rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-24
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 651/22
KIO 651/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez Odwołującego – Risk Guard
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rzemieślnicza 7, 81-855 Sopot w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasta Gdańsk, ul. Nowe
Ogrody 8/12, 80-
803 Gdańsk
przy udziale
Wykonawcy
Mój Serwis Likwidacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al.
Wilanowska 208/7, 02-765 Warszawa
przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez Odwołującego – Risk Guard
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rzemieślnicza 7, 81-855 Sopot w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasta Gdańsk, ul. Nowe
Ogrody 8/12, 80-
803 Gdańsk
przy udziale
Wykonawcy
Mój Serwis Likwidacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al.
Wilanowska 208/7, 02-765 Warszawa
przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 5
80 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 651/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę Miasta
Gdańsk na kompleksową obsługę roszczeń cywilnych dotyczących odpowiedzialności
cywilnej z tytułu posiadania mienia i prowadzenia działalności powstałych w związku z
działaniem lub zaniechaniem Gminy Miasta Gdańska (nr ref. postępowania:
BZP.271.74.2021),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2.12.2021 r.,
nr
2021/BZP 00296002/01, wobec
czynności polegającej na zaniechaniu odtajnienia
(ujawnienia)
dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w
ofercie złożonej przez Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o. i jej wyborze, w dniu 7 marca 2022
r. wykonawca Risk Guard Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 651/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa pomimo, iż Zamawiający powinien w tym zakresie kierując się
zasadą jawności postępowania uznań te informacje jak niezastrzeżone
ewentualnie, z ostrożności
2. art. 522 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mój Serwis
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co
Zamawiający przyznał uwzględniając w całości odwołanie złożone 5.01.2022 r. przez
Guard Risk Sp. z o.o. oraz poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odtajnienie informacji
niezasadnie zastrzeżonych, tj. wyjaśnień Mój Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. z 3.02.2022 r.
wraz z załącznikami do uzasadnienia zastrzeżenia informacji, nakazanie odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał w dniu 02.03.2022 r. wyboru oferty Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o.,
po
uzupełnieniu czynności badania zaoferowanej ceny pod kątem rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia z 3.02.2022 r. zostały zastrzeżone w całości przez tego wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zakwestionował uzasadnienie utajnienia wyjaśnień, jako niewystarczające celem
wykazania przesłanek ustawowych (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji),
co czynić ma zastrzeżenie bezskutecznym, a Zamawiający powinien ujawnić te
informacje. Wykonawca nie wyj
aśnił na czym miałaby polegać wartość gospodarcza
zastrzeżonych dokumentów i informacji, ani tego nie wykazał. Stwierdził jedynie, że
informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach posiadają konkretną wartość
gospodarczą. Na potrzebę wykazania podjęcia działań w celu utrzymania zastrzeżonych
informacji w poufności, wykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, co
uniemożliwia zweryfikowanie zasadności oceny, a Odwołujący nie może odnieść się
dowodów, które zostały również utajnione.
Odwołujący 6.01.2022 r. wniósł odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty Mój
Serwis Likwidacyjny sp. z o.o.
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca nie
udzielił w tym przedmiocie przekonujących wyjaśnień oraz nie złożył żadnych dowodów.
Zmawiający uwzględnił w całości to odwołanie, a KIO umorzyła na posiedzeniu
postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 48/22). W tej sytuacji, zgodnie z art. 522 ust. 1
Zamawiający był zobowiązany postąpić zgodnie z żądaniem, tj. odrzucić ofertę i nie był
uprawniony do dalszego badania i oceny tej oferty poprzez kolejne wezwanie do wyjaśnienia
i doprecyzowania elementów ceny oferty. Uwzględniając odwołanie Zamawiający przyznał,
że oferta zawiera rażąco niską cenę ponieważ wykonawca nie udzielił w tym przedmiocie
przekonujących wyjaśnień oraz nie złożył żadnych dowodów na okoliczność, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Nie był zatem uprawniony do kierowania kolejnych wezwań do
wyjaśnienia ceny, które dodatkowo naruszało zasadę jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 15.03.2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Odwołujący nie wystąpił o udostępnienie mu złożonych wyjaśnień i nie wystąpił z
wnioskiem o ich odtajnienie, po tym jak Zamawiający z własnej inicjatywy poinformował o
złożonych wyjaśnieniach bez ujawnienia ich treści.
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Mój Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. uzupełnił i
doprecyzował wyjaśnienia ceny w zakresie wymaganych elementów ceny wraz z
załącznikami i uzasadnieniem poczynionego zastrzeżenia w odniesieniu do zawartej
kalkulacji ceny, jako mające dla wykonawcy przede wszystkim charakter organizacyjny,
techniczny i technologiczny oraz posiadające konkretną wartość gospodarczą.
