rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 562/22
KIO 562/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę JL Sp. z
o.o., Piątnica Poduchowna, ul. Forteczna 27, 18-421 Piątnica w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat
Legionowski, ul. gen. Władysława Sikorskiego 11, 05-119
Legionowo
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę JL Sp. z
o.o., Piątnica Poduchowna, ul. Forteczna 27, 18-421 Piątnica w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat
Legionowski, ul. gen. Władysława Sikorskiego 11, 05-119
Legionowo
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 98
ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
kosztami postępowania obciąża Powiat Legionowski i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od Powiatu Legionowskiego na rzecz JL Sp. z o.o., Piątnica
Poduchowna, ul. Forteczna 27, 18-
421 Piątnica kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 562/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Legionowski prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp,
pn.: „Budowa budynku na potrzeby Liceum Ogólnokształcącego w ramach inwestycji pn.:
„Projekt i budowa budynku na potrzeby Liceum Ogólnokształcącego w Stanisławowie
Pie
rwszym w Gminie Nieporęt”; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 2021/BZP
00321374/01, w dniu 17 grudnia 2021 r.
Odwołujący: IL spółka z o.o. ul. Forteczna 27, Piątnica Poduchowna 18-421 wniósł
odwołanie na czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na zatrzymaniu
wadium w wysokości 200 000 zł wniesionego przez Wykonawcę w pieniądzu, na podstawie
art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP przez jego niezasadne zastosowanie i zatrzymanie wadium
pomimo braku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp,
których dopiero kumulatywne wystąpienie upoważnia Zamawiającego do zatrzymania
wadium Wykonawcy
Z uwagi na powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium
wniesionego przez Wykonawcę oraz nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami,
2)
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w
zakresie zatrzymania wadium.
Od
wołujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia KIO nakazującego Zamawiającemu
unieważnienie czynności zatrzymania wniesionego wadium oraz nakazanie zwrotu wadium,
albo stwierdzającego naruszenie przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zakresie
zatrzymania wadium. Środki finansowe w wysokości 200 000 zł, wpłacone przez
Odwołującego jako wadium w postępowaniu, zostały zatrzymane przez Zamawiającego bez
podstawy prawnej, wskutek
czego Odwołujący poniósł szkodę - art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł w postępowaniu wadium formie pieniężnej w wysokości 200 000,00 zł.
W dniu 24 stycznia 2022 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Wykonawca w dniu 31 stycznia
2022 r., na
wezwanie złożył wymagane środki dowodowe, wśród których był wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z R.XIV ust. 4 pkt 4 b tiret trzeci Specyfikacji Warunków Zamówienia
określono m.in. wymóg dysponowania co najmniej: jedną osobą, która będzie pełniła funkcję
kierownika robót, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą bez ograniczeń”.
Wykonawca na spełnienie w/w warunku wykazał, że dysponuje osobą: Pan D. M..
Wykonawca wykazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez
ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, posiada 18-letnie
doświadczenie oraz że dysponuje tą osobą na podstawie umowy o współpracy.
Zamawiający 1 lutego 2022 r. skierował wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Wykonawca na dzień składania ofert, spełniał warunki określone w SWZ, w tym w Rozdziale
XIV ust. 4 pkt 4b tiret trzeci SWZ. Pan D. M. (osoba wskazana w wykazie), nieoczekiwanie,
w dniu 7 lutego 2022 r.
poinformował Wykonawcę o zakończeniu z nim współpracy z
powodów niezależnych od Wykonawcy, o czym Wykonawca również niezwłocznie
poinformował Zamawiającego. Jest to okoliczność w pełni niezależna od Odwołującego, ani
przez niego niezawiniona. Odwołujący nie miał żadnego wpływu na decyzję Pana M. o
zakończeniu współpracy.
Wykonawca w dniu 7 lutego 2022 roku złożył w/w podmiotowe środki dowodowe,
jednocześnie poinformował Zamawiającego, że otrzymał wypowiedzenie współpracy Pana
M.
, który rezygnację ze współpracy uzasadnił ilością obowiązków służbowych oraz
pers
pektywą realizacji kontraktów, zlokalizowanych bliżej miejsca zamieszkania (tj.
Białystok). Złożona rezygnacja dotyczyła całej współpracy z Odwołującym. Powód
zakończenia współpracy wskazany przez Pana M. w wypowiedzeniu jest argumentem
racjonalnym.
Odwołujący, działając z należytą starannością, przy okazji przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych, od razu poinformował Zamawiającego o zakończeniu współpracy z
osobą, którą wykazał na spełnienie warunku. W odpowiedzi na pismo zawierające powyższą
informac
ję (do pisma Wykonawca załączył kopię otrzymanego wypowiedzenia współpracy),
Zamawiający wezwał Wykonawcę 8 lutego 2022 r do złożenia aktualnego wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w którym pouczył
Wykonawcę, że może zastąpić osobę wskazaną w pierwotnym wykazie, inną osobą,
spełniającą wymagania w terminie do dnia 10 lutego 2022 roku.
Równocześnie, 8 lutego 2022 r, drugim pismem, Zamawiający poinformował, że niezłożenie
podmiotowych środków dowodowych, do których złożenia wezwał, będzie stanowiło
podstawę do zatrzymania wadium oraz przytoczył brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest małym przedsiębiorcą, zgodnie z definicją zawartą w załączniku I do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. tj. zatrudnia mniej niż
50 pracowników oraz jego roczny obrót nie przekracza 10 mln euro. Odwołujący zatrudnia
około 39 pracowników, w tym 10 osób na stanowisku kierowniczym.
Spółka nie zatrudnia na umowę o pracę pracownika posiadającego uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, ponieważ Spółka w
bieżącej działalności nie realizuje robót, do których te uprawnienia są potrzebne.
Odwołujący w dniu otrzymania rezygnacji ze współpracy, rozpoczął poszukiwanie innej
osoby posiadającej stosowne, natomiast nie był w stanie znaleźć i nawiązać współpracy z
nową osobą w tak krótkim terminie (Zamawiający wyznaczył Wykonawcy jedynie 2 dni).
Odwołujący od razu po otrzymaniu wypowiedzenia, podjął czynności mające na celu
znalezienie innej osoby, niezbędnej do realizacji zamówienia. Pierwsze ogłoszenia dot.
poszukiwania osoby opublikował już w dniu 7 lutego 2022 roku. W związku z powyższym,
Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści w/w wezwania do dnia 23 lutego
2022 roku,
zaznaczył, że nie dysponuje odpowiednią osobą na wykazanie spełnienia
warunku określonego w Rozdziale XIV ust. 4 pkt 4 lit. b tiret trzeci SWZ.
