rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 473/22
KIO 473/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2022 r., w Warszawie, odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę
S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N. z siedzibą
w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w
Toruniu
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę
S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N. z siedzibą
w Toruniu
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w
Toruniu
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L.
Rydygiera w Toruniu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy S. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N.,
2. kosztami post
ępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera
w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu na rzecz S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PHU UNITED S. N.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 473/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę papieru do drukarek oraz
artykułów papierniczych i biurowych” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 00035754.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa
w art. 3 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezzasadne przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego
zaistniała
przesłanka
tam
określona,
co
skutkowało
wykluczeniem
go
z postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas
gdy w stosunku do
Odwołującego brak było podstaw do jego wykluczenia.
Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania, a
jego oferta odrzucona w zakresie zadania nr 1 i 2
w związku z rzekomym zaistnieniem
przesłanki określonej w art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący w swoim oświadczeniu
nie odniósł się do procedury samooczyszczenia oraz nie podjął działań naprawczych w
ramach wcześniejszej umowy z Zamawiającym.
Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem. Istotnie, 19 stycznia 2022 r. Zamawiający
wypowiedział umowę nr W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21 z 15 kwietnia 2021 r. i obciążył
Odwołującego notą księgową obciążeniową na kwotę 60.470,96 zł tytułem nienależytego
wykonania umowy.
Odwołujący odesłał notę bez akceptacji w celu dochodzenia świadczeń
na drogę sądową, gdyż nie zgadza się z niweczącym umowę oświadczeniem
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego rozwiązanie umowy nastąpiło nie z jego winy, a z
powodu niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wartości umowy zgodnie z jej
postanowieniami (
§ 6 punkt 4 ppkt 4.3). Zgoda Zamawiającego na proponowaną modyfikację
wartości umowy pozwoliłaby uniknąć nowego postępowania przetargowego, które pod
względem ekonomicznym postawiło Zamawiającego w bardzo niekorzystnym położeniu, o
czym świadczy m.in. finalne unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem ofert
przewyższających znacznie kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z kolei umowa nr W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21 z 2021 r. zezwalała na
zmianę wynagrodzenia do 50% wartości pierwotnej umowy w przypadku zaistnienia
nieprzewidzianych okoliczności covidowych.
W październiku 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę
wartości umowy zgodnie z § 6 tej umowy. Negocjacje z Zamawiającym przebiegały w
sposób następujący: Od 18.10.2021 r. do 13.12.2021 r. Zamawiający rozpatrywał wniosek
Odwołującego o zmianę wartości umowy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzającymi
konieczność wprowadzenia zmiany wartości pierwotnej umowy z powodów okoliczności
covidowych. Zamawiający wskazywał w pismach, jakie dowody mają być dostarczane, co też
Odwołujący wykonywał z należytą starannością. 13.12.2021 r. Zamawiający nie wyraził
zgody na wzrost cen, ale nie zakw
estionował dostarczonych dowodów. Poinformował, że
oczekuje od
Odwołującego deklaracji co do dalszej realizacji umowy z 15.04.2021 r. na
warunkach
w niej określonych. W trakcie negocjacji Zamawiający przesyłał zamówienia żądając ich
realizacji na warunkac
h określonych w umowie, nie zważając na istniejącą sytuację. Pismem
z 17.12.2021 r. Od
wołujący zawnioskował o rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym
bez obciążania wykonawcy karami umownymi na mocy art.15r
1
ustawy z dnia 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-19, g
dyż zaistniała sytuacja, tj. niemożność realizacji umowy na
warunkach określonych 15.04.2021 r. z okresem obowiązywania do 15.04.2023 r. nie
wynikła z winy wykonawcy. Dla sprawnego funkcjonowania Szpitala Odwołujący zaoferował
gwarancję ciągłości dostaw artykułów biurowych i papierniczych w cenach obowiązujących w
danym okresie, tj. po drastycznych podwyżkach, jakie miały miejsce pod koniec listopada i
na początku grudnia. 20 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał telefonicznie Odwołującego na
dalsze negocjacje
, które miały się odbyć 21.12.2021 r. Na spotkaniu nie uzyskano
porozumienia, ponieważ kierownictwo Szpitala podjęło decyzję o zmianie cen jedynie o 10%,
co nie pozwoliłoby Odwołującemu na należytą realizację umowy, nie uzasadniając swojej
decyzji, nie wsk
azując terminu obowiązywania nowych cen. Pismem z 28.12.2021 r.
Zamawiający zażądał przedstawienia ostatecznego stanowiska Odwołującego dotyczącego
dalszej współpracy bądź złożenia oświadczenia o odstąpieniu od realizacji umowy. Pismem
z 29.12.2021 r. Odw
ołujący poinformował Zamawiającego, że gotów jest dokończyć
realizację umowy w stabilnych i korzystnych dla Zamawiającego cenach w przypadku
wyrażenia zgody na zmianę wartości umowy nieprzekraczającej 50% jej pierwotnej wartości.
Dla Zamawiającego zostały przedstawione propozycje cenowe. Wykonawca zobowiązał się
również do zachowania ciągłości dostaw do końca lutego 2022 r. na warunkach cenowych
zaproponowanych przez Zamaw
iającego na spotkaniu 21.12.2021 r., tj. zmiana cen o 10%.
