rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 482/22
KIO 482/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 marca 2022
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę B. Dz.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz.
z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Pol-
skie z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A
przy udziale wykonawcy J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB
Partner J. K.
z siedzibą w Serocku, ul. Polna 63 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 482/22 po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę B. Dz.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz.
z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Pol-
skie z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A
przy udziale wykonawcy J. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB
Partner J. K.
z siedzibą w Serocku, ul. Polna 63 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 482/22 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę B. Dz. prowadzącą działalność go-
spodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz. z siedzibą w Prusz-
czu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B. Dz.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą R&W Usługi
Ogólnobudowlane z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 482/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Remont
ostróg na rzece Wiśle” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamó-
wień Publicznych nr 2022/BZP 00003903/01 w dniu 4 stycznia 2022 r.
W dniu 15 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 21 lutego 2022
r. odwołanie wniosła B. Dz. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą R&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego
2C. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane
zamawiającemu w dniu 21 lutego 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie wykluczenia EFB PART-
NER J. K.
, mimo że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, zaś zamawiający wbrew dys-
pozycji art. 224 ust. 6 ustawy
nie dopełnił procedury oceny wyjaśnień w zakresie oceny ofer-
ty skupiając się jedynie na przesłankach formalnych, bez prowadzenia pogłębionej meryto-
rycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę który nie przedstawił wystarczających
wyjaśnień ani dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny,
b) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia EFB PARTNER J K. z
postępowania pomimo przedstawienia przez EFP PARTNER J K. w wyniku lekkomyślności
lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
c) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z Pzp oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
W
niósł :
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EFB PARTNER J K.,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w po-
stępowaniu z uwzględnieniem czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu,
dotychczas zaniechanych przez z
amawiającego, a w konsekwencji odrzucenia oferty EFB
PARTNER J K.
ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty oraz wy-
boru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
Ponadto
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których
mowa w art. 513
ust. 1) i 2) ustawy Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponie-
waż złożył najkorzystniejszą ofertę, spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisa-
ne w SIWZ, natomiast na skutek
czynności zamawiającego – sprzecznych z przepisami
ustawy Pzp
– może nie uzyskać́ zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt
KIO 161/14). W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów pzp odwołujący doznał
uszczerbku, w związku z czym może ponieść szkodę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwo-
ławczej za szkodę̨ uważa się̨ niemożność́ uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z
prawem działań́ zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamó-
wienia (wyrok z dnia 5 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1557/11). W
związku z wyborem jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez EFB PARTER J K. oraz zaniechania odrzucenia ofer-
ty, pomim
o że zawiera ona rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej kon-
kurencji, o
dwołujący nie ma możliwości pozyskania i wykonania zamówienia.
W przypadku uwzględnienia tego odwołania odwołujący będzie miał możliwość uzyskania
niniejszego zamówienia, ponieważ złożył najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Zamawiający dnia 28 stycznia 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy wezwał wy-
konawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ cena oferty złożo-
nej przez EFB PARTNER J K.
w wysokości 1 899 358,56 zł brutto jest niższa o ponad 30%
od wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej
cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10
ustawy oraz dnia 08 luty 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy wezwał
w
ykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w tym przedłożył koszto-
rys ofertowy.
Dowód: pisma EFB PARTNER J K. z 02.02.2022 r. i 09.02.2022 r.
Dnia 15 lutego 2022 r. z
amawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po-
przez wybór EFB PARTNER J K.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.02.2022 r.
W ocenie o
dwołującego dotyczące tego że zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi
wynikającemu z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8).
W t
ym postępowaniu wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił kosztorys ofertowy,
z którego wynika iż nie zostały uwzględnione następujące elementy:
a. Brak uwzględnienia użycia sprzętu w wycenie realizacji robót budowlanych – zdaniem
o
dwołującego nie jest technicznie możliwe, aby roboty wskazane w następujących pozycjach
wyko
nać ręcznie na wodzie wyłącznie za pomocą osób fizycznych/pracowników, nie używa-
jąc sprzętu pływającego i dźwigów:
- poz. 5 kosztorysu - wykonanie palisady z pali drewnianych (1,5 m);
- poz. 6 kosztorysu - wykonanie palisady z pali drewnianych (2,5 m);
- poz. 8 kosztorysu -
ułożenie geowłókniny filtracyjnej;
- poz. 10 kosztorysu -
ułożenie materacy siatkowo – kamiennych o grubości 30 cm.
b. Brak wskazania użycia materiału w przedstawionej wycenie – zdaniem odwołującego wy-
cena EFB PARTNER J K.
w następującej pozycji nie uwzględniono ok. 200 m3 kamienia do
wypełnienia materacy co zaniżyło wycenę pozycji (cena rynkowa kamienia oscyluje na po-
ziomie 200 zł / m3 co daje łącznie kwotę ok 40 000 zł:
-
poz. 10 kosztorysu ułożenie materacy siatkowo – kamiennych o grubości 30 cm.
c. Zaniżone ceny pracy sprzętu - zgodnie z załączoną ofertą ceny rynkowe odbiegają zna-
cząco od ujętych w kosztorysie cen EFB PARTNER J K.:
- poz. 2 kosztorysu -
koparka jest 89 zł / r-g powinno być 180 zł / r-g
- poz. 3 kosztorysu - koparka jes
t 89 zł / r-g powinno być 180 zł / r-g
- poz. 4 kosztorysu -
holownik jest 65 zł / r-g powinno być 200 zł / r-g
- poz. 4 kosztorysu -
krypa jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 7 kosztorysu -
barka jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 9 kosztorysu -
holownik jest 65 zł / r-g powinno być 200 zł / r-g
- poz. 9 kosztorysu -
krypa jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
holownik jest 65 zł / r-g powinno być 200 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
barka jest zł 19,40 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu
– krypa jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
kotwiarka jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
łódź ciężarowa jest 21 zł / r-g powinno być 30 zł / r-g
d. Zaniżone ceny faszyny w kosztorysie – zdaniem odwołującego wycena EFB PARTNER J
K.
w następującej pozycji jest zaniżona o 220.590,81 zł:
- poz. 4 kosztorysu - wykonanie faszyny wiklinowej w ostrodze (1285 m3) jest cena jednost-
kowa 5,50 zł / mp a powinno być minimum 150 zł / mp czyli łącznie wartość elementu jest
wyceniona na 8.396,19 zł zamiast 228.987,00 zł;
e. Zaniżone ceny faszyny w kosztorysie – zdaniem odwołującego wycena EFB PARTNER J
K.
w następującej pozycji jest zaniżona o 141.494,40 zł:
- poz. 11 kosztorysu -
ułożenie materacy faszynowych w kracie 2x2 cena jednostkowa jest
5,50 zł / mp a powinno być minimum 150 zł / mp czyli łącznie wycena wynosi 5.385,60 zł
zamiast 146.880,00 zł;
f. Ponadto firma EFB PARTNER J K. w odpowiedzi na drugie wezwanie z
amawiającego do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyjaśnienia zaoferowanej ceny poinformo-
wała, że posiada zapasy materiałów w postaci:
-
kamień 30% zapotrzebowania na remont ostróg
-
materace siatkowo kamienne o grubości 30 cm – 40% zapotrzebowania na remont ostróg
-
faszyna z własnej plantacji – 100 % zapotrzebowania na remont ostróg.
Zdaniem o
dwołującego posiadanie zapasów materiałów nie uzasadnia w żaden sposób do
obniżenia jego ceny jednostkowej do poniżej 3% jego dzisiejszej rynkowej wartości. Na prze-
strzeni ostatnich 3-
5 lat cena kamienia wzrosła przeciętnie o 20%, a nie o ponad 3000% więc
posiadanie zapasów nie uzasadniania przyjęcia takiej ceny jednostkowej. Posiadanie wła-
snej plantacji faszyny nie uzasadnia przyjęcia do wyceny jednostkowego jej kosztu w wyso-
kości 5,50 zł / mp w sytuacji, gdy ceny rynkowe faszyny kształtują się na poziomie minimum
150 zł / mp bowiem jest to ok 4% jej rynkowej wyceny. W takiej kalkulacji nie uwzględniono
kosztu żadnego jej ścięcia, załadunku, transportu, rozładunku na budowie. Wykonawca nie
wykazał w jakim stopniu wyżej wymienione okoliczności wpłynęły na oferowaną przez niego
cenę, co zgodnie wyrokiem KIO z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20 powinno być
uznane za brak złożenia wyjaśnień, bowiem w przypadku gdy zamawiający zwróci się do
wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia, że zaofe-
rowana
cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa na wezwa-
nym wykonawcy.
Zwrócenie się o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wyko-
nawca
może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że moż-
liwe jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Obalenie tego
domniemania tj.
przekonujące udowodnienie, za pomocą dowodów, że oferowana cena nie
jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy.
Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzu-
cona.
Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez
zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia
wykonawcy, udzielone w trybie a
rt. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólne-
go, nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwia-
jące mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien
przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie ugruntow
any jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie
do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wska-
zania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny,
jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to ma-
my do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma
podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego
ofertę (zob. np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18, LEX nr 2585656; wyrok KIO z
23.05.2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004).
Zamawiający co do zasady może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ra-
żąco niskiej ceny jedynie jednokrotnie. W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny nie chodzi jednak
o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie takich, które w sposób niebudzący wątpliwości
pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający
może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył
pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych infor-
macji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzo-
wania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naru-
szenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie
wykonawcy, jakie
wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć (KIO 2025/14). Odwołujący pod-
kreślił, że wykonawca nie może na obecnym etapie postępowania uszczegóławiać i modyfi-
kować wyjaśnień złożonych w toku postępowania.
W dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 24 lutego 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca J K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J
K.
z siedzibą w Serocku, ul. Polna 63 wnosząc o oddalenie odwołania, Wskazał, że ma
interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego, gdyż zarzuty odwołania zmierzają do
odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie odwołania mogłoby pozbawić przystępującego
możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2022 r. udzielonego przez
właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i obciążenie odwołującego
kosztami postępowania według norm przepisanych. Zamawiający podniósł, że ciężar
dowodu obciąża odwołującego, a ten mu nie sprostał. Odwołujący winien tym samym
wykazać, iż wykonanie zamówienia nie jest możliwe za cenę podaną w ofercie
p
rzystępującego. Takie jednoznaczne dowody nie zostały dotychczas zaoferowane.
Występowanie różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert, czy też różnicy w stosunku do
szacunkowej wyceny z
amawiającego jest normalnym zjawiskiem. Przystępujący udzielił
wyjaśnień, które zamawiający uznał za kompletne, wyczerpujące i pozwalających na
dokonanie oceny oferty pod kątem tego, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazał bowiem na wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by
potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych
kosztów. Złożona oferta została skalkulowana w oparciu o wszystkie niezbędne wskaźniki,
jak koszty robocizny, koszty pośrednie, koszty zakupu, podatki, zysk. Przystępujący wskazał
również ma przewagi swej oferty względem innych potencjalnych wykonawców wynikające z
faktu skrócenia łańcucha dostaw (własna plantacja faszyny), szybkim dostępie do gotowych
rozwiązań i materiałów (kamień, materace siatkowokamienne, faszyna), logistyce (własny
sprzęt wodny i lądowy zlokalizowany w porcie Elbląg). Zamawiający podniósł, że powodem
skierowania wezwania do przystępującego była duża rozbieżność cenowa ofert, która
spowodowała, że oferta odbiegała o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych
ofert. Przystępujący wykazał koszty pracy powyżej kosztów minimalnych wynikających z
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Aktualnie stawka wynagrodzenia za pracę wynosi
19,70 zł. Przystępujący w swej kalkulacji przyjął stawkę jednostkową roboczogodziny wynosi
35,00 zł. W ocenie zamawiającego, wbrew wskazaniom wywiedzionego odwołania,
p
rzystępujący w swej ofercie oraz złożonych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny
wyjaśnił w sposób wystarczający sposób w jaki skalkulował swą ofertę. Pozwoliło to
zamawiającemu uznać, iż jest on w stanie wykonać zadanie bez poniesienia strat. Odnosząc
się do kwestii wyceny robót budowalnych polegających na wykonaniu palisady z pali
drewnianych, ułożenia geowłókniny i ułożenia koszy siatkowo-kamiennych zamawiający
zauważył, iż sposób realizacji tych prac został określony w specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, zaś prace te w przeważającej mierze winny być wykonywane
ręcznie. Tym samym chybiony jest zarzut odwołującej wskazujący na potrzebę zastosowania
odmiennej technologię wykonania tych prac. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedstawił m.in. kosztorys ofertowy z wykorzystaniem Katalogów Nakładów
Rzeczowych oraz Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych, które we wskazanych
pozycjach nr 5, 6, 8 i 10 przewidują w ramach dopuszczalnej technologii wykonywanie tego
rodzaju robót ich wykonanie bez użycia sprzętu mechanicznego. W sporządzonej na
zlecenie Zamawiającego dokumentacji remontu przedmiotowych ostróg określono, iż
palisada z pali 1,5m i 2,5m winna być wykonana na warstwie ułożonej wcześniej faszynady.
W ocenie z
amawiającego, uwzględniając stany wody w korycie rzeki Wisły na przestrzeni
ostatnich kilku lat w okresach, w których mogą być realizowane prace, technologia
wykonania wskazanych robót przyjęta przez przystępującego jest prawidłowa. Specyfikacja
techniczna przewiduje wbijanie palisady przy użyciu ręcznego kafara. Geowłóknina
filtracyjna układana ma być powyżej faszynady wiklinowej na warstwie tłucznia, dlatego
również technicznie możliwe jest jej ręczne ułożenie. Podobnie w przypadku ułożenia
materacy siatkowokamiennych
– specyfikacja techniczna przewiduje ich ręczne ułożenie
przy użyciu szczypiec, obcęgów i dźwigni (łomu) do zamykania wieka lub w sposób
zmechanizowany przy użyciu specjalnej zszywarki o napędzie pneumatycznym, zaciskającej
prefabrykowane zszywki. Wypełnienie materacy kamieniami następuje o ich ręcznym
ułożeniu. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy ekonomicznej wykonania powyższego
zakresu przy użyciu sprzętu i bez użycia tego sprzętu. W przedstawionych wyjaśnieniach
dotyczących cen pracy sprzętu wyszczególnionych w poz. nr 2, 3, 4, 7, 9 i 11 przystępujący
oświadczył, że posiada własny sprzęt lądowy i wodny. W kalkulacji cen jednostkowych
uwzględnił przy tym racjonalne jego wykorzystanie po faktycznych kosztach które będzie
ponosił. Przeprowadzona przez zamawiającego analiza porównawcza cen proponowanych
przez Przystępującego z cenami pracy i najmu sprzętu budowlanego wyszczególnionego w
informatorze o stawkach robocizny kosztorysowej oraz ce
nach pracy sprzętu budowlanego
SEKOCENBUD za IV kwartału 2021 roku wykazała, że przyjęte w wybranej ofercie ceny
jednostkowe są, wbrew wskazaniom zawartym w treści odwołania, zbliżone do cen
rynkowych.