Zamawiający nie naruszył zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż
wezwanie z 3.02.2022 r. dotyczyło uzupełnienia złożonych przez MSL wyjaśnień z
17.12.2021
r. i doprecyzowania elementów ceny oferty w odniesieniu zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy oraz zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Ponowne badanie oferty MSL obejmowało także spełnienia warunku dotyczącego
samodzielnego dyspon
owania osobą wskazaną w Wykazie Osób, a wyniki czynności
powtórzonych w postępowaniu nie uzasadniały odrzucenia oferty wykonawcy, o co wnosił
Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego 11.03.2022 r. skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o. (MSL).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, ustalająca wynik postępowania
dla Odwołującego niekorzystny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia
Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar
ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu
o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zarzuty w odwołaniu dotyczą powtórzonych czynności badania, oceny i wyboru oferty Mój
Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. (dalej jako MSL), które to czynności zostały podjęte przez
Zamawiającego na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z 6.01.2022 r.
Odwołującego Risk Guard Sp. z o.o. W uwzględnionym odwołaniu zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty MSL oparte były o dwie podstawy faktyczne, tj. związane z badaniem
rażąco niskiej ceny i oceną złożonych wyjaśnień oraz weryfikacją spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Żądania dotyczyły unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty MSL oraz powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący odniósł się do
wskazanych w wyjaśnieniach z 17.12.2021 r. założeń dotyczących między innymi czasu
likwidacji szkody, zakresu oględzin/prowadzenia komisji lekarskich oraz kosztów obsługi
szkód w poprzednich latach. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez
Zamawiającego, wykonawca MSL – przystępujący w sprawie po stronie Zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu, co doprowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego w drodze
postanowienia z dnia 25.01.2022 r. (sygn. akt KIO 48/22).
Zamawiający w piśmie z 3.02.2022 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu,
powtórzeniu i wykonaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co było
wywołane uwzględnieniem na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp zarzutów odwołania o sygn. akt
KIO 48/22
oraz żądania Odwołującego Risk Guard Sp. z o.o. Zamawiający pismem tym
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MSL (pkt 1) i
zapowiedział dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert (pkt 2) oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dokonując ponownego badania oferty MSL Zamawiający wezwał MSL do uzupełnienia
wyjaśnień, jakie wykonawca ten złożył w piśmie z 17.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z
13.12.2021 r., w którego treści wskazano na potrzebę wyjaśnienia oraz złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym następujących jej elementów:
1)
ile godzin przewidujecie Państwo na obsługę i likwidację roszczenia,
2)
co wchodzi w skład procesu likwidacji roszczenia,
3)
jakie elementy kosztowe wchodzą w skład procesu likwidacji roszczenia w tym w
szczególności: koszty godzin pracy, ilości osób przygotowujących raport, nakład
pracy,
koszty użytych narzędzi (np. samochód),
4)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 10
października 2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie,
5)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowanej jest zamówienie.
Kierując do wykonawcy wezwanie z 3.02.2022 r. Zamawiający oczekiwał doprecyzowania
elementów ceny oferty i podania dodatkowych informacji w zakresie:
1)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie,
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowanej jest zamówienie. przywołanych w
odpowiedzi na odwołanie. (spisać z protokołu posiedzenia).
Wykonawca złożył w dniu 11.02.2022 r. wyjaśnienia zastrzegając w całości ich treść, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc się do wezwania Zamawiającego jednocześnie
podtrzymał aktualność informacji wskazanych w piśmie z 17.12.2022 r. Pierwsze wyjaśnienia
były w całości jawne i zawierały odpowiedzi na pytania wskazane w piśmie z 13.12.2022 r.
Wykonawca odniósł się miedzy innymi do stawki brutto za likwidację szkody na mieniu oraz
na osobie odnosząc je do stawek rynkowych. Do wyjaśnień załączone zostały dodatkowe
dowody.
Zamawiający w mailu z 2.03.2022 r. z godziny 12:15 przesłanym do Odwołującego w
związku z ponownym wyborem oferty MSL poinformował o złożeniu przez tego wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie w toku powtórzonej czynności badania ofert, a ze względu na to, że
MSL zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa” treść wyjaśnień na temat ceny oferty wraz
ze w
szystkimi załącznikami, możemy przekazać jedynie UZASADNIENIE DLA OBJĘCIA
CZĘŚCI WYJAŚNIEŃ TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Należy ponownie wskazać na zakres zarzutów i stanowiące ich podstawę faktyczną
założenia dotyczące wadliwości powtórzonej czynności badania, a finalnie również wyboru
oferty MSL. Zasadniczo zarzuty dotyczą kwestii formalnej związanej z uzupełnieniem
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, których treść nie została Odwołującemu
udostępniona z uwagi na objęcie informacji w nich zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Należy również zauważyć, iż po wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie
występował do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu, w tym wyjaśnień
MSL. To Zamawiający z własnej inicjatywy poinformował o fakcie złożenia dodatkowych
wyjaśnień, które z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały odtajnione, a
Odwołujący otrzymał samo uzasadnienie dla tej tajemnicy. W obecnym odwołaniu
wykonawca w ogóle nie odniósł się do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach ceny z
17.12.2022 r., w tym kwestii zasadniczych związanych z realizacją prac i ich wyceną, takich
jak ilość godzin założonych dla likwidacji szkody, czy też zakresu oględzin/prowadzenia
komisji lekarskich, co kwestionował w pierwszym odwołaniu. Dopiero na rozprawie
Odwołujący zasygnalizował ten element, co jednak nie zmieniało zakresu zarzutów
opisanych w dwóch punktach odwołania, jako naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa pomimo, iż Zamawiający powinien w tym zakresie kierując się
zasadą jawności postępowania uznań te informacje jako niezastrzeżone
ewentualnie, z ostrożności
2. art. 522 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mój Serwis
po
mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co
Zamawiający przyznał uwzględniając w całości odwołanie złożone 5.01.2022 r. przez
Guard Risk Sp. z o.o. oraz poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny.
