rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 659/22
KIO 659/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu oraz I. K. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą Firma Usługowa – Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku
Pomorskim z siedzibą w Olesznie
przy udziale wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
PPHU „C.” w Poraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu oraz I. K. prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą Firma Usługowa – Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku
Pomorskim z siedzibą w Olesznie
przy udziale wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
PPHU „C.” w Poraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P.
Truck-Camper U. . w Wieluniu oraz I. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowa – Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 659/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą
w Olesznie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
„Mała i średnia naprawa czas namiotów” (nr ref. 17/2022). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00048349/01. Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 8 marca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
R. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu
oraz I. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa – Handlowa I. K.
Usługi Pralnicze w Złocieńcu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
PPHU „C.” w Poraju (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, którego oferta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w postaci
warunku zdolności technicznej rozdziału (VI.4.1.a SIWZ) oraz który zaoferował cenę
rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede
wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, w szcze
gólności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych
i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym
oparcie decyzji ws. wyboru of
erty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają
w
obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od
Przystępującego rzetelnych
i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, jak również brak złożenia w terminie wymaganego
podmiotowego środka dowodowego (referencji) potwierdzającej spełnienie warunków
udzia
łu w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego;
5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w
szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż w celu potwierdzenia spełnienia
w
arunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Przystępujący został wezwany
przez Zamawia
jącego do przedłożenia wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie
wykonania usług wykonanych w ostatnich 3 latach „wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat
wykonania”. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił wykaz
z którego wynika, że wykonał dwie usługi polegające na dostawie namiotów, jednak
przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno potwierdzenie w formie referencji w zakresie
dostawy nami
otów na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj”. Z przedmiotowej referencji
wynika jednak tylko,
że zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę namiotów bez
dokładnej specyfikacji o jakie namioty chodzi oraz czy konstrukcja tych namiotów
obejmowała czasze tożsame z przedmiotem zamówienia. Ponadto z referencji
„Stowarzyszenie Marina Poraj” nie wynika, czy przedmiotowa dostawa na rzecz
„Stowarzyszenie Marina Poraj” wynosiła wartość co najmniej 30.000,00 zł. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku z rozdziału VI.4.1).a)
SIWZ, gdyż nie udowodnił wykonania zadeklarowanej dostawy w zakresie kryterium
kwotowego.
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy czas namiotów.
Zamawiający wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony,
jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał – 1 usługę tożsamą z przedmiotem
zamówienia.” Następnie dodając w sposób nielogiczny, że usługą tożsamą z przedmiotem
zamówienia jest (cyt.): „naprawa lub produkcja namiotów”, choć „produkcja namiotów” nie
jest usługą i nie może być tożsama z „naprawą”. Czym innym jest naprawa, która jest usługą,
a czym innym jest
dostawa, która stanowi sprzedaż towaru. Niezależnie od powyższego
błędnego zapisu SWZ, wskazać należy, że usługa tożsama z przedmiotem zamówienia to
czynności naprawcze wymienione w załączniku nr 1 do SWZ „ZAKRES CZYNOŚCI”, który
wymienia zakres usług objętych przedmiotem zamówienia, tj.: zszycie prujących się szwów,
uzupełnienie brakujących pętelek , oczek , uchwytów do linek ,klejenie łat na niewielkie
uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, impregnacja, wymiana dolnego okapu oraz bryt
wejściowych, wymiana zniszczonych umocnień do okien, naprawa podpinki. Zamawiający
ustalił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sposób bardzo wąski, tj. uznając, że
zostanie on spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał – 1 usługę tożsamą z
przedmiotem zamówienia.” Usługa tożsama z przedmiotem zamówienia oznacza, że
warunek ten dotyczy tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub
zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają
podobne lub identyczne przeznaczenie.
Oceny warunku udziału w postępowaniu należy
dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości
konkretnego wykonawcy
zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy
powinien w tym
zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma
postawiony warunek
udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 23
czerwca 2020 r., KIO 550/20 oraz wyrok z dnia 12 lutego 2021 r., KIO 184/21.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że wskazane przez Przystępującego referencje
dostawy
namiotów nie potwierdzają zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na
wykonaniu ww. czynności objętych niniejszym zamówieniem. Z informacji, do których dotarł
Lider Konsorcjum, dotyczących dostawy wykonanej przez Przystępującego na rzecz
„Stowarzyszenie Marina Poraj”, wynika, że obejmowała ona dostawę tzw. otwartych
namiotów ogrodowych, podobnych konstrukcyjnie do namiotów reklamowanych przez
Przystępującego na swojej stronie internetowej: http://www.coner-namioty.com.pl/. Są to
namioty, w których zastosowane są najprostsze rozwiązania techniczne (plandeka z tkaniny
naciągnięta na stelaż) nie mające nic wspólnego z rozwiązaniami technicznymi stosowanymi
w czaszach namiotów wojskowych (poligonowych lub obozowych), które są wykonane z
zupełnie innych materiałów i przy zastosowaniu zupełnie innej technologii. Przy produkcji
namiotów ogrodowych oferowanych przez Przystępującego nie stosuje się oczek, uchwytów
do linek, okapu oraz bryt wejściowych, podpinek. Stąd Przystępujący nie mógł nabyć
żadnego doświadczenia w produkcji, a tym bardziej w naprawach czasz namiotów objętych
niniejszym za
mówieniem – w związku z dostawą namiotów ogrodowych na rzecz
„Stowarzyszenie Marina Poraj”. Zdaniem Odwołującego z całą pewnością namioty
dostarczone do „Stowarzyszenia Marina Poraj” nie są tożsame ani nawet podobne
technologicznie z namiot
ami, które są przedmiotem naprawy w niniejszym postępowaniu i
nie mogą świadczyć o jakiejkolwiek zdolności Przystępującego do wykonania usługi
polegającej na ich naprawie.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku ro
zdziału VI.4.1).a) SIWZ, tj. w zakresie posiadania jakiejkolwiek zdolności
technicznej (doświadczenia) w wykonaniu usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia. W
rezultacie, brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również brak
złożenia w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego (referencji) służącego
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny skutkować
odrzuceniem oferty
Przystępującego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP). Zdaniem
Odwołującego, ewentualne zastosowanie przez Zamawiającego procedury przewidzianej w
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
polegającej na wezwaniu Przystępującego do uzupełnienia
referencji „Stowarzyszenie Marina Poraj”, było w niniejszej sprawie niedopuszczalne,
ponieważ uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji. Dokumenty takie podlegają bowiem jedynie wyjaśnieniu na
podstawie art. 128 ust. 4, a nie zastąpieniu innymi. Braki w referencji „Stowarzyszenie
Marina Poraj” informacji w zakresie potwierdzenia wartości tej dostawy oraz potwierdzenia
tożsamości przedmiotu tego zamówienia z usługami objętymi niniejszym zamówieniem nie
są możliwe do usunięcia w drodze wyjaśnień. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 14
marca 2012 r., KIO 416/12
. Odwołujący podkreślił, że zasadniczym celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego gwarancję
należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego postępowania. Nie
jest wystarczające uzyskanie przez Zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności
technicznej i
doświadczenia. Odwołujący wskazał także na wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r.,
KIO/UZP 663/09. Brak potwierdzenia przez
Przystępującego spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez nie przedłożenie odpowiedniego
dowodu w postaci referencji bądź innego dokumentu o określonej treści, która
po
twierdzałaby spełnienie warunków określonych w rozdziale VI.4.1).a) SIWZ – powoduje,
że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ zamawiającego, stąd powinna zostać
odrzucona.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający powinien wręcz rozważyć
zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. wykluczenie
Przystępującego
z
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż ten w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
inf
ormacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Pomimo, wskazywanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 lutego 2022 r.
oczywistych
braków w zakresie potwierdzenia spełniania przez Przystępującego kryteriów
selekcji oraz braku potwierdzenia przedmiotowymi środkami dowodowymi spełnienia
kryterium zdolności technicznej do wykonania zamówienia – Zamawiający nawet nie wezwał
Przy
stępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien w sposób
kategoryczny zweryfikować uczciwość Przystępującego w zakresie oświadczenia o
spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności czy Przystępujący
wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zamawiający powinien
uzyskać pewność, że złożone Przystępującego informacje były prawdziwe i rzetelne, oraz
czy
nie stanowiły działania skierowanego na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w
zamiarze uzyskania
zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Odwołujący przywołał wyroki z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja
2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r.
sygn. akt KIO 1257/17
. Podkreślił, że redakcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie
pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o
udzielenie zamówienia.
