rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 667/22
KIO 667/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego:
PROTETECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul.
Franciszka Firlika 26,
60692 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina
Wołomin (ul. Ogrodowa 4, 05200 Wołomin),
dwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego:
PROTETECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul.
Franciszka Firlika 26,
60692 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina
Wołomin (ul. Ogrodowa 4, 05200 Wołomin),
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy
PROTETECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu jako oferty najkorzystniejszej;
W
pozostałym zakresie odwołanie nie podlega uwzględnieniu;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Wołomin (ul.
Ogrodowa 4,
05200 Wołomin) i:
2.1. zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od od
wołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: PROTETECHNOLOGIE DLA
ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Franciszka Firlika 26, 60692
Poznań) kwotę 11.777 zł 55 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną tytułem: wpisu od
odwo
łania w kwocie 7.500 zł 00 gr, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie
6
26 zł 55 gr oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i opłaty skarbowej w
kwocie 51 zł 00 gr.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 672/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego:
PROTETECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wołomin w trybie podstawowym,
którego przedmiotem jest „Wykonanie remediacji powierzchni ziemi przy ul. Zielonej i
Legionów w Wołominie z.i. pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni”
przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie”. Numer referencyjny: ZP.271.2.2022.
Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00019757/01. Odwołujący podał,
że wnosi odwołanie wobec:
-
czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r.
oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 6 PZP,
-
zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie zaistniałych podstaw
do unieważnienia niniejszego postępowania.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1. art. 255 pkt 6 PZP
– bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego
dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że
postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2. art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP
– bezpodstawne zaniechanie podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia niniejszego
postępowania oraz braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie
postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie
unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania
oraz
unieważnienia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarcia
umowy z Odwołującym.
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem
kosztów (przedstawionych na rozprawie);
3.
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
I. Wskaza
ł, że „Odwołujący – mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 PZP - oświadcza,
iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i
ubiega s
ię o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do
których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji,
Odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia z Zamawiającym. Wbrew błędnemu
stanowisku Zamawia
jącego czynność wyboru oferty Odwołującego nie powinna zostać
unieważniona, a postępowanie również nie powinno zostać unieważnione. Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia
oraz osiągnięcia zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia
(lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 PZP.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554
ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie zawarcia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania”.
II. (
…)
III.
PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie remediacji powierzchni
ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6, 282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul.
Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i
przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie, Nr
postępowania: ZP.271.2.2022, zostało wszczęte 14 stycznia 2022 r. Termin składania ofert
wyznaczono na dzień 24 stycznia 2022 r. Do wyznaczonego terminu składania ofert
zamówienia złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 stycznia 2022 r., tekst jednolity SWZ z dnia 14
stycznia 2022 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 24 stycznia 2022 r. (w aktach
po
stępowania o udzielenie zamówienia). W dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2022 r. (w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia)
W dniu 04 marca 2022 r. Zamawia
jący dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania.
Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnieniu postępowania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia)
Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania, wyrazem czego jest
wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
IV. UZASADNIENI
E FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
1
. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP poprzez
bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22
lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W
ocenie Odwołującego, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 PZP nie zmaterializowała się
w toku przedmiotowego p
ostępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jego
zastosowania i unieważnienia postępowania. Wskazany w art. 255 PZP katalog okoliczności
obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i nie może być
traktowany
rozszerzająco. Należy także wskazać, że instytucja unieważnienia postępowania
ma charakter wyjątkowy, a co za tym idzie przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą
być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia
postępowania winien udowodnić, iż w zaistniałych okolicznościach faktycznych z których
wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych
al
ternatywnych czynności, umożliwiających dalsze kontynuowanie postępowania.
Zgodnie z zawiad
omieniem o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnieniu postępowania, Zamawiający dopiero po dokonaniu czynności wyboru oferty
najko
rzystniejszej zorientował się o rozbieżności postanowień w dokumentacji postępowania
odnoszących się do kwestii wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Zgodnie z rozdz. XXI ust. 1 SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia
n
ależytego wykonania umowy.”. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca wnosi
zabezpie
czenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w
wysokości 5% wynagrodzenia brutto”. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.) ogłoszenia o
zamówieniu „Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak”.
