inne pozycje z
oferowanego asortymentu. Przystępujący zobowiązał się ponadto, że dostarczy
Zamawiającemu materiały eksploatacyjne w cenie zaoferowanej w tych poszczególnych
pozycjach. Działanie takie jest dopuszczalne i mieści się w ramach możliwości obniżenia
wyliczonej przez Przystępującego marży do tej części zamówienia tj. marży dotyczącej
dostaw materiałów eksploatacyjnych.
Odno
śnie zarzutu nr 3, podkreślił że obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu
zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki
sposób taka decyzja zamawiającego ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109
ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 1, wskazuje pods
tawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Aby w ogóle mogło dojść do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 uPzp w przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający w dokumentach zamówienia musiałby przewidzieć tę
fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawcy. W SWZ z fakultatywnych podstaw
wykluczenia wyk
onawców Zamawiający przewidział wyłącznie jedną przesłankę tj.
przesłankę stypizowaną w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP - odnoszącą się do otwarcia
likwidacji, ogłoszenia upadłości i dalszych okoliczności, wymienionych w tym przepisie (SWZ
Rozdział 7 pkt 7.1.2, pkt 7.5, pkt 7.8, pkt 7.10.2).
Ponieważ Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 10 w konsekwencji nie mogło mieć miejsca naruszenie przez Zmawiającego art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP.
Niezależnie od powyższych argumentów natury formalnej, Przystępujący pragnie wskazać,
że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgod
ność pomiędzy ofertą
wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami
zamówienia. O niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w
przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub
braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego . Zgodnie z wymaganiami w pkt 10 i 11 OPZ
(Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wskazał, że w zakresie pozycji 121 preferuje produkt
oryginalny, a nie że wymaga produktu oryginalnego i opisał jego przeznaczenie wskazując
urządzenie do jakiego produkt ten ma zastosowanie. Wpisanie przez Przystępującego słowa
„Tak” oznaczać miało dedykowanie tego produktu do tego urządzenia i nie ma znaczenia dla
określonych przez Zamawiającego warunków zamówienia tj. preferowania przez
Zamawiającego produktu oryginalnego, a nie wymaganie dostawy oryginału.
Ustosun
kowując się do dowodów dołączonych przez Odwołującego tj. korespondencji e-mail
z dnia 08-02-2022 r. i z dnia 14-03-
2022 r. Przystępujący wskazuje, że z korespondencji tej
wyn
ika, iż po pierwsze pytania te zostały zadane dostawcom przez Odwołującego po
za
poznaniu się przez niego z ofertami konkurentów (po otwarciu ofert 03-02-2022 r.) i po
drugie celowo do podważenia ofert konkurentów w przedmiotowym postępowaniu. W
każdym z tych e-maili Odwołujący wyraźnie podkreślił wagę zadanego pytania (wyróżnienie
kapitalikiem albo kolorem). Pierwsza korespondencja e-mail z 08-02-
2022 r. dołączona
została do pisma Marcova Biznes sp. z o.o. do Zamawiającego z dnia 09-02-2022 r.
zawierającego uwagi do ofert pozostałych dwóch konkurentów w postępowaniu, z
identycznym zarz
utem dotyczącym poz. 121, natomiast druga korespondencja powstała na
potrzeby po
stępowania odwoławczego.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 na koniec wskazać należy, że aby wystąpiła niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć ona charakter zasadniczy oraz
nieusuwalny, ze względu na obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP.
Reasumując Przystępujący stwierdza, że nawet przy zastosowaniu najdroższych z
możliwych do uzyskania cen oferta Przystępującego klasyfikuje się na pierwszym miejscu w
rankingu ofert, a zatem nawet gdyby potencjalnie miało miejsce naruszenie przepisów
ustawy nie miało ono żadnego wpływu na wynik postępowania nie mówiąc już o możliwości
wywarcia istotnego wpływu na wynik postępowania.
Na zakończenie Przystępujący wskazał, że jest uczestnikiem rynku zamówień publicznych
od 1995 r. i przez cały czas funkcjonowania na tym rynku zrealizował z sukcesem wszystkie
zobowiązania z zawartych umów z zamawiającymi i nigdy żadna umowa nie została z nim
rozwiązana.
Wo
bec powyższej argumentacji, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadz
onego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, dowody
wnio
skowane przez Odwołującego tj. korespondencji między Odwołującym a
przedstawicielem firmy TOSHIBA, dowody wnioskowane przez Przystępującego, tj.:
kalkulacji- ze
stawienia różnicy w ofertach dotyczącego 19 pozycji (wniosek dowodowy nr 1 w
stanowisku procesow
ym), zestawienia wskaźnika SLA usługi utrzymaniowo-serwisowej
(wniosek dowodowy nr 2 w stanowisku procesowym), kalkulacji ceny dostawy materiałów
eksploatacyjnych z uwzględnieniem ceny zakupy brutto najtańszego dostawcy oraz
najdroższego dostawcy (wniosek dowodowy nr 3 i 4 w stanowisku procesowym),
korespondencji e-mail (wniosek dowodowy nr 5 w stanowisku procesowym).
Izba przy wydawaniu rozstrzygnięcia oparła się jednak tylko na niektórych dowodach, co
znajdzie wyraz w uzasadnieniu wyroku.
Izba uznała wniosek kosztowy Przystępującego po stronie Zamawiającego za oczywiście
niezasadny z uwagi na treść §8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na serwis
urządzeń drukujących i skanujących wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, do momentu upływu terminu składania ofert wpłynęło
3 oferty, tj. oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 1 152 320,58 zł, oferta
Przystępującego po stronie Odwołującego opiewająca na kwotę 1 127 924,11 zł oraz oferta
Przystępującego po stronie Zamawiającego opiewająca na kwotę 998 340, 57 zł.
Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawca MIKRONEX zaproponował następujące
stawki dla pozycji kwestionowanych przez Odwołującego:
Numer
pozycji
Cena brutto za sztukę
[zł]
Numer
pozycji
Cena
brutto
za
sztukę [zł]
25
249,69
54
75,03
26
279,21
55
103,32
27
279,21
56
103,32
28
279,21
57
103,32
35
138,99
58
103,32
36
138,99
70
73,80
37
138,99
92
57,81
38
138,99
93
57,81
39
185,73
94
57,81
40
65,19
95
63,96
41
20,91
154
148,83
46
75,03
155
223,86
51
75,03
156
223,86
52
75,03
157
223,86
53
75,03
---------- ----------------------------
Pismem z dnia 29 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MIKRONEX do wyjaśnień
w zakresie ce
ny. Zgodnie z treścią wezwania: „Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Cena
złożonej oferty - 998 340,57 zł brutto, w tym w szczególności cena za część zamówienia
odpowiadającą za dostawę fabrycznie nowych, nieużywanych materiałów eksploatacyjnych
do urządzeń drukująco - skanujących użytkowanych przez Zamawiającego (dalej dostawa
materiałów) - 441 002,97 zł brutto, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”.
„Cena Państwa oferty wyraźnie różni się wielkością od pozostałych złożonych ofert, jest też
znacznie niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość VAT oraz
średniej złożonych ofert. Jest to jeszcze bardziej widoczne, w przypadku części zamówienia
odnoszącej się do dostawy materiałów, gdzie cena Państwa oferty odbiega od szacunkowej
wartości zamówienia oraz średniej złożonych ofert znacznie ponad 20%. Różnice te stają się
rażące, szczególnie w kontekście złożonych cen jednostkowych, w przypadku dużej części
materiałów eksploatacyjnych wskazanych w Państwa ofercie (patrz tabela poniżej)”.
Zamawiający zwrócił w szczególności uwagę na pozycje oznaczone numerami 25-28, 35-41,
46, 51-58, 70, 92-95, 154-157 oraz 162.
Jak dalej wskazywał w treści wezwania Zamawiający: „W związku z powyższym, mając na
względzie wskazane różnice, Zamawiający wzywa do wykazania, że przyjęte w zestawieniu
ceny jednostkowe wskazanych produktów są dla Państwa realne do uzyskania oraz
wykazania przyczyn i możliwości uzyskania tak korzystnych cen. Należy tutaj podkreślić, że
Zamawiający przyjmuje ceny produktów równoważnych jako możliwe do uzyskania
(porównawszy dane ze stron internetowych producentów), jednakże we wszystkich
wskazanych wyżej pozycjach zaoferowaliście Państwo produkty oryginalne, w cenach na tyle
niskich, że wydają się one trudne do uzyskania w oficjalnych kanałach sprzedaży
producentów (jeżeli w ogóle możliwe). Jak wyżej wskazano, wiele zaoferowanych przez
Państwa cen jednostkowych rażąco odbiega od cen oferowanych przez pozostałych
Wykonawców (różnice rzędu 80%), a przez to cena za dostawę materiałów i w efekcie cena
całkowita oferty również wyraźnie odbiegają od cen ofert konkurencyjnych. Mając powyższe
na uwadze wzywamy do wykazania realności cenowej złożonej oferty tak w zakresie
wskazanych konkretnie cen jednostkowych, jak i w konsekwe
ncji ceny oferty za dostawę
materia
łów i ceny całkowitej oferty.
Wyjaśnienia i dowody powinny wymieniać czynniki, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej przez wykonawcę ceny, w tym cen jednostkowych brutto we wskazanych
powyżej pozycjach (np.: oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy; pomoc publiczna
udzielona na podstawie odrębnych przepisów; czynniki w zakresie wynikającym z przepisów
prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie) oraz powinny wskazywać w szczególności, czy zaoferowana
cena oferty obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z
SWZ, związane z wymaganiami zawartymi w treści Projektowanych Postanowień Umowy i
Opisu Przedmiotu Zamówienia”.
Pismem z dnia 22 lutego 2022 r. wykonawca MIKRONEX przedłożył stosowne wyjaśnienia
wraz z dowodami oraz zastrzeżeniem, że informacje zawarte w wyjaśnieniu oraz
załącznikach stanowią tajemnice przedsiębiorstwa i nie mogą być one udostępniane.