Takie rozwiązanie pozwoliłoby na przeprowadzenie nowego postępowania przetargowego
zachowując ciągłość dostaw w niezmiennych cenach do końca lutego 2022 r., bardzo
korzystnych dla Zamawiającego. 5.01.2022 r. na podstawie art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego
Zamawiający wezwał Odwołującego do wykonania umowy do 14.01.2022 r. nie wskazując
przy tym miejsca dostaw wielkogabarytowych ani ilości asortymentu, który należałoby
dostarczyć, aby Odwołujący mógł wykonać swoje zobowiązanie. W § 1 punkt 4 umowy
W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21
Zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji (art. 441 ustawy Prawo
zamówień publicznych), dokonania zakupu mniejszej ilości przedmiotu umowy. Wykonawca
nie może zatem samodzielnie podejmować decyzji o wykonaniu umowy bez
przeprowadzo
nej analizy zapotrzebowania asortymentowego ze strony Zamawiającego.
7.01.2022
r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że istnieje możliwość wykonania
niezrealizowanej części umowy w sposób jednorazowy i gotów jest podpisać stosowny
aneks w sprawie zmian
y postanowień umowy zgodnie z § 7 punkt 3 oraz § 13. Brak
odpowiedzi ze strony Zamawiającego. 19.01.2022 r. Zamawiający wypowiedział umowę oraz
wystawił notę księgową obciążającą w wysokości 60 470,96 zł tytułem nienależytego
wykonania umowy
z terminem płatności 14 dni od wystawienia noty. 2 lutego 2022 r.
Zamawiający został poinformowany o odesłaniu noty obciążeniowej bez akceptacji i
księgowania.
W ocenie Odwołującego sposób, w jaki Zamawiający prowadził negocjacje, wskazuje na to,
że dążył do tego, by to Odwołujący złożył oświadczenie o odstąpieniu od wykonywania
umowy, co pozwoliłoby na obciążenie go karami umownymi na mocy § 4 pkt 3 umowy. Nie
uzyskawszy celu Zamawiający sam wypowiedział umowę naliczając kary umowne, mimo że
to Zamawiający nie dochował warunków umowy, odstąpił od umowy nie biorąc pod uwagę
czynników i warunków, w jakich przyszło realizować umowę. Niewykonanie zobowiązania
zdaniem Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, z czym
Odwołujący się nie zgadza. Spośród szerokiej i elastycznej propozycji współpracy ze strony
Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od umowy wbrew dostarczonym
dowodom i warunkom umowy. Wykonawca zgodnie z § 6 umowy niezwłocznie poinformował
Zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na dalsze wykonywanie
umowy, dostarczył żądane przez Zamawiającego dowody oraz zaproponował wiele
korzystnych dla Szpitala rozwiązań w sprawie dalszej realizacji umowy. Zamawiający nigdy
ni
e zakwestionował przedłożonych mu dowodów. Oświadczył jedynie, że Odwołujący jako
profesjonalista mógł przewidzieć taką sytuację i odpowiednio skalkulować swoją ofertę.
Odwołujący jako wykonawca z 18-letnim doświadczeniem w licznych postępowaniach
o udzie
lenie zamówień publicznych nie widział podstawy zawyżania cen aż o 50% na dzień
składania oferty, tj. 15 marca 2021 r. w sytuacji, gdy § 6 umowy przewiduje zmianę cen
spowodowanych okolicznościami covidowymi w trakcie trwania umowy. Ponadto takie
rozwiązanie byłoby niekorzystne dla Zamawiającego, gdyż już od początku realizacji umowy
musiałby ponosić niepotrzebny koszt takiej kalkulacji.
Dowody potwierdzające uczciwość Odwołującego i rzetelne przygotowanie propozycji
cenowej na etapie negocjacji w świetle dynamicznie rozwijającej się globalnej sytuacji
cenowej na rynku pod koniec roku 2021:
1.
Odwołujący zaproponował ostatecznie zmianę wartości umowy dla dwóch zadań o 46%
do jej pierwotnej wartości. W październiku 2021 r. wnioskował o zmianę cen jednostkowych
jedynie o 15 %, gdyż w tamtym okresie nie było konieczności wnioskowania o zmianę
wartości umowy o 46%. Warunki umowy nie ograniczały Odwołującego do złożenia tylko
jednego wniosku w czasie obowiązywania umowy. Największe podwyżki spowodowane
następstwem okoliczności covidowych, których nie dało się przewidzieć na etapie składania
oferty, miały miejsce pod koniec roku, co zostało udowodnione dokumentami
producentów/dystrybutorów, a kolejne podwyżki zapowiedziane były na styczeń/luty 2022 r.
Gdyby Zamawia
jący wyraził zgodę w październiku na zmianę wartości umowy o 15%,
zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, w toku dalszej współpracy Odwołujący miałby
możliwość złożenia kolejnego wniosku o kolejną zmianę wartości umowy, o ile wzrost
wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczyłby 50% wartości
pierwotnej umowy (§ 6 punkt 4 ppkt 4.3 umowy). Wnioskowanie w październiku 2021 r. o
większą zmianę wartości umowy niż o 15% byłoby nieuczciwą praktyką w stosunku do
Zamawiającego
w
świetle
realiów
rynkowych.