Na wstępie, chociaż okoliczność ta odnosi się do zarzutu drugiego, Izba wskazuje, że fakt
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w pierwszym odwołaniu nie może prowadzić
z automatu do stwierdzenia, iż ponowny wybór oferty MSL dokonany miał zostać z
naruszeniem przepisów Ustawy. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji
działania mechanizmu ujętego w art. 522 ust. 1 Ustawy, tj. skutku proceduralnego
oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na
za
mawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej
materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać
poza
zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą
wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni
odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział
możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu
wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej
strony nie zamyka drogi
zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla
zapewn
ienia ich zgodności z przepisami Ustawy regulującymi podstawy materialne decyzji
podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z
środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami
o
dwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według,
których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Inny jest ich cel,
zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Ustawy, co do sposobu, w jaki
zamaw
iający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z
obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia
zamówienia publicznego.
W świetle powyższego konstrukcja zarzutu ewentualnego - zaniechania odrzucenia oferty
MSL
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
oparta jedynie na stwierdzeniu, że Zamawiający miałby przyznać tą okoliczność
uwzględniając w całości odwołanie złożone 6.01.2022 r., nie mogła być skuteczna. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 31.08.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 42/21
„Przyznanie” (gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach) może
mieć miejsce, gdy strona jest bierna. Funkcją tego przepisu nie jest jednak wzmacnianie
ustaleń co do faktów, które nie znajdują dostatecznego uzasadnienia w dowodach
przeprowadzonych na rozprawie. Zastosowanie tego przepisu wchodzi w rachubę jedynie
wówczas, gdy jest to uzasadnione wynikiem całej sprawy. Oznacza to konieczność
uw
zględnienia zarówno postawy procesowej strony, jak również ostatecznych wyników
postępowania dowodowego.
Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej sprawy, stwierdzenie rażąco niskiej ceny
oferty wybranej musi mieć bezpośrednie powiązanie z jej treścią lub wyjaśnieniami, czego w
niniejszym odwołaniu nie dokonano, chociaż treść wyjaśnień z 17.12.2021 r. była
Odwołującemu znana i mógł ponownie odnieść się do założeń wykonawcy przyjętych na
potrzeby kalkulacji ceny
przedstawiając dowody podważające założenia wykonawca MSL.
Wobec takiej konstrukcji zarzutu Izba nie miała możliwości faktycznego zweryfikowania treści
oferty pod kątem wyjaśnień elementów ceny wpływających na jej wysokość, co również
odnosiło się do uzupełnionych (utajnionych) wyjaśnień. Założenia kalkulacyjne – w części
znane Odwołującemu pozostawały niezmienne i wiążące dla oferty MSL, co pozwalało na
podjęcie przed Odwołującego inicjatywy dowodowej, której brak nie mógł być pominięty
przez Izbę. Ponieważ Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania błędów merytorycznych
oferty, które miałyby odniesienie do przedmiotu zamówienia, a zarzut rażąco niskiej ceny
opierał wyłącznie na skutku oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu innego
odwołania, Izba dokonując badania czynności w postępowaniu nie miała możliwości
odniesienia się do wyjaśnień ceny, co prowadzić musiało do oddalenia odwołania w tym
zakresie.
Samo oświadczenie Zamawiającego złożone na wcześniejszym etapie
postępowania również nie mogło mieć odniesienia do nowej decyzji o wyborze oferty
n
ajkorzystniejszej i czynności je poprzedzających.
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień z
11.02.2022 r. MSL w zakresie w jakim Zamawiający wezwał tego wykonawcę do
uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień z 17.12.2021 r. Odwołujący zasadniczo ograniczył
się do podważenia skuteczności zastrzeżenia dodatkowych informacji, uznając w tym
zakresie że Zamawiający miał dopuścić się zaniechania odtajnienia dokumentów
nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na braki samego
uzasadnienia.