Następnie Odwołujący podniósł, iż pismem z dnia 18 lutego 2022 r. zwrócił uwagę
Zamawiającemu, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% średniej
arytmetycznej cen
wszystkich ofert złożonych w niniejszym postepowaniu. Ponadto cena ta
budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę
Zamawiającemu, że stosownie do art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy Pzp ten powinien wezwać
Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny swojej oferty. Natomiast Zamawiający
w odpowiedzi z dnia25 lutego
2022 r., oświadczył lakonicznie, że (cyt.): „nie znalazł podstaw
do wątpliwości co do ceny oferty złożonej przez PPHU C. A. C.” Zdumiewające dla
Odwo
łującego jest na jakiej podstawie Zamawiający to stwierdził, skoro żadnych wyjaśnień
nie uzyskał w tej materii. Wątpliwości Odwołującego budzi stanowisko Zamawiającego, że
nie ma on obowiązku żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny swojej oferty w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp
. jeśli zajdą przesłanki w nim
określone. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w każdym
przypadku, gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp
, zamawiający zobligowany jest zwrócić się o
udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnyc
h części składowych. Odstępstwo od takiego wezwania może mieć miejsce, gdy
zaistniała rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia. W
niniejszej sprawie, takiej oczywistej okoliczności brak. Hipotetycznie taką oczywistą
okolicz
nością byłaby zdaniem Odwołującego sytuacja, gdy cena jednej oferty została
zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną pozostałych złożonych ofert,
np. jeśli cena tylko jednej oferty (spośród kilku pozostałych) byłaby tak wysoka, że to cena tej
jednej
oferty uznać należałoby za zawyżoną, a nie, że ceny kilku pozostałych ofert są
zaniżone. W niniejszej sprawie zostały złożone tylko dwie oferty, stąd w żadnym razie nie
można uznać w sposób oczywisty, które z nich jest zawyżona a która zaniżona
Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż ustalony przez
niego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest
proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, był stosowany w poprzednich postępowaniach,
a
Odwołujący do tej pory nie miał do niego uwag. Zdaniem Zamawiającego wybrany
wykonawca, jako producent namiotów, daje rękojmię wykonania zamówienia. Przystępujący
przedstawił wykaz usług na wymaganą kwotę tj. 30 873,00zł i referencję. Zamawiający
wymagał wykazania tylko jednej usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia tj. naprawy lub
produkcji namiotów o wartości 30 000,00 zł . Celem referencji składanych przez
wykon
awców na gruncie prawa zamówień publicznych nie jest jednak wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie potwierdzenie należytego wykonania usługi,
dostawy lub roboty budowlanej przedstawionej w wykazie, a co za tym idzie posiadanie
wy
maganego doświadczenia. Z uwagi na fakt, że referencje są wystawiane przez podmiot,
na rzecz którego było wykonywane zamówienie, wykonawcy niejednokrotnie nie mają
wpływu na ich treść. Co ważne, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie
e
lementy, czy prace zostały wykonane w ramach danego zamówienia np. kubatura obiektu,
poszczególne prace składające się na roboty budowlane czy dokładny wymiar świadczonej
usługi. Takie informacje wykonawca wskaże bowiem w wykazie. Zatem referencje nie muszą
zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w
postępowaniu, powinny jednak uzupełniać wykaz o element potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia i umożliwiać identyfikację referencyjnej dostawy, usługi lub roboty
budowlanej.
Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO
459/18.
Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości - w świetle racjonalnego rozumowania -
że skoro Wykonawca jest producentem , wytwórcą namiotów to tym bardziej posiada
z
dolności sprzętowe, technologiczne jak i doświadczenie w naprawie części namiotów
(czasz
namiotowych i ich elementów). Zarządzanie procesem produkcji to okoliczności
organizacyjne, wpływające na doświadczenie i kwalifikacje a ponadto, które powodują
obniżenie kosztów logistycznych, ale także oszczędności materiałowe, zmniejszenie
zatrudnienia, obniżenie kosztów kooperacji, skrócenie łańcucha dostaw, wyeliminowanie
pośrednictwa. Fakt samodzielnej produkcji, zarządzanie procesem produkcji, może być
aspektem u
zasadniającym przekonanie, że Wykonawca posiada doświadczenie zawodowe i
stąd finalnie umiejętnie wpływa korzystnie na koszty przez co powoduje możliwość obniżenia
ceny oferty. Podobnie przyjęte rozwiązania techniczne np. m.in. rodzaj użytych materiałów,
k
oszty pracy urządzeń, technologie robót i szereg innych, mogą dawać korzyści w postaci
oszczędności przy realizacji robót z ich wykorzystaniem. Wykonawca skoro jest
bezpośrednim producentem całości produktu (namiotów) korzysta z domniemania, że
posiada zdo
lności techniczne i zawodowe do naprawy danego produktu (namiotów, czasz i
ich elementów). Zatem w ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału z Rozdziału VI 4.1 a) SWZ. Mając to na uwadze Zamawiający wskazał, iż nie miał
podstaw do dodatkowego sp
rawdzania Wykonawcy w tym zakresie ponieważ nie doszło do
stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty P
rzystępującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i
braku odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, Zamawiający wskazał
w szczególności, iż w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, gdyż żaden ze wskaźników wskazanych
w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie został spełniony. Różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego a szacunkiem wartości zamówienia wynosiła 17,80%, a różnica między
ceną oferty Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosiła 19,80%.
Zamawiający podkreślił także, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp określający generalną regułę
badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na
zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem
w
każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego
uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Z kolei art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp natomiast
jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w
przypadku art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
(odwołującego się do matematycznej formuły)
obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem
zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a
wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z
okoliczno
ści oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wskazał, że jest
zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli
cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zwroty „wydają się” oraz
„budzą wątpliwości zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien
margines uznaniowości, bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak
zamawiający oceni ofertę wykonawcy.
Odnosząc się do powiązanego z zarzutem rażąco niskiej cenę zarzutu, że oferta z taką
ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, Zamawiający wskazał, iż nie podziela tego stanowiska i uważa również te
zarzuty za chybione. Po doko
nanej analizie ofert złożonych do niniejszego postępowania
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu ceny
usług naprawy czasz namiotowych mają wartość zbliżoną do ceny szacunkowej, jaką
zamawiający przewidział na zamówienie. Już sam ten fakt stanowi, że działanie takie nie da
się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1139 z późn. zm.).
Zamawiający powołał się także na orzecznictwo dotyczące art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
u.z.n.k. (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/10, wyrok SA w Warszawie z
dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12)
, wskazując, że w niniejszym postępowaniu trudno
dopa
trzeć się takich nieuczciwych zachowań po stronie Przystępującego. Zamawiający nie
miał podstaw do stwierdzenia, że działania Przystępującego noszą znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w
Poraju, w piśmie z dnia 22 marca 2022 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podniósł, iż kwota jaką zaoferował jest niższa o 18% od kwoty, jaką
Zamawiający chciał przeznaczyć na ten cel. Zauważył, że jego oferta była o 10% wyższa niż
oferty składane przez firmę Truck Camper w latach 2018, 2019 i 2020. Jego zdaniem oferta
złożona przez odwołujące się konsorcjum w tym roku jest sztucznie zawyżona.
Przystępujący opisał także doświadczenie jakie posiada w pracy związanej z tkaninami oraz
podmioty, które korzystają z namiotów produkowanych przez Przystępującego. Wskazał, iż
poszycia wykonywane są z tkanin poliestrowych o gramaturze 240g/m
2
, ale szyje również
namioty spawalnicze z PCV niepalnego o gramaturze 800-400g/m
2
, więc nie są to lekkie
namioty. Zdaniem Przystępującego spełnił on wszystkie wymogi stawiane w przetargu.
Odwołujący na posiedzeniu złożył pisemną replikę na stanowisko Zamawiającego
i
Przystępującego.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie z
amówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół
postępowania, SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wykaz usług złożony
przez Przystępującego wraz z referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Ponadto
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła również
załączone przez Odwołującego do pisma procesowego informacje z otwarcia ofert w
postępowaniach nr 90/2021 i 45/2018, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie
faktury
dotyczące realizacji usługi na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj oraz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na małej i średniej naprawie czasz namiotów. W ramach usługi wykonawca zobowiązany jest
do wykonani
a w zależności od wykonywanej naprawy (malej lub średniej) zakresu czynności
określonych w załączniku do SWZ, m.in. przegląd czaszy/podpinki, zszycie prujących się
szwów, uzupełnieni brakujących pętelek, oczek, uchwytów do linek, klejenie łat na niewielkie
uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, reimpregnacja czasz, samokontrola. W załączniku
nr 1 do SWZ Zamawiający określił zakres czynności przypadających na małą i średnią
naprawę sprzętu obozowego służby mundurowej.