W
trakcie
blisko
3-miesi
ęcznej procedury weryfikacyjnej oraz negocjacyjnej miały miejsce kolejne podwyżki
obejmujące coraz szerszy wachlarz asortymentu. Wskutek długotrwałego braku decyzji
Zamawiającego Odwołujący został zmuszony do wstrzymania dostaw, o czym poinformował
Zamawia
jącego w 25.11.2021 r.
2.
Zmiana wartości umowy w granicy 46% byłaby propozycją bardzo korzystną dla
Zamawiającego. Umowa nr W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21 została podpisana na kwotę 613.721,17
zł z możliwością zmiany wynagrodzenia do 50% wartości pierwotnej umowy. Po zmianie
wartość umowy wyniosłaby 898.189,54 zł. Zamawiający podjął jednak decyzję o zerwaniu
umowy
i przeprowadzeniu nowego postępowania przetargowego, w którym Odwołujący
ponownie wziął udział i ponownie okazał się być najtańszym spośród oferentów:
1.239.
332,87 zł na dwa zadania, kolejny oferent – 1.792 668,24 zł. Obecna wartość
najtańszej oferty w obu zadaniach jest droższa od propozycji Odwołującego wprowadzenia
zmiany wartości do umowy o 341.143,33 zł przy mniej więcej tym samym asortymencie.
W p
ostępowaniu Zamawiający celowo wprowadził do oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
w celu uniemożliwienia Odwołującemu wzięcia udziału w tym postępowaniu. W poprzednich
postępowaniach Zamawiającego takiego zapisu nie było.
W zaistniałej sytuacji aspekt nierozstrzygniętego sporu nie powinien być brany pod uwagę do
czasu jego rozstrzygnięcia. Oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Szereg referencji
wystawionych przez
Zamawiającego z poprzednich lat współpracy potwierdza rzetelność
i profesjonalizm firmy
Odwołującego, wszystkie dostawy były realizowane zgodnie
z warunkami określonymi w umowie. W trakcie wieloletniej współpracy ze Szpitalem
Odwołujący nigdy nie dostał ponaglenia lub upomnienia ani kar za opóźnienie w dostawach,
nie wnioskował też o zmianę cen, nawet przy umowach obowiązujących w okresie
dwuletnim.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że nie podziela stanowiska i zarzutów Odwołującego. Ocena
podmiotowa wykonawcy i weryfikacja co do podlegania wykluczeniu z udziału w
postępowaniu w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje jednoznacznie
na niespełnienie przez Odwołującego przesłanki
wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, która
obowiązuje w prowadzonym postępowaniu. W konsekwencji zaistnienia tej okoliczności
ofertę Odwołującego odrzucono w części dotyczącej zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została złożona przez
w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający zastosował fakultatywną podstawę wykluczenia według treści zgodnej z art.
109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z rozdziału IV pkt 3 oraz
3.2.2
specyfikacji warunków zamówienia, treść ogłoszenia o zamówieniu (sekcja V pkt 2.2)
oraz treści załącznika nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia – wzoru oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu z postepowania. K
ażdy z wykonawców wiedział na etapie
podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu, jakie są warunki tego postępowania i
według jakich zasad i przesłanek będzie weryfikowany. Do upływu terminu składania ofert
żaden wykonawców nie zakwestionował obowiązywania tej przesłanki wykluczenia, a tym
samym obowiązuje ona i stanowi podstawę do weryfikacji podmiotowej wykonawców, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący, składając ofertę, złożył oświadczenie zgodnie z treścią załącznika nr 6 o braku
podstaw do wykluczenia w zakres
ie wszystkich przesłanek obowiązujących w postępowaniu.
W złożonym oświadczeniu Odwołujący w ogóle nie odniósł się do ewentualnej procedury
samooczyszczenia (self-cleaning
) oraz podjęcia działań naprawczych i zapobiegawczych
określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka treść
oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia, zważywszy na wcześniej
nienależycie zrealizowane zamówienie jest, w ocenie Zamawiającego, w sposób oczywisty
niezgodna z zaistniałymi faktami w tym zakresie, a w konsekwencji zachodzi przesłanka do
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę
do wykluczenia stanowiło odstąpienie przez Zamawiającego 19.01.2022 r. od wcześniejszej
umowy nr W.Sz.Z:TZ280-3-1/21 z
15.04.2021 r. z powodu nienależytego wykonania tej
umowy. W konsekwencji
Odwołującemu naliczono kary umowne z tytułu nieterminowej
dostawy, nienależytego wykonania umowy, a także wykonania zastępczego. Okoliczności te
stanowią oczywistą podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyż
wykazywał on znaczące niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, które
doprowadziły do rozwiązania tej umowy oraz zastosowania sankcji w postaci kar umownych.
Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych jest
niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy było zawinione przez wykonawcę. Zamawiający
wykazał natomiast w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty
fakt, że nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że nienależyte wykonanie wcześniejszego zobowiązania miało także
charakter znaczący, gdyż Odwołujący „długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie”,
tj. nie dostarczał od 29.11.2021 r. artykułów w wyniku składanych zamówień cząstkowych
w ramach zawartej 24-
miesięcznej umowy okresowej, oczekując na uzyskanie zgody
Zamawiającego w zakresie wzrostu cen w oczekiwanej wysokości. Niewykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, gdyż odmawiał on
realizacji dostaw na warunkach wynikających z treści oferty tj. po cenach określonych
w złożonej ofercie, stwarzał konieczność realizacji dostaw w ramach wykonania
zastępczego, a tym samym naruszał istotnie zobowiązania wynikające z umowy. Ostatecznie
sytuacja ta zmusiła Zamawiającego do odstąpienia od umowy na ponad rok przed upływem
terminu jej obowiązywania.