Dla stwierdzenia, iż Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów Ustawy
koniecznym byłoby wykazanie zaistnienia sytuacji, w której miałby nie wykonać obowiązku
nałożonego ustawowo. W opisanym stanie faktycznym dla zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów do rozważenia pozostawało, czy w sytuacji gdy sam wykonawca nie wystąpi o
udostępnienie dokumentów, możliwe jest przypisanie zamawiającemu naruszenia
polegającego na zaniechaniu przekazania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z
punktu widzenia procedury przetargowej
zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 253
Ustawy
regulujący obowiązki informacyjne zamawiającego po wyborze oferty oraz art. 74
ust. 1 Ustawy,
w odniesieniu do udostępniania protokołu postępowania oraz załączników.
Odwołujący nie wskazał na naruszenie żadnego z tych przepisów, co zasadniczo powinno
prowadzić do uznania, iż Zamawiający nie dopuścił się uchybień w zakresie udostępniania
załącznika do protokołu, jakim są wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, co odbywać się może
na wniosek wykonawcy. Wprawdzie Zamawiający z własnej inicjatywy przesłał po wyborze
oferty najkorzystniejszej Odwołującemu informację o utajnieniu przez MSL dodatkowych
wyjaśnień i przekazał samo uzasadnienie dla utajnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, to nadal brak wniosku o udostępnienie załącznika do protokołu zasadniczo
oznacza, iż w momencie składania odwołania nie miało miejsca zaniechanie po stronie
Zamawiającego. Procedura przetargowa w dużym stopniu determinowana jest przepisami,
których celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad, jakimi są zasada jawności,
czy też przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Inicjatywa
Zamawiającego podyktowana została chęcią zapewnienia przejrzystości decyzji, które
doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej i przekazania informacji, której nie miał
obowiązku zamieszczać bez odpowiedniego wniosku ze strony wykonawcy.
Przyjmując nawet, iż decyzja o braku możliwości udostępnienia wyjaśnień mgła już sama
prowadzić do stwierdzenia naruszenia polegającego na wadliwej ocenie skuteczności
uzasadnienia utajnienia informacji, to nadal dla oceny zarzutu koniecznym było odniesienie
się do kwestii formalnie nie związanej z treścią oferty, czyli skuteczności samego
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, okoliczności w
jakich miało dojść do przypisania Zamawiającemu uchybienia zasadom wymagają
uwzględnienia również tego, że Odwołujący znał w całości podstawowe wyjaśnienia
dotyczące ceny, których uzupełnieniem były dodatkowe wyjaśnienia. W tej sytuacji, w ocenie
składu orzekającego, samo kwestionowanie skuteczności utajnienia dodatkowych wyjaśnień
nie mogło prowadzić do uchylenia wyniku oceny oferty, w tym jej istotnego elementu jakim
jest cena.
W tym miejscu należy zauważyć, iż celem stosowania przepisów Ustawy nie może być
formalizm sam w sobie.
Przyjęte w Ustawie rozwiązania mają na celu doprowadzenie do
wskazania oferty najkorzystniejszej, a nie oferty
która staje się taką jedynie na skutek
niedoskonałości procedury. Jeżeli oferta pozostaje ofertą prawidłowo skalkulowaną i brak
jest okoliczności, które taką ocenę mogłyby podważyć, wybór tej oferty pozostaje w zgodzie
z przepisami Ustawy.
Ponieważ Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, aby okoliczności
wskazane w wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień mogły mieć wpływ na składane wcześniej
oświadczenia, a swoje zarzuty opierał wyłącznie na uwzględnieniu przez Zamawiającego
zarzutów odwołania, które nie było przedmiotem rozpoznania, Izba nie znajdowała
uzasadnienia dla stwierdzenia, iż oferta rzeczywiście powinna być odrzucona. Należy
stanowczo podkreślić, iż dopiero na skutek obecnego odwołania mogło dojść do
rozstrzygnięcia, czy oferta MSL zawierała rażąco niską cenę, co wymagała podjęcia przez
Odwołującego szerszej inicjatywy dowodowej, niż samo powołanie się na stanowisko
procesowe Zamawiającego będące wynikiem uznania konieczności powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający mógł po
uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego uznać, iż oferta MSL nie zawiera rażąco niskiej
ceny, zatem po stronie Odwołującego spoczywało co najmniej wskazanie tych elementów
kalkulacji ceny (znając wyjaśnienia wykonawcy z 17.12.2021 r.), które mogłyby podważać
wysokość ceny oferty, bądź czynić cenę niewiarygodnie niską.
W wyroku SO w Szczecinie z 3.7.2015, sygn. akt VIII Ga 184/15 wskazano, iż zamawiający
może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną
złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień
wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć
dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny,
czy
wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą
opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. W ocenie
Sądu, nieprawidłowym było rozumowanie Izby, iż wystarczającym dla uznania, że
zamawiajm
y powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów,
co
skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie
go w
sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy.