Zamawiający uznał przedmiotowe zastrzeżenie za bezskuteczne, czemu dał wyraz w piśmie
z dnia 11 marca 2022 r. wskazując, że wobec uznania nieskuteczności zastrzeżenia,
informacje będą podlegały udostępnieniu po upływie 10 dni od dnia dostarczenia pisma
wykonawcy. Wykonawca nie zakwestionował decyzji Zamawiającego.
W wyjaśnieniach wykonawca MIKRONEX przedstawił stosowne kalkulacje i przedstawił
odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji
kwestionowanych przez Odwołującego, w
dowodach
przedstawionych przez wykonawcę MIKRONEX znajdowały się oferty różnych
firm, z których wynikało, że uwzględniając najniższe oferowane przez nich ceny dotyczące
ww. pozycji, istnieją znaczące różnice między nimi, a cenami z formularza ofertowego
wykonawcy M
IKRONEX w zakresie tychże pozycji. Przykładowo dla pozycji nr 25 najniższa
możliwa do uzyskania cena, zgodnie z dowodami załączonymi przez wykonawcę, wynosiła
800,50 zł brutto natomiast wykonawca w formularzu ofertowym skalkulował ją na poziomie
249,69 zł brutto. Różnice występowały przy wszystkich kwestionowanych pozycjach.
Zgodnie z treścią przedmiotowych wyjaśnień: „Wykonawca MIKRONEX Serwis
Komputerowy P.U.H. P. K. od dnia 04.02.2020 r. w ramach umowy nr BIT WWU 1621/2020
świadczy u Zamawiającego usługi serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących
posiada zatem wiedzę w jakim stopniu dane urządzenia są eksploatowane (jak często
podlegały naprawie i jak często była konieczność wymiany materiału eksploatacyjnego). Na
tej podstawie Wyko
nawca skalkulował, że obniżając ceny na pozycjach 25-28; 35-41; 46; 51-
58; 70; 92-95; 154-
157; które są mało istotne (biorąc pod uwagę pozostałe pozycje z
formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych urządzeń, którą to wiedzą
nie dyspon
ują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości materiałów
eksploatacyjnych z tych pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę sprzedaży.
Wykonawca wziął również pod uwagę fakt, że w przypadku zamówienia materiałów
eksploatacyjnych z
wyszczególnionych pozycji 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157;
obowiązkiem będzie dostawa oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, w cenach
zgodnych z przedstawioną ofertą, jednakże na całości realizacji zamówienia Wykonawca
uzyska marżę w wysokości ok. 18 % - w załączeniu kalkulacja: wyliczenie marży na istotną
część składową zamówienia – dostawę”.
„Odnosząc się do pozycji 162 Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3a do SWZ
Wykonawca oświadcza, że zaoferowana przez nas cena w wysokości 1601,46 zł brutto była
skalkulowana na podstawie wyceny uzyskanej w dniu 19.01.2022 roku z firmy MADAX - Elite
Partner Konica Minolta. Zaoferowana cena Drum Unit K A9K70RD (poz. 162 formularza) na
dzień 19.01.2022 roku wynosiła 1299,00 zł netto, tj. 1597,77 zł brutto, jest więc ceną niższą
niż Wykonawca uwzględnił w ofercie - w załączniku Dowód nr 12 - korespondencja e-mail z
dnia 16.02.2022 r. jako potwierdzenie udzielenia przez firmę MADAX w dniu 19.01.2022 r.
c
eny 1299,00 zł netto na Drum Unit K A9K70RD (poz. 162 formularza).
Zaoferowane ceny jednostkowe na poszczególnych pozycjach (25-28; 35-41; 46; 51-58; 70;
92-95; 154-
157) nie są to istotne części składowe oferty, a zgodnie z art. 224 ust. 2 uPzp
złożona przez Wykonawcę oferta nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. W
przedmiotowym postępowaniu Wykonawca kalkulując cenę wziął pod uwagę,
że istotne części składowe ceny lub kosztu należy rozpatrywać z uwzględnieniem podziału
na cenę świadczenia usługi serwisowej i cenę dostawy materiałów i w ramach tego podziału
Wykonawc
a może się poruszać w swoich kalkulacjach marży. Natomiast poszczególne
jednostkowe pozycje z załącznika 3a nie stanowią istotnych części składowych oferowanej
przez Wykonawcę ceny i mogą odbiegać od ofert innych Wykonawców.
Wykonawca oświadcza, że zamówienie będzie realizował samodzielnie, posiada własny
magazyn, własną flotę samochodową oraz dysponuje odpowiednią kadrą pracowniczą zatem
zaoferowana oferta obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia
wynikające z SWZ. Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednią wiedzę i kwalifikacje,
które pozwolą na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści
Projektowanych Postanowień Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Na potwierdzenie
rzetelności naszej firmy załączamy referencje, dotyczącego realizacji aktualnej umowy
dotyczącej serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących u Zamawiającego”.
Zgodnie z informacją z dnia 9 marca 2022 r. za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy
MIKRONEX, która uzyskała łącznie 100 punktów. Na drugim miejscu sklasyfikowano ofertę
wykonawc
y Odwołującego z wynikiem 91,98 punktów, a na trzecim miejscu ofertę
wykonawcy PRINT-
SOL z punktacją na poziomie 73,11 punktów.
Zgodnie z §2 pkt 14 projektowanych postanowień umownych: „Zamawiający, uwzględniając
rzeczywiste zużycie i jego potrzeby w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych,
zastrzega sobie możliwość dokonywania zamówień ilościowo odbiegających od
przewidywanych ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ, przy czym
zmniejszenie ilo
ści w danej pozycji asortymentowej może (ale nie musi) prowadzić do
zwiększenia zamawianych ilości w innej pozycji asortymentowej. Zmiany ilościowe w
poszczególnych pozycjach asortymentowych nie spowodują zmiany cen jednostkowych i nie
wymagają zmiany umowy. Wartość dokonywanych w tym trybie zmian ograniczona jest
wartością prawa opcji, o którym mowa w ust. 15”.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakre
sie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jak stanowi ust. 5 i 6 ww. przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (ust.
5), zaś odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu (ust. 6).
Jak s
tanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie Izba pragnie zaznaczyć, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, który mówi o
rażąco niskiej cenie lub koszcie, lub ich istotnych części składowych, nakazuje pojęcia te
odnosić do „przedmiotu zamówienia”. Ma to być cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dl
a oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i fin
ansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
k
osztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Definicja
tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.
Pamiętać przy tym należy, że rażąco niski charakter musi dotyczyć ceny zaoferowanej za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za
rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się
na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich
zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli
poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza, że
ceny jednost
kowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich
wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny.
Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej,
całościowej ceny oferty.
Co istotne, Odwołujący postulując konieczność odrzucenia oferty Przystępującego
MIKRONEX swoje twierdzenia opiera wyłącznie na rażąco niskim - jego zdaniem,
charakterze poszczególnych cen jednostkowych, a nie ceny jako takiej. Odwołujący nie
przedstawi
ł żadnych dowodów, a nawet nie sformułował w tym zakresie twierdzeń, że
całościowa cena oferty Przystępującego MIKRONEX jest ceną rażąco niską.
Wobec zagadnienia czy zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnienia dotyczącego
wysokości zaoferowanej ceny oferty, czy ceny kwestionowanych przez Odwołującego
elem
entów oferty, konkretnie wskazanych w wezwaniu, skład orzekający uznaje, że
wezwanie dotyczyło ceny oferty, w tym "w szczególności" wymienionych elementów. Należy
przy tym zauważyć, że wezwanie zamawiającego wynikało z jego własnej decyzji, podjętej w
rzec
zywistości w następstwie zawiadomienia Odwołującego. Jednocześnie niesporne jest,
że nie zachodziła ustawowa przesłanka obligująca zamawiającego do prowadzenia
postępowania wyjaśniającego, z uwagi na stosunek ceny oferty badanej do wartości
przedmiotu zamówienia lub do cen ofert pozostałych. Zgodnie z dokumentacją
postępowania, różnica między ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynosi
156
364, 85 zł brutto, co jest równe 13,54%. Natomiast różnica między ceną oferty, a średnią
wszystkich złożonych ofert wynosi 94 521, 18 zł brutto, co w przeliczeniu na wartości
procentowe daje 8,65%. Z kolei jeśli chodzi o różnicę w zakresie cen na dostawy materiałów,
to kształtuje się ona na poziomie niższym o 22,22% od wartości szacunkowej oraz niższym o
23,
91% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Okoliczność ta ma w ocenie składu orzekającego znaczenie, bowiem decyzja
Zamawiającego, czy wykonawca złożył wystarczające wyjaśnienia, jest w istocie
auto
nomiczną oceną zamawiającego, który ma prawo uznać za wystarczające otrzymane
informacje. Przywołana częściowo dokumentacja nie wskazuje wprost na domniemanie
rażąco niskiej ceny, lecz na pewne wątpliwości dotyczące kilku cen jednostkowych, które to
pozycj
e nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej oferty globalnie.
Wskazać bowiem należy, że uwzględniając ceny spornych pozycji jednostkowych, przy
założeniu zakupu ich po możliwie najniższych cenach, zgodnie z przedstawioną w
Odwołaniu tabelą oraz dowodami załączonymi do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
PZP, cena kwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynosi łącznie 23 553, 05 zł
brutto, natomiast cena zaoferowana w ofercie za sporne elementy wynosi 5436, 60 zł brutto.
Całkowita cena oferty MIKRONEX za dostawę materiałów eksploatacyjnych (a więc cena
jednej z dwóch istotnych części składowych ceny oferty) wynosi 441 002, 97 zł brutto. Z
powyższego wynika, że kwota 23 553, 05 zł stanowi 5,34% całkowitej ceny oferty za
dostawę materiałów eksploatacyjnych oraz 2,35% całej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Nie można zatem uznać jej za istotną część składową całej ceny za dostawę
materiałów eksploatacyjnych, a na rażąco niskim charakterze tej części ceny Odwołujący
opierał swoje twierdzenia w zakresie konieczności odrzucenia oferty MIKRONEX.