Dwuletni okres obowiązywania umowy jest także kwestią, której w kontekście analizy
przesłanek wykluczenia nie można pominąć. Przy składaniu oferty w takim postępowaniu
w
ykonawca powinien w sposób należyty kalkulować koszty realizacji zamówienia na
przestrzeni tego
okresu. Koszty te w całym czasie realizacji umowy mogą ulegać zmianie
zwiększając się lub zmniejszając okresowo. Odwołujący na przestrzeni ostatnich kilku lat
dostarczał Zamawiającemu wyroby papiernicze, a wcześniejsza umowa z 4.04.2018 r.
przewidywała cenę za ryzę papieru białego do drukarek w wysokości 12,55 zł brutto.
Pomimo że w Polsce od marca 2020 r. obowiązuje stan epidemii i były zaburzone ciągłości
dostaw surowców i produktów, Odwołujący w marcu 2021 r. złożył ofertę z ceną za ryzę
papieru białego do drukarek na poziomie 11,32 zł brutto, czyli istotnie obniżył cenę, co mogło
być działaniem przekraczającym granicę opłacalności. W zadaniu nr 2 (artykuły papiernicze
i biurowe) Odwołujący zaproponował ceny na tak niskim poziomie, że konieczne było
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W wy
jaśnieniach Odwołujący oświadczył m.in., że „w kalkulacji oferty zostały ujęte wszystkie
koszty realizacji zamówienia oraz gwarantuje jego rzetelne wykonanie”. Wszystkie powyższe
okoliczności prowadzą do wniosku, że Odwołujący złożył świadomie ofertę z zaniżonymi
cenami w celu uzyskania
korzystnego dla niego rozstrzygnięcia – były to ceny niższe nawet
w stosunku do cen z 2018
r. W ocenie Zamawiającego cena zaoferowana przez
Odwołującego w występujących okolicznościach epidemicznych była na granicy opłacalności
i prawdopodobnie nie obej
mowała kalkulacji ryzyka gospodarczego związanego z długością
obowiązywania umowy i szczególnych warunków, jakie aktualnie panowały na rynku. Brak
właściwej wyceny dostarczanych materiałów, skalkulowanych do dwuletniego okresu umowy
i aktualnej sytuacji go
spodarczej i epidemicznej na świecie jest działaniem lub zaniechaniem,
które obciąża wprost Odwołującego. Inne postrzeganie tych okoliczności prowadzić może do
wykorzystywania obowiązujących przepisów (wydanych w związku z epidemią SARS-CoV-2)
do zachowań niekonkurencyjnych na gruncie zamówień publicznych. Można sobie bowiem
wy
obrazić, że w postępowaniach przetargowych startować będą podmioty zaniżające ceny
w swoich ofertach w celu wyeliminowania z postępowania droższych, rzetelnie
skalkulowanych ofert ko
nkurentów, aby za kilka miesięcy powołując się na przepisy
„covidowe” domagać się podwyższenia wynagrodzenia do poziomów, jakie oferowali
konkurenci lub je przewyższających. Z takim działaniem nie sposób się zgodzić, gdyż
sprzeczne jest ono z podstawowymi zasadami uczciwej konkurencji,
jakie obowiązują na
gruncie prawa zamówień publicznych.
Wniosek
Odwołującego z 18.10.2021 r. w trybie ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
i
nnych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz art. 455 ust. 1 pkt
4
ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący zwiększenia cen jednostkowych i wartości
umowy na dostawę papieru do drukarek oraz artykułów papierniczych i biurowych, po jego
uzupełnieniu i starannym rozważeniu wszystkich innych okoliczności sprawy, nie mógł być
zaakceptowany w zakresie i w wysokości przedstawionej w tym wniosku, a następnie
w kolejnych pismach
Odwołującego, tj. o podwyższenie wynagrodzenia o 15% (według
wniosku z 18.10.2021
r.), a następnie o 35,90% w przypadku zadania nr 2 (pismo
z 17.12.2021 r.). Na spotkaniu 21.12.2022
r. Zamawiający przedstawił Odwołującemu swoje
stanowisko w kwestii przyczyn odmowy wyrażenia zgody na zmianę cen zaproponowaną we
wniosku. Poza okolicznościami wskazanymi w uzasadnieniu z 13.12.2021 r. podkreślono
także, że Odwołujący zaproponował w złożonej ofercie w marcu 2021 r. ceny na wyjątkowo
niskim poziomie, co zmusiło Zamawiającego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 2. Mimo ówczesnych wyjaśnień
i zapewnień o realności tych cen i możliwości właściwego wykonywania zamówienia,
w
ykonawca złożył po 7 miesiącach wniosek o znaczny wzrost cen tych samych artykułów
i wstr
zymał dostawy do czasu pozytywnego rozpatrzenia wniosku, co utrudnia
funkcjonowanie szpitala. Sytuacja ta wzbudziła poważne wątpliwości co do rzetelności
składanych wówczas wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i stanowiła aktualnie – w
ocenie Zamawiającego – próbę istotnej zmiany warunków umowy w zakresie cen. Mając na
uwadze istniejącą sytuację związaną z epidemią COVID-19 i wynikające z tego skutki w
postaci pewnego wzrostu cen na rynku m.in. artykułów papierniczych i biurowych,
Zamawiający, po dokładnym przeanalizowaniu wszystkich okoliczności, zaproponował
akceptację wzrostu cen jednostkowych o 10% w stosunku do cen umownych, co stanowiło
niewątpliwie wyraz zrozumienia istniejącej sytuacji rynkowej, a nade wszystko gotowości
partycypowania
w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia z uwagi na szczególne
okoliczności rynkowe (wzrosty cen artykułów związane z COVID-19 i postępującą inflację).