Wykonawca poinformował, że podjął działania mające na celu podjęcie współpracy z inną
osobą spełniającą wymagania. Wskazał także, że konieczny jest szereg czynności w celu
nawiązania stosownej współpracy z inną osobą spełniającą wymagania. Przede wszystkim
Wykonawca wskazał, że musi podjąć działania mające na celu dokonanie weryfikacji rynku
pod kątem oceny możliwości pozyskania takiej osoby, a także weryfikacji spełnienia przez
nią wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Zamawiający nie odpowiedział na wniosek Odwołującego, skierował jedynie do Wykonawcy
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący kontynuował poszukiwania osoby posiadającej wymagane uprawnienia, dlatego
21 lutego 2022 roku ponownie skierował do Zamawiającego pismo, w którym prosił o
udzielenie odpowiedzi na wniosek
z dnia 10 lutego 2022 roku i poinformował Zamawiającego
o przebiegu poszukiwań specjalisty. Wykonawca do dnia 21 lutego 2022 roku poczynił
szereg czynności zmierzających do nawiązania współpracy z osobą mogącą pełnić funkcję
kierownika robót i był w trakcie weryfikacji spełniania warunków określonych przez
Zamawiającego do realizacji zamówienia, przez wyłonionych dotychczas, potencjalnych
kandydatów, a także możliwości realizacji zamówienia na warunkach wskazanych w SWZ (w
tym analizowane były także takie aspekty jak dostępność kierownika w terminie realizacji
zamówienia oraz w lokalizacji, w której będzie realizowana inwestycja), na co Wykonawca
wskazał Zamawiającemu w piśmie z dnia 21 lutego 2022 roku. Również ten wniosek
pozostał bez odpowiedzi Zamawiającego. Zamiast odpowiedzi, w dniu 22 lutego 2022 roku
Zamawiający przesłał do Wykonawcy zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu wraz z informacją o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c,
w związku z art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy PZP oraz o zatrzymaniu wadium wpłaconego przez
Odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca podkreśla, że termin wyznaczony przez Zamawiającego, mimo, że
n
ieuregulowany wprost w przepisach Pzp, powinien być odpowiednim terminem tj. realnym i
umożliwiającym Wykonawcy złożenie wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków
dowodowych. Długość terminu zależeć powinna każdorazowo od okoliczności i rodzaju
dokume
ntów, do których przedłożenia zobowiązany jest Wykonawca.
Zgodnie z
piśmiennictwem „Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub
minimalnego terminu. P
owinien być to odpowiedni termin. , stosownie do okoliczności
danego przypadku obejmuj
ący czas potrzebny do skompletowania dokumentacji,
uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów zamawiającemu. Długość
terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu.
Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że
pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. „Zamawiający wyznacza termin na
złożenie dokumentów. Termin ten powinien być ustalony odpowiednio do rodzaju żądanych
dokumentów, tak by czynność wezwania nie stała się czynnością pozorną”. „Za nadal
obowiązujący należy uznać pogląd że termin powinien być terminem realnym, pozwalającym
na zadośćuczynienie wezwaniu zamawiającego przy dołożeniu należytej staranności przez
wykonawcę. Powinien być zatem wyznaczany z uwzględnieniem rodzaju dokumentu lub
oświadczenia podlegającego konwalidacji i niezbędnego czasu na dokonanie tej czynności. ”
W niniejszej sprawie oczywiste jest, że termin wyznaczony przez Zamawiającego na
złożenie wykazu osób był terminem pozornym, termin ten był rażąco krótki w biorąc pod
uwagę szereg czynności, które musiał wykonać Odwołujący w celu przedłożenia wykazu
osób, a których świadomy był Zamawiający i w niniejszej sytuacji konieczne było jego
przedłużenie, co było w pełni uzasadnione i miało podstawy w przepisach Pzp.
W piśmie z dnia 22 lutego 2022 roku. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał. że w
niniejszej sprawie ziściły się przesłanki zawarte w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, które
umożliwiałyby zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego. Zamawiający ograniczył
się wyłącznie do przytoczenia brzmienia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie przedstawił szerszego wywodu na temat przesłanki zatrzymania wadium,
ograniczając się do stwierdzenia, że oferta Odwołującego była najwyżej oceniona spośród
ofert podlegających ocenie. Zamawiający nie odniósł się do przyczyn odrzucenia oferty
Odwołującego, w których nie sposób dopatrzeć się podstaw do zatrzymania wadium, nie
poddano ocenie, czy wynikają one z okoliczności leżących po stronie Odwołującego.
Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa oraz uwzględniając okoliczności sprawy,
Zamawiający nie jest w stanie wykazać spełnienia przesłanek z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a
tym samym zasadności zatrzymania wadium, ponieważ Zamawiający dokonał tej czynności
bez podstawy prawnej.
D
la zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania - w myśl art 6
Kc -
spoczywa na zamawiającym. (...) Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie
dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust 6 pkt 1
PZP -
ze względu na brak rozróżnienia - wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną
od wykonawcy. Dlatego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy mogą być zarówno
przyczyny przez niego zawinione, jak i niezawinione. Zatrzymanie wadium nie wchodzi w
grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym
przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia /Za komentarzem UZP 2021 r./
Odwołujący wskazuje, że przyjętą zasadą w pzp jest zwrot wadium przez Zamawiającego. W
konsekwencji, przypadki zatrzymania
wadium powinny być, na zasadzie wyjątku,
interpretowane w sposób ścieśniający. Celem w/w przepisu jest ograniczenie
niepra
widłowości w postępowaniu wykonawców działających w złej wierze i w sposób
celowy. Dotkliwa sankcja w postaci zatrzymania wadium ma służyć ograniczeniu zmów
przetargowych, a nie karać wykonawców, którzy z powodów niezawinionych przez siebie, nie
przedłożyli podmiotowych środków dowodowych. W niniejszej sprawie oczywistym jest, że
Odwołujący nie był w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych, z wykazem
zawierającym specjalistę posiadającego ściśle określone uprawnienia w terminie zaledwie 2
dni. Za
mawiający posiadał wiedzę, że osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia, zrezygnowała ze współpracy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy oraz, że
Wykonawca nie posiada wśród swoich pracowników osoby spełniającej warunki.
Ze względu na specyficzne uprawnienia, jasne jest, że znalezienie takiej osoby przy
dołożeniu należytej staranności nie jest możliwe w terminie do 2 dni. Jednocześnie, mimo
braku odpowiedzi na wnioski o przedłużenie terminu, Wykonawca poszukiwał osoby zdolnej
do realizacji
zamówienia. W takim stanie f nie ma mowy o spełnieniu przesłanki z art. 98 ust.
6 pkt 1 Pzp, która mówi o tym, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył
podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w chwili składania oferty spełniał warunki
udziału w postępowaniu, również w chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych na
wezwanie Zamawiającego, co wykazał składając wykaz osób 31 stycznia 2022 r. Dopiero w
7 lutego, niespodziewanie, otrzymał rezygnację ze współpracy specjalisty, którego udział w
zamówieniu stanowił warunek w postępowaniu. Od razu po otrzymaniu wypowiedzenia,
podjął szereg czynności mających na celu znalezienie innego specjalisty (rekrutacja) oraz
poinformował o tym Zamawiającego. Brak jakiejkolwiek odpowiedzi Zamawiającego na 2
pisma, w których Spółka wykazywała, że jest w trakcie zmiany osoby wykazanej w wykazie
osób i przedstawia szerokie uzasadnienie zasadności swojego wniosku, stanowi naruszenie
przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób zawierającego jako kierownika robót
inną osobę, niż wskazana w poprzednim wykazie złożonym przez Wykonawcę, mając
świadomość, że Odwołujący nie dysponuje taką osobą i będzie musiał nawiązać nową
współpracę, aby przedłożyć stosowny wykaz. Zamawiający powinien rozsądnie ocenić czas
konieczny na skompletowanie podmiotowego środku dowodowego, a w przypadku, gdy
pierwotny termin wyznaczony przez Zamawiającego był za krótki, powinien go przedłużyć
Wykonawcy.