W trakcie oceny oferty przyjęto oświadczenie Przystępującego dotyczące źródła
pochodzenia faszyny (własna plantacja). Cena jednostkowa faryny wiklinowej
wyszczególniona w poz. 11 kosztorysu ofertowego, która została zastosowana do wyceny
zadania w ocenie z
amawiającego pokrywa koszty jej wycinki, załadunku, transportu oraz
rozładunku na budowie. Potencjalny wykonawca posiadający własny sprzęt oraz część
materiałów może skalkulować je indywidualnie, tak aby osiągnąć założony zysk na
wykonaniu całego przedsięwzięcia. Przystępujący wyjaśnił, co spowodowało obniżenie ceny,
jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez zamierzone
działania i rażące niedbalstwo wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający wskazał, iż treść specyfikacji warunków zamówienia
określała fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców poprzez odwołanie jedynie do
treści art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w
dokumentacji postępowania nie formułował dalej idących wymogów w tym względzie dla
potencjalnych wykonawców. Zamawiający zauważył, iż wbrew wskazaniom odwołującej nie
można odrzucić ofertę z rażąco niską ceną w trybie odrzucenia oferty będącej czynem
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty z rażąco niską ceną nie jest równoznaczne z
czynem nieuczciwej konkurencji. Nie można bowiem powołując się na te same fakty odrzucić
oferty z powodu rażąco niskiej ceny i braku spełnienia wymogów przewidzianych w
specyfikacji warunków zamówienia.
Jednoznacznie wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 maja 2021
roku, sygn. akt KIO 1053/21. Odwołujący wskazując na rzekome naruszenie zamawiającego
nie wskazał na wyraźnie niezgodności oferty przystępującego ze specyfikacją warunków
zamówienia. Treść uzasadnienia wywiedzionego odwołania pozwala przyjąć, iż odwołujący
ich źródła upatruje w rażąco niskiej cenie oferty przystępującego, co w jej błędnej ocenie
winno skutko
wać „wykluczeniem” przystępującego. W efekcie przeprowadzonych analiz
ustalono, że przyjęcie złożonej przez przystępującego oferty umożliwia uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych w stosunku d
o poniesionych nakładów. Zdaniem zamawiającego została przy
tym zachowana zasada uczciwej konkurencji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że odwołującego obciążar ciężar
dowodu i nie wykazał swoich twierdzeń. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z których
jednoznacznie wynika, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za wskazaną przez
p
rzystępującego cenę. Nie wykazał także, aby wykonanie prac wskazanych na str. 5
odwołania nie było możliwe bez użycia sprzętu.
Przystępujący w założeniach ofertowych przyjął, iż:
-
palisada o długości 1,5 m wykonywana będzie ręcznie, bez użycia sprzętu;
-
palisada o długości 2,5 m wykonywana będzie z użyciem sprężarki powietrza;
-
ułożenie włókniny zgodnie z KNR jest wykonywane ręcznie – brak sprzętu
przewidzianego dla wykonywania tego typu prac;
-
ułożenie materacy siatkowych przewidziano do wykonania ręcznie, albowiem nie ma
możliwości dojazdu od strony lądu.
Odnośnie pkt b na str. 5 uzasadnienia przystępujący wskazał ponownie, iż posiada we
własnych zasobach ok. 30% kamienia niezbędnego do wykonania zamówienia, który został
pozyskany przez p
rzystępującego bezkosztowo na przestrzeni kilku lat w efekcie
wykonywania różnego rodzaju zamówień, z którymi związana była utylizacja tego typu
materiału. Koszty dowozu tego materiału na teren realizacji zamówienia ujęte zostały w
pozycjach ogólnych kosztorysu takich jak: koszty pośrednie oraz koszty zakupu.
Odnośnie pkt c uzasadnienia odwołania (str. 5), przystępujący podniósł, iż w przeciwieństwie
do o
dwołującego dysponuje całym sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia, tym
samym nie musi ponosić kosztów jego najmu. Koszty wykazywane przez odwołującą na
podstawie otrzymanej wyceny pracy sprzętu nie są takimi samymi kosztami, jakie ponosi
p
rzystępujący.
Odnośnie punktów d i e na str. 6 uzasadnienia odwołania przystępujący wskazał, że faszyna
pozyskiwana do wykonania umowy pochodzić będzie z tzw. cięcia sanitarnego, które jest
dokonywane w odniesieniu do tych roślin, których wiek zbliża się do 4 lat, albowiem po
upływie takiego czasu wiklina nie może być już wykorzystywana na takie potrzeby, jakie
wynikają ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, pozyskanie tego
rodzaju materiału nie jest powiązane z kosztami zakupu, a jedynie z kosztami cięcia i
dostawy na teren realizacji zamówienia. Wykorzystując wiklinę przeznaczoną do cięcia
sanitarnego (lecz zdatną jeszcze do zastosowania na przedmiotowym zamówieniu)
p
rzystępujący czyni w zasadzie oszczędności w efekcie uniknięcia kosztów wynikających z
utylizacji tego materiału, który nie nadawałby się już do wykorzystania w terminie
późniejszym. Stąd oferta przystępującego uwzględnia całkowity koszt pozyskania faszyny na
potrzeby realizacji zamówienia.
Powołane przez odwołującego orzecznictwo nie wskazuje na stan faktyczny, który można
porównać z przedmiotowym i uznać za analogiczny.
W
ystępowanie różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert, czy różnicy w stosunku do
szacunkowej wyceny z
amawiającego nie jest wystarczającym argumentem do przyjęcia, iż
cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. Co najwyżej można uznać, iż cena ta jest
niska (niższa od innych cen). Powołał wyrok KIO 1257/21 z dnia 25.06.2021r., wyrok KIO
903/21 z dn. 13.05.2021r.
Odwołujący podtrzymał wniosek o uwzględnienie odwołania w całości i o zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych w łącznej kwocie 13.617 zł na którą składają się:
l) uiszczony przez o
dwołującego wpis,
2) poniesione przez o
dwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł
(na podstawie faktury nr FV/28/2022 dołączonej do akt),
3) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1)
oferty BIO HYDROTECHNIKA z dn. 07.03.2022 r.
2)
oferty SPELWARHYDROTECHNIKA sp. z o.o. z dn. 14.01.2022 r.
3)
oferty Rhenus Połt Logistics sp. z o.o. z dn. 01.10.2021 r.
4)
oferty Faszyna.eu z dn. 06.01.2022 r.
na okoliczność wysokości cen rynkowych za użytkowanie sprzętu pływającego, zakup
faszynady wiklinowej do ostrogi, materacy faszynowych, wykonania palisady, wykonania
materaca taflowego, wykonania płotków z kiszek wraz z przysypaniem gruntem,
zaoferowania przez przystępującego do postępowania odwoławczego ceny rażąco niskiej,
która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana
od realiów rynkowych.
Odwołujący podniósł, że przystępujący do odwołania miał obowiązek udzielić
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień oraz przedstawić na te twierdzenia odpowiednie
dowody już po pierwszym wezwaniu zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania
ceny rażąco niskiej powoduje powstanie domniemania, że cena ta jest ceną rażąco niską, a
obowiązkiem wykonawcy jest domniemanie to obalić.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma co do zasady charakter jednorazowy. Zdaniem
o
dwołującego złożone przez przystępującego do odwołania w dniu 02 lutego 2022 r.
wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, a co więcej nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający nie powinien wzywać ponownie wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień,
ale już wówczas odrzucić ofertę EFB z uwagi na brak obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny.
EFB w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem dysponuje i czy sprzęt
ten rzeczywiście może zostać użyty do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie
przedstawił również dowodów na dysponowanie odpowiednimi zasobami ludzkimi, nie
wskazał wysokości wynagrodzeń ani nie uwzględnił kosztów nabycia materiałów i usług.
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne
ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco
niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamaw
iającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
To na przystępującym do odwołania spoczywał zatem ciężar wykazania, że w przedstawione
przez niego wyjaśnienia potwierdzają, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać cały
przedmiot zamówienia według specyfikacji przedstawionej przez zamawiającego. W
przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono części materiałów niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia (np. kamień do wypełniania materacy, koszty faszyny
wiklinowej
, koszty kiszek z faszyny) oraz przyjęto nierealne ceny materiałów i usług. Zgodnie
z pkt 6.5 SWZ w zw. z 1 ust. 5 projektowanych postanowień umowy „Cena ofertowa winna
obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości
przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Opisem przedmiotu zamówienia oraz
Projektowanymi postanowieniami umowy. ”
Nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz
konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie
mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia tj. wniosku o wszczęcie postępowania
wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, oferty EFB Partner, wezwań zamawiającego
do EFB Partner z dnia 28 stycznia 2022 i 8 lutego 2022 oraz udzielonych odpowiedzi z dnia
2 lutego i 9 lutego 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferty BIO
HYDROTECHNIKA z dn. 07.03.2022 r., oferty SPELWARHYDROTECHNIKA sp. z o.o. z dn.
14.01.2022 r.,
oferty Rhenus Połt Logistics sp. z o.o. z dn. 01.10.2021 r., oferty Faszyna.eu
(T. W.) z dn. 06.01.2022 r.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wycenił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 2 438 493,45zł. netto i
wskazał, na otwarciu ofert, że przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 999 346,
94zł.
Jednocześnie w kosztorysach załączonych do wyceny wartości szacunkowej podał następu-
jące kwoty cen jednostkowych spornych pozycji:
2 Wykopy mechaniczne w gruncie kat. III na
odkład — dla wykonania wrzynki - 49, 50zł/ m3,
natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 25,88zł./m3
3 Roboty ziemne w gr. kat III
— mechaniczne zasypanie wrzynki - 27,50zł/ m3, natomiast
cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 10,71zł./m3
4 Wykonanie faszynady wiklinowej w ostrodze -
219 zł/m3, natomiast cena jednostkowa z
kosztorysu EFB Partner to 123,03zł./m3, z oferty T. W. (złożonej przez odwołującego) –
300zł , według oferty Bio-Hydrotechnika 300zł.
5 Wykonanie palisady z pali drewnianych o średnicy 10 - 12cm o dł. 1,5m, . kat. III -
210zł/mb, natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 313, 33zł./mb, według
oferty T. W.
(złożonej przez odwołującego) – 380zł, według oferty Bio-Hydrotechnika 340zł.
6 Wykonanie palisady z pali drewnianych o średnicy 10 12cm o dł. 2,5m, . kat. III -
404,58zł/mb, natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 282,10zł./mb, według
oferty T. W.
(złożonej przez odwołującego) to 416zł., według oferty Bio-Hydrotechnika –
416zł.
7 Wykonanie narzutu podwodnego z kamienia naturalne o śr. 30 50cm 360,25 zł/m3 nato-
miast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to
– 366,83zł./m3
9 Wykonanie podsypki z tłucznia kamiennego gr. 25cm od materace gabionowe -
479,55zł/m3 natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 275, 43zł/m3
10 Ułożenie materacy siatkowo-kamiennych o gr 30 cm obmiar 607 m3 – w tym zakresie
EFB Partner
wykonawca wycenił KNNR 10 0408-03 w materiałach – materace siatkowo ka-
mienne 1,05 m3/m3 *6,
50zł./m3, nakłady 637, 3500, koszt jednostkowy 6,825 łącznie
4
142,78zł.
11 Ułożenie materacy faszynowych, w kracie 2 x2 m taflowych gr. 1,0 m - 317zł./m3 nato-
miast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 170,17zł., według T. W. (oferta złożona
przez odwołującego) - 550 zł., według oferty Bio-Hydrotechnika (bez kosztów narzutu i ka-
mienia) 300zł.
Z SWZ wynika:
7.
Podstawy
wykluczenia
oraz
warunki
udziału
w
postępowaniu
7.1 Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2
ustawy Pzp, Wykonawcę, na podstawie:
7.1.1 art. 108 ust. 1 ustawy Pzp;
7.1.2 następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp:
wobec których zachodzą przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp tj. w sto-
sunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwi-
dator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszo-
na albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w
przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
W dniu otwarcia oferty złożyli:
1 Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Hydrotechnicznych PATWATER Sp. z o.o. - Li-
der konsorcjum KAMA BIS P. K. Warszawa
– Lider konsorcjum - 2.985.487,37 zł
2. ETP S.A Katowice -
5.976.570,00 zł
3. EFB PARTNER J K. Serock -
1.899.358,56 zł
4. Przedsiębiorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych INWESTMEL Sp. z
o.o. Elbląg - 2.884.224,56 zł
5. PRIM Sp. z o.o. Gdańsk - 3.923.901,01 zł
6. Przedsiębiorstwo Usług Wodnych J. M. Legionowo - 3.797.395,33 zł
7. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków - 4.488.373,54 zł
8. B&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz. Pruszcz Gdański - 3.555.880,80 zł
9. MELBUD S.A. Grudziądz - 4.360.418,36 zł
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. wezwał EFB Partner J K. do wyjaśnienia zaofero-
wanej ceny.
Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie:
1) ujęcia w cenie oferty wszystkich niezbędnych czynności i prac związanych *realizacją za-
mówienia, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowalnych (Załącznik Nr 1 do SWZ), oraz w projektowanych postanowie-
niach umowy (Załącznik Nr 7 do SWZ),
2) metody budowy,
3) zarządzania procesem świadczonych metod budowy,
4) wybr
anych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z reali-
zacją robót budowlanych,
5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy dnia 10 października 2002r. o mini-
malnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie,
7)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczą-
cych pomocy publicznej,
8)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo-
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
9)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
10)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Udzielone przez w
ykonawcę wyjaśnienia i załączone dowody muszą potwierdzać możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny mogą być: własne kalkulacje cenowe (w tym szcze-
gółowe wyliczenie ceny oferty brutto), potwierdzenie poziomu zatrudnienia zgodnie z przepi-
sami prawa pracy, zaświadczenie dotyczące pomocy publicznej, wykaz sprzętu i maszyn
niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót z potwierdzeniem kosztów dysponowania
(leasing, najem, własność), informacje o poziomie nałożonej marży lub poziomie uzyskanych
rabatów uwzględnionych w cenie złożonej oferty.
W dniu 2 lutego 2022 r. wykonawca wyjaśnił, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy.
Ocena z
amawiającego, że cena całkowita oferty złożonej przez EFB Partner J K. jest niższa
o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegają-
cych odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
jest wyłącznie konsekwencją
wyniku działania arytmetycznego powodowanego dużą rozpiętością zaoferowanych cen
przez pozostałych wykonawców. W tym wypadku w sposób oczywisty i niepodważalny moż-
na dowieść wystąpienia oferty z ceną nawet ponad dwuipółkrotnie wyższą od przedstawionej
przez EFB Partner J K., co wynika wprost z Informacji z otwarcia ofert z dnia 26 stycznia
2022 r.