W Rozdziale V pkt
5.4 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca spełni ww.
warunek, jeżeli wykaże, że wykonał – 1 usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia tj.
naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00zł w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, (załącznik do SWZ) z załączeniem
dowodów (poświadczeń), czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zgodnie z
Rozdziałem VI pkt 4.1 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym mającym
potwierdzać spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich warto
ści, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy.
Wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole postępowania została
określona na 194 621,43 zł netto (co stanowi 239 384,36 zł brutto). Zamawiający wskazał, iż
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 239 384,36 zł brutto.
W
postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego się konsorcjum z ceną 293
920,80 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 196 775,40 zł.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe, w
tym wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, w którym wskazał dwie
usługi:
1.
Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania
usługi: 25.05.2020 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 30 873,00
zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana:
Stowarzyszenie Marina Poraj;
2.
Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania
usługi: 06.11.2019 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 167 968,80
zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Przystępujący złożył ponadto pismo Stowarzyszenia Marina Poraj z dnia 21 lutego 2022 r.,
w
którym wskazano, iż Przystępujący zrealizował dostawę w ramach udzielonego
zamówienia publicznego pn. „Zakup namiotów w ramach realizacji projektu pn. Rozbudowa
infrastruktury kulturalnej w Jastrzębiu.” Zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę
namio
tów: 5 namiotów o wymiarach 4x6, 3 namioty o wymiarach 2x4, 1 namiot o wymiarach
6x6. Wskazano, że wykonawca wykonał zamówienie w terminie i z należytą starannością,
zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Przystępujący załączył także dwa potwierdzenia
przelewu -
otrzymania zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy od PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Odwołujący w dniu 18 lutego 2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o wezwanie
Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty oraz o dokonanie sprawdzenia
i
oceny w zakresie zdolności Przystępującego do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w dniu 25 lutego 2022 r. udzielił odpowiedzi na ww. wniosek,
w
którym szczegółowo odniósł się do argumentacji Odwołującego, wskazując, iż nie znalazł
podstaw do wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego ani do dodatkowego sprawdzenia
wykonawcy w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawia
jący w dniu 3 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii wykazania przez
Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt V pkt 5.4 SWZ
. Odwołujący postawił tutaj
zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
ustawy Pzp.
Zgodnie z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencj
i oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie zaś
z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art.
226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący błędnie uznawał, że warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ stanowił kryterium
selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp kryteria selekcji to obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników
konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu
albo w
konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do
negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Instytucja ta stosowana jest co
do zasady w
postępowaniach wieloetapowych, np. przetargu ograniczonym, aby zaprosić do
składana ofert tylko część wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postepowaniu, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału
w
postępowaniu i którzy w ramach ustalonych kryteriów selekcji uzyskali największą liczbę
punktów. Kryteria selekcji bliższe są w swej istocie kryteriom oceny ofert, gdyż wpływają na
ustaleniu pozycji wykonawców w rankingu, dlatego w świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć ich potwierdzeniu.
W przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, które jest
prowadzone w trybie podstawowym, nie przewidziano kryteriów selekcji, a omawiany
w
odwołaniu warunek opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ był warunkiem udziału
w
postępowaniu, czyli określonym przez Zamawiającego minimalnym poziomem zdolności,
jakie musi
posiadać wykonawca, aby w ogóle móc ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Wobec tego ewentualne braki
w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez
Przystępującego podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni
zarzut zaniechania od
rzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu co najmniej przedwczesnym. Izba ustaliła, że Przystępujący nie był
przez Zamawiającego wzywany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Nie jest tego rodzaju wezwaniem wezwanie
wystosowane w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp, kierowane do wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona. Na gruncie ustawy Pzp co do zasady weryfikacja złożonego
przez
wykonawcę wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu następuje na podstawie podmiotowych środków dowodowych składanych
na
późniejszym etapie postępowania wyłącznie przez tego wykonawcę, którego oferta
uzyskała najwięcej punktów. Jeżeli w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieza
leżnie od powyższego Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez
Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Zauważyć należy, że w świetle
Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w postaci wykaz usług -
stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy oraz dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie usług wskazanych w wykazie, w szczególności referencji. Powyższe odpowiada
dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415),
który stanowi: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zama
wiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wyk
onywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Nie ma zatem racji Odwołujący wskazując, że referencje powinny zawierać informacje
o
dokładanej specyfikacji dostarczanych namiotów czy wartości usługi. Zgodnie z SWZ to
wykaz usług – czyli oświadczenie własne wykonawcy - miał zawierać informacje o wartości
usługi, jej przedmiocie, datach wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane. Zres
ztą w ten sposób Zamawiający skonstruował wzór wykazu usług, który
stanowił załącznik nr 6 do SWZ, wskazując w kolumnach tabeli pozycje: przedmiot
wykonywanej
usługi;
data
wykonania/wykonywania
usługi;
wartość
zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł); podmiot, na rzecz którego usługa została
wykonana/jest wykonywana.
Złożony przez Przystępującego wykaz usług wszystkie
wymagane dane zawierał. Wynikający z Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ wymóg załączenia
dowodów, czyli referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, dotyczył wykazania, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Referencje ze swojej istoty służą wyłącznie
potwierdz
eniu należytego wykonania usługi i nie muszą zawierać w swojej treści wszelkich
informacji o usłudze, jej przedmiocie czy wartości. Ważne jest, aby na podstawie referencji
było możliwe do zidentyfikowania, że dotyczą one usługi, którą powołano w wykazie oraz aby
z ich treści wynikało należyte wykonanie usługi. Przystępujący załączył pismo
Stowar
zyszenia Marina Poraj jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi
wskazanej w poz. 1 wykazu usług, w którym w sposób nie budzący wątpliwości wskazano,
że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo - w terminie i z należytą starannością,
zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Nie można zatem mówić w tym przypadku o zaistnieniu
podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp, tj. z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Nie można także uznać, aby w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do
odrzucenia oferty Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
tj., z uwagi na fakt, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba
stwierdziła, że Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że Przystępujący wraz z
wykazem usług złożył także dokumenty, które w jego ocenie miały potwierdzać należyte
wykonanie usługi zrealizowanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., tj. potwierdzenia
zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (znajdują się one w dokumentacji
postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego). Nie jest zatem prawdą twierdzenie
Odwołującego, iż „wykonawca przedstawił wykaz z którego wynika, że wykonał dwie usługi
polegające na dostawie namiotów, jednak przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno
potwierdzenie w formie referencji w
zakresie dostawy namiotów na rzecz Stowarzyszenie
Marina Poraj”, gdyż Przystępujący złożył także dowody mające potwierdzać należyte
wykonanie
usługi wskazanej w poz. 2 wykazu. Kwestia prawidłowości spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się usługą realizowaną
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie została przez Odwołującego w ogóle objęta
zakresem odwołania, wobec czego nie podlegała ocenie Izby, gdyż zgodnie z art. 555
ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając zaś na uwadze, że Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał legitymowania się jedną usługą o
wartości minimum 30 000 zł, to brak podważenia przez Odwołującego usługi wskazanej
przez Przystępującego w poz. 2 wykazu usług już sam w sobie przesądza o bezzasadności
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Przystępujący w zakresie usługi
zrealizowanej na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj
przedstawił Zamawiającemu wszelkie
wymagane
w SWZ podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, a Odwołujący rzetelności tych dokumentów nie podważył.
Przystępujący złożył wykaz usług, w którym zawarto wszystkie wymagane przez
Zamawiającego w świetle SWZ informacje oraz przedstawił referencje wystawione przez ww.
podmiot. Izba miała na uwadze, że w treści Rozdziału V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wprost
do
puścił legitymowanie się nie tylko usługą obejmującą naprawę namiotów, ale także
produkcję namiotów. Tak ustalony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany
przez wykonawców, wobec czego był on wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla
Zamawiającego. Podważanie na obecnym etapie w treści odwołania zasadności tak
skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu i wskazywanie, ze produkcja nie może
być równoważna naprawie, jest działaniem spóźnionym. Jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia
do treści SWZ powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie w terminie określonym w art.
515 ust. 2 ustawy Pzp.
Słusznie ponadto zdaniem Izby zwracał uwagę Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca jest producentem, wytwórcą namiotów, to
tym bardziej posiad
a zdolności sprzętowe, technologiczne, jak i doświadczenie w naprawie
części namiotów (czasz namiotowych i ich elementów). Powyższe wynika z zasad logiki i
doświadczenia życiowego - jeśli określony podmiot potrafi wyprodukować rzecz, to będzie
on ją w stanie także naprawić.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył, aby usługa
zrealizowana p
rzez Przystępującego na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj nie mogła być
uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, że nie
jest to usługa tożsama z przedmiotem zamówienia stanowiły wyłącznie niczym nie poparte
przypuszczenia.