Wobec powyższego, w sprawie nie doszło do niezłożenia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po jego stronie. Nie wystąpiły
kumulatywnie wszystkie trzy przesłanki wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, uprawniające
Zamawiającego do zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający
zatrzymał wadium złożone przez Odwołującego bez podstawy prawnej.
Na dowód powyższego odwołujący przedstawił korespondencję z zamawiającym, a także
kopie o
głoszeń opublikowanych na stronie internetowej ogłoszenie) oraz na popularnych
portalach do poszukiwania ofert pracy (3 ogłoszenia), w celu znalezienia kierownika robót
budowlanych w przedmiotowej
specjalności, na okoliczności dwukrotnego zwrócenia się do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków
dowodowych przed upływem pierwotnego terminu na ich złożenie, a także na okoliczność
wykazania podjęcia przez Odwołującego czynności mających na celu nawiązanie
współpracy z inną osobą posiadającą wymagane uprawnienia do realizacji zamówienia jako
kierownik robót.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego.
Ponadto
wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedłożenia umowy lub umów
cywilnoprawnych (umowy o współprace) zawartych z p. D. M., których przedmiotem jest
pełnienie funkcji kierownika robót, w tym umowy, której przedmiotem jest zamówienie objęte
post
ępowaniem, a następnie przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność
dopuszczalności wypowiedzenia umów przez p. M., okresu wypowiedzenia,
odpowiedzialności względem Odwołującego z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy oraz treści postanowień zabezpieczających interes prawny Odwołującego
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający wskazał, że w dniu 24.01.2022 r. nastąpiło otwarcie ofert. Kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 18 000 000 zł.
Z
łożono cztery oferty. Cena oferty Odwołującego - 16 870 147,72 zł brutto. Drugą w
kolejności ofertę złożył wykonawca Arcus Technologie Sp. z o.o., Celestynów, 19 189 599 zł
brutto.
Zamawiający pismem z 24.01.2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym m.in. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi (z terminem do dnia 31.01.2022 r.).
Odwołujący 31.01.2022 r. złożył podmiotowe środki dowodowe m.in. właśnie w zakresie
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający dokonał pozytywnej oceny przedmiotowego wykazu. W związku z brakami w
zakresie pozostałych podmiotowych środków dowodowych wezwał do uzupełnienia
informacji, z terminem do dnia 7.02.2022 r..
Odwołujący pismem z 7.02.2022 r. poinformował, że nie spełnia warunków przetargowych w
zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej — Kierownika robót posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej. W
skazał, że w dniu 7.02.2022 r. pan D. M. złożył wypowiedzenie umowy
o współpracy. W związku z zaistniałą sytuacją Odwołujący oświadczył, że nie dysponuje
odpowiednią osobą do realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na okoliczności wskazane przez Odwołującego Zamawiający 8.02.2022 r.
wezwał do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, z terminem do dnia 10.02.2022 r. Na przedmiotowe
pismo Odwołujący 10.02.2022 r. wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do 23 lutego 2022 r.
Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98
ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego zamawiający stwierdził, że
był uprawniony do zatrzymania wadium odwołującego, zaś argumentacja przedstawiona
przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wyjaśnia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała ww. okoliczność, a
mianowicie na wezwanie z 8.02.2022 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
do uzupełnienia
wykazu osób i oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp, odwołujący, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 Pzp, wobec czego z
amawiający nie miał możliwości wybrania oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Nie bez znaczenia ma także fakt, iż zaniechanie
Odwołującego spowodowało konieczność wyboru oferty droższej o ponad 2 000 000 zł.
Zamawiający podkreślił, że rezygnacja ze współpracy z odwołującym przez p. M., wbrew
twierdzeniom o
dwołującego, jest okolicznością zależną od niego. To na wykonawcy ciąży
obowiązek prawidłowego przygotowania oferty. Wykonawca, jako profesjonalista powinien
zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy oraz
ryzyka związanego z możliwością utraty wadium w przypadkach, o których mowa w art. 98
ustawy Pzp. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby tak zabezpieczył stosunek cywilnoprawny z osobami wskazanymi w wykazie osób
skierowanych do realizacji
zamówienia, aby uniknąć sytuacji, kiedy taka osoba rezygnuje ze
współpracy nie tylko w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego w wykazie osób, podstawą
dysponowania osobą p. D. M. jest dysponowanie bezpośrednie — umowa o współpracy
będąca umową cywilnoprawną.
Odwołujący jako profesjonalista jest świadomy, że niedopuszczalna jest natychmiastowa czy
nagła rezygnacja kierownika robót, z uwagi na istotne skutki, które mogą powstać zarówno w
toku p
ostępowań przetargowych oraz realizowanych inwestycji. Wobec powyższego treść i
charakter umowy cywilnoprawnej powinny wyłączać możliwość wypowiedzenia kontraktu w
trakcie realizacji inwestycji (oraz w okresie poprzedzającym — na etapie przetargowym), a
pr
zynajmniej powinny określać niezbędny okres wypowiedzenia umowy, który umożliwiałby
zapewnienie niezbędnego zastępstwa, co już jest zupełnym minimum zabezpieczenia
interesu o
dwołującego. Podkreślenia wymaga, że umowa cywilnoprawna daje odwołującemu
większą możliwość zabezpieczenia jego interesu. W umowie cywilnoprawnej można
wprowadzić sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy takie
jak, np. kary umowne, obowiązek zapłaty pełnego odszkodowania czy wykonawstwo
zastępcze. Wbrew stanowisku odwołującego umowa cywilnoprawna umożliwia zatem pełne
zabezpieczenie jego interesu oraz uniknięcie sytuacji polegającej na „niespodziewanej”
rezygnacji kierownika robót, oczywiście przy odpowiednim przygotowaniu treści umowy.
O
dmienny charakter ma stosunek pracy, gdzie pracodawca nie ma możliwości
„powstrzymania” pracownika od złożenia wypowiedzenia umowy o pracę, zaś
odpowiedzialność pracownika jest ustawowo ograniczona do trzykrotności miesięcznego
wynagrodzenia. Warto
też wskazać, że nawet w przypadku stosunku pracy istnieje taka
instytucja jak „okres wypowiedzenia”.