W ocenie Zamawiającego ewentualnie istniejące pozostałe nieprzewidziane wcześniej
koszty w tym zakresie powi
nien przejąć na siebie wykonawca, który, będąc profesjonalnym
przedsi
ębiorcą, powinien przewidzieć przynajmniej częściowo ryzyko związane ze zmianami
cen na rynku
i uwzględnić to na etapie składania oferty. Zamawiający nie może godzić się na
przejęcie na siebie wszystkich skutków ewentualnego wzrostu cen, gdyż to wykonawca
wyznacz
ył poziom tych cen na etapie składanej oferty i winien teraz ponosić także skutki
decyzji w tym zakresie.
Domaganie się tak znacznych podwyżek (około 35,9% w przypadku
zadania nr 2)
oraz wstrzymanie dostaw kłóci się z celem zamówień publicznych, które winny
być – poza nielicznymi zmianami dopuszczonymi w przepisach prawa – realizowane zgodnie
z treścią wybranej oferty.
Na spotkaniu 21.12.2021
r. przedstawiciele Zamawiającego poinformowali Odwołującego, że
zamówione artykuły, niedostarczane aktualnie przez Odwołującego, z konieczności
zamawiane są u innych dostawców w ramach „wykonania zastępczego” zgodnie z
warunkami umowy, a różnicami w cenach nabycia będzie obciążony Odwołujący.
O
dwołujący zajął stanowisko, że proponowany przez Zamawiającego wzrost cen
jednostkowych o
10% jest zdecydowanie za mały i nie daje możliwości pokrycia różnicy
kosztów między ceną nabycia artykułów u producentów/dystrybutorów, a następnie ich
sprzedaży Zamawiającemu, a tym samym nie umożliwia realizacji zamówienia nawet po
k
osztach prowadzonej działalności, czyli bez żadnego zysku. W stanowisku z 29.12.2021 r.
Odwołujący odmówił realizacji dostaw przy wzroście cen jednostkowych o 10% i uzależnił
dostawę artykułów z zadania nr 2 od cen zaproponowanych 25.11.2021 r. (wzrost cen
poszczególnych artykułów w granicach 20% - 50%) oraz z zadania nr 1 po „cenie z dnia
zakupu pokrywającej całkowity koszt dostawy”, czyli w istocie według ceny ruchomej
zależnej od nieznanej Zamawiającemu czynników. Odmowne stanowisko Odwołującego w
kwestii możliwego wzrostu cen o 10% zmusiło Zamawiającego do wyznaczenia
Odwołującemu terminu do 14.01.2022 r. do należytego wykonywania umowy z zagrożeniem,
iż w razie bezskutecznego upływu tego terminu Zamawiający będzie uprawniony do
odstąpienia od umowy i żądania naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Wobec
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu do należytego wykonywania umowy i
ciągłego braku realizacji Zamawiający 19.01.2022 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy i
nałożył na Odwołującego kary umowne z tytułu nieterminowej dostawy,
nienależytego wykonania umowy oraz z tytułu, wykonania zastępczego.
W sytuacji tej
nie mamy do czynienia z okolicznością, o której mowa w art. 109 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. możliwością odstąpienia od wykluczenia wykonawcy, gdy
byłoby ono w oczywisty sposób nieproporcjonalne. W tym przypadku nie mamy do czynienia
z naruszeniem zobowiązania w sposób incydentalny, nieistotny, mało znaczący,
niepowtarzający się. Dochodziło tu bowiem do „długotrwałego” nienależytego wykonywania
umowy (wstrzymanie dostaw w okresie 29.11.2021 r.
– 19.01.2022 r.), co doprowadziło do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, wykonania zastępczego oraz zastosowania sankcji
w postaci kar umownych.
W ocenie Zamawiającego zaistniały więc wszystkie okoliczności warunkujące wykluczeniem
Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
nauce prawa wskazuje się, że ta podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy jest zawinione przez wykonawcę, ale zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może
mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania. Według
ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest niewłaściwe zachowanie poddające w
poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (motyw 101 preambuły dyrektywy
klasycznej).
Odwołujący nienależycie wykonał/ długotrwale nienależycie wykonywał
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nienależycie wykonane/ długotrwale nienależycie wykonywane zobowiązanie doprowadziło
do odstąpienia od umowy i wykonania zastępczego. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do
ewentualnej procedury samooczyszczenia (self-cleaning
) oraz podjęcia działań naprawczych
i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej prz
ysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny niniejszego postępowania oraz okoliczności związane
realiz
acją i rozwiązaniem umowy z 15 kwietnia 2021 r. nr W.Sz.Z:TZ-280-3-I/21 nie są
sporne
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism Stron i stanowisk przedstawionych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezzasadne przyjęcie, iż zaistniała przesłanka tam
określona, co skutkowało wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 110 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy w stosunku do Odwołującego brak było
podstaw do jego wykluczenia.