W ten sam
sposób należało odnieść się do zarzutu braku wykazania w uzasadnieniu
utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ich wartości ekonomicznej, jako okoliczności
mającej uzasadniać uznanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Ewentualne braki
uzasadnienia utajnienia wyjaśnień nie mogą wprost prowadzić do uznania, że wyjaśnienia
wskazują na rażąco niską cenę.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł. i
obciążyła nimi w całości Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 5
80 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 651/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę Miasta
Gdańsk na kompleksową obsługę roszczeń cywilnych dotyczących odpowiedzialności
cywilnej z tytułu posiadania mienia i prowadzenia działalności powstałych w związku z
działaniem lub zaniechaniem Gminy Miasta Gdańska (nr ref. postępowania:
BZP.271.74.2021),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2.12.2021 r.,
nr
2021/BZP 00296002/01, wobec
czynności polegającej na zaniechaniu odtajnienia
(ujawnienia)
dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w
ofercie złożonej przez Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o. i jej wyborze, w dniu 7 marca 2022
r. wykonawca Risk Guard Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie do Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 651/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa pomimo, iż Zamawiający powinien w tym zakresie kierując się
zasadą jawności postępowania uznań te informacje jak niezastrzeżone
ewentualnie, z ostrożności
2. art. 522 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mój Serwis
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co
Zamawiający przyznał uwzględniając w całości odwołanie złożone 5.01.2022 r. przez
Guard Risk Sp. z o.o. oraz poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odtajnienie informacji
niezasadnie zastrzeżonych, tj. wyjaśnień Mój Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. z 3.02.2022 r.
wraz z załącznikami do uzasadnienia zastrzeżenia informacji, nakazanie odrzucenia oferty
tego wykonawcy.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający dokonał w dniu 02.03.2022 r. wyboru oferty Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o.,
po
uzupełnieniu czynności badania zaoferowanej ceny pod kątem rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia z 3.02.2022 r. zostały zastrzeżone w całości przez tego wykonawcę jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący zakwestionował uzasadnienie utajnienia wyjaśnień, jako niewystarczające celem
wykazania przesłanek ustawowych (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji),
co czynić ma zastrzeżenie bezskutecznym, a Zamawiający powinien ujawnić te
informacje. Wykonawca nie wyj
aśnił na czym miałaby polegać wartość gospodarcza
zastrzeżonych dokumentów i informacji, ani tego nie wykazał. Stwierdził jedynie, że
informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach posiadają konkretną wartość
gospodarczą. Na potrzebę wykazania podjęcia działań w celu utrzymania zastrzeżonych
informacji w poufności, wykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, co
uniemożliwia zweryfikowanie zasadności oceny, a Odwołujący nie może odnieść się
dowodów, które zostały również utajnione.
Odwołujący 6.01.2022 r. wniósł odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty Mój
Serwis Likwidacyjny sp. z o.o.
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca nie
udzielił w tym przedmiocie przekonujących wyjaśnień oraz nie złożył żadnych dowodów.
Zmawiający uwzględnił w całości to odwołanie, a KIO umorzyła na posiedzeniu
postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 48/22). W tej sytuacji, zgodnie z art. 522 ust. 1
Zamawiający był zobowiązany postąpić zgodnie z żądaniem, tj. odrzucić ofertę i nie był
uprawniony do dalszego badania i oceny tej oferty poprzez kolejne wezwanie do wyjaśnienia
i doprecyzowania elementów ceny oferty. Uwzględniając odwołanie Zamawiający przyznał,
że oferta zawiera rażąco niską cenę ponieważ wykonawca nie udzielił w tym przedmiocie
przekonujących wyjaśnień oraz nie złożył żadnych dowodów na okoliczność, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Nie był zatem uprawniony do kierowania kolejnych wezwań do
wyjaśnienia ceny, które dodatkowo naruszało zasadę jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 15.03.2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Odwołujący nie wystąpił o udostępnienie mu złożonych wyjaśnień i nie wystąpił z
wnioskiem o ich odtajnienie, po tym jak Zamawiający z własnej inicjatywy poinformował o
złożonych wyjaśnieniach bez ujawnienia ich treści.
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Mój Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. uzupełnił i
doprecyzował wyjaśnienia ceny w zakresie wymaganych elementów ceny wraz z
załącznikami i uzasadnieniem poczynionego zastrzeżenia w odniesieniu do zawartej
kalkulacji ceny, jako mające dla wykonawcy przede wszystkim charakter organizacyjny,
techniczny i technologiczny oraz posiadające konkretną wartość gospodarczą.
Zamawiający nie naruszył zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż
wezwanie z 3.02.2022 r. dotyczyło uzupełnienia złożonych przez MSL wyjaśnień z
17.12.2021
r. i doprecyzowania elementów ceny oferty w odniesieniu zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy oraz zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Ponowne badanie oferty MSL obejmowało także spełnienia warunku dotyczącego
samodzielnego dyspon
owania osobą wskazaną w Wykazie Osób, a wyniki czynności
powtórzonych w postępowaniu nie uzasadniały odrzucenia oferty wykonawcy, o co wnosił
Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego 11.03.2022 r. skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawca Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o. (MSL).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, ustalająca wynik postępowania
dla Odwołującego niekorzystny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia
odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia
Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar
ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu
o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zarzuty w odwołaniu dotyczą powtórzonych czynności badania, oceny i wyboru oferty Mój
Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. (dalej jako MSL), które to czynności zostały podjęte przez
Zamawiającego na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z 6.01.2022 r.