Tymczasem, w naszym stanie faktycznym, o
dwołujący nagle po upływie okresu 2 tygodni od
dnia złożenia ofert informuje, że w dniu 7.02.2022 r. p. D. M. złożył rezygnację ze
współpracy, w tym w ramach zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Niebywały
jest przy tam fakt, że rezygnacja ze współpracy z Odwołującym nastąpiła bez żadnego
okresu wypowiedzenia, tj. z dnia na dzień. Zamawiający nie daje wiary twierdzeniu
o
dwołującego, że rezygnacja p. M. była racjonalna z uwagi na odległość do miejsca realizacji
zamówienia. Jeżeli p. M. zobowiązał się względem do pełnienia funkcji kierownika robót w
specjalności telekomunikacyjnej dla przedmiotowego zamówienia, to odległość do miejsca
pracy nie miała najmniejszego znaczenia. Tym samym argument odwołującego jest
absurdalny i pozbawiony sensu.
Zamawiający podkreśla, że to odwołujący ponosi wyłączną
odpowiedzialność za dobór kadry czy współpracowników oraz za ukształtowanie
postanowień umowy pomiędzy nim a p. M. Należyta staranność odwołującego, który składa
ofertę, wymagała od niego właściwego zabezpieczenia kontraktu z p. M. W przedmiotowym
stanie faktycznym o
dwołujący zaniechał tego rodzaju działań.
W świetle przedstawionej argumentacji dalsze twierdzenia odwołującego o intensywnym
poszukiwaniu
osoby na zastępstwo są bezprzedmiotowe. Zamawiający nie zgadza się
również z twierdzeniem, że termin wyznaczony do uzupełnienia wykazu osób był nierealny i
niezgodny z przepisami us
tawy. Po pierwsze, termin do uzupełnienia obejmował wymagane
dwa dni robocze, co jest zgodne z art. 8 ust. 4 Pzp. Po drugie, zasadą jest przy tym, że
wykonawca w terminie składania ofert powinien posiadać komplet wymaganych
dokumentów, powinien być gotowy do złożenia poprawnej i kompletnej oferty.
Skompletowaniu takich dokumentów służy bowiem czas pomiędzy ogłoszeniem o
zamówieniu, udostępnieniem SWZ, a wyznaczonym terminem składania ofert. Innymi słowy
termin do uzupełniania dokumentów nie ma na celu umożliwienie wykonawcy poszukiwanie
możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale na wyjątkowe uzupełnienie
dokumentów, które powinny być w posiadaniu wykonawcy już w dacie składania oferty. Po
trzecie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu do dnia 23.02.2022 r. stanowiłoby
naruszenie przez z
amawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przez nieproporcjonalne do sytuacji wyznaczenie terminu do
uzupełnienia dokumentów. De facto wyrażając zgodę odwołujący miałby 15 dni na
uzupełnienie dokumentów, a tym samym termin ten byłby trzy razy dłuższy niż termin
określony w art. 274 ust. 1 Pzp, tj. termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych.
W praktyce przyjmuje się, że termin na uzupełnienie dokumentów i oświadczeń nie powinien
przekraczać terminów określonych odpowiednio w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający nie mógł uwzględnić wniosku, który nota bene został złożony
10.01.2022 r. ok. 13:30. W
arto wskazać, że na czynność niezgodną z ustawą przysługiwało
odwołanie. Wobec powyższego Odwołujący był uprawniony do złożenia odwołania na
wezwanie Zamawiającego z 8.02.2022 r.
Mając na uwadze powyższe zostały spełnione przesłanki uzasadniające zatrzymanie
wadium przez z
amawiającego. Wobec niedochowania należytej staranności przez
o
dwołującego, ten jest obecnie uprawniony do dochodzenia roszczenia regresowego od p.
D. M.
z tytułu zatrzymania wadium. W tym stanie rzeczy zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania.
Krajowa Izba
Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron,
uznając, że w sprawie został niespornie ustalony stan faktyczny i przedmiot sporu, stwierdza,
co następuje.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97
ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa wart. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Tym samym
, aby Zamawiający mógł zatrzymać wadium złożone przez Wykonawcę z
powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie
łącznie trzech wskazanych w przepisie przesłanek tj.:
1)
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie;
2)
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, nie
złożył podmiotowych środków dowodowych lub podmiotowych środków dowodowych
3)
co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejsze
j; których ciężar wykazania, w myśl zasady zawartej w art. 6 Kodeksu
Cywilnego, spoczywa na Zamawiającym.
Ustalono, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył
podmiotowych środków dowodowych w zakresie dysponowania osobą na wymagane
st
anowisko kierownika robót w branży telekomunikacyjnej, co spowodowało w efekcie brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Brak takiego
dowodu wynikał z faktu rezygnacji osoby, którą wykonawca na dzień składania oferty
dysponował. Niezwłocznie po otrzymaniu przez wykonawcę oświadczenia o rezygnacji,
poinformował on zamawiającego o zaistniałej sytuacji z wnioskiem o umożliwienie
pozyskania na wakujące miejsce innej osoby.
W odpowiedzi na okoliczności wskazane przez Odwołującego Zamawiający 8.02.2022 r.
wezwał do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, z terminem do dnia 10.02.2022 r. Na przedmiotowe
pismo Odwołujący 10.02.2022 r. wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do 23 lutego 2022 r.
Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98
ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny stanu faktycznego skład orzekający stwierdza, że trudno dopatrzyć się
uchybień w działaniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W
szczególności fakt rezygnacji przez osobę pana M. z dalszej współpracy nie może być
oceniany jako zdarzenie powstałe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zasadnie podkreślił zamawiający, że w stosunku do profesjonalistów, za jakich można
uznawać uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miernik
staranności ich działań podlega podwyższeniu zgodnie z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego.
Jednakże nawet wysoka staranność w ubieganiu się o zamówienia nie oznacza obowiązku
zapobieżenia zdarzeń z przyczyn leżących po stronie niezależnej o samego wykonawcy, w
tym osoby trzeciej. Taka osobą może być zarówno osoba pozostająca w stosunku pracy z
wykonawcą jak i w innej więzi prawnej, jak w sprawie rozpatrywanej. Wskazane okoliczności
i przyczyny zakończenia współpracy pana M. z odwołującym są racjonalne i wiarygodne,
trudno zatem wywodzić, iż za zdarzenie w jakimkolwiek stopniu ponosi odpowiedzialność
wykonawca (odwołujący), a zatem uznawać, by ustanie współpracy nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W taki stanie
rzeczy, zważywszy, że przesłanka oznaczona powyżej jako pierwsza, nie
spełniła się, skład orzekający stwierdza, że wobec wymogu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp łącznego
spełnienia trzech przesłanek dla uznania zasadności zatrzymania wadium, czynność
zatrzymania
wadium przez zamawiającego jest niezgodna z powołanym przepisem ustawy
pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji tj. uwzględniła
odwołanie i stwierdziła
naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Rozstrzygni
ęcie zapadło w okolicznościach przewidzianych w art. 554 ust. 3
pkt 3 ustawy pzp wobec zawarcia umowy na zasadach dopuszczonych w ustawie za zgodą
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażoną w postanowieniu z dnia 7 marca 2021 r. sygn. akt
KIO/W 9/22.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 98
ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
kosztami postępowania obciąża Powiat Legionowski i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od Powiatu Legionowskiego na rzecz JL Sp. z o.o., Piątnica
Poduchowna, ul. Forteczna 27, 18-
421 Piątnica kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 562/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Legionowski prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp,
pn.: „Budowa budynku na potrzeby Liceum Ogólnokształcącego w ramach inwestycji pn.:
„Projekt i budowa budynku na potrzeby Liceum Ogólnokształcącego w Stanisławowie
Pie
rwszym w Gminie Nieporęt”; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 2021/BZP
00321374/01, w dniu 17 grudnia 2021 r.
