rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 658/22
KIO 658/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawcę
Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Chełmski w Chełmie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawcę
Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Chełmski w Chełmie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Chełmskiemu w
Chełmie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Solispharm Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Powiat Chełmski w Chełmie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solispharm
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Powiatu Chełmskiego w Chełmie – na rzecz wykonawcy
Solispharm
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – kwotę 11 134 zł 00
gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 658/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Chełmski w Chełmie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup leków i środków medycznych dla
Domu Pomocy Społecznej w Nowinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 marca 2022 roku wykonawca
Solispharm Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia jego oferty,
2. czynności w postaci unieważnienia postępowania w zakresie części 1.,
3. zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego, pomimo tego, że jest
ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 260
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niepodanie przez zamawiającego
uzasadnienia faktycznego, tj. niewskazanie zakresu rzekomej niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacją warunków zamówienia;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i
odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna ze specyfikacją warunków
zamówienia;
3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że
nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, bowiem odrzuceniu nie podlegała oferta
odwołującego;
4. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niewybranie oferty odwołującego,
pomimo że jest najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na podstawie kryteriów
oceny o
fert określonych w dokumentach postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie:
1. nakazanie unieważnienia czynności z dnia 3 marca 2022 r. polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego;
2. nakazanie unieważnienia czynności z dnia 3 marca 2022 r. polegającej na unieważnieniu
postępowania;
3. nakazanie przeprowadzenie badania i oceny ofert, zgodnie z prawidłowo złożonymi w
postępowaniu ofertami;
4. nakazanie wybrania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 1 P.z.p. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów P.z.p.
skutko
wało odrzuceniem oferty odwołującego, pomimo że powinna ona zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Odrzucenie zgodnej z prawem i s.w.z. oferty odwołującego spowodowało,
że nie została wybrana jego oferta, mimo iż jest najkorzystniejszą prawidłowo złożoną ofertą.
W konsekwencji odwołujący bezpodstawnie utracił możliwość realizacji zamówienia. Gdyby
zamawiający należycie zastosował przepisy ustawy P.z.p. i nie odrzucił oferty odwołującego,
za najkorzystniejszą zostałaby uznana właśnie oferta odwołującego.
Za
mawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości.
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem IV „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 4.2.1. w ppkt 12
specyfikacji warunków zamówienia wykonawca winien złożyć ofertę na podstawie cen
urzędowych zawartych w obwieszczeniu Ministra Zdrowia aktualnym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania (dowód: specyfikacja warunków zamówienia w aktach
sprawy).
A
ktualnym w tym postępowaniu było obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 20
grudnia 2021 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 stycznia 2022 r. (Dz.
Urz. Min. Zdr. z 2021 r., poz. 100).
Zgodnie z rozdziałem XVI s.w.z.: „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w pkt 16.2,
cena winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot
zamówienia, s.w.z. i projektowanych postanowieniach umowy (dowód: specyfikacja
warunków zamówienia w aktach sprawy).
W piśmie z dnia 9 lutego 2022 roku zamawiający w odpowiedzi na pytanie 13. o
treści:
„Czy Zamawiający wymaga podania cen refundowanych w cenie 100% czy po
uwzględnieniu odpłatności najkorzystniejszej dla mieszkańca?”
wskazał:
„Zamawiający prosi o uwzględnienie cen najkorzystniejszych dla mieszkańca” (dowód: pismo
z dnia 9 lutego 2022 roku w aktach sprawy).
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta odwołującego (dowód: protokół
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji
w aktach sprawy).
Pismem z dnia 3 marca 2022 roku zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. oraz o odrzuceniu
wszystkich ofert na podstawie art. 253 ust. 1 pkt ustawy P.z.p.
(dowód: pismo z dnia 3 marca
2022 roku w aktach sprawy).
W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje:
Zamawiający informuje, iż odrzuca ofertę Wykonawcy SOLISPHARM Sp. z o.o., ul. Stefana
Starzyńskiego 10, 03-459 Warszawa w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
gdyż w toku badania oferty Zamawiający stwierdził, iż wystąpiła niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności
zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie
przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia
oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 2410.2008r., KIO/UZP1093/08).
Zgodnie z pkt 4.2.1 ppkt 12) SWZ „Wykonawca winien złożyć ofertę na podstawie cen
urzędowych zawartych w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia aktualnym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania". Wykonawca wskazał w złożonej ofercie ceny niezgodne z
cenami urzędowymi zawartymi w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia aktualnym na dzień
wszczęcia przedmiotowego postępowania tj. w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z dnia 20
grudnia 2021 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na 1 stycznia 2022 r. (DZ. URZ.
Min. Zdr. 2021.100) co spowodowało, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów Prawa zamówień publicznych w pełni
uzasadnia odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że informacja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była
bardzo lakoniczna. W szczególności zamawiający nie wskazał pozycji, które – w jego ocenie
– były wycenione w sposób sprzeczny ze specyfikacją warunków zamówienia. Izba nie
mogła zatem ustosunkować się do zasadności twierdzeń zamawiającego i ocenić
zakwestionowanej czynności pod kątem postanowień s.w.z.