Uwzględniając zatem brzmienie przepisów przywołanych wyżej oraz poczynione wcześniej
zastrzeżenia, nie można uznać zaoferowanej przez MIKRONEX ceny za rażąco niską,
Odwołujący w każdym razie faktu takiego nie wykazał – skupił się jedynie na cenach
jedno
stkowych, które nie wpływają jednak w znaczącym stopniu na całkowitą cenę oferty nie
formułując zarzutów wobec ceny globalnej oferty.
W połączeniu z przedmiotowym zarzutem pozostaje także zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też
uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę.
Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego delikt
u ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy, tak jak uczynił to Odwołujący. W przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie
z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na
Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci
ko
nieczności odrzucenia oferty Przystępujących. Odwołujący Ekoton spoczywającemu na
nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
Argumentacja Odwołującego dotycząca przedmiotowego zarzutu sprowadza się tak
naprawdę do twierdzenia, że wykonawca MIKRONEX przyznał okoliczność przerzucania
przez niego kosztów z jednej pozycji do drugiej, co miałoby wynikać ze stwierdzenia
zawartego w wyjaśnieniach ceny, że: „Wykonawca skalkulował, że obniżając ceny na
pozycjach 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-
157; które są mało istotne (biorąc pod
uwagę pozostałe pozycje z formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych
urządzeń, którą to wiedzą nie dysponują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości
materiałów eksploatacyjnych z tych pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę
sprze
daży”.
Zdaniem Izby z przywołanego fragmentu wyjaśnień wynika jedynie tyle, że wykonawca
MIKRONEX świadomie skalkulował ceny z ww. pozycji na niskim poziomie, gdyż przy
uwzględnieniu jego wiedzy w zakresie urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego,
ryzy
ko dostarczenia dużej ilości materiałów dla tychże pozycji jest minimalne. Nie zostało
jednak przyznane przerzucanie kosztów między pozycjami. Odwołujący natomiast swoje
twierdzenia w tym zakresie
pozostawił gołosłownymi, wyciągając błędne wnioski z
przywo
łanego fragmentu wyjaśnień wykonawcy MIKRONEX.
Niezależnie od powyższego, Izba przychyla się również do stanowiska Przystępującego
MIKRONEX, że biorąc pod uwagę projektowane postanowienia umowne, w szczególności
§2 pkt 14, Zamawiający dopuścił możliwość zmian ilościowych w zakresie odbiegającym od
przewidywanych ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ. Tym samym
Zamawiający może nie zamówić żadnego z wymienionych w danej pozycji materiałów
eksploatacyjnych lub zamówić więcej sztuk innego materiału eksploatacyjnego. Skoro zatem
wykonawca MIKRONEX wskazywał w wyjaśnieniach, że wedle jego wiedzy, istnieje niskie
ryzyko zamówienia materiałów eksploatacyjnych na kwestionowanych pozycjach, tym
sa
mym uprawniony był do skalkulowania ich na niskim poziomie. Działanie wykonawcy
polegające na szacowaniu ryzyka związanego z obowiązkiem zamówienia konkretnych
materiałów eksploatacyjnych jest racjonalne i uzasadnione i stanowi efekt posiadania wiedzy
na t
emat urządzeń będących w dyspozycji Zamawiającego, jak też jego potrzeb i realnego
zużycia konkretnych materiałów, jak też jest efektem ukształtowania takich postanowień
umowy. Z kolei możliwość manewrowania w zakresie ilości zamawianych materiałów
eksploa
tacyjnych została dopuszczona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania,
na co wskazywał w treści swojego stanowiska pisemnego Przystępujący.
Z powyższych względów należy uznać, że zarówno zarzut rażąco niskiej ceny jak też czynu
nieuczciwej konkuren
cji zasługiwał w niniejszej sprawie na oddalenie.
Odnośnie zarzutu nr 3 kluczowym jest wskazanie na konkretne zapisy SWZ, tj.:
Punkt 3 OPZ:
„Ilekroć Zamawiający wskazuje na znaki towarowe, patenty lub pochodzenia
produktów, tylekroć Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych”.
Punkt 4 OPZ:
„Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę produktów
równoważnych. Przez produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt fabrycznie nowy,
nieregenerowany, niepoddany procesowi ponownego napełniania ani wymiany jakichkolwiek
elementów, w pełni kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach
takich samych lub lepszych (pod względem pojemności, wydajności, jakości wydruku,
szybkości schnięcia, utrwalania), nie powodujący zamazywania się druku, w stosunku do
produktu
oryginalnego
produkowanego
przez producenta urządzenia. Materiały
eksploatacyjne oferowane przez Wykonawcę powinny odpowiadać wyrobowi oferowanemu
przez producenta urządzenia, a od opisu przedmiotu zamówienia, określonego przez
Zamawiającego, może się jedynie różnić znakiem firmowym, towarowym, patentem lub
pochodzeniem (z zastrzeżeniem warunków opisanych wyżej). Dostarczone tusze, tonery i
materiały eksploatacyjne, muszą być zgodne z normami ISO/IEC 19752 – norma pomiarów
wy
dajności tonerów dla drukarek laserowych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 – norma
pomiarów wydajności kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych oraz ISO/IEC
24711, ISO/IEC 24712
– normy pomiarów wydajności dla tuszy do urządzeń atramentowych,
lub
zgodne z równoważnymi normami i specyfikacjami technicznymi wystawianymi przez
podmioty badające jakość tonerów i materiałów eksploatacyjnych. W przypadku gdy produkt
oryginalny posiada inteligentny układ elektroniczny przekazujący informacje o stanie zużycia
produktu, to zaoferowany produkt równoważny również musi posiadać układ o analogicznej
funkcjonalności, wbudowany trwale w dany materiał eksploatacyjny”.
Punkt 10 OPZ:
„Pozycje: 40-41, 110-111, 149-153 Tabeli nr 1 - wymagane są wyłącznie
produkty orygi
nalne (pochodzące od producenta urządzeń, do których materiały te będą
instalowane), ze względu na zobowiązania wobec podmiotu trzeciego”.
Punkt 11 OPZ:
„Pozycje: 1-39, 42-109, 112-148, 154-203, tabeli nr 1 - Zamawiający
preferuje produkty oryginalne (poch
odzące od producenta urządzeń, do których materiały te
będą instalowane)”.
Zgodnie z punktem 11.2.2 SWZ oferta powinna zawierać m. in. formularz rzeczowo-cenowy
zawierający wszelkie informacje zawarte we wzorze stanowiącym załącznik nr 3a do SWZ.
W załączniku nr 3a do SWZ wskazane były konkretne produkty wymagane przez
Zamawiającego, urządzenie do którego produkty te są przeznaczone, numer produktu, jego
wydajność, cena brutto za sztukę, liczba materiałów eksploatacyjnych, łączna cena brutto,
kolumna określająca czy produkt jest oryginalny oraz kolumna do wpisania proponowanego
zamiennika względem produktu oryginalnego.
Co istotne, wszystkie pozycje wymienione przez Zamawiającego w załączniku zostały
opisane przez wskazanie konkretnego numeru produktu, z wyj
ątkiem pozycji 121 i 147.
Kwestionowana przez Odwołującego pozycja 121 została opisana przez wskazanie
materiału eksploatacyjnego: „Etykieta papierowa półbłyszcząca o rozmiarach etykiet 50x30
mm, średnica rdzenia 76 mm, średnica zewnętrzna rolki 180 mm”, urządzenia do którego
jest przeznaczona, tj.
„Toshiba Barcode B-EX4T2” oraz wydajności na poziomie 5000 etykiet
w rolce. Zamawiający w odróżnieniu do pozostałych pozycji nie wskazał konkretnego numeru
produktu lub znaku towarowego.
Zdaniem Izby powyższe świadczy o tym, że Zamawiający był świadomy, iż nie jest możliwym
zaoferowanie oryginalnych etykiet do ww. urządzenia, z uwagi na to, że takowe nie są
produkowane, co potwierdza brak umieszczenia numeru produktu w załączniku nr 3a do
SWZ.
Konfrontując powyższe z zapisami OPZ, tj. z punktem 3, 4 i 11, zdaniem Izby, Zamawiający
w stosunku do pozycji 121 nie dopuścił możliwości zaoferowania produktu równoważnego, z
uwagi na to, że opisując tę pozycję nie używał znaków towarowych i nie zindywidualizował
zamawianeg
o produktu przez jego numer, co za tym idzie, nie było również możliwe
zaoferowanie oryginału urządzenia. Zatem w przypadku tej pozycji wykonawca miał
obowiązek zaoferować etykietę papierową, która będzie kompatybilna z określonym
urządzeniem, przy czym nie miał obowiązku wskazywania konkretnego producenta.
Obowiązek taki istniał tylko w razie oferowania produktów równoważnych do produktów
oryginalnych. W tej pozycji Zamawiający wymagał natomiast po prostu produktu
spełniającego określone wymagania pod względem wymiaru, wydajności oraz
kompatybilności z urządzeniem Zamawiającego. Wypełnienie zatem kolumny dotyczącej
oryginalności produktu w przypadku pozycji 121 było bez znaczenia bowiem zaoferowanie
produktu oryginalnego w przypadku tej pozycji nie było możliwe- co nie było sporne
pomiędzy stronami w niniejszej sprawie. Wola oferenta została w dostateczny sposób
wyrażona i wiadomo jaki produkt on zaoferuje, tj. spełniający wymagania Zamawiającego w
zakresie parametrów fizycznych i wydajności. Brak jest również niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, z uwagi na to, iż dokumentacja postępowania wykluczała
zaoferowanie dla tej pozycji produktu oryginalnego, jak też równoważnego – Zamawiający
powinien de facto ograniczyć możliwość wypełnienia ostatnich kolumn na pozycji 121, gdyż
mogło to wprowadzać w błąd. Z uwagi jednak na fakt, że wszelkie nieścisłości dokumentacji
należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, działanie wykonawcy MIKRONEX który wpisał
„Tak” w kolumnie dotyczącej oryginalności produktu nie powinno być karane sankcją w
postaci odrzucenia jego oferty.