Odwołujący: IL spółka z o.o. ul. Forteczna 27, Piątnica Poduchowna 18-421 wniósł
odwołanie na czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na zatrzymaniu
wadium w wysokości 200 000 zł wniesionego przez Wykonawcę w pieniądzu, na podstawie
art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP przez jego niezasadne zastosowanie i zatrzymanie wadium
pomimo braku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp,
których dopiero kumulatywne wystąpienie upoważnia Zamawiającego do zatrzymania
wadium Wykonawcy
Z uwagi na powyższe wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium
wniesionego przez Wykonawcę oraz nakazanie zwrotu wadium wraz z odsetkami,
2)
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w
zakresie zatrzymania wadium.
Od
wołujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia KIO nakazującego Zamawiającemu
unieważnienie czynności zatrzymania wniesionego wadium oraz nakazanie zwrotu wadium,
albo stwierdzającego naruszenie przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zakresie
zatrzymania wadium. Środki finansowe w wysokości 200 000 zł, wpłacone przez
Odwołującego jako wadium w postępowaniu, zostały zatrzymane przez Zamawiającego bez
podstawy prawnej, wskutek
czego Odwołujący poniósł szkodę - art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł w postępowaniu wadium formie pieniężnej w wysokości 200 000,00 zł.
W dniu 24 stycznia 2022 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Wykonawca w dniu 31 stycznia
2022 r., na
wezwanie złożył wymagane środki dowodowe, wśród których był wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z R.XIV ust. 4 pkt 4 b tiret trzeci Specyfikacji Warunków Zamówienia
określono m.in. wymóg dysponowania co najmniej: jedną osobą, która będzie pełniła funkcję
kierownika robót, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą bez ograniczeń”.
Wykonawca na spełnienie w/w warunku wykazał, że dysponuje osobą: Pan D. M..
Wykonawca wykazał, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez
ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, posiada 18-letnie
doświadczenie oraz że dysponuje tą osobą na podstawie umowy o współpracy.
Zamawiający 1 lutego 2022 r. skierował wezwanie do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Wykonawca na dzień składania ofert, spełniał warunki określone w SWZ, w tym w Rozdziale
XIV ust. 4 pkt 4b tiret trzeci SWZ. Pan D. M. (osoba wskazana w wykazie), nieoczekiwanie,
w dniu 7 lutego 2022 r.
poinformował Wykonawcę o zakończeniu z nim współpracy z
powodów niezależnych od Wykonawcy, o czym Wykonawca również niezwłocznie
poinformował Zamawiającego. Jest to okoliczność w pełni niezależna od Odwołującego, ani
przez niego niezawiniona. Odwołujący nie miał żadnego wpływu na decyzję Pana M. o
zakończeniu współpracy.
Wykonawca w dniu 7 lutego 2022 roku złożył w/w podmiotowe środki dowodowe,
jednocześnie poinformował Zamawiającego, że otrzymał wypowiedzenie współpracy Pana
M.
, który rezygnację ze współpracy uzasadnił ilością obowiązków służbowych oraz
pers
pektywą realizacji kontraktów, zlokalizowanych bliżej miejsca zamieszkania (tj.
Białystok). Złożona rezygnacja dotyczyła całej współpracy z Odwołującym. Powód
zakończenia współpracy wskazany przez Pana M. w wypowiedzeniu jest argumentem
racjonalnym.
Odwołujący, działając z należytą starannością, przy okazji przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych, od razu poinformował Zamawiającego o zakończeniu współpracy z
osobą, którą wykazał na spełnienie warunku. W odpowiedzi na pismo zawierające powyższą
informac
ję (do pisma Wykonawca załączył kopię otrzymanego wypowiedzenia współpracy),
Zamawiający wezwał Wykonawcę 8 lutego 2022 r do złożenia aktualnego wykazu osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w którym pouczył
Wykonawcę, że może zastąpić osobę wskazaną w pierwotnym wykazie, inną osobą,
spełniającą wymagania w terminie do dnia 10 lutego 2022 roku.
Równocześnie, 8 lutego 2022 r, drugim pismem, Zamawiający poinformował, że niezłożenie
podmiotowych środków dowodowych, do których złożenia wezwał, będzie stanowiło
podstawę do zatrzymania wadium oraz przytoczył brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest małym przedsiębiorcą, zgodnie z definicją zawartą w załączniku I do
Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. tj. zatrudnia mniej niż
50 pracowników oraz jego roczny obrót nie przekracza 10 mln euro. Odwołujący zatrudnia
około 39 pracowników, w tym 10 osób na stanowisku kierowniczym.
Spółka nie zatrudnia na umowę o pracę pracownika posiadającego uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, ponieważ Spółka w
bieżącej działalności nie realizuje robót, do których te uprawnienia są potrzebne.
Odwołujący w dniu otrzymania rezygnacji ze współpracy, rozpoczął poszukiwanie innej
osoby posiadającej stosowne, natomiast nie był w stanie znaleźć i nawiązać współpracy z
nową osobą w tak krótkim terminie (Zamawiający wyznaczył Wykonawcy jedynie 2 dni).
Odwołujący od razu po otrzymaniu wypowiedzenia, podjął czynności mające na celu
znalezienie innej osoby, niezbędnej do realizacji zamówienia. Pierwsze ogłoszenia dot.
poszukiwania osoby opublikował już w dniu 7 lutego 2022 roku. W związku z powyższym,
Odwołujący zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści w/w wezwania do dnia 23 lutego
2022 roku,
zaznaczył, że nie dysponuje odpowiednią osobą na wykazanie spełnienia
warunku określonego w Rozdziale XIV ust. 4 pkt 4 lit. b tiret trzeci SWZ.
Wykonawca poinformował, że podjął działania mające na celu podjęcie współpracy z inną
osobą spełniającą wymagania. Wskazał także, że konieczny jest szereg czynności w celu
nawiązania stosownej współpracy z inną osobą spełniającą wymagania. Przede wszystkim
Wykonawca wskazał, że musi podjąć działania mające na celu dokonanie weryfikacji rynku
pod kątem oceny możliwości pozyskania takiej osoby, a także weryfikacji spełnienia przez
nią wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Zamawiający nie odpowiedział na wniosek Odwołującego, skierował jedynie do Wykonawcy
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą.