Art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 110 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, z ustalonego stanu
faktycznego wynika, że Odwołujący w znacznym
stopniu/
zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Zamawiającym (umowy nr W.Sz.Z:TZ-280-3-
I/21 z 15 kwietnia 2021 r.), co doprowad
ziło do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
oraz
wykonania zastępczego, które to okoliczności nie były sporne między Stronami.
Izba nie odnosi się tu do kwestii, na ile proponowane przez Odwołującego zmiany umowy
z 15 kwietnia 2021 r. były zgodne z postanowieniami § 6 tej umowy, jak też, czy i na ile
Zamawiający powinien był zgodzić się na proponowane zmiany umowy, ponieważ nie ta
kwestia stanowi przedmiot sporu w niniejszej sprawie. Podobnie Izba nie rozważa, czy
proponowane przez Odwołującego ceny już w chwili składania ofert były zbyt niskie w
stosunku do realnych kosztów wykonania zamówienia, gdyż Zamawiający, pomimo
przeprowadzonych wyjaśnień w tym kierunku, finalnie nie odrzucił oferty Odwołującego z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, zatem ocenił, że cena ta nie jest rażąco niska.
Izba uznała tu także za przekonujące wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy,
że składając ofertę w kwietniu 2021 r. odnosił się do cen produktów aktualnie (w tamtym
czasie) proponowanych przez produce
ntów i dystrybutorów oraz ujął w cenie ryzyko wzrostu
tych cen do 15%.
Jedyną więc przesłanką, którą należy rozważyć, jest, czy powyższe rozwiązanie umowy
nastąpiło „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Przesłanka ta rzeczywiście nie jest
równoznaczna przesłance winy wykonawcy, bowiem obejmuje nie tylko zawinienie
wykonawcy, ale także inne, niezawinione, okoliczności występujące po jego stronie, więc od
niej szerszą. Nadal jednak muszą one odnosić się do wykonawcy.
W niniejszym stanie faktycznym, zda
niem Izby, przyczyn niewykonania umowy nie można
określić jako „leżących po stronie wykonawcy” (Odwołującego), lecz jako przyczyny
mieszane
, związane nie tyle z samym wykonawcą (Odwołującym), ale głównie z warunkami
zewnętrznymi i od niego niezależnymi, tj. wysokim i nieprzewidzianym wzrostem cen
dostarczanych artykułów ponad poziom, który przewiduje się w normalnych stosunkach
gospodarczych i który nie był zakładany na początku i przez większość roku 2021. Odbiegał
te
ż znacząco od sytuacji gospodarczej w Polsce, Europie i na świecie w ciągu ostatnich kilku
czy kilkunastu lat. Dlatego, w ocenie Izby, zaistni
ałych okoliczności dotyczących bardzo
dużego wzrostu cen na rynku, które spowodowały niemożność podźwignięcia przez
Odwołującego skutków ekonomicznych pokrycia różnicy pomiędzy cenami umownymi
a realnymi cenami zakupu przez niego produktów, które miały być dostarczone
Zamawiającemu, czyli prowadzenia działalności ze stratą, nie można uznać za wchodzące
w zakres „przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy”. Izba wzięła też pod uwagę
zachowanie Odwołującego zmierzające do realizacji umowy, nawet jeśli na zmienionych
warunkach oraz długotrwałe próby negocjacji z Zamawiającym – nawet jeśli propozycje te
nie zostały przyjęte przez Zamawiającego, jak też Strony nie doszły do porozumienia co do
zmiany umowy lub alternatywnych sposobów jej realizacji.
Tym samym,
w ocenie Izby, nie zostały w pełni ziszczone przesłanki opisane w przepisie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym nie zachodzi podstawa
do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestni
k postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Odwołujący nie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
o których mowa w § 5 rozporządzenia, Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości
7.500 złotych
.
Przewodniczący: ……………………..…
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. L.
Rydygiera w Toruniu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy S. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N.,
2. kosztami post
ępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera
w Toruniu i:
2.1. zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu na rzecz S. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PHU UNITED S. N.
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 473/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. L. Rydygiera w Toruniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę papieru do drukarek oraz
artykułów papierniczych i biurowych” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 00035754.
Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa
w art. 3 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – S. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU UNITED S. N.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezzasadne przyjęcie, iż w stosunku do Odwołującego
zaistniała
przesłanka
tam
określona,
co
skutkowało
wykluczeniem
go
z postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas
gdy w stosunku do
Odwołującego brak było podstaw do jego wykluczenia.
Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania, a
jego oferta odrzucona w zakresie zadania nr 1 i 2
w związku z rzekomym zaistnieniem
przesłanki określonej w art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący w swoim oświadczeniu
nie odniósł się do procedury samooczyszczenia oraz nie podjął działań naprawczych w
ramach wcześniejszej umowy z Zamawiającym.
Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem. Istotnie, 19 stycznia 2022 r. Zamawiający
wypowiedział umowę nr W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21 z 15 kwietnia 2021 r. i obciążył
Odwołującego notą księgową obciążeniową na kwotę 60.470,96 zł tytułem nienależytego
wykonania umowy.