Z tego względu należy uznać, że przedmiotowa rozbieżność wynika z okoliczności oczywi-
stych, o których jest mowa w art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy i które nie wymagają wyjaśnienia.
Ponieważ jednak zamawiający w wezwaniu z dnia 28 stycznia 2022 r. zarzucił również, że
cena całkowita oferty złożonej przez EFB Partner J K. jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępo-
wania, przedstawiamy w załączeniu, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, dowody (czynniki
wpływające na wysokość ceny i jej kosztów składowych) potwierdzające, że cena całkowita
oferty złożonej przez EFB Partner J K. nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 224
u
stawy, a także potwierdzające możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z
przepisów odrębnych.
W szczególności wykonawca poinformował, że oferta została przygotowana w zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właści-
wych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz w zgodności z przepi-
sami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym reali-
zowane jest zamówienie.
Oferta dotycząca w/w zadania kalkulowana została na następujących wskaźnikach:
-
robocizna
– 35,00 zł
-
koszty pośrednie – 65%
-
zysk
– 8%
-
koszty zakupu
– 5% - podatek Vat – 23%
EFB Partner J K.
posiada własny sprzęt wodny i lądowy ( holowniki, barki, promy, koparki,
koparko-
ładowarki) co pozwala na racjonalne wykorzystanie go po faktycznych kosztach
(paliwo, robocizna). Ponadto niezbędny sprzęt do wykonywania w/w zadania znajduje się w
bazie w porcie Elbląg co ma zasadniczy wpływ na koszty jego translokacji na plac budowy.
Dogodna lokalizacja ostróg 8/919, 10/919/52/919 w odległości ok 150 m od siebie pozwala
na możliwość realizacji jednocześnie przy użyciu tego samego sprzętu, prac na trzech ostro-
gach.
Dostawa materiału w jedno miejsce pozwoli ograniczyć koszty.
Ostroga nr 4/917 oddalona jest od pozostałych ostróg o około 2 km co nie jest utrudnieniem
związanym z translokacją sprzętu i dostawę materiałów. Ponadto poinformował, że posiada
własną plantację faszyny. Jego doświadczenie w tego rodzaju pracach oraz posiadanie ka-
dry osobowej o wysokich kwalifikacjach oraz dobra o
rganizacja pozwalają na wykonanie te-
go zadania zgodnie z przedstawioną ofertą.
W dniu 8 lutego 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy
zw
rócił się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny
w poniższym zakresie:
Czy w założonej ofercie i na jaką kwotę brutto zostały zabezpieczone nakłady na:
1)
pale drewniane o długości 1,5 m i 2,5 m
2)
kamień naturalny o śr. 30-50 cm
3)
geowłókninę
4)
tłuczeń kamienny o gr. 25 cm
5)
materace siatkowo-kamienne o gr. 30 cm
Zamawiający wskazał, że przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 2 lutego 2022 roku wylicze-
nia ceny nie mają charakteru kalkulacji cenowej, a są jedynie podaniem wskaźników w opar-
ciu o które została przez wykonawcę skalkulowana cena. W związku z powyższym zamawia-
jący wezwał wykonawcę do uszczegółowienia:
tiret
pierwszy: czy podana robocizna w wysokości 35,00 zł, jest to koszt roboczogodziny net-
to czy brutto ? Ile wykonawca przewiduje roboczogodzin ?
W dniu 9 lutego 2022 r. wykonawca przesłał kosztorys na remont ostróg nr 4/917, 8/919,
10/919, 12/919, w którym przedstawił składniki cenotwórcze wraz z zestawieniem roboczo-
godzin.
Ponadto poinform
ował, że posiada zapasy materiałów w postaci:
-
Kamień - 30% zapotrzebowania na remont ostróg
-
Materace siatkowo-
kamienne o grubości 30 cm - 40% zapotrzebowania na remont
ostróg
-
Faszyna
– własna plantacja – 100 % zapotrzebowania na remont ostróg
Z kosztorysu EFB Partner wynika, że:
-
w poz. 2 wyceniono samochód dostawczy 0.9t w cenie 5zł./mg – łącznie 34,56zł. nie wyce-
niono w tej pozycji koparki.
-
w poz. 3 wyceniono koparkę 0,25m3 w cenie 89 zł/m3 – łącznie 3850,22zł., według oferty
Spel
war Hydrotechnika koparka na pontonie to koszt 200zł./h
-
w poz. 4 wyceniono faszynę w cenie 5,50zł./mp łącznie 8 396,19 zł. i kiszkę z faszyny w
cenie 5,50zł./m3 – łącznie 25796,30zł., a także holownik 3-4 w cenie 65zł/m-g – łącznie
944,48zł., i krypę w cenie 21zł./m-g – łącznie 6 117,89zł., według oferty Spelwar Hydrotech-
nika koszt holownika to 220zł/h, a krypy 45zł/h
-
w poz. 5 nie wyceniono sprzętu
-
w poz. 6 wyceniono sprężarkę powietrza przewoźną spalinową w cenie 96zł/m-g – łącznie
5 308,80
-
w poz. 7 wyceniono barkę w cenie 19,40/m-g łącznie 7 229,13zł. (według oferty Rehnus
Port Logistics sp. z o.o. złożonej przez odwołującego koszt miesięczny najmu barki górnopo-
kładowej w zależności od długości najmu to 230 – 300zł, a dolnopokładowej 300 – 400zł.)
-
w poz. 8 nie wyceniono sprzętu
-
w poz. 9 wyceniono holownik w cenie 65zł/m-g – łącznie 750,49zł. i krypę w cenie 21zł/m-g
– łącznie 4 796,61zł., według oferty Spelwar Hydrotechnika koszt holownika to 220zł/h, a
krypy 45zł/h
-
w poz. 11 wyceniono faszynę w cenie 5,50zł./mp łącznie 5 385,60 zł. i kiszkę z faszyny w
cenie 5,50zł./m3 – łącznie 33 396zł., a także holownik 3-4 w cenie 65zł/m-g – łącznie
3 556,80
zł., barkę w cenie 19,40zł/m-g – łącznie 1518zł.(według oferty Rehnus Port Logistics
sp. z o.o. złożonej przez odwołującego koszt miesięczny najmu barki górnopokładowej w
zależności od długości najmu to 230 – 300zł, a dolnopokładowej 300 – 400zł.), krypę w cenie
21zł./m-g – łącznie 1 642,80zł., kotwiarkę w cenie 21zł./m-g – łącznie 1 642,80zł. i łódź cię-
żarową w cenie 21zł./m-g – łącznie 1 642,80zł., według oferty Spelwar Hydrotechnika koszt
krypy 45zł/h, koszt kotwiarki 45zł/h, koszt łodzi ciężarowej – 34zł./h
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EFB Partner.
Specyfikacja techniczna
– 8 PALISADA
8.2. Materiały
Pale powinny być wykonane zgodnie z normą BN-78/9224-04 tzn. z drewna zdrowego i pro-
stego. Drewno nie powinno zawierać suchych sęków nie gęściej niż co 25cm. Pale
powinny być wykonane z drewna okrągłego, okorowanego. Średnica pali 10÷12 cm, długość
pali 1,5 m. co 5 pal jest o długości 2,5 m.
8.3. Sprzęt
Do
wykonania palisady drewnianej z pali o średnicy 10÷12 cm i długości 1,5 m, Wykonawca
winien dysponować następującym sprzętem:
-
kafar ręczny „dobnia”
-
inne narzędzia ręczne,
- holownik,
-
barka górnopokładowa.
Zastosowany sprzęt musi uzyskać akceptację Inspektora nadzoru inwestorskiego.
8.4. Transport
Pale powinny być transportowane wodnym środkiem transportu, w czasie transportu należy
zabezpieczyć je przed przemieszczaniem się.
8.5. Wykonanie robót
Dostarczone pale, będą wbijane pionowo, w rzędzie jeden obok drugiego tak aby stykały się
ze sobą. Jedynie pale stanowiące zgodnie z projektem zakotwienie materaca siatkowo -
kamiennego, będą wbijane w odległości od siebie co 0.5 m Z uwagi na możliwość wystąpie-
nia resztek starego korpusu ostrogi na trasie wbijania palisady, w przypadku stwierdzenia
trudności przy jej wbijaniu, decyzję w sprawie
kontynuacji lub ewentualnego zaniechania prac będzie podejmował Inspektor nadzoru
inwestorskiego.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba ustaliła, że rozbieżność w cenie oferty przystępującego wobec ustalonej przez zama-
wiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług
oraz od średniej arytmetycznej złożonych ofert obligowała zamawiającego do skierowania do
przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy i zamawiający takie wezwanie
skierował, a przystępujący na nie odpowiedział. Izba ustaliła, że w odwołaniu jest zarzut na-
ruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, który odwołujący skonkrety-
zował w stanie faktycznym, jako nie dopełnienie przez zamawiającego procedury oceny wy-
jaśnień w zakresie oceny oferty przez skupienie się jedynie na przesłankach formalnych, bez
prowadzenia pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę który
nie przedstawił wystarczających wyjaśnień ani dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, a
konkretnie przez wadliwą ocenę:
a) poz. 5,
6, 8 i 10 jako realnych, podczas, gdy nie jest technicznie możliwe aby roboty
w tych pozycjach wykonać ręcznie nie używając sprzętu pływającego i dźwigów,
b)
poz. 10 przez brak dostrzeżenia braku wyceny 200 m3 kamienia, co powoduje zani-
żenie oferty o 40 000zł.
c)
poz. 2, 3, 4, 7, 9, 11 jako realnych pomimo zaniżenia kosztów pracy sprzętu takiego
jak koparka, holownik, krypa, barka, kotwiarka i łódź ciężarowa,
d) poz. 4 i 11
jako realnych podczas, gdy zaniżają do 5,50zł. koszty faszyny, które po-
winny wynosić minimum 150zł.
e)
pominięcie wyceny zapasów, a także brak wliczenia w koszty faszyny, jej ścięcia i
kosztów załadunku i rozładunku.
Odwołujący mimo, że w podstawie prawnej zarzutu (art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy) w ocenie Izby mieścić mógł się zarzut nieuprawnionego wezwania do złoże-
nia dodatkowych wyjaśnień, to jednak w podstawie faktycznej zarzutu odwołujący w żadnym
miejscu odwołania nie wskazał, że zamawiający nie otrzymał pierwszych wyjaśnień takich,
które uprawniałyby zamawiającego do skierowania kolejnego wezwania o dodatkowe wyja-
śnienia, przeciwnie odwołujący wskazał na fakt skierowania dwóch wezwań i udzielenia
dwóch odpowiedzi i oparł swoje zarzuty głównie na treści dowodu dołączonego do drugich
wyjaśnień przystępującego to jest sporządzonego przez niego kosztorysu. Zarzut błędnej
oceny pierwszych wyjaśnień przystępującego jako uprawniających do dodatkowego wezwa-
nia mimo zawarcia w nich ogólnych, nieskonkretyzowanych, nieudowodnionych i nieobalają-
cych domniemania rażąco niskiej ceny oferty został podniesiony przez odwołującego dopiero
w pisemnym i ustnym stanowisku procesowym złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i
rozprawie.
Rację zatem należało przyznać zamawiającemu i przystępującemu, że rozpozna-
nie tak skonkretyzowanego z
arzutu, co do jego podstawy faktycznej, byłoby naruszeniem art.
555 ustawy, a więc wykroczeniem poza granice kognicji Izby. Izba wielokrotnie wyrażała sta-
nowisko, że samo wskazanie podstawy prawnej nie jest wystarczające dla postawienia za-
rzutu. Zarzut łącznie stanowi podstawa prawna i okoliczności faktyczne będące podstawą
faktyczną zarzutu.
Przechodząc do ustaleń faktycznych Izby w odniesieniu do zarzutów, które zostały zawarte
w odwołaniu:
a) poz. 5, 6, 8 i 10 jako realnych, podczas, gdy nie jest
technicznie możliwe aby roboty
w tych pozycjach wykonać ręcznie nie używając sprzętu pływającego i dźwigów
Izba ustaliła, że z poz. 8 STWOiRB wynika, że użycie do wykonania palisady holownika i
barki dotyczy jedynie transportu pali na miejsce ich wbicia (
Pale powinny być transportowane
wodnym środkiem transportu. Nie jest to zatem czynność wykonania palisady, ta bowiem
zgodnie z STWOiRB miała być wykonana ręcznie, z użyciem kafara. Przystępujący tak też
wykonanie palisady wycenił, jako robotę ręczną, w odniesieniu do pali 2,5 m z użyciem sprę-
żarki, do której jak wyjaśnił na rozprawie podłączony będzie kafar. Tym samym Izba nie zna-
lazła podstaw do uznania, że poz. 5, 6, 8 i 10 nie mogły być wykonane bez użycia sprzętu
pływającego i dźwigów.
b) poz. 10 przez bra
k dostrzeżenia braku wyceny 200 m3 kamienia, co powoduje zani-
żenie oferty o 40 000zł.
Izba ustaliła, że materiale wskazano materace siatkowo – kamienne, jednak nie ma
osobnej pozycji kamień. W ocenie Izby odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w tej pozycji
kami
eń miałby być ujmowany oddzielnie. Nadto sam odwołujący w tym braku dopa-
truje się zaniżenia oferty na około 40 000zł., co w ocenie Izby przy wartości całości
zamówienia blisko 2 mln, nie może być uznane za istotny element kosztowy. Izba
ustaliła, że założony przez przystępującego zysk w wysokości 8% wyniesie od warto-
ści brutto wynagrodzenia 151 948,68zł., a zatem nawet gdyby przyjąć, że mogło w tej
pozycji wystąpić niedoszacowanie, to nie spowodowałoby, że zamówienie przestało-
by być opłacalne.
c) poz. 2, 3, 4
, 7, 9, 11 jako realnych pomimo zaniżenia kosztów pracy sprzętu takiego
jak koparka, holownik, krypa, barka, kotwiarka i łódź ciężarowa,
Izba ustaliła, że przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada własny sprzęt, w tym
kopark
ę, holownik, krypę, barkę, kotwiarkę i łódź ciężarową, przy czym obaj wykonawcy
przedstawili odmienne sposoby wykonania zamówienia w tym zakresie. Przystępujący bę-
dzie wykorzystywał sprzęt własny i w tym zakresie ponosił wyłącznie koszty pracy tego
sprzętu, natomiast odwołujący będzie ten sprzęt wynajmował pokrywając poza kosztami pra-
cy sprzętu także koszty ich najmu, tym samym różnice wynikające z wyceny pracy sprzętu
pomiędzy tymi dwoma sposobami użycia sprzętu mogą występować. Nadto Izba dostrzegła,
że poz. 7 została wyceniona przez zamawiającego niżej, niż przez przystępującego, zatem w
ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że ta pozycja została wyceniona w sposób niereal-
ny.
Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący uważa, że przystępujący zaniżył koszty sprzętu o:
90zł. w przypadku koparki, 135 zł. w przypadku holownika, 19zł. w przypadku krypy, 20,60zł.
w przypadku barki, 19zł. w przypadku kotwiarki, 9 zł. w przypadku łodzi ciężarowej.