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów mających wykazać, że realizacja
tej usługi przez Przystępującego nie może być uznana za potwierdzającą warunek udziału
w
postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ, podczas gdy to na Odwołującym
spoczywał w tym zakresie ciężar wykazania faktów, z których wywodził skutek prawny
w
postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Izba uznała, że w treści ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
sprecyzował co rozumie jako usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia, wskazując na
naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00 zł. Zamawiający nie wskazał, że
naprawa lub produkcja m
a dotyczyć konkretnego typu, rodzaju namiotów, wobec czego
stanowisko
Odwołującego, że Przystępujący zobowiązany był do szczegółowego
wyspecyfikowania, jakie konkretnie namioty dostarczono w ramach usług referencyjnych, nie
znajduje oparcia w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący w sposób nieuprawniony
rozszerza zakres wymagań względem Przystępującego ponad wynikający literalnie
z
Rozdziału V pkt 5.4 SWZ (opis warunku) i Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ (opis podmiotowych
środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie tego warunku), co nie jest
dopuszczalne. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie na gruncie postanowień SWZ można
powziąć wątpliwości, co do tego jakiego rodzaju namiotów miała dotyczyć usługa
referencyjna, to zgodnie z ugruntowanym od
lat w orzecznictwie poglądem, ewentualnych
wątpliwości czy nieścisłości w dokumentach zamówienia nie można intepretować na
niekorzyść wykonawców. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego podniesionych na
rozprawie, iż z faktury złożonej przez Przystępującego jako dowód zapłaty wynagrodzenia
przez Stowarzyszenie Marina Poraj za realizację referencyjnej usługi wynikał fakt, iż wartość
netto tej usługi nie przekraczała 30 000,00 zł, Izba wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający w
treści warunku udziału w postępowaniu nie podał czy kwota 30 000,00 zł jest kwotą netto czy
brutto, to jednak z wzoru wykazu
usług stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ jasno wynikało,
że należało podać wartość brutto wykonanej/wykonywanej usługi. Tym samym skoro wartość
brutto usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 1 wykazu przekraczała 30 000 zł
brutt
o, to należy uznać, że wynikające z warunku udziału w postępowaniu wymaganie, aby
wartość usługi wynosiła min. 30 000,00 zł, zostało spełnione.
Mając na uwadze powyższe, za bezzasadne uznać należy stanowisko Odwołującego,
że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w
celu usunięcia wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jedynie
uzupełniającą Izba wskazuje, że przywołany w petitum odwołania w tym zakresie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp
odnosi się do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty, a nie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych
– w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Chybione jest również
twierdzenie, że Zamawiający powinien był rozważyć zastosowanie w przedmiotowym
przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i wykluczenie Przystępującego z postępowania.
Abstrahując od faktu, że Odwołujący powołując się na powyższe nie przedstawił żadnego
uzasadnienia
, że w przedmiotowym przypadku doszło do kumulatywnego spełnienia
przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, to należy podkreślić, że Zamawiający w ogóle
nie przewidział w SWZ fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na gruncie zaś z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca nie może podlegać wykluczeniu w oparciu o fakultatywną podstawę wykluczenia
nie wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ
, za całkowicie bezzasadne.
Druga grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Odwołujący postawił tutaj zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2,
art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3, 7, 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 tego
prze
pisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
kt
órych mowa w ust. 1. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: pkt 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, pkt 7) jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdz
iła, że naruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego nie zostało przez
Odwołującego wykazane.
Po p
ierwsze należy wskazać, że odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie byłoby w ogóle możliwe bez uprzedniego wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zasadą bowiem jest obligatoryjność
wezwania wy
konawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1
u
stawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli zmaterializują się wskazane w nich przesłanki.
Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość
przedst
awienia sposobu kalkulacji ceny czy czynników mających wpływ na cenę oferty i
wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco niskiego. W przedmiotowym przypadku
Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, co
przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp przez
Zamawiającego.
Następnie należy wskazać, że Odwołujący w petitum odwołania postawił także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia
czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Niemniej Izba stwierdziła, że jedyną
okolicznością mającą wskazywać na zasadność skierowania przez Zamawiającego do
Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty podniesioną w odwołaniu
był fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący w rzeczywistości wywodził
zatem
, że zaistniała podstawa do wszczęcia procedury wyjaśnień wskazana w art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, a nie w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak
Odwołujący nie pokusił się
nawet o
dokładne wyliczenie, czy w sprawie spełnione zostały wskaźniki arytmetyczne
opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
które obligowałyby Zamawiającego do
wystosowania wezwania do Przystępującego. Na podstawie zaś dokonanych przez Izbę
ustaleń, porównując cenę oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp,
stwierdzić należy, że oferta Przystępującego nie jest niższa od tej średniej o co najmniej 30%
(jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie różnica wynosi niespełna 20%).
Podczas rozprawy
Odwołujący nawet nie zaprzeczył wyliczeniom dokonanym przez
Zamawiającego, pozostawiając ocenę w tym zakresie do uznania Izby. Tymczasem to na
Odwołującym, stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że Zamawiający nie zwracając się do Przystępującego z wezwaniem do
wyjaśnień ceny oferty, naruszył przepisy ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że w odwołaniu w ogóle nie odniesiono się do drugiego ze
wskaźników opisanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. relacji ceny oferty
Przys
tępującego do wartości zamówienia, wobec czego kwestia ta nie podlegała weryfikacji
przez Izbę zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. Z kolei cała argumentacja Odwołującego co do
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczyła się do gołosłownego stwierdzenia, że
cena
oferty Przystępującego budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem
twierdząc, że w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające wezwanie Przystępującego do
wyj
aśnień w zakresie
wyliczenia ceny opisane w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
winien wykazać, że
cena ta powinna wydaw
ać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmio
tu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał żadnych
okoliczności mogących przemawiać za powyższym.
Na podstawie treści odwołania nie da się wywieść wniosku, dlaczego zdaniem
Odwołującego cena oferty Przystępującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia,
budżetu i cen pozostałych ofert w sposób na tyle istotny, że uzasadnia to powstanie po
stronie Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Mając na względzie, iż wskaźniki
pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie zostały przekroczone,
Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać
okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego
rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że ceny
mają wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z
podkreśleniem słowa „rażące” - nie wystarczy zatem wykazać, że ceny powinny wydawać się
zamawiającemu niższe, lecz rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych
kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak nie przedstawił żadnych
w
ywodów w tym zakresie, stosownych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć
realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Wywiedziony w odwołaniu
wniosek
nie został poparty żadną argumentacją ani wyliczeniami. W tym stanie rzeczy Izba
uz
nała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
W treści uzasadnienia odwołania próżno szukać jakichkolwiek
okoliczno
ści faktycznych mogących świadczyć o tym, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego
w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum odwołania, że Przystępujący miał
utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Na tej podstawie można wywieść, że
Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudni
anie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
spr
zedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla
wyczerpania dyspozycji teg
o przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu o
raz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania
powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności
wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał, nie wykazując
zaistnienia
żadnej z przesłanek warunkujących zastosowanie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Pomijając okoliczność, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, to wymaga podkreślenia, że nie jest
właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu
rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie podjął próby wykazania, że doszło do
spełnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., podczas gdy powinien był
udowodnić, że zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie usługi będącej
przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów i że utrudnia to innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku oraz ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego
rynku.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie przedstawił również żadnego
uzasadnienia dla naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a
przede wszystkim nawet nie wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, oferta Przystępującego jest
niezgodna z ustawą. Zauważyć należy, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
odrębnie określił podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności z ustawą, z powodu
rażąco niskiej ceny czy z uwagi na fakt, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Z
iszczenie się jednej z wyższej wskazanych podstaw odrzucenia, tj. wskazanej
w art. 226 ust. 7 lub 8 ustawy Pzp
nie świadczy o zaistnieniu przesłanki określonej w art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. N
iezgodność oferty z ustawą zachodzi w sytuacji, gdy oferta ta
narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej
podstawie, czyli np. w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada wymaganiom wynikającymi z
przepisów ustawy Pzp co do dopuszczalnej formy złożenia oferty, czy w sytuacji złożenia
więcej niż jednej oferty w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności
faktycznych mających wskazywać na istnienie stanu niezgodności pomiędzy ofertą
Przystępującego a ustawą.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P.
Truck-Camper U. . w Wieluniu oraz I. K.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowa – Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 659/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą
w Olesznie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.