Odwołującego Risk Guard Sp. z o.o. W uwzględnionym odwołaniu zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty MSL oparte były o dwie podstawy faktyczne, tj. związane z badaniem
rażąco niskiej ceny i oceną złożonych wyjaśnień oraz weryfikacją spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Żądania dotyczyły unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty MSL oraz powtórzenia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący odniósł się do
wskazanych w wyjaśnieniach z 17.12.2021 r. założeń dotyczących między innymi czasu
likwidacji szkody, zakresu oględzin/prowadzenia komisji lekarskich oraz kosztów obsługi
szkód w poprzednich latach. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez
Zamawiającego, wykonawca MSL – przystępujący w sprawie po stronie Zamawiającego, nie
wniósł sprzeciwu, co doprowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego w drodze
postanowienia z dnia 25.01.2022 r. (sygn. akt KIO 48/22).
Zamawiający w piśmie z 3.02.2022 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu,
powtórzeniu i wykonaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co było
wywołane uwzględnieniem na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp zarzutów odwołania o sygn. akt
KIO 48/22
oraz żądania Odwołującego Risk Guard Sp. z o.o. Zamawiający pismem tym
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MSL (pkt 1) i
zapowiedział dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert (pkt 2) oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dokonując ponownego badania oferty MSL Zamawiający wezwał MSL do uzupełnienia
wyjaśnień, jakie wykonawca ten złożył w piśmie z 17.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z
13.12.2021 r., w którego treści wskazano na potrzebę wyjaśnienia oraz złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym następujących jej elementów:
1)
ile godzin przewidujecie Państwo na obsługę i likwidację roszczenia,
2)
co wchodzi w skład procesu likwidacji roszczenia,
3)
jakie elementy kosztowe wchodzą w skład procesu likwidacji roszczenia w tym w
szczególności: koszty godzin pracy, ilości osób przygotowujących raport, nakład
pracy,
koszty użytych narzędzi (np. samochód),
4)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 10
października 2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie,
5)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowanej jest zamówienie.
Kierując do wykonawcy wezwanie z 3.02.2022 r. Zamawiający oczekiwał doprecyzowania
elementów ceny oferty i podania dodatkowych informacji w zakresie:
1)
zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie,
2)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowanej jest zamówienie. przywołanych w
odpowiedzi na odwołanie. (spisać z protokołu posiedzenia).
Wykonawca złożył w dniu 11.02.2022 r. wyjaśnienia zastrzegając w całości ich treść, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc się do wezwania Zamawiającego jednocześnie
podtrzymał aktualność informacji wskazanych w piśmie z 17.12.2022 r. Pierwsze wyjaśnienia
były w całości jawne i zawierały odpowiedzi na pytania wskazane w piśmie z 13.12.2022 r.
Wykonawca odniósł się miedzy innymi do stawki brutto za likwidację szkody na mieniu oraz
na osobie odnosząc je do stawek rynkowych. Do wyjaśnień załączone zostały dodatkowe
dowody.
Zamawiający w mailu z 2.03.2022 r. z godziny 12:15 przesłanym do Odwołującego w
związku z ponownym wyborem oferty MSL poinformował o złożeniu przez tego wykonawcę
wyjaśnień na wezwanie w toku powtórzonej czynności badania ofert, a ze względu na to, że
MSL zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa” treść wyjaśnień na temat ceny oferty wraz
ze w
szystkimi załącznikami, możemy przekazać jedynie UZASADNIENIE DLA OBJĘCIA
CZĘŚCI WYJAŚNIEŃ TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Należy ponownie wskazać na zakres zarzutów i stanowiące ich podstawę faktyczną
założenia dotyczące wadliwości powtórzonej czynności badania, a finalnie również wyboru
oferty MSL. Zasadniczo zarzuty dotyczą kwestii formalnej związanej z uzupełnieniem
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, których treść nie została Odwołującemu
udostępniona z uwagi na objęcie informacji w nich zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Należy również zauważyć, iż po wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie
występował do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu, w tym wyjaśnień
MSL. To Zamawiający z własnej inicjatywy poinformował o fakcie złożenia dodatkowych
wyjaśnień, które z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały odtajnione, a
Odwołujący otrzymał samo uzasadnienie dla tej tajemnicy. W obecnym odwołaniu
wykonawca w ogóle nie odniósł się do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach ceny z
17.12.2022 r., w tym kwestii zasadniczych związanych z realizacją prac i ich wyceną, takich
jak ilość godzin założonych dla likwidacji szkody, czy też zakresu oględzin/prowadzenia
komisji lekarskich, co kwestionował w pierwszym odwołaniu. Dopiero na rozprawie
Odwołujący zasygnalizował ten element, co jednak nie zmieniało zakresu zarzutów
opisanych w dwóch punktach odwołania, jako naruszenie:
1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa pomimo, iż Zamawiający powinien w tym zakresie kierując się
zasadą jawności postępowania uznań te informacje jako niezastrzeżone
ewentualnie, z ostrożności
2. art. 522 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mój Serwis
po
mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co
Zamawiający przyznał uwzględniając w całości odwołanie złożone 5.01.2022 r. przez
Guard Risk Sp. z o.o. oraz poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny.