Izba ustaliła, że poza ceną pracy sprzętu odwołujący w pozycjach 2, 3, 4, 9, 11 nie kwestio-
nował, zatem Izba dokonała ustaleń, o ile wzrosłaby cena oferty przystępującego, gdyby
uwzględnić różnicę w cenie kosztorysu, a cen podanych przez odwołującego i tak:
- poz. 2 Izba
stwierdziła, że kwestionowany jest koszt koparki o 90zł. przemnożyła 0,0503 x
90zł.(różnica w koszcie jedn. – 4,527) x 860, co stanowi 3 892,22zł.
-
poz. 3 Izba ustaliła, że nie ma koparki w kosztorysie przystępującego i uznała, że była to
omyłka ze strony odwołującego,
Poz. 4 Izba ustaliła, że kwestionowany jest koszt holownika o 135zł. i przemnożyła 0,0113 x
135
– koszt jedn. 1,526 x 1285, co stanowi 1960,91zł. i koszt krypy o 19zł. i przemnożyła
0,2267 x 19
– koszt jedn. 4,307 x 1285, co stanowi 5 534,88zł.
Poz. 9 Izba ustaliła, że kwestionowany jest koszt holownika o 135zł. i przemnożyła 0,023 x
135
– koszt jedn. 3,105 x 502, co stanowi 1558, 71zł. i koszt krypy o 19zł., i przemnożyła
0,0455 x 19
– koszt jedn. 8,645 x 502, co stanowi 4339,79zł.
-
poz. 11 Izba ustaliła, że kwestionowany jest koszt holownika o 135zł i przemnożyła 0,0456
x 135
– koszt jedn. 6,156 x 1200, co stanowi 7 387,20, koszt barki o 20,60zł. i przemnożyła
0,0652 x 20,60
– koszt jedn. 1, 343 x 1200, co stanowi 1611,74zł., koszt krypy o 19zł. i
przemnożyła 0,0652 x 19- koszt jedn. 1,239 x 1200, co stanowi 1 486,56zł., koszt kotwiarki o
19zł. i przemnożyła 0,0652 x 19- koszt jedn. 1,239 x 1200, co stanowi 1 486,56zł., koszt łodzi
ciężarowej o 9 zł. i przemnożyła 0,0652 x 9 – koszt jedn. 0,587 x 1200, co stanowi 704,16zł.
Izba ustaliła, że odwołujący zarzuca we wszystkich tych pozycjach przystępującemu zaniże-
nie na kwotę 22 576,53zł. Izba ustaliła, że założony przez przystępującego zysk w wysokości
8% wyniesie od wartości brutto wynagrodzenia 151 948,68zł., a zatem nawet gdyby przyjąć,
że mogło w tej pozycji wystąpić niedoszacowanie, to nie spowodowałoby, że zamówienie
przestałoby być opłacalne.
poz. 4 i 11 jako realnych podczas, gdy zaniżają do 5,50zł. koszty faszyny, które powinny wy-
nosić minimum 150zł. Izba ustaliła, że gdyby przyjąć koszt faszyny na poziomie wskazanym
przez odwołującego to cena jednostkowa pozycji 4 powinna wynosić 303,76zł., co przekra-
cza cenę zamawiającego o 84,76zł., a pozycji 11 – 344,38zł., co przekracza cenę zamawia-
jącego o 27,38zł. Jednak Izba wzięła pod uwagę, że w zakresie tej pozycji przystępujący
przedstawił zamawiającemu szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia, jakimi
jest fakt posiadania własnej plantacji faszyny i posiadanie tego materiału w ilości w 100%
zabezpieczających wykonanie zamówienia. Informacja ta wynika wprost z pierwszych wyja-
śnień, a w wezwaniu do wyjaśnień dodatkowych tej koszt nie budził jakichkolwiek wątpliwo-
ści zamawiającego, gdyż dopytywał o to czy w założonej ofercie i na jaką kwotę brutto zosta-
ły zabezpieczone nakłady na:
1)
pale
drewniane o długości 1,5 m i 2,5 m
2)
kamień naturalny o śr. 30-50 cm
3)
geowłókninę
4)
tłuczeń kamienny o gr. 25 cm
5)
materace siatkowo-kamienne o gr. 30 cm
Nie miał zatem wątpliwości co do zabezpieczenia nakładów faszyny. Izba oceniła, że dowo-
dy w postaci ofert Bio-Hydrotechnika i T. W.
– Faszyna.eu nie mogą skutecznie podważać
dowodu przystępującego w postaci kosztorysu, gdyż dotyczą przede wszystkim powierzenia
tych prac podwykonawcy, czego nie zakłada w swojej ofercie przystępujący, a co zwiększa
koszt oferty, choćby tylko o marżę podwykonawcy. Nadto odwołujący tymi ofertami nie wy-
kazał kosztu materiału – faszyny, a ten koszt właśnie kwestionuje podnosząc, że powinien
on wynosić 150zł/mp, tym samym przedstawione dowody nie mogły skutecznie podważyć
wyjaśnień przystępującego, a twierdzenie to pozostało gołosłowne. W ocenie Izby przystępu-
jący wykazał koszt faszyny, przedstawił jakie korzystne dla niego okoliczności umożliwiają
mu zaproponowanie tak korzystnej ceny za faszynę i przedstawił w tym zakresie dowód w
postaci kosztorysu.
Tym samym w ocenie Izby, o ile koszt kwestionowany przez odwołujące-
go był kosztem istotnym, to w ocenie Izby przystępujący w tym zakresie złożył wyjaśnienia,
już w ramach pierwszych wyjaśnień, a przedstawił dowód w ramach drugich. Izba nie znala-
zła zatem podstawy do uznania, że zamawiający wadliwie ocenił złożone wyjaśnienia, nato-
miast dowody odwołującego, jako nie odnoszące się do sytuacji przystępującego i sprzyjają-
cych mu warunków świadczenia przedmiotowego zamówienia nie mogły podważyć realności
złożonych wyjaśnień.
d)
pominięcie wyceny zapasów, a także brak wliczenia w koszty faszyny, jej ścięcia i
kosztów załadunku i rozładunku.
W
zakresie tego zarzutu w ocenie Izby materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że wyja-
śnienia w tym zakresie są nierzetelne. Izba wzięła pod uwagę następujące fakty:
-
zamawiający nie pytał odwołującego o koszt faszyny, w tym koszt jej ścięcia, załadunku i
rozładunku, przystępujący podał procentowo posiadany zapas faszyny. Przystępujący wyli-
czył też koszty prac przygotowawczych na kwotę 5 920, 73zł., a tego kosztu odwołujący nie
objął zakresem odwołania.
- co do kamienia i materacy siatkowo-kamiennych
, to odwołujący kwestionował zaniżenie na
40
000zł., co w ocenie Izby nie wskazuje ani na istotny koszt, ani na brak pokrycia w cenie
oferty,
ani na to, że ewentualne niedoszacowanie wpłynęłoby na nierentowność oferty – ten
z
arzut skupia się na pozycji 10, która łącznie stanowi koszt u przystępującego 20 820,16zł.,
a więc nie jest to pozycja, która mogła stanowić o rażącym zaniżeniu całości ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem od-
wołania na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia z art. 505 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) przez
zaniechanie wykluczenia EFB PARTNER J K.
, mimo że cena oferty wykonawcy jest rażąco
niska, zaś zamawiający wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy nie dopełnił procedury oce-
ny wyjaśnień w zakresie oceny oferty skupiając się jedynie na przesłankach formalnych, bez
prowadzenia pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę który
nie przedst
awił wystarczających wyjaśnień ani dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby odwołujący nie zarzucał wyłącznie błęd-
nej oceny pierwszych wyjaśnień i taki zarzut nie został w odwołaniu postawiony, zatem jak
ustaliła Izba nie podlegał on również rozpoznaniu. Co do zarzutu niemożności wykonania
prac z poz. 2, 6, 8 10, to z zamawiający i przystępujący zgodnie i podpierając się treścią
STWiORB wskazywali na możliwość wykonania tych prac ręcznie, a odwołujący poza twier-
dzeniami, że wymagają one użycia sprzętu pływającego i dźwigów nie wykazał, że wykona-
nie prac bez tego sprzętu nie jest możliwe. Izba wzięła pod uwagę, że to transport materia-
łów wymaga według STWiORB użycia sprzętu, a nie samo wykonanie prac. Przystępujący
przewidział koszt prac przygotowawczych nie kwestionowany przez odwołującego, a odwołu-
jący nawet nie wskazał, o ile rzekomy brak sprzętu miałby zaniżać ofertę przystępującego.
Tym samym zarzuty w tym zakresie w ocenie Izby w świetle dowodu w postaci kosztorysu
należało uznać za niezasadne. Izba wzięła także pod uwagę, że zamawiający w wezwaniu
do wyjaśnień wskazał, jakie dokumenty będzie uznawał za dowody:
„Dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny mogą być: własne kalkulacje cenowe (w tym
szczegółowe wyliczenie ceny oferty brutto), potwierdzenie poziomu zatrudnienia zgodnie z
przepisami prawa pracy, zaświadczenie dotyczące pomocy publicznej, wykaz sprzętu i ma-
szyn niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót z potwierdzeniem kosztów dyspono-
wania (leasi
ng, najem, własność), informacje o poziomie nałożonej marży lub poziomie uzy-
skanych rabatów uwzględnionych w cenie złożonej oferty.”
Z tej informacji wynika, że dowodem będzie właśnie złożony przez przystępującego koszto-
rys. Co do wykazu sprzętu i maszyn, to zamawiający wskazał, że może to być wykaz nie-
zbędnych lub zalecanych urządzeń, a więc nie wykaz całości środków trwałych przystępują-
cego. Wykazy te to oświadczenia wiedzy wykonawców, a więc nie dowody pochodzące ze
źródeł niezależnych od wykonawcy W ocenie Izby przystępujący taki wykaz, choć nie w for-
mie wykazu, a oświadczenia własnego w wyjaśnieniach, gdzie wskazał „EFB Partner J K.
posiada własny sprzęt wodny i lądowy (holowniki, barki, promy, koparki, koparko-ładowarki)
co pozwala na racjonalne wykorzystanie go po faktycznych kosztach (paliwo, robocizna).
Ponadto niezbędny sprzęt do wykonywania w/w zadania znajduje się w bazie w porcie El-
bląg co ma zasadniczy wpływ na koszty jego translokacji na plac budowy.”
Z tych wyjaśnień wynika, co wykonawca posiada, czyją jest własnością, a nawet gdzie się
znajduje, co odpowiada oczekiwaniu zamawiającego zawartemu w wezwaniu. Przez koszty
dy
sponowania zamawiający wskazał w wezwaniu najem, leasing, własność i przystępujący
wskazał na własność. Dodatkowo wskazanie sprzętu jaki wykonawca użyje i koszt jego pra-
cy znajduje się w treści złożonego kosztorysu.
Co do kosztu kamienia i materacy siatkowo-
kamiennych, to jak wynika z ustaleń Izby nie ma
w poz. 10 wskazania na materiał kamień, ale są wskazane materace, jednocześnie przystę-
pujący wskazał, że ma zapasy kamienia i materacy, nadto poz. 10 nie jest istotną pozycja
kosztową, której wadliwa wycena mogłaby mieć wpływ na cenę całkowitą oferty.
Poz. 2, 3,
4, 7, 9 i 11 co do kosztów użycia sprzętu Izba ustaliła, że przystępujący i odwołują-
cy przewidują w tym zakresie inny model realizacji zamówienia, przystępujący sprzętem wła-
snym, odwołujący wynajmowanym, tym samym ich koszty i możliwości pozyskania sprzętu
są odmienne, a dowody przedstawione przez odwołującego nie dotyczą założeń kalkulacyj-
nych przystępującego przyjętych w ofercie. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w
postaci kosztorysu, zatem
koszt został udowodniony. Nadto Izba ustaliła, że nawet niedo-
szacowanie w kosztach sprzętu zarzucane przez odwołującego w tych pozycjach nie spowo-
dowałoby nierentowności całości ceny ofertowej. Izba ustaliła również, że poz. 7 została
przez przystępującego wyceniona wyżej niż zrobił to zamawiający, a zatem w ocenie Izby w
tym zakresie nie było wątpliwości co do realności ceny.
Co do faszyny, to Izba ustaliła, że przystępujący posiada wyjątkowo korzystne i nie dostępne
odwołującemu warunki świadczenia przedmiotowego zamówienia w postaci własnej plantacji
faszyny. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci kosztorysu, a odwołujący zło-
żonymi przez siebie dowodami nie wykazał, że minimalny koszt, jaki w takim przypadku jak u
przystępującego, musi być bezwzględnie założony to 150zł. Dowody odwołującego odnoszą
się do podwykonawstwa, a nie wyłącznie kosztu faszyny, który zarzuca odwołujący. Tym
samym zarzut nie można było uznać za zasadny. Co do zarzutu lakoniczności wyjaśnień w
zakresie zapasów i braku wyliczenia przygotowania faszyny, to w ocenie Izby te okoliczności
nie mogą świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny ofertowej, gdyż poz. 10 czyli kamień i mate-
race nie stanowią istotnej części składowej, zaś jeśli chodzi o przygotowanie faszyny, to od-
wołujący nie kwestionował wycenionych przez przystępującego kosztów prac przygotowaw-
czych.
Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego zarzucanych
przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia EFB PARTNER J K.
z postępowania pomimo przedstawienia przez EFP
PARTNER J K.
w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzają-
cych w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu
Zarzut nie podlega uwzględnieniu. Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy są przesłan-
kami fakultatywnymi i zamawiający nie przewidział ich zastosowania w tym postępowaniu. Z
tego względu nie mógł też zastosować ich w stosunku do przystępującego, a zatem nie do-
puścił się zaniechania czynności, do której dokonania był obowiązany z mocy ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz wybór oferty niezgodnie z Pzp oraz wyboru jako najkorzyst-
niejszej oferty podlegającej odrzuceniu
Zarzut był konsekwencją zarzutów poprzedzających. Skoro Izba nie dopatrzyła się ani zanie-
chania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ani zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę, który
nie wykazał braku podstaw wykluczenia, to tym samym Izba nie znalazła podstaw do uzna-
nia, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonaw-
ców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.
Izba nie zasądziła od odwołującego kosztów postępowania w oparciu o par. 5 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), gdyż kosztów tych
zamawiający nie wykazał rachunkiem, a jedynie wnosił o ich zasądzenie według norm, czego
nie przewiduje regulacja wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę B. Dz. prowadzącą działalność go-
spodarczą pod firmą B&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz. z siedzibą w Prusz-
czu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B. Dz.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą R&W Usługi
Ogólnobudowlane z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego 2C
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 482/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Remont
ostróg na rzece Wiśle” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamó-
wień Publicznych nr 2022/BZP 00003903/01 w dniu 4 stycznia 2022 r.