Odwołujący kontynuował poszukiwania osoby posiadającej wymagane uprawnienia, dlatego
21 lutego 2022 roku ponownie skierował do Zamawiającego pismo, w którym prosił o
udzielenie odpowiedzi na wniosek
z dnia 10 lutego 2022 roku i poinformował Zamawiającego
o przebiegu poszukiwań specjalisty. Wykonawca do dnia 21 lutego 2022 roku poczynił
szereg czynności zmierzających do nawiązania współpracy z osobą mogącą pełnić funkcję
kierownika robót i był w trakcie weryfikacji spełniania warunków określonych przez
Zamawiającego do realizacji zamówienia, przez wyłonionych dotychczas, potencjalnych
kandydatów, a także możliwości realizacji zamówienia na warunkach wskazanych w SWZ (w
tym analizowane były także takie aspekty jak dostępność kierownika w terminie realizacji
zamówienia oraz w lokalizacji, w której będzie realizowana inwestycja), na co Wykonawca
wskazał Zamawiającemu w piśmie z dnia 21 lutego 2022 roku. Również ten wniosek
pozostał bez odpowiedzi Zamawiającego. Zamiast odpowiedzi, w dniu 22 lutego 2022 roku
Zamawiający przesłał do Wykonawcy zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu wraz z informacją o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c,
w związku z art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy PZP oraz o zatrzymaniu wadium wpłaconego przez
Odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Wykonawca podkreśla, że termin wyznaczony przez Zamawiającego, mimo, że
n
ieuregulowany wprost w przepisach Pzp, powinien być odpowiednim terminem tj. realnym i
umożliwiającym Wykonawcy złożenie wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków
dowodowych. Długość terminu zależeć powinna każdorazowo od okoliczności i rodzaju
dokume
ntów, do których przedłożenia zobowiązany jest Wykonawca.
Zgodnie z
piśmiennictwem „Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub
minimalnego terminu. P
owinien być to odpowiedni termin. , stosownie do okoliczności
danego przypadku obejmuj
ący czas potrzebny do skompletowania dokumentacji,
uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów zamawiającemu. Długość
terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu.
Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że
pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. „Zamawiający wyznacza termin na
złożenie dokumentów. Termin ten powinien być ustalony odpowiednio do rodzaju żądanych
dokumentów, tak by czynność wezwania nie stała się czynnością pozorną”. „Za nadal
obowiązujący należy uznać pogląd że termin powinien być terminem realnym, pozwalającym
na zadośćuczynienie wezwaniu zamawiającego przy dołożeniu należytej staranności przez
wykonawcę. Powinien być zatem wyznaczany z uwzględnieniem rodzaju dokumentu lub
oświadczenia podlegającego konwalidacji i niezbędnego czasu na dokonanie tej czynności. ”
W niniejszej sprawie oczywiste jest, że termin wyznaczony przez Zamawiającego na
złożenie wykazu osób był terminem pozornym, termin ten był rażąco krótki w biorąc pod
uwagę szereg czynności, które musiał wykonać Odwołujący w celu przedłożenia wykazu
osób, a których świadomy był Zamawiający i w niniejszej sytuacji konieczne było jego
przedłużenie, co było w pełni uzasadnione i miało podstawy w przepisach Pzp.
W piśmie z dnia 22 lutego 2022 roku. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał. że w
niniejszej sprawie ziściły się przesłanki zawarte w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, które
umożliwiałyby zatrzymanie wadium złożonego przez Odwołującego. Zamawiający ograniczył
się wyłącznie do przytoczenia brzmienia art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający nie przedstawił szerszego wywodu na temat przesłanki zatrzymania wadium,
ograniczając się do stwierdzenia, że oferta Odwołującego była najwyżej oceniona spośród
ofert podlegających ocenie. Zamawiający nie odniósł się do przyczyn odrzucenia oferty
Odwołującego, w których nie sposób dopatrzeć się podstaw do zatrzymania wadium, nie
poddano ocenie, czy wynikają one z okoliczności leżących po stronie Odwołującego.
Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa oraz uwzględniając okoliczności sprawy,
Zamawiający nie jest w stanie wykazać spełnienia przesłanek z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a
tym samym zasadności zatrzymania wadium, ponieważ Zamawiający dokonał tej czynności
bez podstawy prawnej.
D
la zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania - w myśl art 6
Kc -
spoczywa na zamawiającym. (...) Drugą przesłankę stanowi nieuzupełnienie
dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust 6 pkt 1
PZP -
ze względu na brak rozróżnienia - wiąże odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną
od wykonawcy. Dlatego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy mogą być zarówno
przyczyny przez niego zawinione, jak i niezawinione. Zatrzymanie wadium nie wchodzi w
grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym
przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia /Za komentarzem UZP 2021 r./
Odwołujący wskazuje, że przyjętą zasadą w pzp jest zwrot wadium przez Zamawiającego. W
konsekwencji, przypadki zatrzymania
wadium powinny być, na zasadzie wyjątku,
interpretowane w sposób ścieśniający. Celem w/w przepisu jest ograniczenie
niepra
widłowości w postępowaniu wykonawców działających w złej wierze i w sposób
celowy. Dotkliwa sankcja w postaci zatrzymania wadium ma służyć ograniczeniu zmów
przetargowych, a nie karać wykonawców, którzy z powodów niezawinionych przez siebie, nie
przedłożyli podmiotowych środków dowodowych. W niniejszej sprawie oczywistym jest, że
Odwołujący nie był w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych, z wykazem
zawierającym specjalistę posiadającego ściśle określone uprawnienia w terminie zaledwie 2
dni. Za
mawiający posiadał wiedzę, że osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia, zrezygnowała ze współpracy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy oraz, że
Wykonawca nie posiada wśród swoich pracowników osoby spełniającej warunki.
Ze względu na specyficzne uprawnienia, jasne jest, że znalezienie takiej osoby przy
dołożeniu należytej staranności nie jest możliwe w terminie do 2 dni. Jednocześnie, mimo
braku odpowiedzi na wnioski o przedłużenie terminu, Wykonawca poszukiwał osoby zdolnej
do realizacji
zamówienia. W takim stanie f nie ma mowy o spełnieniu przesłanki z art. 98 ust.
6 pkt 1 Pzp, która mówi o tym, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył
podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w chwili składania oferty spełniał warunki
udziału w postępowaniu, również w chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych na
wezwanie Zamawiającego, co wykazał składając wykaz osób 31 stycznia 2022 r. Dopiero w
7 lutego, niespodziewanie, otrzymał rezygnację ze współpracy specjalisty, którego udział w
zamówieniu stanowił warunek w postępowaniu. Od razu po otrzymaniu wypowiedzenia,
podjął szereg czynności mających na celu znalezienie innego specjalisty (rekrutacja) oraz
poinformował o tym Zamawiającego. Brak jakiejkolwiek odpowiedzi Zamawiającego na 2
pisma, w których Spółka wykazywała, że jest w trakcie zmiany osoby wykazanej w wykazie
osób i przedstawia szerokie uzasadnienie zasadności swojego wniosku, stanowi naruszenie
przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób zawierającego jako kierownika robót
inną osobę, niż wskazana w poprzednim wykazie złożonym przez Wykonawcę, mając
świadomość, że Odwołujący nie dysponuje taką osobą i będzie musiał nawiązać nową
współpracę, aby przedłożyć stosowny wykaz. Zamawiający powinien rozsądnie ocenić czas
konieczny na skompletowanie podmiotowego środku dowodowego, a w przypadku, gdy
pierwotny termin wyznaczony przez Zamawiającego był za krótki, powinien go przedłużyć
Wykonawcy.