„Mała i średnia naprawa czas namiotów” (nr ref. 17/2022). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2022
r. pod numerem 2022/BZP 00048349/01. Do ww
. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 8 marca 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
R. U.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu
oraz I. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa – Handlowa I. K.
Usługi Pralnicze w Złocieńcu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
PPHU „C.” w Poraju (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz
zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, którego oferta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w postaci
warunku zdolności technicznej rozdziału (VI.4.1.a SIWZ) oraz który zaoferował cenę
rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede
wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp, w szcze
gólności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych
i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym
oparcie decyzji ws. wyboru of
erty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają
w
obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;
3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od
Przystępującego rzetelnych
i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, jak również brak złożenia w terminie wymaganego
podmiotowego środka dowodowego (referencji) potwierdzającej spełnienie warunków
udzia
łu w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego;
5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,
a w
szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż w celu potwierdzenia spełnienia
w
arunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Przystępujący został wezwany
przez Zamawia
jącego do przedłożenia wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie
wykonania usług wykonanych w ostatnich 3 latach „wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat
wykonania”. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił wykaz
z którego wynika, że wykonał dwie usługi polegające na dostawie namiotów, jednak
przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno potwierdzenie w formie referencji w zakresie
dostawy nami
otów na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj”. Z przedmiotowej referencji
wynika jednak tylko,
że zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę namiotów bez
dokładnej specyfikacji o jakie namioty chodzi oraz czy konstrukcja tych namiotów
obejmowała czasze tożsame z przedmiotem zamówienia. Ponadto z referencji
„Stowarzyszenie Marina Poraj” nie wynika, czy przedmiotowa dostawa na rzecz
„Stowarzyszenie Marina Poraj” wynosiła wartość co najmniej 30.000,00 zł. Tym samym,
zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku z rozdziału VI.4.1).a)
SIWZ, gdyż nie udowodnił wykonania zadeklarowanej dostawy w zakresie kryterium
kwotowego.
Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy czas namiotów.
Zamawiający wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony,
jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał – 1 usługę tożsamą z przedmiotem
zamówienia.” Następnie dodając w sposób nielogiczny, że usługą tożsamą z przedmiotem
zamówienia jest (cyt.): „naprawa lub produkcja namiotów”, choć „produkcja namiotów” nie
jest usługą i nie może być tożsama z „naprawą”. Czym innym jest naprawa, która jest usługą,
a czym innym jest
dostawa, która stanowi sprzedaż towaru. Niezależnie od powyższego
błędnego zapisu SWZ, wskazać należy, że usługa tożsama z przedmiotem zamówienia to
czynności naprawcze wymienione w załączniku nr 1 do SWZ „ZAKRES CZYNOŚCI”, który
wymienia zakres usług objętych przedmiotem zamówienia, tj.: zszycie prujących się szwów,
uzupełnienie brakujących pętelek , oczek , uchwytów do linek ,klejenie łat na niewielkie
uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, impregnacja, wymiana dolnego okapu oraz bryt
wejściowych, wymiana zniszczonych umocnień do okien, naprawa podpinki. Zamawiający
ustalił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sposób bardzo wąski, tj. uznając, że
zostanie on spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał – 1 usługę tożsamą z
przedmiotem zamówienia.” Usługa tożsama z przedmiotem zamówienia oznacza, że
warunek ten dotyczy tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub
zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają
podobne lub identyczne przeznaczenie.
Oceny warunku udziału w postępowaniu należy
dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości
konkretnego wykonawcy
zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy
powinien w tym
zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma
postawiony warunek
udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 23
czerwca 2020 r., KIO 550/20 oraz wyrok z dnia 12 lutego 2021 r., KIO 184/21.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że wskazane przez Przystępującego referencje
dostawy
namiotów nie potwierdzają zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na
wykonaniu ww. czynności objętych niniejszym zamówieniem. Z informacji, do których dotarł
Lider Konsorcjum, dotyczących dostawy wykonanej przez Przystępującego na rzecz
„Stowarzyszenie Marina Poraj”, wynika, że obejmowała ona dostawę tzw. otwartych
namiotów ogrodowych, podobnych konstrukcyjnie do namiotów reklamowanych przez
Przystępującego na swojej stronie internetowej: http://www.coner-namioty.com.pl/. Są to
namioty, w których zastosowane są najprostsze rozwiązania techniczne (plandeka z tkaniny
naciągnięta na stelaż) nie mające nic wspólnego z rozwiązaniami technicznymi stosowanymi
w czaszach namiotów wojskowych (poligonowych lub obozowych), które są wykonane z
zupełnie innych materiałów i przy zastosowaniu zupełnie innej technologii. Przy produkcji
namiotów ogrodowych oferowanych przez Przystępującego nie stosuje się oczek, uchwytów
do linek, okapu oraz bryt wejściowych, podpinek. Stąd Przystępujący nie mógł nabyć
żadnego doświadczenia w produkcji, a tym bardziej w naprawach czasz namiotów objętych
niniejszym za
mówieniem – w związku z dostawą namiotów ogrodowych na rzecz
„Stowarzyszenie Marina Poraj”. Zdaniem Odwołującego z całą pewnością namioty
dostarczone do „Stowarzyszenia Marina Poraj” nie są tożsame ani nawet podobne
technologicznie z namiot
ami, które są przedmiotem naprawy w niniejszym postępowaniu i
nie mogą świadczyć o jakiejkolwiek zdolności Przystępującego do wykonania usługi
polegającej na ich naprawie.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał spełnienia
warunku ro
zdziału VI.4.1).a) SIWZ, tj. w zakresie posiadania jakiejkolwiek zdolności
technicznej (doświadczenia) w wykonaniu usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia. W
rezultacie, brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również brak
złożenia w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego (referencji) służącego
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny skutkować
odrzuceniem oferty
Przystępującego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP). Zdaniem
Odwołującego, ewentualne zastosowanie przez Zamawiającego procedury przewidzianej w
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
polegającej na wezwaniu Przystępującego do uzupełnienia
referencji „Stowarzyszenie Marina Poraj”, było w niniejszej sprawie niedopuszczalne,
ponieważ uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji. Dokumenty takie podlegają bowiem jedynie wyjaśnieniu na
podstawie art. 128 ust. 4, a nie zastąpieniu innymi. Braki w referencji „Stowarzyszenie
Marina Poraj” informacji w zakresie potwierdzenia wartości tej dostawy oraz potwierdzenia
tożsamości przedmiotu tego zamówienia z usługami objętymi niniejszym zamówieniem nie
są możliwe do usunięcia w drodze wyjaśnień. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 14
marca 2012 r., KIO 416/12
. Odwołujący podkreślił, że zasadniczym celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego gwarancję
należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego postępowania. Nie
jest wystarczające uzyskanie przez Zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności
technicznej i
doświadczenia. Odwołujący wskazał także na wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r.,
KIO/UZP 663/09. Brak potwierdzenia przez
Przystępującego spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez nie przedłożenie odpowiedniego
dowodu w postaci referencji bądź innego dokumentu o określonej treści, która
po
twierdzałaby spełnienie warunków określonych w rozdziale VI.4.1).a) SIWZ – powoduje,
że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ zamawiającego, stąd powinna zostać
odrzucona.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający powinien wręcz rozważyć
zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. wykluczenie
Przystępującego
z
postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż ten w wyniku zamierzonego działania lub co
najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
inf
ormacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Pomimo, wskazywanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 lutego 2022 r.
oczywistych
braków w zakresie potwierdzenia spełniania przez Przystępującego kryteriów
selekcji oraz braku potwierdzenia przedmiotowymi środkami dowodowymi spełnienia
kryterium zdolności technicznej do wykonania zamówienia – Zamawiający nawet nie wezwał
Przy
stępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien w sposób
kategoryczny zweryfikować uczciwość Przystępującego w zakresie oświadczenia o
spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności czy Przystępujący
wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zamawiający powinien
uzyskać pewność, że złożone Przystępującego informacje były prawdziwe i rzetelne, oraz
czy
nie stanowiły działania skierowanego na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w
zamiarze uzyskania
zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Odwołujący przywołał wyroki z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja
2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r.
sygn. akt KIO 1257/17
. Podkreślił, że redakcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie
pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania,
zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o
udzielenie zamówienia.