Na wstępie, chociaż okoliczność ta odnosi się do zarzutu drugiego, Izba wskazuje, że fakt
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w pierwszym odwołaniu nie może prowadzić
z automatu do stwierdzenia, iż ponowny wybór oferty MSL dokonany miał zostać z
naruszeniem przepisów Ustawy. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji
działania mechanizmu ujętego w art. 522 ust. 1 Ustawy, tj. skutku proceduralnego
oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na
za
mawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej
materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać
poza
zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą
wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni
odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział
możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu
wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej
strony nie zamyka drogi
zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla
zapewn
ienia ich zgodności z przepisami Ustawy regulującymi podstawy materialne decyzji
podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z
środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami
o
dwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według,
których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Inny jest ich cel,
zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Ustawy, co do sposobu, w jaki
zamaw
iający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z
obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia
zamówienia publicznego.
W świetle powyższego konstrukcja zarzutu ewentualnego - zaniechania odrzucenia oferty
MSL
pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
oparta jedynie na stwierdzeniu, że Zamawiający miałby przyznać tą okoliczność
uwzględniając w całości odwołanie złożone 6.01.2022 r., nie mogła być skuteczna. Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 31.08.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 42/21
„Przyznanie” (gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach) może
mieć miejsce, gdy strona jest bierna. Funkcją tego przepisu nie jest jednak wzmacnianie
ustaleń co do faktów, które nie znajdują dostatecznego uzasadnienia w dowodach
przeprowadzonych na rozprawie. Zastosowanie tego przepisu wchodzi w rachubę jedynie
wówczas, gdy jest to uzasadnione wynikiem całej sprawy. Oznacza to konieczność
uw
zględnienia zarówno postawy procesowej strony, jak również ostatecznych wyników
postępowania dowodowego.
Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej sprawy, stwierdzenie rażąco niskiej ceny
oferty wybranej musi mieć bezpośrednie powiązanie z jej treścią lub wyjaśnieniami, czego w
niniejszym odwołaniu nie dokonano, chociaż treść wyjaśnień z 17.12.2021 r. była
Odwołującemu znana i mógł ponownie odnieść się do założeń wykonawcy przyjętych na
potrzeby kalkulacji ceny
przedstawiając dowody podważające założenia wykonawca MSL.
Wobec takiej konstrukcji zarzutu Izba nie miała możliwości faktycznego zweryfikowania treści
oferty pod kątem wyjaśnień elementów ceny wpływających na jej wysokość, co również
odnosiło się do uzupełnionych (utajnionych) wyjaśnień. Założenia kalkulacyjne – w części
znane Odwołującemu pozostawały niezmienne i wiążące dla oferty MSL, co pozwalało na
podjęcie przed Odwołującego inicjatywy dowodowej, której brak nie mógł być pominięty
przez Izbę. Ponieważ Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania błędów merytorycznych
oferty, które miałyby odniesienie do przedmiotu zamówienia, a zarzut rażąco niskiej ceny
opierał wyłącznie na skutku oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu innego
odwołania, Izba dokonując badania czynności w postępowaniu nie miała możliwości
odniesienia się do wyjaśnień ceny, co prowadzić musiało do oddalenia odwołania w tym
zakresie.
Samo oświadczenie Zamawiającego złożone na wcześniejszym etapie
postępowania również nie mogło mieć odniesienia do nowej decyzji o wyborze oferty
n
ajkorzystniejszej i czynności je poprzedzających.
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień z
11.02.2022 r. MSL w zakresie w jakim Zamawiający wezwał tego wykonawcę do
uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień z 17.12.2021 r. Odwołujący zasadniczo ograniczył
się do podważenia skuteczności zastrzeżenia dodatkowych informacji, uznając w tym
zakresie że Zamawiający miał dopuścić się zaniechania odtajnienia dokumentów
nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na braki samego
uzasadnienia.
Dla stwierdzenia, iż Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów Ustawy
koniecznym byłoby wykazanie zaistnienia sytuacji, w której miałby nie wykonać obowiązku
nałożonego ustawowo. W opisanym stanie faktycznym dla zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów do rozważenia pozostawało, czy w sytuacji gdy sam wykonawca nie wystąpi o
udostępnienie dokumentów, możliwe jest przypisanie zamawiającemu naruszenia
polegającego na zaniechaniu przekazania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z
punktu widzenia procedury przetargowej
zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 253
Ustawy
regulujący obowiązki informacyjne zamawiającego po wyborze oferty oraz art. 74
ust. 1 Ustawy,
w odniesieniu do udostępniania protokołu postępowania oraz załączników.