Zamawiający w treści zawiadomienia wskazał również, że usunięcie zaistniałej wady nie jest
możliwe, z uwagi na to, że upłynął już termin składania ofert. Zamawiający jako podstawę
pr
awną unieważnienia podał treść art. 255 pkt 6 PZP. W ramach uzasadnienia
unieważnienia Zamawiający bardzo lakonicznie powołał się na treść art. 17 ust. 2 PZP oraz
wskazał, że „celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w s
prawie zamówienia publicznego.”. Ponadto w treści pisma Zamawiający
prz
ytoczył dwa orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że Zamawiający ma
każdorazowo prawo do korygowania własnych czynności poprzez ich unieważnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt
6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 P
ZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o
do
puszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na
podstawie
art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności,
tj.
-
postępowanie obarczone jest wadą,
-
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
-
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Oceniając zaistnienie wymienionych wyżej trzech przesłanek w pierwszej kolejności należy
wskazać, że zaistniała rozbieżność nie stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej. Treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru umowy jest ze sobą zbieżna, jedynie informacja w
z
akresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w tej kwestii odmienna. Biorąc
jednak pod uwagę to, że wymóg złożenia wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy został przewidziany zarówno w dokumencie inicjującym postępowanie tj. w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz potwierdzony został we wzorze umowy, należy uznać, że
postanowienia w tym zakresie były skuteczne. Postanowienie zawarte w SWZ, z kolei należy
traktować w tym wypadku jako formalną omyłkę pisarską. Dodać w tym wypadku należy, że
w to
ku postępowania wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu składali wnioski
o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, przy czym żaden wykonawca nie
zadał w przedmiocie omawianej rozbieżności pytania. Oznacza to, że treść dokumentacji
pos
tępowania była dla wykonawców jasna. Co więcej, wykonawcy korzystając ze wzoru
formularza ofertowego załączonego do dokumentacji musieli oświadczyć zgodnie z ust. 6 lit
d wzoru formularza w następujący sposób „Oświadczamy, że załączone do specyfikacji
waru
nków zamówienia Projektowane Postanowienia Umowy zostały przez nas
zaakceptowane i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy
na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego.”. Oznacza to, że wykonawcy składając ofertę w pełni akceptowali
projektowane postanowienia umowy, w tym także postanowienia dotyczące wymogu
wniesienia zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy.
Co więcej, wskazania wymaga fakt, że zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała
na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SWZ termin realizacji zamówienia wynosi 3
miesiące od dnia zawarcia umowy. Powyższe oznacza to, że w przypadku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy
ogranicza się do zamrożenia na okres trzech miesięcy kwoty stanowiącej równowartość 5%
ceny ofertowej. Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia
w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres realizacji umowy koszt wykupu
poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy.
Omawiane uchybienie nie wpłynęło także w żaden sposób na wynik postepowania. Żaden z
wykonawców nie został wykluczony z postepowania lub oferta żadnego z wykonawców nie
zos
tała odrzucona w wyniku przyjęcia nieprawidłowej interpretacji rozbieżnych postanowień
zawartych w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się natomiast do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności należy
wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści
SWZ na podstawie art. 286 ust. 1 PZP . Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia
dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować
reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak
wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy było rzeczywiście wymagane.
Oceni
ając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do
ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 PZP
powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 PZP, który zawiera
zamkni
ęty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Z kolei w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać
na czym polega, dlaczego nie je
st możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy
po
między stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1
PZP.
Zgodnie z art. 457 ust.
1 PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 p
kt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym
systemem zakupów.
Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z
wymienionych wyżej okoliczności. Jednakże z ostrożności procesowej gdyby w toku
postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał
na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazujemy, że żadna z
przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania.
W art. 457 ust. 1 PZP wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów PZP w
związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich
wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega
unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o
udzielenie zam
ówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w
komentowanym p
rzepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy.
Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym należy wskazać, że z przepisu
wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego
podstaw
ie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez
zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez
wymaganego ogłoszenia zmieniającego. W omawianym przepisie chodzi o jedną przesłankę,
obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego
obowiązku wynikającego z Ustawy. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy
zatem odnosi
ć do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1
PZP, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym
w ust. 1 pkt 1, jeżeli Zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie
z przepisami PZP, a u
mowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od
dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do
ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo
ewentualne naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które
nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w ww. przepisie art. 457
ust. 1 pkt 1 PZP, nie stanowi p
odstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony
Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP, czy ze strony wykonawcy, co wynika z
art. 460 PZP.
W omawianej sprawie opisana okoliczność nie materializuje się. Istotnie bowiem ogłoszenie
o zam
ówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 14 stycznia
2022 r. pod numerem 2022/BZP 00019757/01. W toku postępowania Zamawiający nie
dokonywał także żadnych zmian, co oznacza, iż nie powstał wymóg dokonania zmiany
ogłoszenia wszczynającego postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała
rozbieżność w zakresie wymogu złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
stanowiła naruszenie przepisów Ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie
Ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt
1 PZP. Dodatkowo jak wskazano wcześniej
rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert.
Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP, zgodnie z
punktem drugim wymienionego art
ykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577 PZP, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy. Z
oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania
w niniejszym postępowaniu gdyż umowa nie została jeszcze zawarta.
Przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 PZP nie znajdują zastosowania w
przedmiotowej
sprawie, gdyż niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam
trybach.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP
przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy.
Należy również wskazać, że w treści postawionego zarzutu Odwołujący odniósł się także do
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na zaistniałe okoliczności sprawy
czynność ta jest ściśle związana z czynnością unieważnienia całego postępowania. Gdyby
bowiem Zamawiaj
ący nie unieważnił postępowania, to nie dokonałby czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym stwierdzenie niezasadności
unieważnienia postępowania powinno skutkować także stwierdzeniem niezasadności
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2
PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w
zakresie unieważnienia niniejszego postępowania oraz braku wykazania przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady
przejrzystości postępowania.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawi
ający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania została sformułowana w bardzo
lakoniczny
sposób. Po analizie zawartej w piśmie treści nie można stwierdzić, iż podane
informacje stanowią uzasadnienie prawne i faktyczne w zakresie podjęcia decyzji o
unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający
powinien ws
kazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa
do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując
spe
łnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 PZP. Zamawiający w piśmie informującym o
unieważnieniu nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona wada postępowania
uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoc
zywa na Zamawiającym. Z kolei w piśmie Zamawiający nie poświęcił żadnej
uwagi tak istotnej kwestii. Czynność Zamawiającego jaką jest unieważnienie postępowania
znosząca cel postępowania (udzielenie zamówienia) winna bezsprzecznie ujmować
odwołanie do konkretnych przesłanek przepisów określonych w art. 457 PZP. Zamawiający
uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 PZP
zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć
związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 PZP a art. 457 PZP, bowiem warunkiem
skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 PZP jest wykazanie jego powiązania z co najmniej
jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 PZP.
Zamawia
jący w treści zawiadomienia nie powołał się na żaden przepis prawa wskazany w
art. 457 ust. 1 PZP. Z tego też powodu nie można twierdzić, iż Zamawiający podał
uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Zamawiający ponadto w ogóle nie podał
przyczyn fakty
cznych unieważnienia postępowania. W treści analizowanego pisma
ograniczono się jedynie do wymienienia rozbieżności zaistniałej w dokumentacji
postepowania i stwierdzenie, że na obecnym etapie postępowania nie jest ona możliwa do
usunięcia. Zamawiający całkowicie pominął natomiast kwestię tego w jaki sposób rzekoma
wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego
powiązania nie wykazał. Nadto w ocenie Odwołującego takie powiązanie w niniejszym
postępowaniu nie zachodzi. Umowa zawarta z Odwołującym na podstawie złożonej przez
Odwołującego oferty byłaby bowiem całkowicie zgodna z warunkami określonymi w
Postępowaniu i wypełniała jego cel. Należy więc stwierdzić, że przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada
chociażby zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP. Wykonawcy
nie mogą być bowiem stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których
Zam
awiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie
prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu
postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej
czyn
ności.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec:
a)
czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r.
oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp;
b) zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej ustawy.
W Zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
3 marca 2022 r.