Odwołujący odesłał notę bez akceptacji w celu dochodzenia świadczeń
na drogę sądową, gdyż nie zgadza się z niweczącym umowę oświadczeniem
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego rozwiązanie umowy nastąpiło nie z jego winy, a z
powodu niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę wartości umowy zgodnie z jej
postanowieniami (
§ 6 punkt 4 ppkt 4.3). Zgoda Zamawiającego na proponowaną modyfikację
wartości umowy pozwoliłaby uniknąć nowego postępowania przetargowego, które pod
względem ekonomicznym postawiło Zamawiającego w bardzo niekorzystnym położeniu, o
czym świadczy m.in. finalne unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem ofert
przewyższających znacznie kwoty, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z kolei umowa nr W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21 z 2021 r. zezwalała na
zmianę wynagrodzenia do 50% wartości pierwotnej umowy w przypadku zaistnienia
nieprzewidzianych okoliczności covidowych.
W październiku 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę
wartości umowy zgodnie z § 6 tej umowy. Negocjacje z Zamawiającym przebiegały w
sposób następujący: Od 18.10.2021 r. do 13.12.2021 r. Zamawiający rozpatrywał wniosek
Odwołującego o zmianę wartości umowy wraz ze złożonymi dowodami potwierdzającymi
konieczność wprowadzenia zmiany wartości pierwotnej umowy z powodów okoliczności
covidowych. Zamawiający wskazywał w pismach, jakie dowody mają być dostarczane, co też
Odwołujący wykonywał z należytą starannością. 13.12.2021 r. Zamawiający nie wyraził
zgody na wzrost cen, ale nie zakw
estionował dostarczonych dowodów. Poinformował, że
oczekuje od
Odwołującego deklaracji co do dalszej realizacji umowy z 15.04.2021 r. na
warunkach
w niej określonych. W trakcie negocjacji Zamawiający przesyłał zamówienia żądając ich
realizacji na warunkac
h określonych w umowie, nie zważając na istniejącą sytuację. Pismem
z 17.12.2021 r. Od
wołujący zawnioskował o rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym
bez obciążania wykonawcy karami umownymi na mocy art.15r
1
ustawy z dnia 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-19, g
dyż zaistniała sytuacja, tj. niemożność realizacji umowy na
warunkach określonych 15.04.2021 r. z okresem obowiązywania do 15.04.2023 r. nie
wynikła z winy wykonawcy. Dla sprawnego funkcjonowania Szpitala Odwołujący zaoferował
gwarancję ciągłości dostaw artykułów biurowych i papierniczych w cenach obowiązujących w
danym okresie, tj. po drastycznych podwyżkach, jakie miały miejsce pod koniec listopada i
na początku grudnia. 20 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał telefonicznie Odwołującego na
dalsze negocjacje
, które miały się odbyć 21.12.2021 r. Na spotkaniu nie uzyskano
porozumienia, ponieważ kierownictwo Szpitala podjęło decyzję o zmianie cen jedynie o 10%,
co nie pozwoliłoby Odwołującemu na należytą realizację umowy, nie uzasadniając swojej
decyzji, nie wsk
azując terminu obowiązywania nowych cen. Pismem z 28.12.2021 r.
Zamawiający zażądał przedstawienia ostatecznego stanowiska Odwołującego dotyczącego
dalszej współpracy bądź złożenia oświadczenia o odstąpieniu od realizacji umowy. Pismem
z 29.12.2021 r. Odw
ołujący poinformował Zamawiającego, że gotów jest dokończyć
realizację umowy w stabilnych i korzystnych dla Zamawiającego cenach w przypadku
wyrażenia zgody na zmianę wartości umowy nieprzekraczającej 50% jej pierwotnej wartości.
Dla Zamawiającego zostały przedstawione propozycje cenowe. Wykonawca zobowiązał się
również do zachowania ciągłości dostaw do końca lutego 2022 r. na warunkach cenowych
zaproponowanych przez Zamaw
iającego na spotkaniu 21.12.2021 r., tj. zmiana cen o 10%.
Takie rozwiązanie pozwoliłoby na przeprowadzenie nowego postępowania przetargowego
zachowując ciągłość dostaw w niezmiennych cenach do końca lutego 2022 r., bardzo
korzystnych dla Zamawiającego. 5.01.2022 r. na podstawie art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego
Zamawiający wezwał Odwołującego do wykonania umowy do 14.01.2022 r. nie wskazując
przy tym miejsca dostaw wielkogabarytowych ani ilości asortymentu, który należałoby
dostarczyć, aby Odwołujący mógł wykonać swoje zobowiązanie. W § 1 punkt 4 umowy
W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21
Zamawiający zastrzegł sobie prawo opcji (art. 441 ustawy Prawo
zamówień publicznych), dokonania zakupu mniejszej ilości przedmiotu umowy. Wykonawca
nie może zatem samodzielnie podejmować decyzji o wykonaniu umowy bez
przeprowadzo
nej analizy zapotrzebowania asortymentowego ze strony Zamawiającego.
7.01.2022
r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że istnieje możliwość wykonania
niezrealizowanej części umowy w sposób jednorazowy i gotów jest podpisać stosowny
aneks w sprawie zmian
y postanowień umowy zgodnie z § 7 punkt 3 oraz § 13. Brak
odpowiedzi ze strony Zamawiającego. 19.01.2022 r. Zamawiający wypowiedział umowę oraz
wystawił notę księgową obciążającą w wysokości 60 470,96 zł tytułem nienależytego
wykonania umowy
z terminem płatności 14 dni od wystawienia noty. 2 lutego 2022 r.