Nieza
sadnym jest powiązanie przedmiotowego zarzutu z treścią art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
PZP. Przepis ten statuuje bowiem jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Istotnym jest, że opisana wyżej przesłanka wykluczenia z postępowania ma charakter
fakultatywny. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że Zamawiający nie ma obowiązku
weryfik
owania jej wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu
o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający przewidzi
wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma
on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy, wobec którego ta przesłanka
zaistnieje.
W analizowanej sprawie, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 pkt 2 zawarł
informację, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegać będą również
wykonawcy, w stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że powinien on badać wystąpienie
okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Z
powyższych względów zarzut ten zasługiwał na oddalenie.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Prze
wodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie w całości.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 766/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o art. 132 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej
jako: „ustawa PZP”, na serwis urządzeń drukujących i skanujących wraz z dostawą
materiałów eksploatacyjnych, numer referencyjny BDG.741.059.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 28 grudnia 2021 r. pod numerem
2021/S 252-670613.
W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Marcova Biznes Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MIKRONEX, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w
toku pro
cedury wyjaśniania ceny MIKRONEX nie wykazał rentowności swojej oferty,
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia
ofe
rty złożonej przez wykonawcę MIKRONEX pomimo, iż została ona złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi,
wyrażającego się rażącym zaniżeniem cen jednostkowych na pozycjach 25-28, 35-41, 51-
58, 92-95 oraz 154-157,
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MIKRONEX, mimo iż nie jest ona zgodna z warunkami
zamówienia a wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd
Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania poprzez wskazanie, że
w poz. 121 formularza ofertowego zaoferował on oryginalny produkt Toshiba do drukarki
Toshiba Baracode B-EX452,
co nie jest prawdą, gdyż firma Toshiba nie produkuje i nie
firmuje żadnych etykiet swoją marką.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) Unieważnienie wyboru oferty MIKRONEX i odrzucenie oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę, złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także niezgodną z
warunkami zamówienia i wprowadzającą w błąd Zamawiającego,
2) Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Argumentując zasadność postawionych zarzutów Odwołujący wskazywał, że w orzecznictwie
i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana
cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to
przerzucen
ie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, (tak min. wyrok KIO o sygn. akt 1272/19 z dnia 19 lipca 2019).
MIKRONEX załączając oferty dostawców nie tylko nie wykazał, jego cena ofertowa nie jest
rażąco niska, ale jednoznacznie potwierdził, że nie ma realnej możliwości uzyskania cen
jednostkowych zaoferowanych w ww. pozycjach oferty.
Jak wskazuje opracowana prz
ez Odwołującego tabela, niektóre ceny na rynku są nawet 10-
krotnie wyższe niż zaoferował Wykonawca, co jednoznacznie potwierdza, że nie ma
możliwości uzyskania cen jakie zaoferował wykonawca MIKRONEX. Odnośnie cen
ofertowych wskazanych w poz. 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157, wykonawca
MIKRON
EX wprost oświadczył, że zaniżył ich ceny (vide: str. 2 wyjaśnień).
Za wciąż aktualnym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie w z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06 należy powtórzyć, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić
zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty.
Z ostro
żności, Odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać
samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie
czy wyjaśnieniach z realiami tynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. Zamawiający ocenia wiary-godność zaoferowanej ceny i przedłożonych
wyjaśnień wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody jakie przedstawione zostały mu
przez wykonawcę w toku postępowania wyjaśniającego.
Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowym przypadku, nie można wystosować do
wykonawcy MIKRONEX ponownego wezwania.
Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień
jest niedopuszczalne, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne,
nierzeczowe, niepoparte faktami
. Odwołujący w pełni podziela pogląd wyrażony, w wyroku z
13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17, w myśl których ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty,
wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowi
ązek dołożyć wszelkich starań, aby na
pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają
wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
d
o uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć.
Jak wskazał Odwołujący, również w doktrynie ugruntował się pogląd, że „Powtórzenie
wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności
uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezw
anie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już
złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego
sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu.
Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się
konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba
ponownego wezwania mus
i wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby
wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.
Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,
lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w
wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego
zasady równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego.” (Komentarz do art. 90
PZP red. Jaworska 2020, wyd. 11/A. Matusiak. Legalis).
Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że stwierdzenie w wyjaśnieniach wykonawcy
MIKRONEX,
że „Wykonawca skalkulował, że obniżając ceny na pozycjach 25-28; 35-41; 46;
51-58; 70; 92-95; 154-
157; które są mało istotne (biorąc pod uwagę pozostałe pozycje z
formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych urządzeń, którą to wiedzą
n
ie dysponują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości materiałów
eksploatacyjnych z ty
ch pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę sprzedaży”,
świadczy o przyznaniu się przez niego do przerzucania kosztów z jednej pozycji do drugiej,
co jest działaniem niedozwolonym.
Dysproporc
ja cen jednostkowych zachodząca pomiędzy ofertami konkurentów jest co do
zasady zjawiskiem normalnym (mieszczącym się w granicach normalnej konkurencji czy
strategii cenowej po-
szczególnych wykonawców), o tyle niedopuszczalne już jest (jako
wykraczające poza te granice) „przenoszenie” kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi.
Opisane działanie wypełnia bowiem znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem, czynem
nieuczciw
ej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2
powołanej jednostki redakcyjnej wymienione zostały konkretne zachowania, które
ustawodawca
do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza.
Zdaniem Odwołującego artykuł 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak
i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie
można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża.
Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź
naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r.
sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu
czy
nów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3
ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji,
ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym
przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., IA Cr 308/95; por.
również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustaw
y ZNK, do której odsyła ustawa PZP, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie
działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przy czy
m działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę
w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego niniejszej sprawy należy
zauważyć, że działanie MIKRONEX polegające na zaproponowaniu Zamawiającemu cen
jednostkowych na poziomi
e nieuwzględniającym rzeczywistych kosztów, jakie w związku z
ich dostawą wykonawca ten będzie ponosił, jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obycz
ajami, dotyczącymi konkurowania rzez przedsiębiorców w postępowaniach
przetargowych poprzez oferowanie korzyst
nych dla Zamawiającego warunków.
Pojęcie "dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w
konkretnych sytuacjac
h można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu
podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania,
podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny
być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vail, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).
Na naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym Postępowaniu wskazuje w szczególności to,
że działanie MIKRONEX doprowadza do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia
interesów innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku (uzasadnienie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15).
Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że MIKRONEX w poz. 121 formularza
ofertowego, zaoferował oryginalny produkt Toshiba do drukarki Toshiba Baracode B-EX4T2.
Powyższe oświadczenie ww. wykonawcy nie jest prawdą. Nie ma oryginalnych etykiet
Toshiba, firma Toshiba ni
e produkuje i nie firmuje żadnych etykiet swoją marką. Nie można
zaoferować więc produktu oryginalnego.
Zamawiający wymagał wpisania w formularzu cenowym w kolumnie E, jeśli nie oferuje się
produktu or
yginalnego, producenta, typ PN oraz wydajność. Etykiet oryginalnych Toshiba nie
ma, więc wykonawca MIKRONEX powinien wpisać jaki produkt zamienny (równoważny)
oferuje, podając jego parametry, tak jak to zrobił w poz. 33, 59-62, 67-68,130-133, 177-179,
191-
194. Brak podania przez ww. wykonawcę parametrów oferowanego produktu nie
pozwala zidentyfikować jaki produkt został zaoferowany czy pasuje do urządzenia
Zamawiającego i czy spełnia wymagane parametry.
Nie ulega zatem wątpliwości, że MIKRONEX przedstawił w poz. 121 informacje nie
korespondującą z rzeczywistością.
Mając na uwadze przedstawioną argumentacją, Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania.
W dniu 6 kwietnia 2022 r. Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację. Jak wskazywał
Zamawiający argumentacja Odwołującego w stosunku do żadnego z przedstawionych
zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił, że cena oferty MIKRONEX nie była na
tyle niska by podlegała badaniu z urzędu. Jak słusznie zauważył ten wykonawca w
wyj
aśnieniach ceny, zaniżone pozycje nie są istotne w kontekście całości zamówienia i nie
mają istotnego wpływu na cenę oferty. Jednocześnie przedstawione zostały wyliczenia i
dowody, zgodnie z którymi dostarczając Zamawiającemu materiały eksploatacyjne zgodnie z
cenami jednostkowymi wskazanymi w ofercie oraz pozyskując te materiały od
poddostawców osiągnie zysk na poziomie 18%. Podkreślił małe różnice jakie występują
między cenami poszczególnych oferentów, które wahają się od 1,52 % do 4,64% w zakresie
ceny z
a materiały eksploatacyjne.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji wskazał, że Odwołujący nie
wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek, które muszą wystąpić kumulatywnie by mówić o
czynie nieuczciwej konkurencji, w związku z czym zarzut powinien podlegać oddaleniu jako
niewykazany.
Odnośnie zarzutu nr 3 podkreślił, że tylko w razie oferowania produktów równoważnych do
oryginal
nych wykonawcy byli zobligowani do wskazania w załączniku nr 3a proponowanego
zamiennika. Natomiast w pozycji
121 Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie
przez określenie materiału eksploatacyjnego, jego przeznaczenia oraz wydajności, tj. bez
wsk
azania znaku towarowego. Wykonawcy nie byli więc zobligowani do wypełnienia pól
załącznika w zakresie wskazania proponowanego zamiennika względem produktu
oryginalnego. Zamawiający też w żadnym punkcie SWZ nie wymagał od Wykonawców
takiego działania, czy też podawania producentów materiałów w przypadku nie wskazania w
SWZ konkretnego znaku towarowego. W przypadku
oferty MIKRONEX wyraz „Tak” w
kolumnie określającej oryginalność produktu dla poz. 121 można było odczytać jako
zgodność oferowanego produktu z wymogami Zamawiającego, a nie jako zaoferowanie
produktu
oryginalnego, którego oznaczenia Zamawiający nie wskazał, a który, jak słusznie
wskazuje Odwołujący, nie istnieje.