Zamawiający wskazał: (…) po wyborze i ogłoszeniu oferty
najkorzystniejszej powziął informację, iż w niniejszym postępowaniu, w poniższych
dokumentach wystąpiła istotna rozbieżność w zapisach, tj.:
SWZ:
Pkt. XXI WYMAGANIA DOTYCZĄCE ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA
UMOWY 1. Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy PPU:
§ 4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
1. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu
rękojmi i gwarancji w wysokości 5% wynagrodzenia brutto:…..
Ogłoszenie o zamówieniu
SEKCJA VI 6.5.) Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak
Z uwagi na fakt, iż upłynął termin składania ofert, usunięcie wady przez
Zamawiającego jest niemożliwe.
W
świetle powyższego,
Zamawiający unieważnia decyzję o wyborze
najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w Zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r.
Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp (Dz.U. z 2021 poz.
1129 z późn. zm.), unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie:
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (…),
zwanej dalej „Ustawą”, zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Z art. 17 ust. 2 Ustawy wynika, że celem każdego postępowania jest
z
awarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajow
a Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
do czasu zawarcia umowy Zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania
przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności. Jeśli
Zamawiający przed podpisaniem umowy stwierdzi, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może
zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. Zamawiający może
samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem
przepisu ustawy Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku z dnia 23 września 2010 r., KIO 1939/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. W świetle powyższego, Zamawiający
unieważnia decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w
Zawia
domieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r. oraz unieważnia
post
ępowanie”.
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu co do zarzutu zaniechania podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw
unieważnienia postępowania o
udz
ielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej
ustawy.
Przepis art. 2
60 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Jak wynika z cytowanego powyżej pisma z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający
wskazał na faktyczne i prawne uzasadnienie jego decyzji o unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 22.02.2022 r.
w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Wykonanie remediacji powierzchni ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6,
282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania
inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul.
Legionów i ul. Zielonej w Wołominie oraz decyzji o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp
nie określa stopnia szczegółowości jakie powinno zawierać uzasadnienie w jego elemencie
faktycznym czy prawnym. Niewątpliwie przyczyny podane w informacji, w tym przypadku o
unieważnieniu postępowania, warunkują możliwość i zakres składanych środków ochrony
prawnej oraz ich uzasadnienie. Niemniej jednak w tej sprawie w zawiadomieniu z dnia
3.03.2022 r. wskazano informacje wymagane przepisem,
które pozwoliły wykonawcy na
kwestionowanie podjętej przez Zamawiającego decyzji co do czynności unieważnienia i
wyboru
oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp
zarówno w aspekcie prawnym jak i faktycznym.
Z kolei zarzut dotyczący czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego z
dnia
22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego decyzją z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
podlega u
względnieniu.
Stosownie do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp:
„Art. 255. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;(…)
W stanie faktycznym tej sprawy
, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp –
jak
podnosił Odwołujący - nie zmaterializowała się w toku przedmiotowego postępowania, a
w konsekwencji brak było podstaw do jej zastosowania i unieważnienia postępowania.
Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym
samym
przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności
obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem
podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było
możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie
postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. Niewątpliwie unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje, gdy spełnione są łącznie podane w
nim okoliczności: (1) postępowanie obarczone jest wadą, (2) wada ta jest niemożliwa do
usunięcia, (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W kontekście podnoszonych przez Zamawiającego okoliczności w decyzji z dnia 3
marca 2022 r. Izba
zgodziła się z Odwołującym, że wskazywana rozbieżność w pkt XXI nie
stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej.
Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru
umowy jest ze sobą zbieżna, podobnie postanowienia OPZ. Informacja w zakresie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy we wskazanym punkcie ma charakter omyłki,
formalne omyłki pisarskiej (jak wskazywał Odwołujący). Wymóg złożenia wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy został bezspornie przewidziany zarówno w
dokumencie inicjującym postępowanie - w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie
potwierdzony we wzorze umowy,
które to postanowienia były skuteczne. Dodatkowo
przyznać należy, że wskazana rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść
składanych ofert czy też na wynik postepowania. Tym samym także wykonawca, którego
dotyczył wybór nie mógłby skutecznie uchylić się do wniesienia wymaganego w
prz
edmiotowym postępowaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPU.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy
PROTETECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu jako oferty najkorzystniejszej;
W
pozostałym zakresie odwołanie nie podlega uwzględnieniu;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Wołomin (ul.