W dniu 15 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
W dniu 21 lutego 2022
r. odwołanie wniosła B. Dz. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą R&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Sikorskiego
2C. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane
zamawiającemu w dniu 21 lutego 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie wykluczenia EFB PART-
NER J. K.
, mimo że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, zaś zamawiający wbrew dys-
pozycji art. 224 ust. 6 ustawy
nie dopełnił procedury oceny wyjaśnień w zakresie oceny ofer-
ty skupiając się jedynie na przesłankach formalnych, bez prowadzenia pogłębionej meryto-
rycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę który nie przedstawił wystarczających
wyjaśnień ani dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny,
b) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia EFB PARTNER J K. z
postępowania pomimo przedstawienia przez EFP PARTNER J K. w wyniku lekkomyślności
lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
c) art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z Pzp oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
W
niósł :
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez EFB PARTNER J K.,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w po-
stępowaniu z uwzględnieniem czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu,
dotychczas zaniechanych przez z
amawiającego, a w konsekwencji odrzucenia oferty EFB
PARTNER J K.
ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty oraz wy-
boru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
Ponadto
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których
mowa w art. 513
ust. 1) i 2) ustawy Pzp, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponie-
waż złożył najkorzystniejszą ofertę, spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisa-
ne w SIWZ, natomiast na skutek
czynności zamawiającego – sprzecznych z przepisami
ustawy Pzp
– może nie uzyskać́ zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt
KIO 161/14). W wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów pzp odwołujący doznał
uszczerbku, w związku z czym może ponieść szkodę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwo-
ławczej za szkodę̨ uważa się̨ niemożność́ uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z
prawem działań́ zamawiającego, tj. pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamó-
wienia (wyrok z dnia 5 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1557/11). W
związku z wyborem jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez EFB PARTER J K. oraz zaniechania odrzucenia ofer-
ty, pomim
o że zawiera ona rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej kon-
kurencji, o
dwołujący nie ma możliwości pozyskania i wykonania zamówienia.
W przypadku uwzględnienia tego odwołania odwołujący będzie miał możliwość uzyskania
niniejszego zamówienia, ponieważ złożył najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Zamawiający dnia 28 stycznia 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy wezwał wy-
konawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ cena oferty złożo-
nej przez EFB PARTNER J K.
w wysokości 1 899 358,56 zł brutto jest niższa o ponad 30%
od wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej
cen
wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10
ustawy oraz dnia 08 luty 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy wezwał
w
ykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w tym przedłożył koszto-
rys ofertowy.
Dowód: pisma EFB PARTNER J K. z 02.02.2022 r. i 09.02.2022 r.
Dnia 15 lutego 2022 r. z
amawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej po-
przez wybór EFB PARTNER J K.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15.02.2022 r.
W ocenie o
dwołującego dotyczące tego że zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi
wynikającemu z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8).
W t
ym postępowaniu wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił kosztorys ofertowy,
z którego wynika iż nie zostały uwzględnione następujące elementy:
a. Brak uwzględnienia użycia sprzętu w wycenie realizacji robót budowlanych – zdaniem
o
dwołującego nie jest technicznie możliwe, aby roboty wskazane w następujących pozycjach
wyko
nać ręcznie na wodzie wyłącznie za pomocą osób fizycznych/pracowników, nie używa-
jąc sprzętu pływającego i dźwigów:
- poz. 5 kosztorysu - wykonanie palisady z pali drewnianych (1,5 m);
- poz. 6 kosztorysu - wykonanie palisady z pali drewnianych (2,5 m);
- poz. 8 kosztorysu -
ułożenie geowłókniny filtracyjnej;
- poz. 10 kosztorysu -
ułożenie materacy siatkowo – kamiennych o grubości 30 cm.
b. Brak wskazania użycia materiału w przedstawionej wycenie – zdaniem odwołującego wy-
cena EFB PARTNER J K.
w następującej pozycji nie uwzględniono ok. 200 m3 kamienia do
wypełnienia materacy co zaniżyło wycenę pozycji (cena rynkowa kamienia oscyluje na po-
ziomie 200 zł / m3 co daje łącznie kwotę ok 40 000 zł:
-
poz. 10 kosztorysu ułożenie materacy siatkowo – kamiennych o grubości 30 cm.
c. Zaniżone ceny pracy sprzętu - zgodnie z załączoną ofertą ceny rynkowe odbiegają zna-
cząco od ujętych w kosztorysie cen EFB PARTNER J K.:
- poz. 2 kosztorysu -
koparka jest 89 zł / r-g powinno być 180 zł / r-g
- poz. 3 kosztorysu - koparka jes
t 89 zł / r-g powinno być 180 zł / r-g
- poz. 4 kosztorysu -
holownik jest 65 zł / r-g powinno być 200 zł / r-g
- poz. 4 kosztorysu -
krypa jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 7 kosztorysu -
barka jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 9 kosztorysu -
holownik jest 65 zł / r-g powinno być 200 zł / r-g
- poz. 9 kosztorysu -
krypa jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
holownik jest 65 zł / r-g powinno być 200 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
barka jest zł 19,40 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu
– krypa jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
kotwiarka jest 21 zł / r-g powinno być 40 zł / r-g
- poz. 11 kosztorysu -
łódź ciężarowa jest 21 zł / r-g powinno być 30 zł / r-g
d. Zaniżone ceny faszyny w kosztorysie – zdaniem odwołującego wycena EFB PARTNER J
K.
w następującej pozycji jest zaniżona o 220.590,81 zł:
- poz. 4 kosztorysu - wykonanie faszyny wiklinowej w ostrodze (1285 m3) jest cena jednost-
kowa 5,50 zł / mp a powinno być minimum 150 zł / mp czyli łącznie wartość elementu jest
wyceniona na 8.396,19 zł zamiast 228.987,00 zł;
e. Zaniżone ceny faszyny w kosztorysie – zdaniem odwołującego wycena EFB PARTNER J
K.
w następującej pozycji jest zaniżona o 141.494,40 zł:
- poz. 11 kosztorysu -
ułożenie materacy faszynowych w kracie 2x2 cena jednostkowa jest
5,50 zł / mp a powinno być minimum 150 zł / mp czyli łącznie wycena wynosi 5.385,60 zł
zamiast 146.880,00 zł;
f. Ponadto firma EFB PARTNER J K. w odpowiedzi na drugie wezwanie z
amawiającego do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyjaśnienia zaoferowanej ceny poinformo-
wała, że posiada zapasy materiałów w postaci:
-
kamień 30% zapotrzebowania na remont ostróg
-
materace siatkowo kamienne o grubości 30 cm – 40% zapotrzebowania na remont ostróg
-
faszyna z własnej plantacji – 100 % zapotrzebowania na remont ostróg.
Zdaniem o
dwołującego posiadanie zapasów materiałów nie uzasadnia w żaden sposób do
obniżenia jego ceny jednostkowej do poniżej 3% jego dzisiejszej rynkowej wartości. Na prze-
strzeni ostatnich 3-
5 lat cena kamienia wzrosła przeciętnie o 20%, a nie o ponad 3000% więc
posiadanie zapasów nie uzasadniania przyjęcia takiej ceny jednostkowej. Posiadanie wła-
snej plantacji faszyny nie uzasadnia przyjęcia do wyceny jednostkowego jej kosztu w wyso-
kości 5,50 zł / mp w sytuacji, gdy ceny rynkowe faszyny kształtują się na poziomie minimum
150 zł / mp bowiem jest to ok 4% jej rynkowej wyceny. W takiej kalkulacji nie uwzględniono
kosztu żadnego jej ścięcia, załadunku, transportu, rozładunku na budowie. Wykonawca nie
wykazał w jakim stopniu wyżej wymienione okoliczności wpłynęły na oferowaną przez niego
cenę, co zgodnie wyrokiem KIO z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20 powinno być
uznane za brak złożenia wyjaśnień, bowiem w przypadku gdy zamawiający zwróci się do
wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia, że zaofe-
rowana
cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa na wezwa-
nym wykonawcy.
Zwrócenie się o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wyko-
nawca
może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że moż-
liwe jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Obalenie tego
domniemania tj.
przekonujące udowodnienie, za pomocą dowodów, że oferowana cena nie
jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy.
Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzu-
cona.
Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez
zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia
wykonawcy, udzielone w trybie a
rt. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólne-
go, nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwia-
jące mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien
przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Zarówno w doktrynie
jak i orzecznictwie ugruntow
any jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie
do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wska-
zania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny,
jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to ma-
my do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma
podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego
ofertę (zob. np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18, LEX nr 2585656; wyrok KIO z
23.05.2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004).
Zamawiający co do zasady może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ra-
żąco niskiej ceny jedynie jednokrotnie. W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny nie chodzi jednak
o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie takich, które w sposób niebudzący wątpliwości
pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający
może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył
pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych infor-
macji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.
Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzo-
wania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naru-
szenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie
wykonawcy, jakie
wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć (KIO 2025/14). Odwołujący pod-
kreślił, że wykonawca nie może na obecnym etapie postępowania uszczegóławiać i modyfi-
kować wyjaśnień złożonych w toku postępowania.
W dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 24 lutego 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca J K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J
K.
z siedzibą w Serocku, ul. Polna 63 wnosząc o oddalenie odwołania, Wskazał, że ma
interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego, gdyż zarzuty odwołania zmierzają do
odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie odwołania mogłoby pozbawić przystępującego
możliwości uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2022 r. udzielonego przez
właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i obciążenie odwołującego
kosztami postępowania według norm przepisanych. Zamawiający podniósł, że ciężar
dowodu obciąża odwołującego, a ten mu nie sprostał. Odwołujący winien tym samym
wykazać, iż wykonanie zamówienia nie jest możliwe za cenę podaną w ofercie
p
rzystępującego. Takie jednoznaczne dowody nie zostały dotychczas zaoferowane.
Występowanie różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert, czy też różnicy w stosunku do
szacunkowej wyceny z
amawiającego jest normalnym zjawiskiem. Przystępujący udzielił
wyjaśnień, które zamawiający uznał za kompletne, wyczerpujące i pozwalających na
dokonanie oceny oferty pod kątem tego, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny.
Przystępujący wskazał bowiem na wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by
potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych
kosztów. Złożona oferta została skalkulowana w oparciu o wszystkie niezbędne wskaźniki,
jak koszty robocizny, koszty pośrednie, koszty zakupu, podatki, zysk. Przystępujący wskazał
również ma przewagi swej oferty względem innych potencjalnych wykonawców wynikające z
faktu skrócenia łańcucha dostaw (własna plantacja faszyny), szybkim dostępie do gotowych
rozwiązań i materiałów (kamień, materace siatkowokamienne, faszyna), logistyce (własny
sprzęt wodny i lądowy zlokalizowany w porcie Elbląg). Zamawiający podniósł, że powodem
skierowania wezwania do przystępującego była duża rozbieżność cenowa ofert, która
spowodowała, że oferta odbiegała o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych
ofert. Przystępujący wykazał koszty pracy powyżej kosztów minimalnych wynikających z
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Aktualnie stawka wynagrodzenia za pracę wynosi
19,70 zł. Przystępujący w swej kalkulacji przyjął stawkę jednostkową roboczogodziny wynosi
35,00 zł. W ocenie zamawiającego, wbrew wskazaniom wywiedzionego odwołania,
p
rzystępujący w swej ofercie oraz złożonych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny
wyjaśnił w sposób wystarczający sposób w jaki skalkulował swą ofertę. Pozwoliło to
zamawiającemu uznać, iż jest on w stanie wykonać zadanie bez poniesienia strat. Odnosząc
się do kwestii wyceny robót budowalnych polegających na wykonaniu palisady z pali
drewnianych, ułożenia geowłókniny i ułożenia koszy siatkowo-kamiennych zamawiający
zauważył, iż sposób realizacji tych prac został określony w specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, zaś prace te w przeważającej mierze winny być wykonywane
ręcznie. Tym samym chybiony jest zarzut odwołującej wskazujący na potrzebę zastosowania
odmiennej technologię wykonania tych prac. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedstawił m.in. kosztorys ofertowy z wykorzystaniem Katalogów Nakładów
Rzeczowych oraz Kosztorysowych Norm Nakładów Rzeczowych, które we wskazanych
pozycjach nr 5, 6, 8 i 10 przewidują w ramach dopuszczalnej technologii wykonywanie tego
rodzaju robót ich wykonanie bez użycia sprzętu mechanicznego. W sporządzonej na
zlecenie Zamawiającego dokumentacji remontu przedmiotowych ostróg określono, iż
palisada z pali 1,5m i 2,5m winna być wykonana na warstwie ułożonej wcześniej faszynady.
W ocenie z
amawiającego, uwzględniając stany wody w korycie rzeki Wisły na przestrzeni
ostatnich kilku lat w okresach, w których mogą być realizowane prace, technologia
wykonania wskazanych robót przyjęta przez przystępującego jest prawidłowa. Specyfikacja
techniczna przewiduje wbijanie palisady przy użyciu ręcznego kafara. Geowłóknina
filtracyjna układana ma być powyżej faszynady wiklinowej na warstwie tłucznia, dlatego
również technicznie możliwe jest jej ręczne ułożenie. Podobnie w przypadku ułożenia
materacy siatkowokamiennych
– specyfikacja techniczna przewiduje ich ręczne ułożenie
przy użyciu szczypiec, obcęgów i dźwigni (łomu) do zamykania wieka lub w sposób
zmechanizowany przy użyciu specjalnej zszywarki o napędzie pneumatycznym, zaciskającej
prefabrykowane zszywki. Wypełnienie materacy kamieniami następuje o ich ręcznym
ułożeniu. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy ekonomicznej wykonania powyższego
zakresu przy użyciu sprzętu i bez użycia tego sprzętu. W przedstawionych wyjaśnieniach
dotyczących cen pracy sprzętu wyszczególnionych w poz. nr 2, 3, 4, 7, 9 i 11 przystępujący
oświadczył, że posiada własny sprzęt lądowy i wodny. W kalkulacji cen jednostkowych
uwzględnił przy tym racjonalne jego wykorzystanie po faktycznych kosztach które będzie
ponosił. Przeprowadzona przez zamawiającego analiza porównawcza cen proponowanych
przez Przystępującego z cenami pracy i najmu sprzętu budowlanego wyszczególnionego w
informatorze o stawkach robocizny kosztorysowej oraz ce
nach pracy sprzętu budowlanego
SEKOCENBUD za IV kwartału 2021 roku wykazała, że przyjęte w wybranej ofercie ceny
jednostkowe są, wbrew wskazaniom zawartym w treści odwołania, zbliżone do cen
rynkowych.