Następnie Odwołujący podniósł, iż pismem z dnia 18 lutego 2022 r. zwrócił uwagę
Zamawiającemu, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% średniej
arytmetycznej cen
wszystkich ofert złożonych w niniejszym postepowaniu. Ponadto cena ta
budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę
Zamawiającemu, że stosownie do art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy Pzp ten powinien wezwać
Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny swojej oferty. Natomiast Zamawiający
w odpowiedzi z dnia25 lutego
2022 r., oświadczył lakonicznie, że (cyt.): „nie znalazł podstaw
do wątpliwości co do ceny oferty złożonej przez PPHU C. A. C.” Zdumiewające dla
Odwo
łującego jest na jakiej podstawie Zamawiający to stwierdził, skoro żadnych wyjaśnień
nie uzyskał w tej materii. Wątpliwości Odwołującego budzi stanowisko Zamawiającego, że
nie ma on obowiązku żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny swojej oferty w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp
. jeśli zajdą przesłanki w nim
określone. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w każdym
przypadku, gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp
, zamawiający zobligowany jest zwrócić się o
udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnyc
h części składowych. Odstępstwo od takiego wezwania może mieć miejsce, gdy
zaistniała rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia. W
niniejszej sprawie, takiej oczywistej okoliczności brak. Hipotetycznie taką oczywistą
okolicz
nością byłaby zdaniem Odwołującego sytuacja, gdy cena jednej oferty została
zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną pozostałych złożonych ofert,
np. jeśli cena tylko jednej oferty (spośród kilku pozostałych) byłaby tak wysoka, że to cena tej
jednej
oferty uznać należałoby za zawyżoną, a nie, że ceny kilku pozostałych ofert są
zaniżone. W niniejszej sprawie zostały złożone tylko dwie oferty, stąd w żadnym razie nie
można uznać w sposób oczywisty, które z nich jest zawyżona a która zaniżona
Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż ustalony przez
niego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest
proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, był stosowany w poprzednich postępowaniach,
a
Odwołujący do tej pory nie miał do niego uwag. Zdaniem Zamawiającego wybrany
wykonawca, jako producent namiotów, daje rękojmię wykonania zamówienia. Przystępujący
przedstawił wykaz usług na wymaganą kwotę tj. 30 873,00zł i referencję. Zamawiający
wymagał wykazania tylko jednej usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia tj. naprawy lub
produkcji namiotów o wartości 30 000,00 zł . Celem referencji składanych przez
wykon
awców na gruncie prawa zamówień publicznych nie jest jednak wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie potwierdzenie należytego wykonania usługi,
dostawy lub roboty budowlanej przedstawionej w wykazie, a co za tym idzie posiadanie
wy
maganego doświadczenia. Z uwagi na fakt, że referencje są wystawiane przez podmiot,
na rzecz którego było wykonywane zamówienie, wykonawcy niejednokrotnie nie mają
wpływu na ich treść. Co ważne, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie
e
lementy, czy prace zostały wykonane w ramach danego zamówienia np. kubatura obiektu,
poszczególne prace składające się na roboty budowlane czy dokładny wymiar świadczonej
usługi. Takie informacje wykonawca wskaże bowiem w wykazie. Zatem referencje nie muszą
zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w
postępowaniu, powinny jednak uzupełniać wykaz o element potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia i umożliwiać identyfikację referencyjnej dostawy, usługi lub roboty
budowlanej.
Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO
459/18.
Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości - w świetle racjonalnego rozumowania -
że skoro Wykonawca jest producentem , wytwórcą namiotów to tym bardziej posiada
z
dolności sprzętowe, technologiczne jak i doświadczenie w naprawie części namiotów
(czasz
namiotowych i ich elementów). Zarządzanie procesem produkcji to okoliczności
organizacyjne, wpływające na doświadczenie i kwalifikacje a ponadto, które powodują
obniżenie kosztów logistycznych, ale także oszczędności materiałowe, zmniejszenie
zatrudnienia, obniżenie kosztów kooperacji, skrócenie łańcucha dostaw, wyeliminowanie
pośrednictwa. Fakt samodzielnej produkcji, zarządzanie procesem produkcji, może być
aspektem u
zasadniającym przekonanie, że Wykonawca posiada doświadczenie zawodowe i
stąd finalnie umiejętnie wpływa korzystnie na koszty przez co powoduje możliwość obniżenia
ceny oferty. Podobnie przyjęte rozwiązania techniczne np. m.in. rodzaj użytych materiałów,
k
oszty pracy urządzeń, technologie robót i szereg innych, mogą dawać korzyści w postaci
oszczędności przy realizacji robót z ich wykorzystaniem. Wykonawca skoro jest
bezpośrednim producentem całości produktu (namiotów) korzysta z domniemania, że
posiada zdo
lności techniczne i zawodowe do naprawy danego produktu (namiotów, czasz i
ich elementów). Zatem w ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału z Rozdziału VI 4.1 a) SWZ. Mając to na uwadze Zamawiający wskazał, iż nie miał
podstaw do dodatkowego sp
rawdzania Wykonawcy w tym zakresie ponieważ nie doszło do
stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty P
rzystępującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny i
braku odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, Zamawiający wskazał
w szczególności, iż w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, gdyż żaden ze wskaźników wskazanych
w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie został spełniony. Różnica pomiędzy ofertą
Przystępującego a szacunkiem wartości zamówienia wynosiła 17,80%, a różnica między
ceną oferty Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosiła 19,80%.
Zamawiający podkreślił także, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp określający generalną regułę
badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na
zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem
w
każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego
uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Z kolei art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp natomiast
jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w
przypadku art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
(odwołującego się do matematycznej formuły)
obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem
zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a
wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z
okoliczno
ści oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wskazał, że jest
zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli
cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zwroty „wydają się” oraz
„budzą wątpliwości zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien
margines uznaniowości, bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak
zamawiający oceni ofertę wykonawcy.
Odnosząc się do powiązanego z zarzutem rażąco niskiej cenę zarzutu, że oferta z taką
ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, Zamawiający wskazał, iż nie podziela tego stanowiska i uważa również te
zarzuty za chybione. Po doko
nanej analizie ofert złożonych do niniejszego postępowania
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu ceny
usług naprawy czasz namiotowych mają wartość zbliżoną do ceny szacunkowej, jaką
zamawiający przewidział na zamówienie. Już sam ten fakt stanowi, że działanie takie nie da
się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1139 z późn. zm.).
Zamawiający powołał się także na orzecznictwo dotyczące art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1
u.z.n.k. (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/10, wyrok SA w Warszawie z
dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12)
, wskazując, że w niniejszym postępowaniu trudno
dopa
trzeć się takich nieuczciwych zachowań po stronie Przystępującego. Zamawiający nie
miał podstaw do stwierdzenia, że działania Przystępującego noszą znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w
Poraju, w piśmie z dnia 22 marca 2022 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podniósł, iż kwota jaką zaoferował jest niższa o 18% od kwoty, jaką
Zamawiający chciał przeznaczyć na ten cel. Zauważył, że jego oferta była o 10% wyższa niż
oferty składane przez firmę Truck Camper w latach 2018, 2019 i 2020. Jego zdaniem oferta
złożona przez odwołujące się konsorcjum w tym roku jest sztucznie zawyżona.
Przystępujący opisał także doświadczenie jakie posiada w pracy związanej z tkaninami oraz
podmioty, które korzystają z namiotów produkowanych przez Przystępującego. Wskazał, iż
poszycia wykonywane są z tkanin poliestrowych o gramaturze 240g/m
2
, ale szyje również
namioty spawalnicze z PCV niepalnego o gramaturze 800-400g/m
2
, więc nie są to lekkie
namioty. Zdaniem Przystępującego spełnił on wszystkie wymogi stawiane w przetargu.
Odwołujący na posiedzeniu złożył pisemną replikę na stanowisko Zamawiającego
i
Przystępującego.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze Uczestnika.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie z
amówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół
postępowania, SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wykaz usług złożony
przez Przystępującego wraz z referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Ponadto
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła również
załączone przez Odwołującego do pisma procesowego informacje z otwarcia ofert w
postępowaniach nr 90/2021 i 45/2018, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie
faktury
dotyczące realizacji usługi na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj oraz PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na małej i średniej naprawie czasz namiotów. W ramach usługi wykonawca zobowiązany jest
do wykonani
a w zależności od wykonywanej naprawy (malej lub średniej) zakresu czynności
określonych w załączniku do SWZ, m.in. przegląd czaszy/podpinki, zszycie prujących się
szwów, uzupełnieni brakujących pętelek, oczek, uchwytów do linek, klejenie łat na niewielkie
uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, reimpregnacja czasz, samokontrola. W załączniku
nr 1 do SWZ Zamawiający określił zakres czynności przypadających na małą i średnią
naprawę sprzętu obozowego służby mundurowej.