Ogrodowa 4,
05200 Wołomin) i:
2.1. zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od od
wołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: PROTETECHNOLOGIE DLA
ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Franciszka Firlika 26, 60692
Poznań) kwotę 11.777 zł 55 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną tytułem: wpisu od
odwo
łania w kwocie 7.500 zł 00 gr, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie
6
26 zł 55 gr oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i opłaty skarbowej w
kwocie 51 zł 00 gr.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 672/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego:
PROTETECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w
p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wołomin w trybie podstawowym,
którego przedmiotem jest „Wykonanie remediacji powierzchni ziemi przy ul. Zielonej i
Legionów w Wołominie z.i. pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni”
przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie”. Numer referencyjny: ZP.271.2.2022.
Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00019757/01. Odwołujący podał,
że wnosi odwołanie wobec:
-
czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r.
oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 255 pkt 6 PZP,
-
zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie zaistniałych podstaw
do unieważnienia niniejszego postępowania.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1. art. 255 pkt 6 PZP
– bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego
dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że
postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2. art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP
– bezpodstawne zaniechanie podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia niniejszego
postępowania oraz braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie
postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. nakazanie
unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania
oraz
unieważnienia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej;
przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarcia
umowy z Odwołującym.
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem
kosztów (przedstawionych na rozprawie);
3.
przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.
I. Wskaza
ł, że „Odwołujący – mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 PZP - oświadcza,
iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i
ubiega s
ię o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do
których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji,
Odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia z Zamawiającym. Wbrew błędnemu
stanowisku Zamawia
jącego czynność wyboru oferty Odwołującego nie powinna zostać
unieważniona, a postępowanie również nie powinno zostać unieważnione. Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia
oraz osiągnięcia zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia
(lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 PZP.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554
ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie zawarcia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania”.
II. (
…)
III.
PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie remediacji powierzchni
ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6, 282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul.
Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i
przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie, Nr
postępowania: ZP.271.2.2022, zostało wszczęte 14 stycznia 2022 r. Termin składania ofert
wyznaczono na dzień 24 stycznia 2022 r. Do wyznaczonego terminu składania ofert
zamówienia złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 stycznia 2022 r., tekst jednolity SWZ z dnia 14
stycznia 2022 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 24 stycznia 2022 r. (w aktach
po
stępowania o udzielenie zamówienia). W dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2022 r. (w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia)
W dniu 04 marca 2022 r. Zamawia
jący dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania.
Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnieniu postępowania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia)
Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania, wyrazem czego jest
wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
IV. UZASADNIENI
E FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
1
. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP poprzez
bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22
lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W
ocenie Odwołującego, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 PZP nie zmaterializowała się
w toku przedmiotowego p
ostępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jego
zastosowania i unieważnienia postępowania. Wskazany w art. 255 PZP katalog okoliczności
obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i nie może być
traktowany
rozszerzająco. Należy także wskazać, że instytucja unieważnienia postępowania
ma charakter wyjątkowy, a co za tym idzie przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą
być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia
postępowania winien udowodnić, iż w zaistniałych okolicznościach faktycznych z których
wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych
al
ternatywnych czynności, umożliwiających dalsze kontynuowanie postępowania.
Zgodnie z zawiad
omieniem o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
unieważnieniu postępowania, Zamawiający dopiero po dokonaniu czynności wyboru oferty
najko
rzystniejszej zorientował się o rozbieżności postanowień w dokumentacji postępowania
odnoszących się do kwestii wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Zgodnie z rozdz. XXI ust. 1 SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia
n
ależytego wykonania umowy.”. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca wnosi
zabezpie
czenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w
wysokości 5% wynagrodzenia brutto”. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.) ogłoszenia o
zamówieniu „Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak”.