Odwołujący nie wskazał na naruszenie żadnego z tych przepisów, co zasadniczo powinno
prowadzić do uznania, iż Zamawiający nie dopuścił się uchybień w zakresie udostępniania
załącznika do protokołu, jakim są wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, co odbywać się może
na wniosek wykonawcy. Wprawdzie Zamawiający z własnej inicjatywy przesłał po wyborze
oferty najkorzystniejszej Odwołującemu informację o utajnieniu przez MSL dodatkowych
wyjaśnień i przekazał samo uzasadnienie dla utajnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, to nadal brak wniosku o udostępnienie załącznika do protokołu zasadniczo
oznacza, iż w momencie składania odwołania nie miało miejsca zaniechanie po stronie
Zamawiającego. Procedura przetargowa w dużym stopniu determinowana jest przepisami,
których celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad, jakimi są zasada jawności,
czy też przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Inicjatywa
Zamawiającego podyktowana została chęcią zapewnienia przejrzystości decyzji, które
doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej i przekazania informacji, której nie miał
obowiązku zamieszczać bez odpowiedniego wniosku ze strony wykonawcy.
Przyjmując nawet, iż decyzja o braku możliwości udostępnienia wyjaśnień mgła już sama
prowadzić do stwierdzenia naruszenia polegającego na wadliwej ocenie skuteczności
uzasadnienia utajnienia informacji, to nadal dla oceny zarzutu koniecznym było odniesienie
się do kwestii formalnie nie związanej z treścią oferty, czyli skuteczności samego
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, okoliczności w
jakich miało dojść do przypisania Zamawiającemu uchybienia zasadom wymagają
uwzględnienia również tego, że Odwołujący znał w całości podstawowe wyjaśnienia
dotyczące ceny, których uzupełnieniem były dodatkowe wyjaśnienia. W tej sytuacji, w ocenie
składu orzekającego, samo kwestionowanie skuteczności utajnienia dodatkowych wyjaśnień
nie mogło prowadzić do uchylenia wyniku oceny oferty, w tym jej istotnego elementu jakim
jest cena.
W tym miejscu należy zauważyć, iż celem stosowania przepisów Ustawy nie może być
formalizm sam w sobie.
Przyjęte w Ustawie rozwiązania mają na celu doprowadzenie do
wskazania oferty najkorzystniejszej, a nie oferty
która staje się taką jedynie na skutek
niedoskonałości procedury. Jeżeli oferta pozostaje ofertą prawidłowo skalkulowaną i brak
jest okoliczności, które taką ocenę mogłyby podważyć, wybór tej oferty pozostaje w zgodzie
z przepisami Ustawy.
Ponieważ Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, aby okoliczności
wskazane w wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień mogły mieć wpływ na składane wcześniej
oświadczenia, a swoje zarzuty opierał wyłącznie na uwzględnieniu przez Zamawiającego
zarzutów odwołania, które nie było przedmiotem rozpoznania, Izba nie znajdowała
uzasadnienia dla stwierdzenia, iż oferta rzeczywiście powinna być odrzucona. Należy
stanowczo podkreślić, iż dopiero na skutek obecnego odwołania mogło dojść do
rozstrzygnięcia, czy oferta MSL zawierała rażąco niską cenę, co wymagała podjęcia przez
Odwołującego szerszej inicjatywy dowodowej, niż samo powołanie się na stanowisko
procesowe Zamawiającego będące wynikiem uznania konieczności powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający mógł po
uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego uznać, iż oferta MSL nie zawiera rażąco niskiej
ceny, zatem po stronie Odwołującego spoczywało co najmniej wskazanie tych elementów
kalkulacji ceny (znając wyjaśnienia wykonawcy z 17.12.2021 r.), które mogłyby podważać
wysokość ceny oferty, bądź czynić cenę niewiarygodnie niską.
W wyroku SO w Szczecinie z 3.7.2015, sygn. akt VIII Ga 184/15 wskazano, iż zamawiający
może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną
złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień
wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć
dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny,
czy
wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą
opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. W ocenie
Sądu, nieprawidłowym było rozumowanie Izby, iż wystarczającym dla uznania, że
zamawiajm
y powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów,
co
skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie
go w
sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy.
W ten sam
sposób należało odnieść się do zarzutu braku wykazania w uzasadnieniu
utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ich wartości ekonomicznej, jako okoliczności
mającej uzasadniać uznanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Ewentualne braki
uzasadnienia utajnienia wyjaśnień nie mogą wprost prowadzić do uznania, że wyjaśnienia
wskazują na rażąco niską cenę.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł. i
obciążyła nimi w całości Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