W dniu rozprawy, tj. 7 kwietnia 2022 r., pisemne stanowisko zostało również przedłożone
przez Przystępującego P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K.
„MIKRONEX” Serwis Komputerowy z siedzibą w Warszawie. Wniósł on o oddalenie
odwołania oraz odniósł się do twierdzeń Odwołującego. Wskazywał przede wszystkim, że
odwołanie nie może zostać uwzględnione, z uwagi na fakt, iż brak jest możliwości wywarcia
wpływu na wynik postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu po pierwsze nie doszło do naruszenia przepisów ustawy
wskazanych przez Odwołującego w zarzutach odwołania, a po drugie, nawet gdyby Izba
stwierdziła, że naruszenie którekolwiek z powołanych z odwołaniu przepisów zaistniało,
czemu Przystępujący zaprzecza, nie miało ono istotnego wpływu na wynik postępowania i
klasyfikację oferty Przystępującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert oraz na wybór tej
oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Fakt wywarcia przez naruszenie przepisów istotnego wpływu na wynik postępowania musi
być zatem niezaprzeczalny i udowodniony.
Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu
Przystępujący stwierdził, co następuje:
Odnośnie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu istotne części zamówienia stanowią dostawa materiałów eksploatacyjnych do
urządzeń drukujących i usługa serwisowo-utrzymaniowa dla urządzeń drukujących i
drukująco-skanujących. Nie stanowią natomiast istotnej części zamówienia poszczególne
pozycje asortymentu zawarte w formularzu rzeczowo-
cenowym z Załącznika nr 3a.
Cena stanowi wagę 60 punktów, pozostałe dwa kryteria czas naprawy i kryterium
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia mają wagę po 20 pkt.
Przystępujący otrzymał największą z możliwych liczbę punktów w każdym poszczególnym
kryterium oceny ofert.
„Celem badania ceny oferty jest ustalenie, czy wysokość tej ceny daje racjonalne podstawy
do uznania, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany stosownie do wymagań
zamawiającego z należytą starannością” .
Przystępujący w obliczeniach ceny wziął pod uwagę, sposób jej obliczenia podany przez
Zamawiającego w SWZ z uwzględnieniem warunków opisanych w OPZ i PPU. Zamawiający
w pkt 12
.1 lit a) SWZ przewidział, że podstawą do obliczenia ceny jest pełen zakres
zamówienia określony w Załączniku nr 1 (OPZ) oraz Załączniku nr 2 (PPU) do SWZ. Cena
oferty powinna obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej
realizacj
i przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów.
Zgodnie z lit. b) Wykonawca w ramach obliczania ceny miał uwzględnić Załącznik nr 3a do
SWZ (formularz rzeczowo-cenowy), a zgo
dnie z lit. c) cena oferty jest stała - wysokość
wynagr
odzenia Wykonawcy podlega waloryzacji wyłącznie na warunkach wskazanych w
PPU (tj. § 12). Zamawiający w pkt 12.1 SWZ nie odnosił sie do cen jednostkowych w
Załączniku nr 3a.
Jak dalej wskazywał Przystępujący § 4 ust. 1 lit a) i ust. 2 PPU wyraźnie stanowi, że
wynagrodzenie za dostawę materiałów eksploatacyjnych wskazane przez Zamawiającego
jest wynagrodzeniem maksymalnym. W § 2 pkt 14 PPU Zamawiający również wyraźnie
zastrzegł możliwość dokonywania zamówień ilościowo odbiegających od przewidywanych
ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ, przy czym zmniejszenie ilości w danej
pozycji asortymentowej może (ale nie musi) prowadzić do zwiększenia zamawianych ilości w
innej
pozycji
asortymentowej.
Zm
iany ilościowe w poszczególnych pozycjach
asortymentowych nie spo
wodują zmiany cen jednostkowych i nie wymagają zmiany umowy,
a wartość dokonanych w tym trybie zmian ograniczona jest wartością prawa opcji z § 2 pkt
15 PPU. Prawo opcji z § 2 pkt 15 i § 10 PPU dotyczy wyłącznie zamówienia w zakresie
dostawy materiałów eksploatacyjnych i przewiduje wyłącznie możliwość zmniejszenia
dostawy materiałów eksploatacyjnych maksymalnie o 30% w stosunku do wartości
wynagrodzenia (maksymalnego) za te cześć zamówienia. Prawo opcji nie przewiduje w
ogóle zwiększenia wartości zamówienia, pomimo tego, że zgodnie z art. 441 ustawy PZP
Zmawiający ma taką możliwość.
Tym samym Zamawiający w dokumentach postępowania dopuścił przesunięcia
asortymentowe. Zamawiający może nie zamówić żadnego z wymienionych w danej pozycji
materiału eksploatacyjnego i zamówić więcej sztuk innego materiału eksploatacyjnego niż
przewidział w innej pozycji. Obliczenie przez Przystępującego ceny w poszczególnych
pozycjach Załącznika 3a, jak również treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
należy rozpatrywać w kontekście wyżej powołanych i opisanych w dokumentach
postępowania warunków, które Przystępujący miał prawo brać pod uwagę i uwzględnić w
swojej kalkulacji ceny.
Przystępujący świadcząc u Zamawiającego od dnia 04-02-2020 r. w ramach umowy nr BIT
WWU 1621/2020 usługę serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących posiada
wiedzę w jakim stopniu dane urządzenia są eksploatowane i biorąc pod uwagę ruchomy
charakter poszczególnych pozycji w Załączniku nr 3a, mógł poruszać się w cenach
jednostkowych kalkul
ując, że pozycje nr 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157 są mało
istotne jako składnik cenowy, ponieważ dotyczą urządzeń mało eksploatowanych i nie mają
istotnego znaczenia dla ceny dostaw.
Uwzględniając okoliczność, że z kolei z innych pozycji, wg wiedzy Przystępującego,
Zamawiający z całą pewnością zamawiać będzie materiały eksploatacyjne Przystępujący
obniżył ceny na tych pozycjach, co do których ma wiedzę, że zamówienie ich może nastąpić
w mniejszym niż zakładany stopniu, a nawet może w ogóle nie mieć miejsca, do czego
Zamawiający ma prawo w ramach opisanych przez niego warunków zamówienia.
Przystępujący zaoferował również w 19 pozycjach produkty zamienne fti. w pozycjach:
33.59- 62.67-68.123.130-133.177-179.191-
194j. Przyjęcie do wyceny oferty produktów
zamiennych dało Przystępującemu znacząca przewagę cenowa w stosunku do oferty
Odwołującego.
Przedstawione przez Przyst
ępującego w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
argumenty
nie są gołosłowne, a o wysokim standardzie wykonywania usługi serwisowej
przez
Przystępującego, a zatem o jego wiedzy i doświadczeniu Zamawiający miał wiedzę.
Przystępujący świadczył od 2020 r. usługę utrzymaniowo-serwisową urządzeń
Zamawiającego przez cały czas realizacji z poziomem powyżej 99% SLA.
Odnośnie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazywał, że przytoczone w odwołaniu oświadczenie
Przystępującego złożone w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny zostało przez
Odwołującego wyrwane z kontekstu i przytoczone jako dowód na przerzucanie przez
Przystępującego kosztów z jednej pozycji do drugiej, co jest nieprawdą.
W zakresie tego zarzutu aktualne są również argumenty przedstawione przez
P
rzystępującego powyżej do zarzutu nr 1. Nie powtarzając tych argumentów, Przystępujący
raz jeszcze podkreślił, że kwestionowane przez Odwołującego pozycje są mało istotne z
punktu widzenia części oferty - dostawy ponieważ dotyczą urządzeń nisko eksploatowanych
przez Zamawiającego oraz ponieważ sam Zamawiający w dokumentach postępowania
dopuścił przesunięcia asortymentowe. Zatem Przystępujący w pozycjach Załącznika nr 3a,
co do których miał wiedzę, że Zamawiający może nawet nie zamówić żadnego z
wymienionych
w danej pozycji produktu, natomiast może zamówić więcej sztuk innego
produktu niż przewidział to w innej pozycji, mógł obniżyć cenę na te pozycje poniżej wartości
ich zakupów u dostawców i nie dokonywał tym samym żadnego przerzucenia kosztów z
jednej pozy
cji do drugiej, jak sugeruje to Odwołujący.
Dołączona do wyjaśnień Przystępującego kalkulacja ceny na dostawy materiałów
eksploatacyjnych udowadnia, że Przystępujący nie przeniósł kosztów na inne pozycje z
oferowanego asortymentu. Przystępujący zobowiązał się ponadto, że dostarczy
Zamawiającemu materiały eksploatacyjne w cenie zaoferowanej w tych poszczególnych
pozycjach. Działanie takie jest dopuszczalne i mieści się w ramach możliwości obniżenia
wyliczonej przez Przystępującego marży do tej części zamówienia tj. marży dotyczącej
dostaw materiałów eksploatacyjnych.
Odno
śnie zarzutu nr 3, podkreślił że obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu
zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki
sposób taka decyzja zamawiającego ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109
ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 1, wskazuje pods
tawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Aby w ogóle mogło dojść do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 uPzp w przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający w dokumentach zamówienia musiałby przewidzieć tę
fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawcy. W SWZ z fakultatywnych podstaw
wykluczenia wyk
onawców Zamawiający przewidział wyłącznie jedną przesłankę tj.
przesłankę stypizowaną w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP - odnoszącą się do otwarcia
likwidacji, ogłoszenia upadłości i dalszych okoliczności, wymienionych w tym przepisie (SWZ
Rozdział 7 pkt 7.1.2, pkt 7.5, pkt 7.8, pkt 7.10.2).
Ponieważ Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1
pkt 10 w konsekwencji nie mogło mieć miejsca naruszenie przez Zmawiającego art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP.