Zamawiający w treści zawiadomienia wskazał również, że usunięcie zaistniałej wady nie jest
możliwe, z uwagi na to, że upłynął już termin składania ofert. Zamawiający jako podstawę
pr
awną unieważnienia podał treść art. 255 pkt 6 PZP. W ramach uzasadnienia
unieważnienia Zamawiający bardzo lakonicznie powołał się na treść art. 17 ust. 2 PZP oraz
wskazał, że „celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w s
prawie zamówienia publicznego.”. Ponadto w treści pisma Zamawiający
prz
ytoczył dwa orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że Zamawiający ma
każdorazowo prawo do korygowania własnych czynności poprzez ich unieważnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt
6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 P
ZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o
do
puszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na
podstawie
art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności,
tj.
-
postępowanie obarczone jest wadą,
-
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
-
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Oceniając zaistnienie wymienionych wyżej trzech przesłanek w pierwszej kolejności należy
wskazać, że zaistniała rozbieżność nie stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej. Treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru umowy jest ze sobą zbieżna, jedynie informacja w
z
akresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w tej kwestii odmienna. Biorąc
jednak pod uwagę to, że wymóg złożenia wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy został przewidziany zarówno w dokumencie inicjującym postępowanie tj. w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz potwierdzony został we wzorze umowy, należy uznać, że
postanowienia w tym zakresie były skuteczne. Postanowienie zawarte w SWZ, z kolei należy
traktować w tym wypadku jako formalną omyłkę pisarską. Dodać w tym wypadku należy, że
w to
ku postępowania wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu składali wnioski
o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, przy czym żaden wykonawca nie
zadał w przedmiocie omawianej rozbieżności pytania. Oznacza to, że treść dokumentacji
pos
tępowania była dla wykonawców jasna. Co więcej, wykonawcy korzystając ze wzoru
formularza ofertowego załączonego do dokumentacji musieli oświadczyć zgodnie z ust. 6 lit
d wzoru formularza w następujący sposób „Oświadczamy, że załączone do specyfikacji
waru
nków zamówienia Projektowane Postanowienia Umowy zostały przez nas
zaakceptowane i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy
na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego.”. Oznacza to, że wykonawcy składając ofertę w pełni akceptowali
projektowane postanowienia umowy, w tym także postanowienia dotyczące wymogu
wniesienia zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy.
Co więcej, wskazania wymaga fakt, że zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała
na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SWZ termin realizacji zamówienia wynosi 3
miesiące od dnia zawarcia umowy. Powyższe oznacza to, że w przypadku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy
ogranicza się do zamrożenia na okres trzech miesięcy kwoty stanowiącej równowartość 5%
ceny ofertowej. Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia
w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres realizacji umowy koszt wykupu
poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy.
Omawiane uchybienie nie wpłynęło także w żaden sposób na wynik postepowania. Żaden z
wykonawców nie został wykluczony z postepowania lub oferta żadnego z wykonawców nie
zos
tała odrzucona w wyniku przyjęcia nieprawidłowej interpretacji rozbieżnych postanowień
zawartych w dokumentacji postępowania.
Odnosząc się natomiast do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności należy
wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści
SWZ na podstawie art. 286 ust. 1 PZP . Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia
dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować
reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak
wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy było rzeczywiście wymagane.
Oceni
ając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do
ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 PZP
powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 PZP, który zawiera
zamkni
ęty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Z kolei w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać
na czym polega, dlaczego nie je
st możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy
po
między stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1
PZP.
Zgodnie z art. 457 ust.
1 PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1)
z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2)
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed
zawarciem umowy;
3)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 p
kt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5)
z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym
systemem zakupów.
Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z
wymienionych wyżej okoliczności. Jednakże z ostrożności procesowej gdyby w toku
postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał
na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazujemy, że żadna z
przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania.
W art. 457 ust. 1 PZP wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów PZP w
związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich
wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega
unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o
udzielenie zam
ówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w
komentowanym p
rzepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy.
Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym należy wskazać, że z przepisu
wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego
podstaw
ie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez
zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez
wymaganego ogłoszenia zmieniającego. W omawianym przepisie chodzi o jedną przesłankę,
obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego
obowiązku wynikającego z Ustawy. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy
zatem odnosi
ć do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1
PZP, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym
w ust. 1 pkt 1, jeżeli Zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie
z przepisami PZP, a u
mowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od
dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do
ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo
ewentualne naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które
nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w ww. przepisie art. 457
ust. 1 pkt 1 PZP, nie stanowi p
odstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony
Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP, czy ze strony wykonawcy, co wynika z
art. 460 PZP.