W Rozdziale V pkt
5.4 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca spełni ww.
warunek, jeżeli wykaże, że wykonał – 1 usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia tj.
naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00zł w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, (załącznik do SWZ) z załączeniem
dowodów (poświadczeń), czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zgodnie z
Rozdziałem VI pkt 4.1 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym mającym
potwierdzać spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich warto
ści, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy.
Wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole postępowania została
określona na 194 621,43 zł netto (co stanowi 239 384,36 zł brutto). Zamawiający wskazał, iż
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 239 384,36 zł brutto.
W
postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego się konsorcjum z ceną 293
920,80 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 196 775,40 zł.
Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe, w
tym wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, w którym wskazał dwie
usługi:
1.
Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania
usługi: 25.05.2020 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 30 873,00
zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana:
Stowarzyszenie Marina Poraj;
2.
Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania
usługi: 06.11.2019 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 167 968,80
zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Przystępujący złożył ponadto pismo Stowarzyszenia Marina Poraj z dnia 21 lutego 2022 r.,
w
którym wskazano, iż Przystępujący zrealizował dostawę w ramach udzielonego
zamówienia publicznego pn. „Zakup namiotów w ramach realizacji projektu pn. Rozbudowa
infrastruktury kulturalnej w Jastrzębiu.” Zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę
namio
tów: 5 namiotów o wymiarach 4x6, 3 namioty o wymiarach 2x4, 1 namiot o wymiarach
6x6. Wskazano, że wykonawca wykonał zamówienie w terminie i z należytą starannością,
zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Przystępujący załączył także dwa potwierdzenia
przelewu -
otrzymania zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy od PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Odwołujący w dniu 18 lutego 2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o wezwanie
Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty oraz o dokonanie sprawdzenia
i
oceny w zakresie zdolności Przystępującego do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w dniu 25 lutego 2022 r. udzielił odpowiedzi na ww. wniosek,
w
którym szczegółowo odniósł się do argumentacji Odwołującego, wskazując, iż nie znalazł
podstaw do wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego ani do dodatkowego sprawdzenia
wykonawcy w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawia
jący w dniu 3 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii wykazania przez
Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt V pkt 5.4 SWZ
. Odwołujący postawił tutaj
zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
ustawy Pzp.
Zgodnie z art.
16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencj
i oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie zaś
z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art.
226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący błędnie uznawał, że warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ stanowił kryterium
selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp kryteria selekcji to obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników
konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu
albo w
konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do
negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Instytucja ta stosowana jest co
do zasady w
postępowaniach wieloetapowych, np. przetargu ograniczonym, aby zaprosić do
składana ofert tylko część wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postepowaniu, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału
w
postępowaniu i którzy w ramach ustalonych kryteriów selekcji uzyskali największą liczbę
punktów. Kryteria selekcji bliższe są w swej istocie kryteriom oceny ofert, gdyż wpływają na
ustaleniu pozycji wykonawców w rankingu, dlatego w świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć ich potwierdzeniu.
W przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, które jest
prowadzone w trybie podstawowym, nie przewidziano kryteriów selekcji, a omawiany
w
odwołaniu warunek opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ był warunkiem udziału
w
postępowaniu, czyli określonym przez Zamawiającego minimalnym poziomem zdolności,
jakie musi
posiadać wykonawca, aby w ogóle móc ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Wobec tego ewentualne braki
w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez
Przystępującego podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni
zarzut zaniechania od
rzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu co najmniej przedwczesnym. Izba ustaliła, że Przystępujący nie był
przez Zamawiającego wzywany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Nie jest tego rodzaju wezwaniem wezwanie
wystosowane w trybie art. 126 ust. 1
ustawy Pzp, kierowane do wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona. Na gruncie ustawy Pzp co do zasady weryfikacja złożonego
przez
wykonawcę wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu następuje na podstawie podmiotowych środków dowodowych składanych
na
późniejszym etapie postępowania wyłącznie przez tego wykonawcę, którego oferta
uzyskała najwięcej punktów. Jeżeli w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca nie złożył
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek
wezwać wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieza
leżnie od powyższego Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez
Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Zauważyć należy, że w świetle
Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w postaci wykaz usług -
stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy oraz dowodu potwierdzającego należyte
wykonanie usług wskazanych w wykazie, w szczególności referencji. Powyższe odpowiada
dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23
grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415),
który stanowi: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zama
wiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wyk
onywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy.
Nie ma zatem racji Odwołujący wskazując, że referencje powinny zawierać informacje
o
dokładanej specyfikacji dostarczanych namiotów czy wartości usługi. Zgodnie z SWZ to
wykaz usług – czyli oświadczenie własne wykonawcy - miał zawierać informacje o wartości
usługi, jej przedmiocie, datach wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane. Zres
ztą w ten sposób Zamawiający skonstruował wzór wykazu usług, który
stanowił załącznik nr 6 do SWZ, wskazując w kolumnach tabeli pozycje: przedmiot
wykonywanej
usługi;
data
wykonania/wykonywania
usługi;
wartość
zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł); podmiot, na rzecz którego usługa została
wykonana/jest wykonywana.
Złożony przez Przystępującego wykaz usług wszystkie
wymagane dane zawierał. Wynikający z Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ wymóg załączenia
dowodów, czyli referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz
którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, dotyczył wykazania, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Referencje ze swojej istoty służą wyłącznie
potwierdz
eniu należytego wykonania usługi i nie muszą zawierać w swojej treści wszelkich
informacji o usłudze, jej przedmiocie czy wartości. Ważne jest, aby na podstawie referencji
było możliwe do zidentyfikowania, że dotyczą one usługi, którą powołano w wykazie oraz aby
z ich treści wynikało należyte wykonanie usługi. Przystępujący załączył pismo
Stowar
zyszenia Marina Poraj jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi
wskazanej w poz. 1 wykazu usług, w którym w sposób nie budzący wątpliwości wskazano,
że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo - w terminie i z należytą starannością,
zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Nie można zatem mówić w tym przypadku o zaistnieniu
podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp, tj. z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym
terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Nie można także uznać, aby w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do
odrzucenia oferty Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
tj., z uwagi na fakt, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba
stwierdziła, że Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że Przystępujący wraz z
wykazem usług złożył także dokumenty, które w jego ocenie miały potwierdzać należyte
wykonanie usługi zrealizowanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., tj. potwierdzenia
zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (znajdują się one w dokumentacji
postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego). Nie jest zatem prawdą twierdzenie
Odwołującego, iż „wykonawca przedstawił wykaz z którego wynika, że wykonał dwie usługi
polegające na dostawie namiotów, jednak przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno
potwierdzenie w formie referencji w
zakresie dostawy namiotów na rzecz Stowarzyszenie
Marina Poraj”, gdyż Przystępujący złożył także dowody mające potwierdzać należyte
wykonanie
usługi wskazanej w poz. 2 wykazu. Kwestia prawidłowości spełnienia przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się usługą realizowaną
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie została przez Odwołującego w ogóle objęta
zakresem odwołania, wobec czego nie podlegała ocenie Izby, gdyż zgodnie z art. 555
ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając zaś na uwadze, że Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał legitymowania się jedną usługą o
wartości minimum 30 000 zł, to brak podważenia przez Odwołującego usługi wskazanej
przez Przystępującego w poz. 2 wykazu usług już sam w sobie przesądza o bezzasadności
zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Przystępujący w zakresie usługi
zrealizowanej na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj
przedstawił Zamawiającemu wszelkie
wymagane
w SWZ podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, a Odwołujący rzetelności tych dokumentów nie podważył.
Przystępujący złożył wykaz usług, w którym zawarto wszystkie wymagane przez
Zamawiającego w świetle SWZ informacje oraz przedstawił referencje wystawione przez ww.
podmiot. Izba miała na uwadze, że w treści Rozdziału V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wprost
do
puścił legitymowanie się nie tylko usługą obejmującą naprawę namiotów, ale także
produkcję namiotów. Tak ustalony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany
przez wykonawców, wobec czego był on wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla
Zamawiającego. Podważanie na obecnym etapie w treści odwołania zasadności tak
skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu i wskazywanie, ze produkcja nie może
być równoważna naprawie, jest działaniem spóźnionym. Jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia
do treści SWZ powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie w terminie określonym w art.
515 ust. 2 ustawy Pzp.
Słusznie ponadto zdaniem Izby zwracał uwagę Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca jest producentem, wytwórcą namiotów, to
tym bardziej posiad
a zdolności sprzętowe, technologiczne, jak i doświadczenie w naprawie
części namiotów (czasz namiotowych i ich elementów). Powyższe wynika z zasad logiki i
doświadczenia życiowego - jeśli określony podmiot potrafi wyprodukować rzecz, to będzie
on ją w stanie także naprawić.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył, aby usługa
zrealizowana p
rzez Przystępującego na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj nie mogła być
uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, że nie
jest to usługa tożsama z przedmiotem zamówienia stanowiły wyłącznie niczym nie poparte
przypuszczenia.