W trakcie oceny oferty przyjęto oświadczenie Przystępującego dotyczące źródła
pochodzenia faszyny (własna plantacja). Cena jednostkowa faryny wiklinowej
wyszczególniona w poz. 11 kosztorysu ofertowego, która została zastosowana do wyceny
zadania w ocenie z
amawiającego pokrywa koszty jej wycinki, załadunku, transportu oraz
rozładunku na budowie. Potencjalny wykonawca posiadający własny sprzęt oraz część
materiałów może skalkulować je indywidualnie, tak aby osiągnąć założony zysk na
wykonaniu całego przedsięwzięcia. Przystępujący wyjaśnił, co spowodowało obniżenie ceny,
jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez zamierzone
działania i rażące niedbalstwo wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający wskazał, iż treść specyfikacji warunków zamówienia
określała fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców poprzez odwołanie jedynie do
treści art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w
dokumentacji postępowania nie formułował dalej idących wymogów w tym względzie dla
potencjalnych wykonawców. Zamawiający zauważył, iż wbrew wskazaniom odwołującej nie
można odrzucić ofertę z rażąco niską ceną w trybie odrzucenia oferty będącej czynem
nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty z rażąco niską ceną nie jest równoznaczne z
czynem nieuczciwej konkurencji. Nie można bowiem powołując się na te same fakty odrzucić
oferty z powodu rażąco niskiej ceny i braku spełnienia wymogów przewidzianych w
specyfikacji warunków zamówienia.
Jednoznacznie wskazała na to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 maja 2021
roku, sygn. akt KIO 1053/21. Odwołujący wskazując na rzekome naruszenie zamawiającego
nie wskazał na wyraźnie niezgodności oferty przystępującego ze specyfikacją warunków
zamówienia. Treść uzasadnienia wywiedzionego odwołania pozwala przyjąć, iż odwołujący
ich źródła upatruje w rażąco niskiej cenie oferty przystępującego, co w jej błędnej ocenie
winno skutko
wać „wykluczeniem” przystępującego. W efekcie przeprowadzonych analiz
ustalono, że przyjęcie złożonej przez przystępującego oferty umożliwia uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz
gospodarczych w stosunku d
o poniesionych nakładów. Zdaniem zamawiającego została przy
tym zachowana zasada uczciwej konkurencji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że odwołującego obciążar ciężar
dowodu i nie wykazał swoich twierdzeń. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z których
jednoznacznie wynika, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za wskazaną przez
p
rzystępującego cenę. Nie wykazał także, aby wykonanie prac wskazanych na str. 5
odwołania nie było możliwe bez użycia sprzętu.
Przystępujący w założeniach ofertowych przyjął, iż:
-
palisada o długości 1,5 m wykonywana będzie ręcznie, bez użycia sprzętu;
-
palisada o długości 2,5 m wykonywana będzie z użyciem sprężarki powietrza;
-
ułożenie włókniny zgodnie z KNR jest wykonywane ręcznie – brak sprzętu
przewidzianego dla wykonywania tego typu prac;
-
ułożenie materacy siatkowych przewidziano do wykonania ręcznie, albowiem nie ma
możliwości dojazdu od strony lądu.
Odnośnie pkt b na str. 5 uzasadnienia przystępujący wskazał ponownie, iż posiada we
własnych zasobach ok. 30% kamienia niezbędnego do wykonania zamówienia, który został
pozyskany przez p
rzystępującego bezkosztowo na przestrzeni kilku lat w efekcie
wykonywania różnego rodzaju zamówień, z którymi związana była utylizacja tego typu
materiału. Koszty dowozu tego materiału na teren realizacji zamówienia ujęte zostały w
pozycjach ogólnych kosztorysu takich jak: koszty pośrednie oraz koszty zakupu.
Odnośnie pkt c uzasadnienia odwołania (str. 5), przystępujący podniósł, iż w przeciwieństwie
do o
dwołującego dysponuje całym sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia, tym
samym nie musi ponosić kosztów jego najmu. Koszty wykazywane przez odwołującą na
podstawie otrzymanej wyceny pracy sprzętu nie są takimi samymi kosztami, jakie ponosi
p
rzystępujący.
Odnośnie punktów d i e na str. 6 uzasadnienia odwołania przystępujący wskazał, że faszyna
pozyskiwana do wykonania umowy pochodzić będzie z tzw. cięcia sanitarnego, które jest
dokonywane w odniesieniu do tych roślin, których wiek zbliża się do 4 lat, albowiem po
upływie takiego czasu wiklina nie może być już wykorzystywana na takie potrzeby, jakie
wynikają ze specyfiki przedmiotowego zamówienia. W związku z tym, pozyskanie tego
rodzaju materiału nie jest powiązane z kosztami zakupu, a jedynie z kosztami cięcia i
dostawy na teren realizacji zamówienia. Wykorzystując wiklinę przeznaczoną do cięcia
sanitarnego (lecz zdatną jeszcze do zastosowania na przedmiotowym zamówieniu)
p
rzystępujący czyni w zasadzie oszczędności w efekcie uniknięcia kosztów wynikających z
utylizacji tego materiału, który nie nadawałby się już do wykorzystania w terminie
późniejszym. Stąd oferta przystępującego uwzględnia całkowity koszt pozyskania faszyny na
potrzeby realizacji zamówienia.
Powołane przez odwołującego orzecznictwo nie wskazuje na stan faktyczny, który można
porównać z przedmiotowym i uznać za analogiczny.
W
ystępowanie różnic pomiędzy cenami poszczególnych ofert, czy różnicy w stosunku do
szacunkowej wyceny z
amawiającego nie jest wystarczającym argumentem do przyjęcia, iż
cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. Co najwyżej można uznać, iż cena ta jest
niska (niższa od innych cen). Powołał wyrok KIO 1257/21 z dnia 25.06.2021r., wyrok KIO
903/21 z dn. 13.05.2021r.
Odwołujący podtrzymał wniosek o uwzględnienie odwołania w całości i o zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych w łącznej kwocie 13.617 zł na którą składają się:
l) uiszczony przez o
dwołującego wpis,
2) poniesione przez o
dwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł
(na podstawie faktury nr FV/28/2022 dołączonej do akt),
3) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1)
oferty BIO HYDROTECHNIKA z dn. 07.03.2022 r.
2)
oferty SPELWARHYDROTECHNIKA sp. z o.o. z dn. 14.01.2022 r.
3)
oferty Rhenus Połt Logistics sp. z o.o. z dn. 01.10.2021 r.
4)
oferty Faszyna.eu z dn. 06.01.2022 r.
na okoliczność wysokości cen rynkowych za użytkowanie sprzętu pływającego, zakup
faszynady wiklinowej do ostrogi, materacy faszynowych, wykonania palisady, wykonania
materaca taflowego, wykonania płotków z kiszek wraz z przysypaniem gruntem,
zaoferowania przez przystępującego do postępowania odwoławczego ceny rażąco niskiej,
która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana
od realiów rynkowych.
Odwołujący podniósł, że przystępujący do odwołania miał obowiązek udzielić
wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień oraz przedstawić na te twierdzenia odpowiednie
dowody już po pierwszym wezwaniu zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania
ceny rażąco niskiej powoduje powstanie domniemania, że cena ta jest ceną rażąco niską, a
obowiązkiem wykonawcy jest domniemanie to obalić.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma co do zasady charakter jednorazowy. Zdaniem
o
dwołującego złożone przez przystępującego do odwołania w dniu 02 lutego 2022 r.
wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, a co więcej nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający nie powinien wzywać ponownie wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień,
ale już wówczas odrzucić ofertę EFB z uwagi na brak obalenia domniemania rażąco niskiej
ceny.
EFB w swoich wyjaśnieniach nie wskazał jakim konkretnie sprzętem dysponuje i czy sprzęt
ten rzeczywiście może zostać użyty do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie
przedstawił również dowodów na dysponowanie odpowiednimi zasobami ludzkimi, nie
wskazał wysokości wynagrodzeń ani nie uwzględnił kosztów nabycia materiałów i usług.
Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne
ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco
niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamaw
iającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
To na przystępującym do odwołania spoczywał zatem ciężar wykazania, że w przedstawione
przez niego wyjaśnienia potwierdzają, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać cały
przedmiot zamówienia według specyfikacji przedstawionej przez zamawiającego. W
przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono części materiałów niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia (np. kamień do wypełniania materacy, koszty faszyny
wiklinowej
, koszty kiszek z faszyny) oraz przyjęto nierealne ceny materiałów i usług. Zgodnie
z pkt 6.5 SWZ w zw. z 1 ust. 5 projektowanych postanowień umowy „Cena ofertowa winna
obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości
przedmiotu zamówienia w zakresie objętym Opisem przedmiotu zamówienia oraz
Projektowanymi postanowieniami umowy. ”
Nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz
konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie
mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia tj. wniosku o wszczęcie postępowania
wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, oferty EFB Partner, wezwań zamawiającego
do EFB Partner z dnia 28 stycznia 2022 i 8 lutego 2022 oraz udzielonych odpowiedzi z dnia
2 lutego i 9 lutego 2022 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferty BIO
HYDROTECHNIKA z dn. 07.03.2022 r., oferty SPELWARHYDROTECHNIKA sp. z o.o. z dn.
14.01.2022 r.,
oferty Rhenus Połt Logistics sp. z o.o. z dn. 01.10.2021 r., oferty Faszyna.eu
(T. W.) z dn. 06.01.2022 r.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wycenił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 2 438 493,45zł. netto i
wskazał, na otwarciu ofert, że przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 999 346,
94zł.
Jednocześnie w kosztorysach załączonych do wyceny wartości szacunkowej podał następu-
jące kwoty cen jednostkowych spornych pozycji:
2 Wykopy mechaniczne w gruncie kat. III na
odkład — dla wykonania wrzynki - 49, 50zł/ m3,
natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 25,88zł./m3
3 Roboty ziemne w gr. kat III
— mechaniczne zasypanie wrzynki - 27,50zł/ m3, natomiast
cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 10,71zł./m3
4 Wykonanie faszynady wiklinowej w ostrodze -
219 zł/m3, natomiast cena jednostkowa z
kosztorysu EFB Partner to 123,03zł./m3, z oferty T. W. (złożonej przez odwołującego) –
300zł , według oferty Bio-Hydrotechnika 300zł.
5 Wykonanie palisady z pali drewnianych o średnicy 10 - 12cm o dł. 1,5m, . kat. III -
210zł/mb, natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 313, 33zł./mb, według
oferty T. W.
(złożonej przez odwołującego) – 380zł, według oferty Bio-Hydrotechnika 340zł.
6 Wykonanie palisady z pali drewnianych o średnicy 10 12cm o dł. 2,5m, . kat. III -
404,58zł/mb, natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 282,10zł./mb, według
oferty T. W.
(złożonej przez odwołującego) to 416zł., według oferty Bio-Hydrotechnika –
416zł.
7 Wykonanie narzutu podwodnego z kamienia naturalne o śr. 30 50cm 360,25 zł/m3 nato-
miast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to
– 366,83zł./m3
9 Wykonanie podsypki z tłucznia kamiennego gr. 25cm od materace gabionowe -
479,55zł/m3 natomiast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 275, 43zł/m3
10 Ułożenie materacy siatkowo-kamiennych o gr 30 cm obmiar 607 m3 – w tym zakresie
EFB Partner
wykonawca wycenił KNNR 10 0408-03 w materiałach – materace siatkowo ka-
mienne 1,05 m3/m3 *6,
50zł./m3, nakłady 637, 3500, koszt jednostkowy 6,825 łącznie
4
142,78zł.
11 Ułożenie materacy faszynowych, w kracie 2 x2 m taflowych gr. 1,0 m - 317zł./m3 nato-
miast cena jednostkowa z kosztorysu EFB Partner to 170,17zł., według T. W. (oferta złożona
przez odwołującego) - 550 zł., według oferty Bio-Hydrotechnika (bez kosztów narzutu i ka-
mienia) 300zł.
Z SWZ wynika:
7.
Podstawy
wykluczenia
oraz
warunki
udziału
w
postępowaniu
7.1 Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2
ustawy Pzp, Wykonawcę, na podstawie:
7.1.1 art. 108 ust. 1 ustawy Pzp;
7.1.2 następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp:
wobec których zachodzą przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp tj. w sto-
sunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwi-
dator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszo-
na albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w
przepisach miejsca wszczęcia tej procedury.
W dniu otwarcia oferty złożyli:
1 Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Hydrotechnicznych PATWATER Sp. z o.o. - Li-
der konsorcjum KAMA BIS P. K. Warszawa
– Lider konsorcjum - 2.985.487,37 zł
2. ETP S.A Katowice -
5.976.570,00 zł
3. EFB PARTNER J K. Serock -
1.899.358,56 zł
4. Przedsiębiorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urządzeń Wodnych INWESTMEL Sp. z
o.o. Elbląg - 2.884.224,56 zł
5. PRIM Sp. z o.o. Gdańsk - 3.923.901,01 zł
6. Przedsiębiorstwo Usług Wodnych J. M. Legionowo - 3.797.395,33 zł
7. STRABAG Sp. z o.o. Pruszków - 4.488.373,54 zł
8. B&W Usługi Ogólnobudowlane B. Dz. Pruszcz Gdański - 3.555.880,80 zł
9. MELBUD S.A. Grudziądz - 4.360.418,36 zł
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. wezwał EFB Partner J K. do wyjaśnienia zaofero-
wanej ceny.
Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w zakresie:
1) ujęcia w cenie oferty wszystkich niezbędnych czynności i prac związanych *realizacją za-
mówienia, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowalnych (Załącznik Nr 1 do SWZ), oraz w projektowanych postanowie-
niach umowy (Załącznik Nr 7 do SWZ),
2) metody budowy,
3) zarządzania procesem świadczonych metod budowy,
4) wybr
anych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z reali-
zacją robót budowlanych,
5) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy dnia 10 października 2002r. o mini-
malnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie,
7)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczą-
cych pomocy publicznej,
8)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo-
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
9)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
10)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Udzielone przez w
ykonawcę wyjaśnienia i załączone dowody muszą potwierdzać możliwość
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny mogą być: własne kalkulacje cenowe (w tym szcze-
gółowe wyliczenie ceny oferty brutto), potwierdzenie poziomu zatrudnienia zgodnie z przepi-
sami prawa pracy, zaświadczenie dotyczące pomocy publicznej, wykaz sprzętu i maszyn
niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót z potwierdzeniem kosztów dysponowania
(leasing, najem, własność), informacje o poziomie nałożonej marży lub poziomie uzyskanych
rabatów uwzględnionych w cenie złożonej oferty.
W dniu 2 lutego 2022 r. wykonawca wyjaśnił, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 2 ustawy.
Ocena z
amawiającego, że cena całkowita oferty złożonej przez EFB Partner J K. jest niższa
o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegają-
cych odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy
jest wyłącznie konsekwencją
wyniku działania arytmetycznego powodowanego dużą rozpiętością zaoferowanych cen
przez pozostałych wykonawców. W tym wypadku w sposób oczywisty i niepodważalny moż-
na dowieść wystąpienia oferty z ceną nawet ponad dwuipółkrotnie wyższą od przedstawionej
przez EFB Partner J K., co wynika wprost z Informacji z otwarcia ofert z dnia 26 stycznia
2022 r.