W omawianej sprawie opisana okoliczność nie materializuje się. Istotnie bowiem ogłoszenie
o zam
ówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 14 stycznia
2022 r. pod numerem 2022/BZP 00019757/01. W toku postępowania Zamawiający nie
dokonywał także żadnych zmian, co oznacza, iż nie powstał wymóg dokonania zmiany
ogłoszenia wszczynającego postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała
rozbieżność w zakresie wymogu złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
stanowiła naruszenie przepisów Ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie
Ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt
1 PZP. Dodatkowo jak wskazano wcześniej
rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert.
Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP, zgodnie z
punktem drugim wymienionego art
ykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający
zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo
art. 577 PZP, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy. Z
oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania
w niniejszym postępowaniu gdyż umowa nie została jeszcze zawarta.
Przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 PZP nie znajdują zastosowania w
przedmiotowej
sprawie, gdyż niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam
trybach.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP
przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy.
Należy również wskazać, że w treści postawionego zarzutu Odwołujący odniósł się także do
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na zaistniałe okoliczności sprawy
czynność ta jest ściśle związana z czynnością unieważnienia całego postępowania. Gdyby
bowiem Zamawiaj
ący nie unieważnił postępowania, to nie dokonałby czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym stwierdzenie niezasadności
unieważnienia postępowania powinno skutkować także stwierdzeniem niezasadności
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2
PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w
zakresie unieważnienia niniejszego postępowania oraz braku wykazania przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady
przejrzystości postępowania.
Zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawi
ający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania została sformułowana w bardzo
lakoniczny
sposób. Po analizie zawartej w piśmie treści nie można stwierdzić, iż podane
informacje stanowią uzasadnienie prawne i faktyczne w zakresie podjęcia decyzji o
unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający
powinien ws
kazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa
do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując
spe
łnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 PZP. Zamawiający w piśmie informującym o
unieważnieniu nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona wada postępowania
uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoc
zywa na Zamawiającym. Z kolei w piśmie Zamawiający nie poświęcił żadnej
uwagi tak istotnej kwestii. Czynność Zamawiającego jaką jest unieważnienie postępowania
znosząca cel postępowania (udzielenie zamówienia) winna bezsprzecznie ujmować
odwołanie do konkretnych przesłanek przepisów określonych w art. 457 PZP. Zamawiający
uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 PZP
zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć
związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 PZP a art. 457 PZP, bowiem warunkiem
skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 PZP jest wykazanie jego powiązania z co najmniej
jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 PZP.
Zamawia
jący w treści zawiadomienia nie powołał się na żaden przepis prawa wskazany w
art. 457 ust. 1 PZP. Z tego też powodu nie można twierdzić, iż Zamawiający podał
uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Zamawiający ponadto w ogóle nie podał
przyczyn fakty
cznych unieważnienia postępowania. W treści analizowanego pisma
ograniczono się jedynie do wymienienia rozbieżności zaistniałej w dokumentacji
postepowania i stwierdzenie, że na obecnym etapie postępowania nie jest ona możliwa do
usunięcia. Zamawiający całkowicie pominął natomiast kwestię tego w jaki sposób rzekoma
wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego
powiązania nie wykazał. Nadto w ocenie Odwołującego takie powiązanie w niniejszym
postępowaniu nie zachodzi. Umowa zawarta z Odwołującym na podstawie złożonej przez
Odwołującego oferty byłaby bowiem całkowicie zgodna z warunkami określonymi w
Postępowaniu i wypełniała jego cel. Należy więc stwierdzić, że przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada
chociażby zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP. Wykonawcy
nie mogą być bowiem stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których
Zam
awiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie
prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu
postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej
czyn
ności.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec:
a)
czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r.
oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp;
b) zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej ustawy.
W Zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
3 marca 2022 r.