Niezależnie od powyższych argumentów natury formalnej, Przystępujący pragnie wskazać,
że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgod
ność pomiędzy ofertą
wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest
zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami
zamówienia. O niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w
przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub
braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego . Zgodnie z wymaganiami w pkt 10 i 11 OPZ
(Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wskazał, że w zakresie pozycji 121 preferuje produkt
oryginalny, a nie że wymaga produktu oryginalnego i opisał jego przeznaczenie wskazując
urządzenie do jakiego produkt ten ma zastosowanie. Wpisanie przez Przystępującego słowa
„Tak” oznaczać miało dedykowanie tego produktu do tego urządzenia i nie ma znaczenia dla
określonych przez Zamawiającego warunków zamówienia tj. preferowania przez
Zamawiającego produktu oryginalnego, a nie wymaganie dostawy oryginału.
Ustosun
kowując się do dowodów dołączonych przez Odwołującego tj. korespondencji e-mail
z dnia 08-02-2022 r. i z dnia 14-03-
2022 r. Przystępujący wskazuje, że z korespondencji tej
wyn
ika, iż po pierwsze pytania te zostały zadane dostawcom przez Odwołującego po
za
poznaniu się przez niego z ofertami konkurentów (po otwarciu ofert 03-02-2022 r.) i po
drugie celowo do podważenia ofert konkurentów w przedmiotowym postępowaniu. W
każdym z tych e-maili Odwołujący wyraźnie podkreślił wagę zadanego pytania (wyróżnienie
kapitalikiem albo kolorem). Pierwsza korespondencja e-mail z 08-02-
2022 r. dołączona
została do pisma Marcova Biznes sp. z o.o. do Zamawiającego z dnia 09-02-2022 r.
zawierającego uwagi do ofert pozostałych dwóch konkurentów w postępowaniu, z
identycznym zarz
utem dotyczącym poz. 121, natomiast druga korespondencja powstała na
potrzeby po
stępowania odwoławczego.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 na koniec wskazać należy, że aby wystąpiła niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć ona charakter zasadniczy oraz
nieusuwalny, ze względu na obowiązek Zamawiającego wynikający z art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP.
Reasumując Przystępujący stwierdza, że nawet przy zastosowaniu najdroższych z
możliwych do uzyskania cen oferta Przystępującego klasyfikuje się na pierwszym miejscu w
rankingu ofert, a zatem nawet gdyby potencjalnie miało miejsce naruszenie przepisów
ustawy nie miało ono żadnego wpływu na wynik postępowania nie mówiąc już o możliwości
wywarcia istotnego wpływu na wynik postępowania.
Na zakończenie Przystępujący wskazał, że jest uczestnikiem rynku zamówień publicznych
od 1995 r. i przez cały czas funkcjonowania na tym rynku zrealizował z sukcesem wszystkie
zobowiązania z zawartych umów z zamawiającymi i nigdy żadna umowa nie została z nim
rozwiązana.
Wo
bec powyższej argumentacji, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadz
onego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada
interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, dowody
wnio
skowane przez Odwołującego tj. korespondencji między Odwołującym a
przedstawicielem firmy TOSHIBA, dowody wnioskowane przez Przystępującego, tj.:
kalkulacji- ze
stawienia różnicy w ofertach dotyczącego 19 pozycji (wniosek dowodowy nr 1 w
stanowisku procesow
ym), zestawienia wskaźnika SLA usługi utrzymaniowo-serwisowej
(wniosek dowodowy nr 2 w stanowisku procesowym), kalkulacji ceny dostawy materiałów
eksploatacyjnych z uwzględnieniem ceny zakupy brutto najtańszego dostawcy oraz
najdroższego dostawcy (wniosek dowodowy nr 3 i 4 w stanowisku procesowym),
korespondencji e-mail (wniosek dowodowy nr 5 w stanowisku procesowym).
Izba przy wydawaniu rozstrzygnięcia oparła się jednak tylko na niektórych dowodach, co
znajdzie wyraz w uzasadnieniu wyroku.
Izba uznała wniosek kosztowy Przystępującego po stronie Zamawiającego za oczywiście
niezasadny z uwagi na treść §8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na serwis
urządzeń drukujących i skanujących wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, do momentu upływu terminu składania ofert wpłynęło
3 oferty, tj. oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 1 152 320,58 zł, oferta
Przystępującego po stronie Odwołującego opiewająca na kwotę 1 127 924,11 zł oraz oferta
Przystępującego po stronie Zamawiającego opiewająca na kwotę 998 340, 57 zł.
Zgodnie z formularzem ofertowym wykonawca MIKRONEX zaproponował następujące
stawki dla pozycji kwestionowanych przez Odwołującego:
Numer
pozycji
Cena brutto za sztukę
[zł]
Numer
pozycji
Cena
brutto
za
sztukę [zł]
25
249,69
54
75,03
26
279,21
55
103,32
27
279,21
56
103,32
28
279,21
57
103,32
35
138,99
58
103,32
36
138,99
70
73,80
37
138,99
92
57,81
38
138,99
93
57,81
39
185,73
94
57,81
40
65,19
95
63,96
41
20,91
154
148,83
46
75,03
155
223,86
51
75,03
156
223,86
52
75,03
157
223,86
53
75,03
---------- ----------------------------
Pismem z dnia 29 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MIKRONEX do wyjaśnień
w zakresie ce
ny. Zgodnie z treścią wezwania: „Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Cena
złożonej oferty - 998 340,57 zł brutto, w tym w szczególności cena za część zamówienia
odpowiadającą za dostawę fabrycznie nowych, nieużywanych materiałów eksploatacyjnych
do urządzeń drukująco - skanujących użytkowanych przez Zamawiającego (dalej dostawa
materiałów) - 441 002,97 zł brutto, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia”.
„Cena Państwa oferty wyraźnie różni się wielkością od pozostałych złożonych ofert, jest też
znacznie niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość VAT oraz
średniej złożonych ofert. Jest to jeszcze bardziej widoczne, w przypadku części zamówienia
odnoszącej się do dostawy materiałów, gdzie cena Państwa oferty odbiega od szacunkowej
wartości zamówienia oraz średniej złożonych ofert znacznie ponad 20%. Różnice te stają się
rażące, szczególnie w kontekście złożonych cen jednostkowych, w przypadku dużej części
materiałów eksploatacyjnych wskazanych w Państwa ofercie (patrz tabela poniżej)”.
Zamawiający zwrócił w szczególności uwagę na pozycje oznaczone numerami 25-28, 35-41,
46, 51-58, 70, 92-95, 154-157 oraz 162.
Jak dalej wskazywał w treści wezwania Zamawiający: „W związku z powyższym, mając na
względzie wskazane różnice, Zamawiający wzywa do wykazania, że przyjęte w zestawieniu
ceny jednostkowe wskazanych produktów są dla Państwa realne do uzyskania oraz
wykazania przyczyn i możliwości uzyskania tak korzystnych cen. Należy tutaj podkreślić, że
Zamawiający przyjmuje ceny produktów równoważnych jako możliwe do uzyskania
(porównawszy dane ze stron internetowych producentów), jednakże we wszystkich
wskazanych wyżej pozycjach zaoferowaliście Państwo produkty oryginalne, w cenach na tyle
niskich, że wydają się one trudne do uzyskania w oficjalnych kanałach sprzedaży
producentów (jeżeli w ogóle możliwe). Jak wyżej wskazano, wiele zaoferowanych przez
Państwa cen jednostkowych rażąco odbiega od cen oferowanych przez pozostałych
Wykonawców (różnice rzędu 80%), a przez to cena za dostawę materiałów i w efekcie cena
całkowita oferty również wyraźnie odbiegają od cen ofert konkurencyjnych. Mając powyższe
na uwadze wzywamy do wykazania realności cenowej złożonej oferty tak w zakresie
wskazanych konkretnie cen jednostkowych, jak i w konsekwe
ncji ceny oferty za dostawę
materia
łów i ceny całkowitej oferty.
Wyjaśnienia i dowody powinny wymieniać czynniki, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej przez wykonawcę ceny, w tym cen jednostkowych brutto we wskazanych
powyżej pozycjach (np.: oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy; pomoc publiczna
udzielona na podstawie odrębnych przepisów; czynniki w zakresie wynikającym z przepisów
prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie) oraz powinny wskazywać w szczególności, czy zaoferowana
cena oferty obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z
SWZ, związane z wymaganiami zawartymi w treści Projektowanych Postanowień Umowy i
Opisu Przedmiotu Zamówienia”.
Pismem z dnia 22 lutego 2022 r. wykonawca MIKRONEX przedłożył stosowne wyjaśnienia
wraz z dowodami oraz zastrzeżeniem, że informacje zawarte w wyjaśnieniu oraz
załącznikach stanowią tajemnice przedsiębiorstwa i nie mogą być one udostępniane.
Zamawiający uznał przedmiotowe zastrzeżenie za bezskuteczne, czemu dał wyraz w piśmie
z dnia 11 marca 2022 r. wskazując, że wobec uznania nieskuteczności zastrzeżenia,
informacje będą podlegały udostępnieniu po upływie 10 dni od dnia dostarczenia pisma
wykonawcy. Wykonawca nie zakwestionował decyzji Zamawiającego.
W wyjaśnieniach wykonawca MIKRONEX przedstawił stosowne kalkulacje i przedstawił
odpowiednie dowody. W odniesieniu do pozycji
kwestionowanych przez Odwołującego, w
dowodach
przedstawionych przez wykonawcę MIKRONEX znajdowały się oferty różnych
firm, z których wynikało, że uwzględniając najniższe oferowane przez nich ceny dotyczące
ww. pozycji, istnieją znaczące różnice między nimi, a cenami z formularza ofertowego
wykonawcy M
IKRONEX w zakresie tychże pozycji. Przykładowo dla pozycji nr 25 najniższa
możliwa do uzyskania cena, zgodnie z dowodami załączonymi przez wykonawcę, wynosiła
800,50 zł brutto natomiast wykonawca w formularzu ofertowym skalkulował ją na poziomie
249,69 zł brutto. Różnice występowały przy wszystkich kwestionowanych pozycjach.