Z tego względu należy uznać, że przedmiotowa rozbieżność wynika z okoliczności oczywi-
stych, o których jest mowa w art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy i które nie wymagają wyjaśnienia.
Ponieważ jednak zamawiający w wezwaniu z dnia 28 stycznia 2022 r. zarzucił również, że
cena całkowita oferty złożonej przez EFB Partner J K. jest niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępo-
wania, przedstawiamy w załączeniu, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, dowody (czynniki
wpływające na wysokość ceny i jej kosztów składowych) potwierdzające, że cena całkowita
oferty złożonej przez EFB Partner J K. nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 224
u
stawy, a także potwierdzające możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami z
amawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z
przepisów odrębnych.
W szczególności wykonawca poinformował, że oferta została przygotowana w zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właści-
wych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz w zgodności z przepi-
sami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym reali-
zowane jest zamówienie.
Oferta dotycząca w/w zadania kalkulowana została na następujących wskaźnikach:
-
robocizna
– 35,00 zł
-
koszty pośrednie – 65%
-
zysk
– 8%
-
koszty zakupu
– 5% - podatek Vat – 23%
EFB Partner J K.
posiada własny sprzęt wodny i lądowy ( holowniki, barki, promy, koparki,
koparko-
ładowarki) co pozwala na racjonalne wykorzystanie go po faktycznych kosztach
(paliwo, robocizna). Ponadto niezbędny sprzęt do wykonywania w/w zadania znajduje się w
bazie w porcie Elbląg co ma zasadniczy wpływ na koszty jego translokacji na plac budowy.
Dogodna lokalizacja ostróg 8/919, 10/919/52/919 w odległości ok 150 m od siebie pozwala
na możliwość realizacji jednocześnie przy użyciu tego samego sprzętu, prac na trzech ostro-
gach.
Dostawa materiału w jedno miejsce pozwoli ograniczyć koszty.
Ostroga nr 4/917 oddalona jest od pozostałych ostróg o około 2 km co nie jest utrudnieniem
związanym z translokacją sprzętu i dostawę materiałów. Ponadto poinformował, że posiada
własną plantację faszyny. Jego doświadczenie w tego rodzaju pracach oraz posiadanie ka-
dry osobowej o wysokich kwalifikacjach oraz dobra o
rganizacja pozwalają na wykonanie te-
go zadania zgodnie z przedstawioną ofertą.
W dniu 8 lutego 2022 r. zamawiający działając na podstawie art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy
zw
rócił się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny
w poniższym zakresie:
Czy w założonej ofercie i na jaką kwotę brutto zostały zabezpieczone nakłady na:
1)
pale drewniane o długości 1,5 m i 2,5 m
2)
kamień naturalny o śr. 30-50 cm
3)
geowłókninę
4)
tłuczeń kamienny o gr. 25 cm
5)
materace siatkowo-kamienne o gr. 30 cm
Zamawiający wskazał, że przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 2 lutego 2022 roku wylicze-
nia ceny nie mają charakteru kalkulacji cenowej, a są jedynie podaniem wskaźników w opar-
ciu o które została przez wykonawcę skalkulowana cena. W związku z powyższym zamawia-
jący wezwał wykonawcę do uszczegółowienia:
tiret
pierwszy: czy podana robocizna w wysokości 35,00 zł, jest to koszt roboczogodziny net-
to czy brutto ? Ile wykonawca przewiduje roboczogodzin ?
W dniu 9 lutego 2022 r. wykonawca przesłał kosztorys na remont ostróg nr 4/917, 8/919,
10/919, 12/919, w którym przedstawił składniki cenotwórcze wraz z zestawieniem roboczo-
godzin.
Ponadto poinform
ował, że posiada zapasy materiałów w postaci:
-
Kamień - 30% zapotrzebowania na remont ostróg
-
Materace siatkowo-
kamienne o grubości 30 cm - 40% zapotrzebowania na remont
ostróg
-
Faszyna
– własna plantacja – 100 % zapotrzebowania na remont ostróg
Z kosztorysu EFB Partner wynika, że:
-
w poz. 2 wyceniono samochód dostawczy 0.9t w cenie 5zł./mg – łącznie 34,56zł. nie wyce-
niono w tej pozycji koparki.
-
w poz. 3 wyceniono koparkę 0,25m3 w cenie 89 zł/m3 – łącznie 3850,22zł., według oferty
Spel
war Hydrotechnika koparka na pontonie to koszt 200zł./h
-
w poz. 4 wyceniono faszynę w cenie 5,50zł./mp łącznie 8 396,19 zł. i kiszkę z faszyny w
cenie 5,50zł./m3 – łącznie 25796,30zł., a także holownik 3-4 w cenie 65zł/m-g – łącznie
944,48zł., i krypę w cenie 21zł./m-g – łącznie 6 117,89zł., według oferty Spelwar Hydrotech-
nika koszt holownika to 220zł/h, a krypy 45zł/h
-
w poz. 5 nie wyceniono sprzętu
-
w poz. 6 wyceniono sprężarkę powietrza przewoźną spalinową w cenie 96zł/m-g – łącznie
5 308,80
-
w poz. 7 wyceniono barkę w cenie 19,40/m-g łącznie 7 229,13zł. (według oferty Rehnus
Port Logistics sp. z o.o. złożonej przez odwołującego koszt miesięczny najmu barki górnopo-
kładowej w zależności od długości najmu to 230 – 300zł, a dolnopokładowej 300 – 400zł.)
-
w poz. 8 nie wyceniono sprzętu
-
w poz. 9 wyceniono holownik w cenie 65zł/m-g – łącznie 750,49zł. i krypę w cenie 21zł/m-g
– łącznie 4 796,61zł., według oferty Spelwar Hydrotechnika koszt holownika to 220zł/h, a
krypy 45zł/h
-
w poz. 11 wyceniono faszynę w cenie 5,50zł./mp łącznie 5 385,60 zł. i kiszkę z faszyny w
cenie 5,50zł./m3 – łącznie 33 396zł., a także holownik 3-4 w cenie 65zł/m-g – łącznie
3 556,80
zł., barkę w cenie 19,40zł/m-g – łącznie 1518zł.(według oferty Rehnus Port Logistics
sp. z o.o. złożonej przez odwołującego koszt miesięczny najmu barki górnopokładowej w
zależności od długości najmu to 230 – 300zł, a dolnopokładowej 300 – 400zł.), krypę w cenie
21zł./m-g – łącznie 1 642,80zł., kotwiarkę w cenie 21zł./m-g – łącznie 1 642,80zł. i łódź cię-
żarową w cenie 21zł./m-g – łącznie 1 642,80zł., według oferty Spelwar Hydrotechnika koszt
krypy 45zł/h, koszt kotwiarki 45zł/h, koszt łodzi ciężarowej – 34zł./h
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EFB Partner.
Specyfikacja techniczna
– 8 PALISADA
8.2. Materiały
Pale powinny być wykonane zgodnie z normą BN-78/9224-04 tzn. z drewna zdrowego i pro-
stego. Drewno nie powinno zawierać suchych sęków nie gęściej niż co 25cm. Pale
powinny być wykonane z drewna okrągłego, okorowanego. Średnica pali 10÷12 cm, długość
pali 1,5 m. co 5 pal jest o długości 2,5 m.
8.3. Sprzęt
Do
wykonania palisady drewnianej z pali o średnicy 10÷12 cm i długości 1,5 m, Wykonawca
winien dysponować następującym sprzętem:
-
kafar ręczny „dobnia”
-
inne narzędzia ręczne,
- holownik,
-
barka górnopokładowa.
Zastosowany sprzęt musi uzyskać akceptację Inspektora nadzoru inwestorskiego.
8.4. Transport
Pale powinny być transportowane wodnym środkiem transportu, w czasie transportu należy
zabezpieczyć je przed przemieszczaniem się.
8.5. Wykonanie robót
Dostarczone pale, będą wbijane pionowo, w rzędzie jeden obok drugiego tak aby stykały się
ze sobą. Jedynie pale stanowiące zgodnie z projektem zakotwienie materaca siatkowo -
kamiennego, będą wbijane w odległości od siebie co 0.5 m Z uwagi na możliwość wystąpie-
nia resztek starego korpusu ostrogi na trasie wbijania palisady, w przypadku stwierdzenia
trudności przy jej wbijaniu, decyzję w sprawie
kontynuacji lub ewentualnego zaniechania prac będzie podejmował Inspektor nadzoru
inwestorskiego.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób:
Izba ustaliła, że rozbieżność w cenie oferty przystępującego wobec ustalonej przez zama-
wiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług
oraz od średniej arytmetycznej złożonych ofert obligowała zamawiającego do skierowania do
przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy i zamawiający takie wezwanie
skierował, a przystępujący na nie odpowiedział. Izba ustaliła, że w odwołaniu jest zarzut na-
ruszenia art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, który odwołujący skonkrety-
zował w stanie faktycznym, jako nie dopełnienie przez zamawiającego procedury oceny wy-
jaśnień w zakresie oceny oferty przez skupienie się jedynie na przesłankach formalnych, bez
prowadzenia pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę który
nie przedstawił wystarczających wyjaśnień ani dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, a
konkretnie przez wadliwą ocenę:
a) poz. 5,
6, 8 i 10 jako realnych, podczas, gdy nie jest technicznie możliwe aby roboty
w tych pozycjach wykonać ręcznie nie używając sprzętu pływającego i dźwigów,
b)
poz. 10 przez brak dostrzeżenia braku wyceny 200 m3 kamienia, co powoduje zani-
żenie oferty o 40 000zł.
c)
poz. 2, 3, 4, 7, 9, 11 jako realnych pomimo zaniżenia kosztów pracy sprzętu takiego
jak koparka, holownik, krypa, barka, kotwiarka i łódź ciężarowa,
d) poz. 4 i 11
jako realnych podczas, gdy zaniżają do 5,50zł. koszty faszyny, które po-
winny wynosić minimum 150zł.
e)
pominięcie wyceny zapasów, a także brak wliczenia w koszty faszyny, jej ścięcia i
kosztów załadunku i rozładunku.
Odwołujący mimo, że w podstawie prawnej zarzutu (art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy) w ocenie Izby mieścić mógł się zarzut nieuprawnionego wezwania do złoże-
nia dodatkowych wyjaśnień, to jednak w podstawie faktycznej zarzutu odwołujący w żadnym
miejscu odwołania nie wskazał, że zamawiający nie otrzymał pierwszych wyjaśnień takich,
które uprawniałyby zamawiającego do skierowania kolejnego wezwania o dodatkowe wyja-
śnienia, przeciwnie odwołujący wskazał na fakt skierowania dwóch wezwań i udzielenia
dwóch odpowiedzi i oparł swoje zarzuty głównie na treści dowodu dołączonego do drugich
wyjaśnień przystępującego to jest sporządzonego przez niego kosztorysu. Zarzut błędnej
oceny pierwszych wyjaśnień przystępującego jako uprawniających do dodatkowego wezwa-
nia mimo zawarcia w nich ogólnych, nieskonkretyzowanych, nieudowodnionych i nieobalają-
cych domniemania rażąco niskiej ceny oferty został podniesiony przez odwołującego dopiero
w pisemnym i ustnym stanowisku procesowym złożonym na posiedzeniu z udziałem stron i
rozprawie.
Rację zatem należało przyznać zamawiającemu i przystępującemu, że rozpozna-
nie tak skonkretyzowanego z
arzutu, co do jego podstawy faktycznej, byłoby naruszeniem art.
555 ustawy, a więc wykroczeniem poza granice kognicji Izby. Izba wielokrotnie wyrażała sta-
nowisko, że samo wskazanie podstawy prawnej nie jest wystarczające dla postawienia za-
rzutu. Zarzut łącznie stanowi podstawa prawna i okoliczności faktyczne będące podstawą
faktyczną zarzutu.
Przechodząc do ustaleń faktycznych Izby w odniesieniu do zarzutów, które zostały zawarte
w odwołaniu:
a) poz. 5, 6, 8 i 10 jako realnych, podczas, gdy nie jest
technicznie możliwe aby roboty
w tych pozycjach wykonać ręcznie nie używając sprzętu pływającego i dźwigów
Izba ustaliła, że z poz. 8 STWOiRB wynika, że użycie do wykonania palisady holownika i
barki dotyczy jedynie transportu pali na miejsce ich wbicia (
Pale powinny być transportowane
wodnym środkiem transportu. Nie jest to zatem czynność wykonania palisady, ta bowiem
zgodnie z STWOiRB miała być wykonana ręcznie, z użyciem kafara. Przystępujący tak też
wykonanie palisady wycenił, jako robotę ręczną, w odniesieniu do pali 2,5 m z użyciem sprę-
żarki, do której jak wyjaśnił na rozprawie podłączony będzie kafar. Tym samym Izba nie zna-
lazła podstaw do uznania, że poz. 5, 6, 8 i 10 nie mogły być wykonane bez użycia sprzętu
pływającego i dźwigów.
b) poz. 10 przez bra
k dostrzeżenia braku wyceny 200 m3 kamienia, co powoduje zani-
żenie oferty o 40 000zł.
Izba ustaliła, że materiale wskazano materace siatkowo – kamienne, jednak nie ma
osobnej pozycji kamień. W ocenie Izby odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w tej pozycji
kami
eń miałby być ujmowany oddzielnie. Nadto sam odwołujący w tym braku dopa-
truje się zaniżenia oferty na około 40 000zł., co w ocenie Izby przy wartości całości
zamówienia blisko 2 mln, nie może być uznane za istotny element kosztowy. Izba
ustaliła, że założony przez przystępującego zysk w wysokości 8% wyniesie od warto-
ści brutto wynagrodzenia 151 948,68zł., a zatem nawet gdyby przyjąć, że mogło w tej
pozycji wystąpić niedoszacowanie, to nie spowodowałoby, że zamówienie przestało-
by być opłacalne.
c) poz. 2, 3, 4
, 7, 9, 11 jako realnych pomimo zaniżenia kosztów pracy sprzętu takiego
jak koparka, holownik, krypa, barka, kotwiarka i łódź ciężarowa,
Izba ustaliła, że przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada własny sprzęt, w tym
kopark
ę, holownik, krypę, barkę, kotwiarkę i łódź ciężarową, przy czym obaj wykonawcy
przedstawili odmienne sposoby wykonania zamówienia w tym zakresie. Przystępujący bę-
dzie wykorzystywał sprzęt własny i w tym zakresie ponosił wyłącznie koszty pracy tego
sprzętu, natomiast odwołujący będzie ten sprzęt wynajmował pokrywając poza kosztami pra-
cy sprzętu także koszty ich najmu, tym samym różnice wynikające z wyceny pracy sprzętu
pomiędzy tymi dwoma sposobami użycia sprzętu mogą występować. Nadto Izba dostrzegła,
że poz. 7 została wyceniona przez zamawiającego niżej, niż przez przystępującego, zatem w
ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że ta pozycja została wyceniona w sposób niereal-
ny.
Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący uważa, że przystępujący zaniżył koszty sprzętu o:
90zł. w przypadku koparki, 135 zł. w przypadku holownika, 19zł. w przypadku krypy, 20,60zł.
w przypadku barki, 19zł. w przypadku kotwiarki, 9 zł. w przypadku łodzi ciężarowej.
Izba ustaliła, że poza ceną pracy sprzętu odwołujący w pozycjach 2, 3, 4, 9, 11 nie kwestio-
nował, zatem Izba dokonała ustaleń, o ile wzrosłaby cena oferty przystępującego, gdyby
uwzględnić różnicę w cenie kosztorysu, a cen podanych przez odwołującego i tak:
- poz. 2 Izba
stwierdziła, że kwestionowany jest koszt koparki o 90zł. przemnożyła 0,0503 x
90zł.(różnica w koszcie jedn. – 4,527) x 860, co stanowi 3 892,22zł.
-
poz. 3 Izba ustaliła, że nie ma koparki w kosztorysie przystępującego i uznała, że była to
omyłka ze strony odwołującego,
Poz. 4 Izba ustaliła, że kwestionowany jest koszt holownika o 135zł. i przemnożyła 0,0113 x
135
– koszt jedn. 1,526 x 1285, co stanowi 1960,91zł. i koszt krypy o 19zł. i przemnożyła
0,2267 x 19
– koszt jedn. 4,307 x 1285, co stanowi 5 534,88zł.
Poz. 9 Izba ustaliła, że kwestionowany jest koszt holownika o 135zł. i przemnożyła 0,023 x
135
– koszt jedn. 3,105 x 502, co stanowi 1558, 71zł. i koszt krypy o 19zł., i przemnożyła
0,0455 x 19
– koszt jedn. 8,645 x 502, co stanowi 4339,79zł.
-
poz. 11 Izba ustaliła, że kwestionowany jest koszt holownika o 135zł i przemnożyła 0,0456
x 135
– koszt jedn. 6,156 x 1200, co stanowi 7 387,20, koszt barki o 20,60zł. i przemnożyła
0,0652 x 20,60
– koszt jedn. 1, 343 x 1200, co stanowi 1611,74zł., koszt krypy o 19zł. i
przemnożyła 0,0652 x 19- koszt jedn. 1,239 x 1200, co stanowi 1 486,56zł., koszt kotwiarki o
19zł. i przemnożyła 0,0652 x 19- koszt jedn. 1,239 x 1200, co stanowi 1 486,56zł., koszt łodzi
ciężarowej o 9 zł. i przemnożyła 0,0652 x 9 – koszt jedn. 0,587 x 1200, co stanowi 704,16zł.
Izba ustaliła, że odwołujący zarzuca we wszystkich tych pozycjach przystępującemu zaniże-
nie na kwotę 22 576,53zł. Izba ustaliła, że założony przez przystępującego zysk w wysokości
8% wyniesie od wartości brutto wynagrodzenia 151 948,68zł., a zatem nawet gdyby przyjąć,
że mogło w tej pozycji wystąpić niedoszacowanie, to nie spowodowałoby, że zamówienie
przestałoby być opłacalne.
poz. 4 i 11 jako realnych podczas, gdy zaniżają do 5,50zł. koszty faszyny, które powinny wy-
nosić minimum 150zł. Izba ustaliła, że gdyby przyjąć koszt faszyny na poziomie wskazanym
przez odwołującego to cena jednostkowa pozycji 4 powinna wynosić 303,76zł., co przekra-
cza cenę zamawiającego o 84,76zł., a pozycji 11 – 344,38zł., co przekracza cenę zamawia-
jącego o 27,38zł. Jednak Izba wzięła pod uwagę, że w zakresie tej pozycji przystępujący
przedstawił zamawiającemu szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia, jakimi
jest fakt posiadania własnej plantacji faszyny i posiadanie tego materiału w ilości w 100%
zabezpieczających wykonanie zamówienia. Informacja ta wynika wprost z pierwszych wyja-
śnień, a w wezwaniu do wyjaśnień dodatkowych tej koszt nie budził jakichkolwiek wątpliwo-
ści zamawiającego, gdyż dopytywał o to czy w założonej ofercie i na jaką kwotę brutto zosta-
ły zabezpieczone nakłady na:
1)
pale
drewniane o długości 1,5 m i 2,5 m
2)
kamień naturalny o śr. 30-50 cm
3)
geowłókninę
4)
tłuczeń kamienny o gr. 25 cm
5)
materace siatkowo-kamienne o gr. 30 cm
Nie miał zatem wątpliwości co do zabezpieczenia nakładów faszyny. Izba oceniła, że dowo-
dy w postaci ofert Bio-Hydrotechnika i T. W.
– Faszyna.eu nie mogą skutecznie podważać
dowodu przystępującego w postaci kosztorysu, gdyż dotyczą przede wszystkim powierzenia
tych prac podwykonawcy, czego nie zakłada w swojej ofercie przystępujący, a co zwiększa
koszt oferty, choćby tylko o marżę podwykonawcy. Nadto odwołujący tymi ofertami nie wy-
kazał kosztu materiału – faszyny, a ten koszt właśnie kwestionuje podnosząc, że powinien
on wynosić 150zł/mp, tym samym przedstawione dowody nie mogły skutecznie podważyć
wyjaśnień przystępującego, a twierdzenie to pozostało gołosłowne. W ocenie Izby przystępu-
jący wykazał koszt faszyny, przedstawił jakie korzystne dla niego okoliczności umożliwiają
mu zaproponowanie tak korzystnej ceny za faszynę i przedstawił w tym zakresie dowód w
postaci kosztorysu.
Tym samym w ocenie Izby, o ile koszt kwestionowany przez odwołujące-
go był kosztem istotnym, to w ocenie Izby przystępujący w tym zakresie złożył wyjaśnienia,
już w ramach pierwszych wyjaśnień, a przedstawił dowód w ramach drugich. Izba nie znala-
zła zatem podstawy do uznania, że zamawiający wadliwie ocenił złożone wyjaśnienia, nato-
miast dowody odwołującego, jako nie odnoszące się do sytuacji przystępującego i sprzyjają-
cych mu warunków świadczenia przedmiotowego zamówienia nie mogły podważyć realności
złożonych wyjaśnień.
d)
pominięcie wyceny zapasów, a także brak wliczenia w koszty faszyny, jej ścięcia i
kosztów załadunku i rozładunku.
W
zakresie tego zarzutu w ocenie Izby materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że wyja-
śnienia w tym zakresie są nierzetelne. Izba wzięła pod uwagę następujące fakty:
-
zamawiający nie pytał odwołującego o koszt faszyny, w tym koszt jej ścięcia, załadunku i
rozładunku, przystępujący podał procentowo posiadany zapas faszyny. Przystępujący wyli-
czył też koszty prac przygotowawczych na kwotę 5 920, 73zł., a tego kosztu odwołujący nie
objął zakresem odwołania.
- co do kamienia i materacy siatkowo-kamiennych
, to odwołujący kwestionował zaniżenie na
40
000zł., co w ocenie Izby nie wskazuje ani na istotny koszt, ani na brak pokrycia w cenie
oferty,
ani na to, że ewentualne niedoszacowanie wpłynęłoby na nierentowność oferty – ten
z
arzut skupia się na pozycji 10, która łącznie stanowi koszt u przystępującego 20 820,16zł.,
a więc nie jest to pozycja, która mogła stanowić o rażącym zaniżeniu całości ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem od-
wołania na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia z art. 505 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) przez
zaniechanie wykluczenia EFB PARTNER J K.
, mimo że cena oferty wykonawcy jest rażąco
niska, zaś zamawiający wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy nie dopełnił procedury oce-
ny wyjaśnień w zakresie oceny oferty skupiając się jedynie na przesłankach formalnych, bez
prowadzenia pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę który
nie przedst
awił wystarczających wyjaśnień ani dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby odwołujący nie zarzucał wyłącznie błęd-
nej oceny pierwszych wyjaśnień i taki zarzut nie został w odwołaniu postawiony, zatem jak
ustaliła Izba nie podlegał on również rozpoznaniu. Co do zarzutu niemożności wykonania
prac z poz. 2, 6, 8 10, to z zamawiający i przystępujący zgodnie i podpierając się treścią
STWiORB wskazywali na możliwość wykonania tych prac ręcznie, a odwołujący poza twier-
dzeniami, że wymagają one użycia sprzętu pływającego i dźwigów nie wykazał, że wykona-
nie prac bez tego sprzętu nie jest możliwe. Izba wzięła pod uwagę, że to transport materia-
łów wymaga według STWiORB użycia sprzętu, a nie samo wykonanie prac. Przystępujący
przewidział koszt prac przygotowawczych nie kwestionowany przez odwołującego, a odwołu-
jący nawet nie wskazał, o ile rzekomy brak sprzętu miałby zaniżać ofertę przystępującego.
Tym samym zarzuty w tym zakresie w ocenie Izby w świetle dowodu w postaci kosztorysu
należało uznać za niezasadne. Izba wzięła także pod uwagę, że zamawiający w wezwaniu
do wyjaśnień wskazał, jakie dokumenty będzie uznawał za dowody:
„Dowodami dotyczącymi wyliczenia ceny mogą być: własne kalkulacje cenowe (w tym
szczegółowe wyliczenie ceny oferty brutto), potwierdzenie poziomu zatrudnienia zgodnie z
przepisami prawa pracy, zaświadczenie dotyczące pomocy publicznej, wykaz sprzętu i ma-
szyn niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót z potwierdzeniem kosztów dyspono-
wania (leasi
ng, najem, własność), informacje o poziomie nałożonej marży lub poziomie uzy-
skanych rabatów uwzględnionych w cenie złożonej oferty.”
Z tej informacji wynika, że dowodem będzie właśnie złożony przez przystępującego koszto-
rys. Co do wykazu sprzętu i maszyn, to zamawiający wskazał, że może to być wykaz nie-
zbędnych lub zalecanych urządzeń, a więc nie wykaz całości środków trwałych przystępują-
cego. Wykazy te to oświadczenia wiedzy wykonawców, a więc nie dowody pochodzące ze
źródeł niezależnych od wykonawcy W ocenie Izby przystępujący taki wykaz, choć nie w for-
mie wykazu, a oświadczenia własnego w wyjaśnieniach, gdzie wskazał „EFB Partner J K.
posiada własny sprzęt wodny i lądowy (holowniki, barki, promy, koparki, koparko-ładowarki)
co pozwala na racjonalne wykorzystanie go po faktycznych kosztach (paliwo, robocizna).
Ponadto niezbędny sprzęt do wykonywania w/w zadania znajduje się w bazie w porcie El-
bląg co ma zasadniczy wpływ na koszty jego translokacji na plac budowy.”
Z tych wyjaśnień wynika, co wykonawca posiada, czyją jest własnością, a nawet gdzie się
znajduje, co odpowiada oczekiwaniu zamawiającego zawartemu w wezwaniu. Przez koszty
dy
sponowania zamawiający wskazał w wezwaniu najem, leasing, własność i przystępujący
wskazał na własność. Dodatkowo wskazanie sprzętu jaki wykonawca użyje i koszt jego pra-
cy znajduje się w treści złożonego kosztorysu.
Co do kosztu kamienia i materacy siatkowo-
kamiennych, to jak wynika z ustaleń Izby nie ma
w poz. 10 wskazania na materiał kamień, ale są wskazane materace, jednocześnie przystę-
pujący wskazał, że ma zapasy kamienia i materacy, nadto poz. 10 nie jest istotną pozycja
kosztową, której wadliwa wycena mogłaby mieć wpływ na cenę całkowitą oferty.
Poz. 2, 3,
4, 7, 9 i 11 co do kosztów użycia sprzętu Izba ustaliła, że przystępujący i odwołują-
cy przewidują w tym zakresie inny model realizacji zamówienia, przystępujący sprzętem wła-
snym, odwołujący wynajmowanym, tym samym ich koszty i możliwości pozyskania sprzętu
są odmienne, a dowody przedstawione przez odwołującego nie dotyczą założeń kalkulacyj-
nych przystępującego przyjętych w ofercie. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w
postaci kosztorysu, zatem
koszt został udowodniony. Nadto Izba ustaliła, że nawet niedo-
szacowanie w kosztach sprzętu zarzucane przez odwołującego w tych pozycjach nie spowo-
dowałoby nierentowności całości ceny ofertowej. Izba ustaliła również, że poz. 7 została
przez przystępującego wyceniona wyżej niż zrobił to zamawiający, a zatem w ocenie Izby w
tym zakresie nie było wątpliwości co do realności ceny.
Co do faszyny, to Izba ustaliła, że przystępujący posiada wyjątkowo korzystne i nie dostępne
odwołującemu warunki świadczenia przedmiotowego zamówienia w postaci własnej plantacji
faszyny. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci kosztorysu, a odwołujący zło-
żonymi przez siebie dowodami nie wykazał, że minimalny koszt, jaki w takim przypadku jak u
przystępującego, musi być bezwzględnie założony to 150zł. Dowody odwołującego odnoszą
się do podwykonawstwa, a nie wyłącznie kosztu faszyny, który zarzuca odwołujący. Tym
samym zarzut nie można było uznać za zasadny. Co do zarzutu lakoniczności wyjaśnień w
zakresie zapasów i braku wyliczenia przygotowania faszyny, to w ocenie Izby te okoliczności
nie mogą świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny ofertowej, gdyż poz. 10 czyli kamień i mate-
race nie stanowią istotnej części składowej, zaś jeśli chodzi o przygotowanie faszyny, to od-
wołujący nie kwestionował wycenionych przez przystępującego kosztów prac przygotowaw-
czych.
Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego zarzucanych
przepisów ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia EFB PARTNER J K.
z postępowania pomimo przedstawienia przez EFP
PARTNER J K.
w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzają-
cych w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu
Zarzut nie podlega uwzględnieniu. Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy są przesłan-
kami fakultatywnymi i zamawiający nie przewidział ich zastosowania w tym postępowaniu. Z
tego względu nie mógł też zastosować ich w stosunku do przystępującego, a zatem nie do-
puścił się zaniechania czynności, do której dokonania był obowiązany z mocy ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz wybór oferty niezgodnie z Pzp oraz wyboru jako najkorzyst-
niejszej oferty podlegającej odrzuceniu
Zarzut był konsekwencją zarzutów poprzedzających. Skoro Izba nie dopatrzyła się ani zanie-
chania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, ani zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę, który
nie wykazał braku podstaw wykluczenia, to tym samym Izba nie znalazła podstaw do uzna-
nia, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonaw-
ców.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.
Izba nie zasądziła od odwołującego kosztów postępowania w oparciu o par. 5 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), gdyż kosztów tych
zamawiający nie wykazał rachunkiem, a jedynie wnosił o ich zasądzenie według norm, czego
nie przewiduje regulacja wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1965/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1895/22 z dnia 2022-08-09
- Sygn. akt KIO 1602/22 z dnia 2022-07-07
- Sygn. akt KIO 1581/22 z dnia 2022-07-06
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
