rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 752/22
KIO 752/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska
Przewodniczący: Anna Kurowska
po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu
bez udziału stron
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2022 r.
przez
wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez BIONAPARK sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
bez udziału stron
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2022 r.
przez
wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez BIONAPARK sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz
wykonawcy
Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 752/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Bionanopark Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie pn. „Świadczenie usług ochrony osób, mienia, terenu i obiektów
należących do „Bionanopark” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy ul. Dubois 114/116, 93-465
Łódź” (dalej „Postępowanie”).
W dniu 17 marca 2022 roku wykonawca Impel S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 436 pkt 4, art. 431, art. 99, art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu
cywilnego poprzez brak ustalenia w projekcie umowy
postanowień o łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony;
2) 2) art. 439 w zw. z art. 16 i
17 Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
ustalenia w treści SWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego, o których mowa w przepisie.
Odwołujący wniósł o:
1.
ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych poprzez dodanie w załączniku nr 4
do SWZ w § 6 postanowienia o treści: „łączna wysokość należności, jakie
Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o
których mowa w ust. § 6 Projektu umowy nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia
brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Projektu Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi
po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania
reklamacyjnego
niezwłocznie od momentu stwierdzenia przypadków niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy. Brak niezwłocznego usunięcia przez
Wykonawcę stwierdzonych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy winien być stwierdzony w formie protokołu reklamacyjnego przez komisję z
udziałem przedstawicieli Zamawiającego. Niezwłocznie od momentu stwierdzenia
zastrzeżeń, określony zostanie zakres naruszenia oraz wnioski pokontrolne. Po
spełnieniu powyższego Zamawiającego uprawniony będzie do nałożenia kary
umownej”;
2.
zmianę § 9 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie, której wprowadzane będą
zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia poprzez dodatnie postanowień o treści:
1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów,
związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i
brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej
wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej.
2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie
Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego
kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej:
GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy
kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.
3. Zmiana w
ynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał
kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie
wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy
Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z
kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna
zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których
mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stos
unku do wskaźnika z kwartału, w którym
nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika
wskazanego w ust. 2.
5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca
następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS – z uwzględnieniem
postanowień ust. 3.
6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do
wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy
Izba
ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba ustali
ła, że w dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w następujący sposób:
1. w odniesieniu do zarzutu 1 dotyc
zącego naruszenia art. 436 punkt 4 Pzp zarzut
uwzględniamy poprzez zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia polegającą na
dodaniu do projektu umowy
stanowiącego zał. 4 punktu 6.8. w następującym
brzmieniu (zgodnym z propozycją Odwołującego się):
„Łączna wysokość należności, jakie Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiaj
ącemu z tytułu kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie nie
może przekroczyć 15% wynagrodzenia brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Umowy.
Naliczen
ie kar umownych nastąpi po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy
zastrzeżeń w ramach postępowania reklamacyjnego niezwłocznie od momentu
stwierdzenia przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Brak
niezwłocznego
usunięcia
przez
Wykonawcę
stwierdzo
nych
przypadków
niewyko
nania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie
protokołu reklamacyjnego przez komisję z udziałem przedstawicieli Zamawiającego.
Niezwłocznie od momentu stwierdzenia zastrzeżeń, określony zostanie zakres
naruszenia oraz wnioski poko
ntrolne. Po spełnieniu powyższego Zamawiający
uprawniony będzie do nałożenia kary umownej.”
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył załącznik nr 4 do SWZ
opublikowany na
platformie prowadzonego postępowania.
2. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiaj
ący oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem, iż
wobec faktu,
że pierwotny termin realizacji umowy o zamówienie publiczne zakładał
realizację przez okres dwóch lat, Zamawiający winien był wprowadzić postanowienia
dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów powiązanych z realizacją zamówienia. W związku
z powyższym Zamawiający zmienił zapisy SWZ w taki sposób, że termin
realizacji
określił na okres jednego roku: od dnia 15 kwietnia 2022 r. do dnia 14
kwietnia 2023 r.
Zamawiaj
ący wskazał, że powyższa zmiana prowadzi do bezprzedmiotowości
podniesionego zarzutu z uwagi na fakt
, że art. 439 ustawy Pzp nie stosuje się do umów,
których termin realizacji jest krótszy niż 12 miesięcy.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył nowy załącznik nr 4 do SWZ
opublikowany na platformie postępowania.
Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony numerem II.1 odwołania,
tj. zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 99 ustawy Pzp, art.
16 ustawy Pzp oraz art., 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego
. Mając na
uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym zakresie zachodzą przesłanki
u
możliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 4
ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie
odwoławcze.
W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem II
.2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp Izba
uznała, że
Zamawiaj
ący dokonał modyfikacji kwestionowanej treści SWZ w taki sposób, że obecnie nie
is
tnieje już substrat orzekania stanowiący podstawę odwołania, a zatem wypełniła się
prze
słanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568
pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z
treścią ww. przepisu, Izba umarza postępowanie odwoławcze
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
W ocenie Izby
działanie Zamawiającego polegające na zmianie terminu realizacji
zamówienia powoduje, że zarzut Odwołującego wskazany w punkcie II.2 odwołania stał się
bezprzedmiotowy.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 9
ust. 2 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Prze
wodniczący: ………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz
wykonawcy
Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 752/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Bionanopark Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi
postępowanie pn. „Świadczenie usług ochrony osób, mienia, terenu i obiektów
należących do „Bionanopark” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy ul. Dubois 114/116, 93-465
Łódź” (dalej „Postępowanie”).