Zgodnie z treścią przedmiotowych wyjaśnień: „Wykonawca MIKRONEX Serwis
Komputerowy P.U.H. P. K. od dnia 04.02.2020 r. w ramach umowy nr BIT WWU 1621/2020
świadczy u Zamawiającego usługi serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących
posiada zatem wiedzę w jakim stopniu dane urządzenia są eksploatowane (jak często
podlegały naprawie i jak często była konieczność wymiany materiału eksploatacyjnego). Na
tej podstawie Wyko
nawca skalkulował, że obniżając ceny na pozycjach 25-28; 35-41; 46; 51-
58; 70; 92-95; 154-
157; które są mało istotne (biorąc pod uwagę pozostałe pozycje z
formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych urządzeń, którą to wiedzą
nie dyspon
ują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości materiałów
eksploatacyjnych z tych pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę sprzedaży.
Wykonawca wziął również pod uwagę fakt, że w przypadku zamówienia materiałów
eksploatacyjnych z
wyszczególnionych pozycji 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-157;
obowiązkiem będzie dostawa oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, w cenach
zgodnych z przedstawioną ofertą, jednakże na całości realizacji zamówienia Wykonawca
uzyska marżę w wysokości ok. 18 % - w załączeniu kalkulacja: wyliczenie marży na istotną
część składową zamówienia – dostawę”.
„Odnosząc się do pozycji 162 Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3a do SWZ
Wykonawca oświadcza, że zaoferowana przez nas cena w wysokości 1601,46 zł brutto była
skalkulowana na podstawie wyceny uzyskanej w dniu 19.01.2022 roku z firmy MADAX - Elite
Partner Konica Minolta. Zaoferowana cena Drum Unit K A9K70RD (poz. 162 formularza) na
dzień 19.01.2022 roku wynosiła 1299,00 zł netto, tj. 1597,77 zł brutto, jest więc ceną niższą
niż Wykonawca uwzględnił w ofercie - w załączniku Dowód nr 12 - korespondencja e-mail z
dnia 16.02.2022 r. jako potwierdzenie udzielenia przez firmę MADAX w dniu 19.01.2022 r.
c
eny 1299,00 zł netto na Drum Unit K A9K70RD (poz. 162 formularza).
Zaoferowane ceny jednostkowe na poszczególnych pozycjach (25-28; 35-41; 46; 51-58; 70;
92-95; 154-
157) nie są to istotne części składowe oferty, a zgodnie z art. 224 ust. 2 uPzp
złożona przez Wykonawcę oferta nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. W
przedmiotowym postępowaniu Wykonawca kalkulując cenę wziął pod uwagę,
że istotne części składowe ceny lub kosztu należy rozpatrywać z uwzględnieniem podziału
na cenę świadczenia usługi serwisowej i cenę dostawy materiałów i w ramach tego podziału
Wykonawc
a może się poruszać w swoich kalkulacjach marży. Natomiast poszczególne
jednostkowe pozycje z załącznika 3a nie stanowią istotnych części składowych oferowanej
przez Wykonawcę ceny i mogą odbiegać od ofert innych Wykonawców.
Wykonawca oświadcza, że zamówienie będzie realizował samodzielnie, posiada własny
magazyn, własną flotę samochodową oraz dysponuje odpowiednią kadrą pracowniczą zatem
zaoferowana oferta obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia
wynikające z SWZ. Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednią wiedzę i kwalifikacje,
które pozwolą na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści
Projektowanych Postanowień Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Na potwierdzenie
rzetelności naszej firmy załączamy referencje, dotyczącego realizacji aktualnej umowy
dotyczącej serwisu i utrzymania urządzeń drukujących i skanujących u Zamawiającego”.
Zgodnie z informacją z dnia 9 marca 2022 r. za najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy
MIKRONEX, która uzyskała łącznie 100 punktów. Na drugim miejscu sklasyfikowano ofertę
wykonawc
y Odwołującego z wynikiem 91,98 punktów, a na trzecim miejscu ofertę
wykonawcy PRINT-
SOL z punktacją na poziomie 73,11 punktów.
Zgodnie z §2 pkt 14 projektowanych postanowień umownych: „Zamawiający, uwzględniając
rzeczywiste zużycie i jego potrzeby w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych,
zastrzega sobie możliwość dokonywania zamówień ilościowo odbiegających od
przewidywanych ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ, przy czym
zmniejszenie ilo
ści w danej pozycji asortymentowej może (ale nie musi) prowadzić do
zwiększenia zamawianych ilości w innej pozycji asortymentowej. Zmiany ilościowe w
poszczególnych pozycjach asortymentowych nie spowodują zmiany cen jednostkowych i nie
wymagają zmiany umowy. Wartość dokonywanych w tym trybie zmian ograniczona jest
wartością prawa opcji, o którym mowa w ust. 15”.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakre
sie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jak stanowi ust. 5 i 6 ww. przepisu obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (ust.
5), zaś odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu (ust. 6).
Jak s
tanowi art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie Izba pragnie zaznaczyć, że brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, który mówi o
rażąco niskiej cenie lub koszcie, lub ich istotnych części składowych, nakazuje pojęcia te
odnosić do „przedmiotu zamówienia”. Ma to być cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dl
a oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i fin
ansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
k
osztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Definicja
tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.
Pamiętać przy tym należy, że rażąco niski charakter musi dotyczyć ceny zaoferowanej za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za
rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się
na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich
zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli
poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza, że
ceny jednost
kowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich
wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny.
Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej,
całościowej ceny oferty.
Co istotne, Odwołujący postulując konieczność odrzucenia oferty Przystępującego
MIKRONEX swoje twierdzenia opiera wyłącznie na rażąco niskim - jego zdaniem,
charakterze poszczególnych cen jednostkowych, a nie ceny jako takiej. Odwołujący nie
przedstawi
ł żadnych dowodów, a nawet nie sformułował w tym zakresie twierdzeń, że
całościowa cena oferty Przystępującego MIKRONEX jest ceną rażąco niską.
Wobec zagadnienia czy zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnienia dotyczącego
wysokości zaoferowanej ceny oferty, czy ceny kwestionowanych przez Odwołującego
elem
entów oferty, konkretnie wskazanych w wezwaniu, skład orzekający uznaje, że
wezwanie dotyczyło ceny oferty, w tym "w szczególności" wymienionych elementów. Należy
przy tym zauważyć, że wezwanie zamawiającego wynikało z jego własnej decyzji, podjętej w
rzec
zywistości w następstwie zawiadomienia Odwołującego. Jednocześnie niesporne jest,
że nie zachodziła ustawowa przesłanka obligująca zamawiającego do prowadzenia
postępowania wyjaśniającego, z uwagi na stosunek ceny oferty badanej do wartości
przedmiotu zamówienia lub do cen ofert pozostałych. Zgodnie z dokumentacją
postępowania, różnica między ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynosi
156
364, 85 zł brutto, co jest równe 13,54%. Natomiast różnica między ceną oferty, a średnią
wszystkich złożonych ofert wynosi 94 521, 18 zł brutto, co w przeliczeniu na wartości
procentowe daje 8,65%. Z kolei jeśli chodzi o różnicę w zakresie cen na dostawy materiałów,
to kształtuje się ona na poziomie niższym o 22,22% od wartości szacunkowej oraz niższym o
23,
91% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Okoliczność ta ma w ocenie składu orzekającego znaczenie, bowiem decyzja
Zamawiającego, czy wykonawca złożył wystarczające wyjaśnienia, jest w istocie
auto
nomiczną oceną zamawiającego, który ma prawo uznać za wystarczające otrzymane
informacje. Przywołana częściowo dokumentacja nie wskazuje wprost na domniemanie
rażąco niskiej ceny, lecz na pewne wątpliwości dotyczące kilku cen jednostkowych, które to
pozycj
e nie mają znaczącego wpływu na wartość złożonej oferty globalnie.
Wskazać bowiem należy, że uwzględniając ceny spornych pozycji jednostkowych, przy
założeniu zakupu ich po możliwie najniższych cenach, zgodnie z przedstawioną w
Odwołaniu tabelą oraz dowodami załączonymi do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
PZP, cena kwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynosi łącznie 23 553, 05 zł
brutto, natomiast cena zaoferowana w ofercie za sporne elementy wynosi 5436, 60 zł brutto.
Całkowita cena oferty MIKRONEX za dostawę materiałów eksploatacyjnych (a więc cena
jednej z dwóch istotnych części składowych ceny oferty) wynosi 441 002, 97 zł brutto. Z
powyższego wynika, że kwota 23 553, 05 zł stanowi 5,34% całkowitej ceny oferty za
dostawę materiałów eksploatacyjnych oraz 2,35% całej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Nie można zatem uznać jej za istotną część składową całej ceny za dostawę
materiałów eksploatacyjnych, a na rażąco niskim charakterze tej części ceny Odwołujący
opierał swoje twierdzenia w zakresie konieczności odrzucenia oferty MIKRONEX.
Uwzględniając zatem brzmienie przepisów przywołanych wyżej oraz poczynione wcześniej
zastrzeżenia, nie można uznać zaoferowanej przez MIKRONEX ceny za rażąco niską,
Odwołujący w każdym razie faktu takiego nie wykazał – skupił się jedynie na cenach
jedno
stkowych, które nie wpływają jednak w znaczącym stopniu na całkowitą cenę oferty nie
formułując zarzutów wobec ceny globalnej oferty.
W połączeniu z przedmiotowym zarzutem pozostaje także zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też
uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę.
Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego delikt
u ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy, tak jak uczynił to Odwołujący. W przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie
z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na
Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci
ko
nieczności odrzucenia oferty Przystępujących. Odwołujący Ekoton spoczywającemu na
nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał.