Jednakowoż Izba wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 9
lutego 2022 roku, zamawiający oczekiwał podania cen refundowanych po uwzględnieniu
odpłatności najkorzystniejszej dla mieszkańca. Odwołujący był zatem uprawniony i
zobowiązany do uwzględnienia tej informacji przy dokonywaniu wyceny poszczególnych
pozycji w swojej ofercie.
Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem
o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany
udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu
składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w
przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o
wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7
dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135
ust. 2 ustawy P.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań
zawartych w
s.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie
zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia
treści s.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11).
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. sta
nowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać
się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych
odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w
przypadku z
miany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14
sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
„odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie
wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7
marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się
częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi
dokony
wać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są
związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące
treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za
rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w
wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”
Wskazując na powyższe Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego. Wydaje się, że zamawiający, dokonując oceny oferty odwołującego, nie
uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do s.w.z. z dnia 9 lutego 2022 roku.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 marca 2022 roku wskazał na
nieprawidłowości w ofercie odwołującego, które nie zostały podane w informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego z dnia 3 marca 2022 roku. Zamawiający wskazał na takie okoliczności,
jak fakt, że w chwili przedkładania oferty odwołujący nie mógł posiadać wiedzy, z jaką
odpłatnością zostanie w przyszłości wypisana recepta oraz okoliczność, że wobec niektórych
leków zaoferowanych przez odwołującego wygasły ich pozwolenia na dopuszczenie do
obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Izba pominęła wskazaną wyżej argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi
na odwołanie. Izba podkreśla, że jej zadaniem jest ocena prawidłowości czynności
zamawiającego, które zostały przez niego ujawnione w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 3 marca 2022 roku. Zamawiający nie jest
uprawniony do wskazywania w odpowiedzi na odwołanie innych podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy niż te, które wskazał w informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie bowiem z art. 253
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że okoliczności,
które zdecydowały o odrzuceniu oferty odwołującego, mogą być wskazane wyłącznie w tej
informacji. Na podstawie tych informacji wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym
wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których to czynności odwołujący
podnosi zarzuty, które wskazuje w odwołaniu. Wskazanie innych podstaw odrzucenia oferty
dopiero w trakcie postępowania odwoławczego uniemożliwia wykonawcy podniesienie
zarzutów wobec okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia i – tym samym –
uniemożliwia prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej w
celu obrony własnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Chełmskiemu w
Chełmie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Solispharm Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Powiat Chełmski w Chełmie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solispharm
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Powiatu Chełmskiego w Chełmie – na rzecz wykonawcy
Solispharm
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – kwotę 11 134 zł 00
gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 658/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Chełmski w Chełmie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup leków i środków medycznych dla
Domu Pomocy Społecznej w Nowinach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 marca 2022 roku wykonawca
Solispharm Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
1. czynności odrzucenia jego oferty,
2. czynności w postaci unieważnienia postępowania w zakresie części 1.,
3. zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego, pomimo tego, że jest
ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 260
ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niepodanie przez zamawiającego
uzasadnienia faktycznego, tj. niewskazanie zakresu rzekomej niezgodności oferty
odwołującego ze specyfikacją warunków zamówienia;
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i
odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna ze specyfikacją warunków
zamówienia;
3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że
nie wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, bowiem odrzuceniu nie podlegała oferta
odwołującego;
4. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niewybranie oferty odwołującego,
pomimo że jest najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na podstawie kryteriów
oceny o
fert określonych w dokumentach postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie:
1. nakazanie unieważnienia czynności z dnia 3 marca 2022 r. polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego;
2. nakazanie unieważnienia czynności z dnia 3 marca 2022 r. polegającej na unieważnieniu
postępowania;
3. nakazanie przeprowadzenie badania i oceny ofert, zgodnie z prawidłowo złożonymi w
postępowaniu ofertami;
4. nakazanie wybrania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej z ofert
złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505
ust. 1 P.z.p. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów P.z.p.
skutko
wało odrzuceniem oferty odwołującego, pomimo że powinna ona zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Odrzucenie zgodnej z prawem i s.w.z. oferty odwołującego spowodowało,
że nie została wybrana jego oferta, mimo iż jest najkorzystniejszą prawidłowo złożoną ofertą.
W konsekwencji odwołujący bezpodstawnie utracił możliwość realizacji zamówienia. Gdyby
zamawiający należycie zastosował przepisy ustawy P.z.p. i nie odrzucił oferty odwołującego,
za najkorzystniejszą zostałaby uznana właśnie oferta odwołującego.
Za
mawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości.
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
rozdziałem IV „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 4.2.1. w ppkt 12
specyfikacji warunków zamówienia wykonawca winien złożyć ofertę na podstawie cen
urzędowych zawartych w obwieszczeniu Ministra Zdrowia aktualnym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania (dowód: specyfikacja warunków zamówienia w aktach
sprawy).
A
ktualnym w tym postępowaniu było obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 20
grudnia 2021 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 stycznia 2022 r. (Dz.