W dniu 17 marca 2022 roku wykonawca Impel S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 436 pkt 4, art. 431, art. 99, art. 16 i 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu
cywilnego poprzez brak ustalenia w projekcie umowy
postanowień o łącznej
maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony;
2) 2) art. 439 w zw. z art. 16 i
17 Ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
ustalenia w treści SWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego, o których mowa w przepisie.
Odwołujący wniósł o:
1.
ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych poprzez dodanie w załączniku nr 4
do SWZ w § 6 postanowienia o treści: „łączna wysokość należności, jakie
Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić Zamawiającemu z tytułu kar umownych, o
których mowa w ust. § 6 Projektu umowy nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia
brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Projektu Umowy. Naliczenie kar umownych nastąpi
po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy zastrzeżeń w ramach postępowania
reklamacyjnego
niezwłocznie od momentu stwierdzenia przypadków niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy. Brak niezwłocznego usunięcia przez
Wykonawcę stwierdzonych przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy winien być stwierdzony w formie protokołu reklamacyjnego przez komisję z
udziałem przedstawicieli Zamawiającego. Niezwłocznie od momentu stwierdzenia
zastrzeżeń, określony zostanie zakres naruszenia oraz wnioski pokontrolne. Po
spełnieniu powyższego Zamawiającego uprawniony będzie do nałożenia kary
umownej”;
2.
zmianę § 9 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie, której wprowadzane będą
zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia poprzez dodatnie postanowień o treści:
1. Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów,
związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i
brutto Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej
wynagrodzenie), waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej.
2. Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie
Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego
kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej:
GUS) w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy
kwartał roku kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.
3. Zmiana w
ynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał
kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie
wcześniej, niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy
Wskaźnik, o którym mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z
kwartału kalendarzowego, w którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna
zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których
mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stos
unku do wskaźnika z kwartału, w którym
nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika
wskazanego w ust. 2.
5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca
następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS – z uwzględnieniem
postanowień ust. 3.
6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do
wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy
Izba
ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Izba ustali
ła, że w dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w następujący sposób:
1. w odniesieniu do zarzutu 1 dotyc
zącego naruszenia art. 436 punkt 4 Pzp zarzut
uwzględniamy poprzez zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia polegającą na
dodaniu do projektu umowy
stanowiącego zał. 4 punktu 6.8. w następującym
brzmieniu (zgodnym z propozycją Odwołującego się):
„Łączna wysokość należności, jakie Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiaj
ącemu z tytułu kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie nie
może przekroczyć 15% wynagrodzenia brutto, wskazanego w § 5 ust. 1 Umowy.
Naliczen
ie kar umownych nastąpi po uprzednim pisemnym zgłoszeniu Wykonawcy
zastrzeżeń w ramach postępowania reklamacyjnego niezwłocznie od momentu
stwierdzenia przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Brak
niezwłocznego
usunięcia
przez
Wykonawcę
stwierdzo
nych
przypadków
niewyko
nania lub nienależytego wykonania umowy winien być stwierdzony w formie
protokołu reklamacyjnego przez komisję z udziałem przedstawicieli Zamawiającego.
Niezwłocznie od momentu stwierdzenia zastrzeżeń, określony zostanie zakres
naruszenia oraz wnioski poko
ntrolne. Po spełnieniu powyższego Zamawiający
uprawniony będzie do nałożenia kary umownej.”
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył załącznik nr 4 do SWZ
opublikowany na
platformie prowadzonego postępowania.
2. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiaj
ący oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem, iż
wobec faktu,
że pierwotny termin realizacji umowy o zamówienie publiczne zakładał
realizację przez okres dwóch lat, Zamawiający winien był wprowadzić postanowienia
dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów powiązanych z realizacją zamówienia. W związku
z powyższym Zamawiający zmienił zapisy SWZ w taki sposób, że termin
realizacji
określił na okres jednego roku: od dnia 15 kwietnia 2022 r. do dnia 14
kwietnia 2023 r.
Zamawiaj
ący wskazał, że powyższa zmiana prowadzi do bezprzedmiotowości
podniesionego zarzutu z uwagi na fakt
, że art. 439 ustawy Pzp nie stosuje się do umów,
których termin realizacji jest krótszy niż 12 miesięcy.
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył nowy załącznik nr 4 do SWZ
opublikowany na platformie postępowania.
Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony numerem II.1 odwołania,
tj. zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 99 ustawy Pzp, art.
16 ustawy Pzp oraz art., 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kodeksu cywilnego
. Mając na
uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym zakresie zachodzą przesłanki
u
możliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 522 ust. 4
ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie
odwoławcze.
W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem II
.2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp Izba
uznała, że
Zamawiaj
ący dokonał modyfikacji kwestionowanej treści SWZ w taki sposób, że obecnie nie
is
tnieje już substrat orzekania stanowiący podstawę odwołania, a zatem wypełniła się
prze
słanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568
pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z
treścią ww. przepisu, Izba umarza postępowanie odwoławcze
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne.
W ocenie Izby
działanie Zamawiającego polegające na zmianie terminu realizacji
zamówienia powoduje, że zarzut Odwołującego wskazany w punkcie II.2 odwołania stał się
bezprzedmiotowy.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz § 9
ust. 2 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Prze
wodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