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów mających wykazać, że realizacja
tej usługi przez Przystępującego nie może być uznana za potwierdzającą warunek udziału
w
postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ, podczas gdy to na Odwołującym
spoczywał w tym zakresie ciężar wykazania faktów, z których wywodził skutek prawny
w
postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Izba uznała, że w treści ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
sprecyzował co rozumie jako usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia, wskazując na
naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00 zł. Zamawiający nie wskazał, że
naprawa lub produkcja m
a dotyczyć konkretnego typu, rodzaju namiotów, wobec czego
stanowisko
Odwołującego, że Przystępujący zobowiązany był do szczegółowego
wyspecyfikowania, jakie konkretnie namioty dostarczono w ramach usług referencyjnych, nie
znajduje oparcia w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący w sposób nieuprawniony
rozszerza zakres wymagań względem Przystępującego ponad wynikający literalnie
z
Rozdziału V pkt 5.4 SWZ (opis warunku) i Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ (opis podmiotowych
środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie tego warunku), co nie jest
dopuszczalne. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie na gruncie postanowień SWZ można
powziąć wątpliwości, co do tego jakiego rodzaju namiotów miała dotyczyć usługa
referencyjna, to zgodnie z ugruntowanym od
lat w orzecznictwie poglądem, ewentualnych
wątpliwości czy nieścisłości w dokumentach zamówienia nie można intepretować na
niekorzyść wykonawców. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego podniesionych na
rozprawie, iż z faktury złożonej przez Przystępującego jako dowód zapłaty wynagrodzenia
przez Stowarzyszenie Marina Poraj za realizację referencyjnej usługi wynikał fakt, iż wartość
netto tej usługi nie przekraczała 30 000,00 zł, Izba wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający w
treści warunku udziału w postępowaniu nie podał czy kwota 30 000,00 zł jest kwotą netto czy
brutto, to jednak z wzoru wykazu
usług stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ jasno wynikało,
że należało podać wartość brutto wykonanej/wykonywanej usługi. Tym samym skoro wartość
brutto usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 1 wykazu przekraczała 30 000 zł
brutt
o, to należy uznać, że wynikające z warunku udziału w postępowaniu wymaganie, aby
wartość usługi wynosiła min. 30 000,00 zł, zostało spełnione.
Mając na uwadze powyższe, za bezzasadne uznać należy stanowisko Odwołującego,
że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w
celu usunięcia wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jedynie
uzupełniającą Izba wskazuje, że przywołany w petitum odwołania w tym zakresie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp
odnosi się do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty, a nie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych
– w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Chybione jest również
twierdzenie, że Zamawiający powinien był rozważyć zastosowanie w przedmiotowym
przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i wykluczenie Przystępującego z postępowania.
Abstrahując od faktu, że Odwołujący powołując się na powyższe nie przedstawił żadnego
uzasadnienia
, że w przedmiotowym przypadku doszło do kumulatywnego spełnienia
przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, to należy podkreślić, że Zamawiający w ogóle
nie przewidział w SWZ fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na gruncie zaś z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca nie może podlegać wykluczeniu w oparciu o fakultatywną podstawę wykluczenia
nie wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ
, za całkowicie bezzasadne.
Druga grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego. Odwołujący postawił tutaj zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2,
art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3, 7, 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 tego
prze
pisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej
30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
kt
órych mowa w ust. 1. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: pkt 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, pkt 7) jeżeli została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdz
iła, że naruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego nie zostało przez
Odwołującego wykazane.
Po p
ierwsze należy wskazać, że odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie byłoby w ogóle możliwe bez uprzedniego wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zasadą bowiem jest obligatoryjność
wezwania wy
konawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności
uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1
u
stawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli zmaterializują się wskazane w nich przesłanki.
Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość
przedst
awienia sposobu kalkulacji ceny czy czynników mających wpływ na cenę oferty i
wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco niskiego. W przedmiotowym przypadku
Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, co
przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp przez
Zamawiającego.
Następnie należy wskazać, że Odwołujący w petitum odwołania postawił także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia
czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Niemniej Izba stwierdziła, że jedyną
okolicznością mającą wskazywać na zasadność skierowania przez Zamawiającego do
Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty podniesioną w odwołaniu
był fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący w rzeczywistości wywodził
zatem
, że zaistniała podstawa do wszczęcia procedury wyjaśnień wskazana w art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, a nie w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak
Odwołujący nie pokusił się
nawet o
dokładne wyliczenie, czy w sprawie spełnione zostały wskaźniki arytmetyczne
opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
które obligowałyby Zamawiającego do
wystosowania wezwania do Przystępującego. Na podstawie zaś dokonanych przez Izbę
ustaleń, porównując cenę oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp,
stwierdzić należy, że oferta Przystępującego nie jest niższa od tej średniej o co najmniej 30%
(jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie różnica wynosi niespełna 20%).
Podczas rozprawy
Odwołujący nawet nie zaprzeczył wyliczeniom dokonanym przez
Zamawiającego, pozostawiając ocenę w tym zakresie do uznania Izby. Tymczasem to na
Odwołującym, stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że Zamawiający nie zwracając się do Przystępującego z wezwaniem do
wyjaśnień ceny oferty, naruszył przepisy ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że w odwołaniu w ogóle nie odniesiono się do drugiego ze
wskaźników opisanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. relacji ceny oferty
Przys
tępującego do wartości zamówienia, wobec czego kwestia ta nie podlegała weryfikacji
przez Izbę zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. Z kolei cała argumentacja Odwołującego co do
naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczyła się do gołosłownego stwierdzenia, że
cena
oferty Przystępującego budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem
twierdząc, że w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające wezwanie Przystępującego do
wyj
aśnień w zakresie
wyliczenia ceny opisane w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
winien wykazać, że
cena ta powinna wydaw
ać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmio
tu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał żadnych
okoliczności mogących przemawiać za powyższym.
Na podstawie treści odwołania nie da się wywieść wniosku, dlaczego zdaniem
Odwołującego cena oferty Przystępującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia,
budżetu i cen pozostałych ofert w sposób na tyle istotny, że uzasadnia to powstanie po
stronie Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Mając na względzie, iż wskaźniki
pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie zostały przekroczone,
Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać
okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego
rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że ceny
mają wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z
podkreśleniem słowa „rażące” - nie wystarczy zatem wykazać, że ceny powinny wydawać się
zamawiającemu niższe, lecz rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych
kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak nie przedstawił żadnych
w
ywodów w tym zakresie, stosownych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć
realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Wywiedziony w odwołaniu
wniosek
nie został poparty żadną argumentacją ani wyliczeniami. W tym stanie rzeczy Izba
uz
nała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
W treści uzasadnienia odwołania próżno szukać jakichkolwiek
okoliczno
ści faktycznych mogących świadczyć o tym, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego
w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum odwołania, że Przystępujący miał
utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Na tej podstawie można wywieść, że
Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudni
anie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
spr
zedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla
wyczerpania dyspozycji teg
o przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu o
raz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania
powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności
wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego.
Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał, nie wykazując
zaistnienia
żadnej z przesłanek warunkujących zastosowanie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.
Pomijając okoliczność, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, to wymaga podkreślenia, że nie jest
właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu
rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie podjął próby wykazania, że doszło do
spełnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., podczas gdy powinien był
udowodnić, że zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie usługi będącej
przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów i że utrudnia to innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku oraz ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego
rynku.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie przedstawił również żadnego
uzasadnienia dla naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a
przede wszystkim nawet nie wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, oferta Przystępującego jest
niezgodna z ustawą. Zauważyć należy, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp
odrębnie określił podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności z ustawą, z powodu
rażąco niskiej ceny czy z uwagi na fakt, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Z
iszczenie się jednej z wyższej wskazanych podstaw odrzucenia, tj. wskazanej
w art. 226 ust. 7 lub 8 ustawy Pzp
nie świadczy o zaistnieniu przesłanki określonej w art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. N
iezgodność oferty z ustawą zachodzi w sytuacji, gdy oferta ta
narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej
podstawie, czyli np. w sytuacji, gdy oferta
nie odpowiada wymaganiom wynikającymi z
przepisów ustawy Pzp co do dopuszczalnej formy złożenia oferty, czy w sytuacji złożenia
więcej niż jednej oferty w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności
faktycznych mających wskazywać na istnienie stanu niezgodności pomiędzy ofertą
Przystępującego a ustawą.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu
i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