Argumentacja Odwołującego dotycząca przedmiotowego zarzutu sprowadza się tak
naprawdę do twierdzenia, że wykonawca MIKRONEX przyznał okoliczność przerzucania
przez niego kosztów z jednej pozycji do drugiej, co miałoby wynikać ze stwierdzenia
zawartego w wyjaśnieniach ceny, że: „Wykonawca skalkulował, że obniżając ceny na
pozycjach 25-28; 35-41; 46; 51-58; 70; 92-95; 154-
157; które są mało istotne (biorąc pod
uwagę pozostałe pozycje z formularza) oraz mając wiedzę na temat stopnia eksploatacji tych
urządzeń, którą to wiedzą nie dysponują pozostali oferenci, ryzyko dostarczenia dużej ilości
materiałów eksploatacyjnych z tych pozycji listy jest minimalne, a zatem przyjął niską cenę
sprze
daży”.
Zdaniem Izby z przywołanego fragmentu wyjaśnień wynika jedynie tyle, że wykonawca
MIKRONEX świadomie skalkulował ceny z ww. pozycji na niskim poziomie, gdyż przy
uwzględnieniu jego wiedzy w zakresie urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego,
ryzy
ko dostarczenia dużej ilości materiałów dla tychże pozycji jest minimalne. Nie zostało
jednak przyznane przerzucanie kosztów między pozycjami. Odwołujący natomiast swoje
twierdzenia w tym zakresie
pozostawił gołosłownymi, wyciągając błędne wnioski z
przywo
łanego fragmentu wyjaśnień wykonawcy MIKRONEX.
Niezależnie od powyższego, Izba przychyla się również do stanowiska Przystępującego
MIKRONEX, że biorąc pod uwagę projektowane postanowienia umowne, w szczególności
§2 pkt 14, Zamawiający dopuścił możliwość zmian ilościowych w zakresie odbiegającym od
przewidywanych ilości poszczególnych produktów wskazanych w OPZ. Tym samym
Zamawiający może nie zamówić żadnego z wymienionych w danej pozycji materiałów
eksploatacyjnych lub zamówić więcej sztuk innego materiału eksploatacyjnego. Skoro zatem
wykonawca MIKRONEX wskazywał w wyjaśnieniach, że wedle jego wiedzy, istnieje niskie
ryzyko zamówienia materiałów eksploatacyjnych na kwestionowanych pozycjach, tym
sa
mym uprawniony był do skalkulowania ich na niskim poziomie. Działanie wykonawcy
polegające na szacowaniu ryzyka związanego z obowiązkiem zamówienia konkretnych
materiałów eksploatacyjnych jest racjonalne i uzasadnione i stanowi efekt posiadania wiedzy
na t
emat urządzeń będących w dyspozycji Zamawiającego, jak też jego potrzeb i realnego
zużycia konkretnych materiałów, jak też jest efektem ukształtowania takich postanowień
umowy. Z kolei możliwość manewrowania w zakresie ilości zamawianych materiałów
eksploa
tacyjnych została dopuszczona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania,
na co wskazywał w treści swojego stanowiska pisemnego Przystępujący.
Z powyższych względów należy uznać, że zarówno zarzut rażąco niskiej ceny jak też czynu
nieuczciwej konkuren
cji zasługiwał w niniejszej sprawie na oddalenie.
Odnośnie zarzutu nr 3 kluczowym jest wskazanie na konkretne zapisy SWZ, tj.:
Punkt 3 OPZ:
„Ilekroć Zamawiający wskazuje na znaki towarowe, patenty lub pochodzenia
produktów, tylekroć Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych”.
Punkt 4 OPZ:
„Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę produktów
równoważnych. Przez produkt równoważny Zamawiający rozumie produkt fabrycznie nowy,
nieregenerowany, niepoddany procesowi ponownego napełniania ani wymiany jakichkolwiek
elementów, w pełni kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach
takich samych lub lepszych (pod względem pojemności, wydajności, jakości wydruku,
szybkości schnięcia, utrwalania), nie powodujący zamazywania się druku, w stosunku do
produktu
oryginalnego
produkowanego
przez producenta urządzenia. Materiały
eksploatacyjne oferowane przez Wykonawcę powinny odpowiadać wyrobowi oferowanemu
przez producenta urządzenia, a od opisu przedmiotu zamówienia, określonego przez
Zamawiającego, może się jedynie różnić znakiem firmowym, towarowym, patentem lub
pochodzeniem (z zastrzeżeniem warunków opisanych wyżej). Dostarczone tusze, tonery i
materiały eksploatacyjne, muszą być zgodne z normami ISO/IEC 19752 – norma pomiarów
wy
dajności tonerów dla drukarek laserowych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 – norma
pomiarów wydajności kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych oraz ISO/IEC
24711, ISO/IEC 24712
– normy pomiarów wydajności dla tuszy do urządzeń atramentowych,
lub
zgodne z równoważnymi normami i specyfikacjami technicznymi wystawianymi przez
podmioty badające jakość tonerów i materiałów eksploatacyjnych. W przypadku gdy produkt
oryginalny posiada inteligentny układ elektroniczny przekazujący informacje o stanie zużycia
produktu, to zaoferowany produkt równoważny również musi posiadać układ o analogicznej
funkcjonalności, wbudowany trwale w dany materiał eksploatacyjny”.
Punkt 10 OPZ:
„Pozycje: 40-41, 110-111, 149-153 Tabeli nr 1 - wymagane są wyłącznie
produkty orygi
nalne (pochodzące od producenta urządzeń, do których materiały te będą
instalowane), ze względu na zobowiązania wobec podmiotu trzeciego”.
Punkt 11 OPZ:
„Pozycje: 1-39, 42-109, 112-148, 154-203, tabeli nr 1 - Zamawiający
preferuje produkty oryginalne (poch
odzące od producenta urządzeń, do których materiały te
będą instalowane)”.
Zgodnie z punktem 11.2.2 SWZ oferta powinna zawierać m. in. formularz rzeczowo-cenowy
zawierający wszelkie informacje zawarte we wzorze stanowiącym załącznik nr 3a do SWZ.
W załączniku nr 3a do SWZ wskazane były konkretne produkty wymagane przez
Zamawiającego, urządzenie do którego produkty te są przeznaczone, numer produktu, jego
wydajność, cena brutto za sztukę, liczba materiałów eksploatacyjnych, łączna cena brutto,
kolumna określająca czy produkt jest oryginalny oraz kolumna do wpisania proponowanego
zamiennika względem produktu oryginalnego.
Co istotne, wszystkie pozycje wymienione przez Zamawiającego w załączniku zostały
opisane przez wskazanie konkretnego numeru produktu, z wyj
ątkiem pozycji 121 i 147.
Kwestionowana przez Odwołującego pozycja 121 została opisana przez wskazanie
materiału eksploatacyjnego: „Etykieta papierowa półbłyszcząca o rozmiarach etykiet 50x30
mm, średnica rdzenia 76 mm, średnica zewnętrzna rolki 180 mm”, urządzenia do którego
jest przeznaczona, tj.
„Toshiba Barcode B-EX4T2” oraz wydajności na poziomie 5000 etykiet
w rolce. Zamawiający w odróżnieniu do pozostałych pozycji nie wskazał konkretnego numeru
produktu lub znaku towarowego.
Zdaniem Izby powyższe świadczy o tym, że Zamawiający był świadomy, iż nie jest możliwym
zaoferowanie oryginalnych etykiet do ww. urządzenia, z uwagi na to, że takowe nie są
produkowane, co potwierdza brak umieszczenia numeru produktu w załączniku nr 3a do
SWZ.
Konfrontując powyższe z zapisami OPZ, tj. z punktem 3, 4 i 11, zdaniem Izby, Zamawiający
w stosunku do pozycji 121 nie dopuścił możliwości zaoferowania produktu równoważnego, z
uwagi na to, że opisując tę pozycję nie używał znaków towarowych i nie zindywidualizował
zamawianeg
o produktu przez jego numer, co za tym idzie, nie było również możliwe
zaoferowanie oryginału urządzenia. Zatem w przypadku tej pozycji wykonawca miał
obowiązek zaoferować etykietę papierową, która będzie kompatybilna z określonym
urządzeniem, przy czym nie miał obowiązku wskazywania konkretnego producenta.
Obowiązek taki istniał tylko w razie oferowania produktów równoważnych do produktów
oryginalnych. W tej pozycji Zamawiający wymagał natomiast po prostu produktu
spełniającego określone wymagania pod względem wymiaru, wydajności oraz
kompatybilności z urządzeniem Zamawiającego. Wypełnienie zatem kolumny dotyczącej
oryginalności produktu w przypadku pozycji 121 było bez znaczenia bowiem zaoferowanie
produktu oryginalnego w przypadku tej pozycji nie było możliwe- co nie było sporne
pomiędzy stronami w niniejszej sprawie. Wola oferenta została w dostateczny sposób
wyrażona i wiadomo jaki produkt on zaoferuje, tj. spełniający wymagania Zamawiającego w
zakresie parametrów fizycznych i wydajności. Brak jest również niezgodności oferty z
warunkami zamówienia, z uwagi na to, iż dokumentacja postępowania wykluczała
zaoferowanie dla tej pozycji produktu oryginalnego, jak też równoważnego – Zamawiający
powinien de facto ograniczyć możliwość wypełnienia ostatnich kolumn na pozycji 121, gdyż
mogło to wprowadzać w błąd. Z uwagi jednak na fakt, że wszelkie nieścisłości dokumentacji
należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, działanie wykonawcy MIKRONEX który wpisał
„Tak” w kolumnie dotyczącej oryginalności produktu nie powinno być karane sankcją w
postaci odrzucenia jego oferty.
Nieza
sadnym jest powiązanie przedmiotowego zarzutu z treścią art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
PZP. Przepis ten statuuje bowiem jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Istotnym jest, że opisana wyżej przesłanka wykluczenia z postępowania ma charakter
fakultatywny. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że Zamawiający nie ma obowiązku
weryfik
owania jej wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu
o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający przewidzi
wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma
on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy, wobec którego ta przesłanka
zaistnieje.
W analizowanej sprawie, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 pkt 2 zawarł
informację, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegać będą również
wykonawcy, w stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że powinien on badać wystąpienie
okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Z
powyższych względów zarzut ten zasługiwał na oddalenie.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Prze
wodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