Wobec powyższego, w sprawie nie doszło do niezłożenia przez Odwołującego
podmiotowych środków dowodowych z przyczyn leżących po jego stronie. Nie wystąpiły
kumulatywnie wszystkie trzy przesłanki wskazane w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, uprawniające
Zamawiającego do zatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku, że Zamawiający
zatrzymał wadium złożone przez Odwołującego bez podstawy prawnej.
Na dowód powyższego odwołujący przedstawił korespondencję z zamawiającym, a także
kopie o
głoszeń opublikowanych na stronie internetowej ogłoszenie) oraz na popularnych
portalach do poszukiwania ofert pracy (3 ogłoszenia), w celu znalezienia kierownika robót
budowlanych w przedmiotowej
specjalności, na okoliczności dwukrotnego zwrócenia się do
Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków
dowodowych przed upływem pierwotnego terminu na ich złożenie, a także na okoliczność
wykazania podjęcia przez Odwołującego czynności mających na celu nawiązanie
współpracy z inną osobą posiadającą wymagane uprawnienia do realizacji zamówienia jako
kierownik robót.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego.
Ponadto
wniósł o zobowiązanie Odwołującego do przedłożenia umowy lub umów
cywilnoprawnych (umowy o współprace) zawartych z p. D. M., których przedmiotem jest
pełnienie funkcji kierownika robót, w tym umowy, której przedmiotem jest zamówienie objęte
post
ępowaniem, a następnie przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów na okoliczność
dopuszczalności wypowiedzenia umów przez p. M., okresu wypowiedzenia,
odpowiedzialności względem Odwołującego z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy oraz treści postanowień zabezpieczających interes prawny Odwołującego
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Zamawiający wskazał, że w dniu 24.01.2022 r. nastąpiło otwarcie ofert. Kwota, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 18 000 000 zł.
Z
łożono cztery oferty. Cena oferty Odwołującego - 16 870 147,72 zł brutto. Drugą w
kolejności ofertę złożył wykonawca Arcus Technologie Sp. z o.o., Celestynów, 19 189 599 zł
brutto.
Zamawiający pismem z 24.01.2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych
środków dowodowych, w tym m.in. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług,
kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi (z terminem do dnia 31.01.2022 r.).
Odwołujący 31.01.2022 r. złożył podmiotowe środki dowodowe m.in. właśnie w zakresie
wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający dokonał pozytywnej oceny przedmiotowego wykazu. W związku z brakami w
zakresie pozostałych podmiotowych środków dowodowych wezwał do uzupełnienia
informacji, z terminem do dnia 7.02.2022 r..
Odwołujący pismem z 7.02.2022 r. poinformował, że nie spełnia warunków przetargowych w
zakresie: zdolności technicznej lub zawodowej — Kierownika robót posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej. W
skazał, że w dniu 7.02.2022 r. pan D. M. złożył wypowiedzenie umowy
o współpracy. W związku z zaistniałą sytuacją Odwołujący oświadczył, że nie dysponuje
odpowiednią osobą do realizacji zamówienia.
W odpowiedzi na okoliczności wskazane przez Odwołującego Zamawiający 8.02.2022 r.
wezwał do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, z terminem do dnia 10.02.2022 r. Na przedmiotowe
pismo Odwołujący 10.02.2022 r. wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do 23 lutego 2022 r.
Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98
ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego zamawiający stwierdził, że
był uprawniony do zatrzymania wadium odwołującego, zaś argumentacja przedstawiona
przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 223 ust. 2 pkt 3, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wyjaśnia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniała ww. okoliczność, a
mianowicie na wezwanie z 8.02.2022 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp,
do uzupełnienia
wykazu osób i oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp, odwołujący, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 Pzp, wobec czego z
amawiający nie miał możliwości wybrania oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej. Nie bez znaczenia ma także fakt, iż zaniechanie
Odwołującego spowodowało konieczność wyboru oferty droższej o ponad 2 000 000 zł.
Zamawiający podkreślił, że rezygnacja ze współpracy z odwołującym przez p. M., wbrew
twierdzeniom o
dwołującego, jest okolicznością zależną od niego. To na wykonawcy ciąży
obowiązek prawidłowego przygotowania oferty. Wykonawca, jako profesjonalista powinien
zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego w którym uczestniczy oraz
ryzyka związanego z możliwością utraty wadium w przypadkach, o których mowa w art. 98
ustawy Pzp. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,
gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby tak zabezpieczył stosunek cywilnoprawny z osobami wskazanymi w wykazie osób
skierowanych do realizacji
zamówienia, aby uniknąć sytuacji, kiedy taka osoba rezygnuje ze
współpracy nie tylko w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
w trakcie realizacji zamówienia.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez odwołującego w wykazie osób, podstawą
dysponowania osobą p. D. M. jest dysponowanie bezpośrednie — umowa o współpracy
będąca umową cywilnoprawną.
Odwołujący jako profesjonalista jest świadomy, że niedopuszczalna jest natychmiastowa czy
nagła rezygnacja kierownika robót, z uwagi na istotne skutki, które mogą powstać zarówno w
toku p
ostępowań przetargowych oraz realizowanych inwestycji. Wobec powyższego treść i
charakter umowy cywilnoprawnej powinny wyłączać możliwość wypowiedzenia kontraktu w
trakcie realizacji inwestycji (oraz w okresie poprzedzającym — na etapie przetargowym), a
pr
zynajmniej powinny określać niezbędny okres wypowiedzenia umowy, który umożliwiałby
zapewnienie niezbędnego zastępstwa, co już jest zupełnym minimum zabezpieczenia
interesu o
dwołującego. Podkreślenia wymaga, że umowa cywilnoprawna daje odwołującemu
większą możliwość zabezpieczenia jego interesu. W umowie cywilnoprawnej można
wprowadzić sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy takie
jak, np. kary umowne, obowiązek zapłaty pełnego odszkodowania czy wykonawstwo
zastępcze. Wbrew stanowisku odwołującego umowa cywilnoprawna umożliwia zatem pełne
zabezpieczenie jego interesu oraz uniknięcie sytuacji polegającej na „niespodziewanej”
rezygnacji kierownika robót, oczywiście przy odpowiednim przygotowaniu treści umowy.
O
dmienny charakter ma stosunek pracy, gdzie pracodawca nie ma możliwości
„powstrzymania” pracownika od złożenia wypowiedzenia umowy o pracę, zaś
odpowiedzialność pracownika jest ustawowo ograniczona do trzykrotności miesięcznego
wynagrodzenia. Warto
też wskazać, że nawet w przypadku stosunku pracy istnieje taka
instytucja jak „okres wypowiedzenia”.