Urz. Min. Zdr. z 2021 r., poz. 100).
Zgodnie z rozdziałem XVI s.w.z.: „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w pkt 16.2,
cena winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot
zamówienia, s.w.z. i projektowanych postanowieniach umowy (dowód: specyfikacja
warunków zamówienia w aktach sprawy).
W piśmie z dnia 9 lutego 2022 roku zamawiający w odpowiedzi na pytanie 13. o
treści:
„Czy Zamawiający wymaga podania cen refundowanych w cenie 100% czy po
uwzględnieniu odpłatności najkorzystniejszej dla mieszkańca?”
wskazał:
„Zamawiający prosi o uwzględnienie cen najkorzystniejszych dla mieszkańca” (dowód: pismo
z dnia 9 lutego 2022 roku w aktach sprawy).
W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta odwołującego (dowód: protokół
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji
w aktach sprawy).
Pismem z dnia 3 marca 2022 roku zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. oraz o odrzuceniu
wszystkich ofert na podstawie art. 253 ust. 1 pkt ustawy P.z.p.
(dowód: pismo z dnia 3 marca
2022 roku w aktach sprawy).
W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje:
Zamawiający informuje, iż odrzuca ofertę Wykonawcy SOLISPHARM Sp. z o.o., ul. Stefana
Starzyńskiego 10, 03-459 Warszawa w oparciu o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
gdyż w toku badania oferty Zamawiający stwierdził, iż wystąpiła niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności
zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie
przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia
oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 2410.2008r., KIO/UZP1093/08).
Zgodnie z pkt 4.2.1 ppkt 12) SWZ „Wykonawca winien złożyć ofertę na podstawie cen
urzędowych zawartych w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia aktualnym na dzień wszczęcia
przedmiotowego postępowania". Wykonawca wskazał w złożonej ofercie ceny niezgodne z
cenami urzędowymi zawartymi w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia aktualnym na dzień
wszczęcia przedmiotowego postępowania tj. w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z dnia 20
grudnia 2021 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na 1 stycznia 2022 r. (DZ. URZ.
Min. Zdr. 2021.100) co spowodowało, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów Prawa zamówień publicznych w pełni
uzasadnia odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba wskazuje, że informacja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego była
bardzo lakoniczna. W szczególności zamawiający nie wskazał pozycji, które – w jego ocenie
– były wycenione w sposób sprzeczny ze specyfikacją warunków zamówienia. Izba nie
mogła zatem ustosunkować się do zasadności twierdzeń zamawiającego i ocenić
zakwestionowanej czynności pod kątem postanowień s.w.z.
Jednakowoż Izba wskazuje, że zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 9
lutego 2022 roku, zamawiający oczekiwał podania cen refundowanych po uwzględnieniu
odpłatności najkorzystniejszej dla mieszkańca. Odwołujący był zatem uprawniony i
zobowiązany do uwzględnienia tej informacji przy dokonywaniu wyceny poszczególnych
pozycji w swojej ofercie.
Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem
o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany
udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu
składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w
przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o
wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7
dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135
ust. 2 ustawy P.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań
zawartych w
s.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie
zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia
treści s.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11).
Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p. sta
nowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać
się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych
odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w
przypadku z
miany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14
sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
„odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie
wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7
marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się
częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi
dokony
wać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są
związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez
zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące
treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za
rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w
wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).”
Wskazując na powyższe Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego. Wydaje się, że zamawiający, dokonując oceny oferty odwołującego, nie
uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do s.w.z. z dnia 9 lutego 2022 roku.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 marca 2022 roku wskazał na
nieprawidłowości w ofercie odwołującego, które nie zostały podane w informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego z dnia 3 marca 2022 roku. Zamawiający wskazał na takie okoliczności,
jak fakt, że w chwili przedkładania oferty odwołujący nie mógł posiadać wiedzy, z jaką
odpłatnością zostanie w przyszłości wypisana recepta oraz okoliczność, że wobec niektórych
leków zaoferowanych przez odwołującego wygasły ich pozwolenia na dopuszczenie do
obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Izba pominęła wskazaną wyżej argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi
na odwołanie. Izba podkreśla, że jej zadaniem jest ocena prawidłowości czynności
zamawiającego, które zostały przez niego ujawnione w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 3 marca 2022 roku. Zamawiający nie jest
uprawniony do wskazywania w odpowiedzi na odwołanie innych podstaw odrzucenia oferty
wykonawcy niż te, które wskazał w informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie bowiem z art. 253
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Oznacza to, że okoliczności,
które zdecydowały o odrzuceniu oferty odwołującego, mogą być wskazane wyłącznie w tej
informacji. Na podstawie tych informacji wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym
wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których to czynności odwołujący
podnosi zarzuty, które wskazuje w odwołaniu. Wskazanie innych podstaw odrzucenia oferty
dopiero w trakcie postępowania odwoławczego uniemożliwia wykonawcy podniesienie
zarzutów wobec okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia i – tym samym –
uniemożliwia prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony prawnej w
celu obrony własnej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