Zamawiający wskazał: (…) po wyborze i ogłoszeniu oferty
najkorzystniejszej powziął informację, iż w niniejszym postępowaniu, w poniższych
dokumentach wystąpiła istotna rozbieżność w zapisach, tj.:
SWZ:
Pkt. XXI WYMAGANIA DOTYCZĄCE ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA
UMOWY 1. Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy PPU:
§ 4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
1. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu
rękojmi i gwarancji w wysokości 5% wynagrodzenia brutto:…..
Ogłoszenie o zamówieniu
SEKCJA VI 6.5.) Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak
Z uwagi na fakt, iż upłynął termin składania ofert, usunięcie wady przez
Zamawiającego jest niemożliwe.
W
świetle powyższego,
Zamawiający unieważnia decyzję o wyborze
najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w Zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r.
Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp (Dz.U. z 2021 poz.
1129 z późn. zm.), unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadnienie:
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (…),
zwanej dalej „Ustawą”, zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Z art. 17 ust. 2 Ustawy wynika, że celem każdego postępowania jest
z
awarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajow
a Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
do czasu zawarcia umowy Zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania
przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności. Jeśli
Zamawiający przed podpisaniem umowy stwierdzi, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może
zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. Zamawiający może
samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem
przepisu ustawy Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku z dnia 23 września 2010 r., KIO 1939/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia
dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą
inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. W świetle powyższego, Zamawiający
unieważnia decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w
Zawia
domieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r. oraz unieważnia
post
ępowanie”.
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu co do zarzutu zaniechania podania
uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw
unieważnienia postępowania o
udz
ielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej
ustawy.
Przepis art. 2
60 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do
negocjacji
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Jak wynika z cytowanego powyżej pisma z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający
wskazał na faktyczne i prawne uzasadnienie jego decyzji o unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 22.02.2022 r.
w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Wykonanie remediacji powierzchni ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6,
282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania
inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul.
Legionów i ul. Zielonej w Wołominie oraz decyzji o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp
nie określa stopnia szczegółowości jakie powinno zawierać uzasadnienie w jego elemencie
faktycznym czy prawnym. Niewątpliwie przyczyny podane w informacji, w tym przypadku o
unieważnieniu postępowania, warunkują możliwość i zakres składanych środków ochrony
prawnej oraz ich uzasadnienie. Niemniej jednak w tej sprawie w zawiadomieniu z dnia
3.03.2022 r. wskazano informacje wymagane przepisem,
które pozwoliły wykonawcy na
kwestionowanie podjętej przez Zamawiającego decyzji co do czynności unieważnienia i
wyboru
oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255
pkt 6 Pzp
zarówno w aspekcie prawnym jak i faktycznym.
Z kolei zarzut dotyczący czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego z
dnia
22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego decyzją z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp
podlega u
względnieniu.
Stosownie do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp:
„Art. 255. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
6)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;(…)
W stanie faktycznym tej sprawy
, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp –
jak
podnosił Odwołujący - nie zmaterializowała się w toku przedmiotowego postępowania, a
w konsekwencji brak było podstaw do jej zastosowania i unieważnienia postępowania.
Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym
samym
przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności
obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem
podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach
faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było
możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie
postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. Niewątpliwie unieważnienie
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje, gdy spełnione są łącznie podane w
nim okoliczności: (1) postępowanie obarczone jest wadą, (2) wada ta jest niemożliwa do
usunięcia, (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W kontekście podnoszonych przez Zamawiającego okoliczności w decyzji z dnia 3
marca 2022 r. Izba
zgodziła się z Odwołującym, że wskazywana rozbieżność w pkt XXI nie
stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej.
Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru
umowy jest ze sobą zbieżna, podobnie postanowienia OPZ. Informacja w zakresie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy we wskazanym punkcie ma charakter omyłki,
formalne omyłki pisarskiej (jak wskazywał Odwołujący). Wymóg złożenia wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy został bezspornie przewidziany zarówno w
dokumencie inicjującym postępowanie - w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie
potwierdzony we wzorze umowy,
które to postanowienia były skuteczne. Dodatkowo
przyznać należy, że wskazana rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść
składanych ofert czy też na wynik postepowania. Tym samym także wykonawca, którego
dotyczył wybór nie mógłby skutecznie uchylić się do wniesienia wymaganego w
prz
edmiotowym postępowaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPU.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