Tymczasem, w naszym stanie faktycznym, o
dwołujący nagle po upływie okresu 2 tygodni od
dnia złożenia ofert informuje, że w dniu 7.02.2022 r. p. D. M. złożył rezygnację ze
współpracy, w tym w ramach zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Niebywały
jest przy tam fakt, że rezygnacja ze współpracy z Odwołującym nastąpiła bez żadnego
okresu wypowiedzenia, tj. z dnia na dzień. Zamawiający nie daje wiary twierdzeniu
o
dwołującego, że rezygnacja p. M. była racjonalna z uwagi na odległość do miejsca realizacji
zamówienia. Jeżeli p. M. zobowiązał się względem do pełnienia funkcji kierownika robót w
specjalności telekomunikacyjnej dla przedmiotowego zamówienia, to odległość do miejsca
pracy nie miała najmniejszego znaczenia. Tym samym argument odwołującego jest
absurdalny i pozbawiony sensu.
Zamawiający podkreśla, że to odwołujący ponosi wyłączną
odpowiedzialność za dobór kadry czy współpracowników oraz za ukształtowanie
postanowień umowy pomiędzy nim a p. M. Należyta staranność odwołującego, który składa
ofertę, wymagała od niego właściwego zabezpieczenia kontraktu z p. M. W przedmiotowym
stanie faktycznym o
dwołujący zaniechał tego rodzaju działań.
W świetle przedstawionej argumentacji dalsze twierdzenia odwołującego o intensywnym
poszukiwaniu
osoby na zastępstwo są bezprzedmiotowe. Zamawiający nie zgadza się
również z twierdzeniem, że termin wyznaczony do uzupełnienia wykazu osób był nierealny i
niezgodny z przepisami us
tawy. Po pierwsze, termin do uzupełnienia obejmował wymagane
dwa dni robocze, co jest zgodne z art. 8 ust. 4 Pzp. Po drugie, zasadą jest przy tym, że
wykonawca w terminie składania ofert powinien posiadać komplet wymaganych
dokumentów, powinien być gotowy do złożenia poprawnej i kompletnej oferty.
Skompletowaniu takich dokumentów służy bowiem czas pomiędzy ogłoszeniem o
zamówieniu, udostępnieniem SWZ, a wyznaczonym terminem składania ofert. Innymi słowy
termin do uzupełniania dokumentów nie ma na celu umożliwienie wykonawcy poszukiwanie
możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale na wyjątkowe uzupełnienie
dokumentów, które powinny być w posiadaniu wykonawcy już w dacie składania oferty. Po
trzecie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu do dnia 23.02.2022 r. stanowiłoby
naruszenie przez z
amawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przez nieproporcjonalne do sytuacji wyznaczenie terminu do
uzupełnienia dokumentów. De facto wyrażając zgodę odwołujący miałby 15 dni na
uzupełnienie dokumentów, a tym samym termin ten byłby trzy razy dłuższy niż termin
określony w art. 274 ust. 1 Pzp, tj. termin na złożenie podmiotowych środków dowodowych.
W praktyce przyjmuje się, że termin na uzupełnienie dokumentów i oświadczeń nie powinien
przekraczać terminów określonych odpowiednio w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający nie mógł uwzględnić wniosku, który nota bene został złożony
10.01.2022 r. ok. 13:30. W
arto wskazać, że na czynność niezgodną z ustawą przysługiwało
odwołanie. Wobec powyższego Odwołujący był uprawniony do złożenia odwołania na
wezwanie Zamawiającego z 8.02.2022 r.
Mając na uwadze powyższe zostały spełnione przesłanki uzasadniające zatrzymanie
wadium przez z
amawiającego. Wobec niedochowania należytej staranności przez
o
dwołującego, ten jest obecnie uprawniony do dochodzenia roszczenia regresowego od p.
D. M.
z tytułu zatrzymania wadium. W tym stanie rzeczy zamawiający wniósł o oddalenie
odwo
łania.
Krajowa Izba
Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron,
uznając, że w sprawie został niespornie ustalony stan faktyczny i przedmiot sporu, stwierdza,
co następuje.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w
przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97
ust. 7 pkt 2-
4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty
wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub
art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków
dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa wart. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej
przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Tym samym
, aby Zamawiający mógł zatrzymać wadium złożone przez Wykonawcę z
powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie
łącznie trzech wskazanych w przepisie przesłanek tj.:
1)
wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie;
2)
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, nie
złożył podmiotowych środków dowodowych lub podmiotowych środków dowodowych
3)
co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejsze
j; których ciężar wykazania, w myśl zasady zawartej w art. 6 Kodeksu
Cywilnego, spoczywa na Zamawiającym.
Ustalono, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył
podmiotowych środków dowodowych w zakresie dysponowania osobą na wymagane
st
anowisko kierownika robót w branży telekomunikacyjnej, co spowodowało w efekcie brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Brak takiego
dowodu wynikał z faktu rezygnacji osoby, którą wykonawca na dzień składania oferty
dysponował. Niezwłocznie po otrzymaniu przez wykonawcę oświadczenia o rezygnacji,
poinformował on zamawiającego o zaistniałej sytuacji z wnioskiem o umożliwienie
pozyskania na wakujące miejsce innej osoby.
W odpowiedzi na okoliczności wskazane przez Odwołującego Zamawiający 8.02.2022 r.
wezwał do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, z terminem do dnia 10.02.2022 r. Na przedmiotowe
pismo Odwołujący 10.02.2022 r. wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu na złożenie
podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści wezwania, do 23 lutego 2022 r.
Zamawiający w dniu 22.02.2022 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp oraz o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98
ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Dokonując oceny stanu faktycznego skład orzekający stwierdza, że trudno dopatrzyć się
uchybień w działaniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W
szczególności fakt rezygnacji przez osobę pana M. z dalszej współpracy nie może być
oceniany jako zdarzenie powstałe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zasadnie podkreślił zamawiający, że w stosunku do profesjonalistów, za jakich można
uznawać uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miernik
staranności ich działań podlega podwyższeniu zgodnie z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego.
Jednakże nawet wysoka staranność w ubieganiu się o zamówienia nie oznacza obowiązku
zapobieżenia zdarzeń z przyczyn leżących po stronie niezależnej o samego wykonawcy, w
tym osoby trzeciej. Taka osobą może być zarówno osoba pozostająca w stosunku pracy z
wykonawcą jak i w innej więzi prawnej, jak w sprawie rozpatrywanej. Wskazane okoliczności
i przyczyny zakończenia współpracy pana M. z odwołującym są racjonalne i wiarygodne,
trudno zatem wywodzić, iż za zdarzenie w jakimkolwiek stopniu ponosi odpowiedzialność
wykonawca (odwołujący), a zatem uznawać, by ustanie współpracy nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W taki stanie
rzeczy, zważywszy, że przesłanka oznaczona powyżej jako pierwsza, nie
spełniła się, skład orzekający stwierdza, że wobec wymogu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp łącznego
spełnienia trzech przesłanek dla uznania zasadności zatrzymania wadium, czynność
zatrzymania
wadium przez zamawiającego jest niezgodna z powołanym przepisem ustawy
pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji tj. uwzględniła
odwołanie i stwierdziła
naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Rozstrzygni
ęcie zapadło w okolicznościach przewidzianych w art. 554 ust. 3
pkt 3 ustawy pzp wobec zawarcia umowy na zasadach dopuszczonych w ustawie za zgodą
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażoną w postanowieniu z dnia 7 marca 2021 r. sygn. akt
KIO/W 9/22.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.
1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