Zamawiający został poinformowany o odesłaniu noty obciążeniowej bez akceptacji i
księgowania.
W ocenie Odwołującego sposób, w jaki Zamawiający prowadził negocjacje, wskazuje na to,
że dążył do tego, by to Odwołujący złożył oświadczenie o odstąpieniu od wykonywania
umowy, co pozwoliłoby na obciążenie go karami umownymi na mocy § 4 pkt 3 umowy. Nie
uzyskawszy celu Zamawiający sam wypowiedział umowę naliczając kary umowne, mimo że
to Zamawiający nie dochował warunków umowy, odstąpił od umowy nie biorąc pod uwagę
czynników i warunków, w jakich przyszło realizować umowę. Niewykonanie zobowiązania
zdaniem Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, z czym
Odwołujący się nie zgadza. Spośród szerokiej i elastycznej propozycji współpracy ze strony
Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od umowy wbrew dostarczonym
dowodom i warunkom umowy. Wykonawca zgodnie z § 6 umowy niezwłocznie poinformował
Zamawiającego o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na dalsze wykonywanie
umowy, dostarczył żądane przez Zamawiającego dowody oraz zaproponował wiele
korzystnych dla Szpitala rozwiązań w sprawie dalszej realizacji umowy. Zamawiający nigdy
ni
e zakwestionował przedłożonych mu dowodów. Oświadczył jedynie, że Odwołujący jako
profesjonalista mógł przewidzieć taką sytuację i odpowiednio skalkulować swoją ofertę.
Odwołujący jako wykonawca z 18-letnim doświadczeniem w licznych postępowaniach
o udzie
lenie zamówień publicznych nie widział podstawy zawyżania cen aż o 50% na dzień
składania oferty, tj. 15 marca 2021 r. w sytuacji, gdy § 6 umowy przewiduje zmianę cen
spowodowanych okolicznościami covidowymi w trakcie trwania umowy. Ponadto takie
rozwiązanie byłoby niekorzystne dla Zamawiającego, gdyż już od początku realizacji umowy
musiałby ponosić niepotrzebny koszt takiej kalkulacji.
Dowody potwierdzające uczciwość Odwołującego i rzetelne przygotowanie propozycji
cenowej na etapie negocjacji w świetle dynamicznie rozwijającej się globalnej sytuacji
cenowej na rynku pod koniec roku 2021:
1.
Odwołujący zaproponował ostatecznie zmianę wartości umowy dla dwóch zadań o 46%
do jej pierwotnej wartości. W październiku 2021 r. wnioskował o zmianę cen jednostkowych
jedynie o 15 %, gdyż w tamtym okresie nie było konieczności wnioskowania o zmianę
wartości umowy o 46%. Warunki umowy nie ograniczały Odwołującego do złożenia tylko
jednego wniosku w czasie obowiązywania umowy. Największe podwyżki spowodowane
następstwem okoliczności covidowych, których nie dało się przewidzieć na etapie składania
oferty, miały miejsce pod koniec roku, co zostało udowodnione dokumentami
producentów/dystrybutorów, a kolejne podwyżki zapowiedziane były na styczeń/luty 2022 r.
Gdyby Zamawia
jący wyraził zgodę w październiku na zmianę wartości umowy o 15%,
zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, w toku dalszej współpracy Odwołujący miałby
możliwość złożenia kolejnego wniosku o kolejną zmianę wartości umowy, o ile wzrost
wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczyłby 50% wartości
pierwotnej umowy (§ 6 punkt 4 ppkt 4.3 umowy). Wnioskowanie w październiku 2021 r. o
większą zmianę wartości umowy niż o 15% byłoby nieuczciwą praktyką w stosunku do
Zamawiającego
w
świetle
realiów
rynkowych.
W
trakcie
blisko
3-miesi
ęcznej procedury weryfikacyjnej oraz negocjacyjnej miały miejsce kolejne podwyżki
obejmujące coraz szerszy wachlarz asortymentu. Wskutek długotrwałego braku decyzji
Zamawiającego Odwołujący został zmuszony do wstrzymania dostaw, o czym poinformował
Zamawia
jącego w 25.11.2021 r.
2.
Zmiana wartości umowy w granicy 46% byłaby propozycją bardzo korzystną dla
Zamawiającego. Umowa nr W.Sz.Z.:TZ-280-3-1/21 została podpisana na kwotę 613.721,17
zł z możliwością zmiany wynagrodzenia do 50% wartości pierwotnej umowy. Po zmianie
wartość umowy wyniosłaby 898.189,54 zł. Zamawiający podjął jednak decyzję o zerwaniu
umowy
i przeprowadzeniu nowego postępowania przetargowego, w którym Odwołujący
ponownie wziął udział i ponownie okazał się być najtańszym spośród oferentów:
1.239.
332,87 zł na dwa zadania, kolejny oferent – 1.792 668,24 zł. Obecna wartość
najtańszej oferty w obu zadaniach jest droższa od propozycji Odwołującego wprowadzenia
zmiany wartości do umowy o 341.143,33 zł przy mniej więcej tym samym asortymencie.
W p
ostępowaniu Zamawiający celowo wprowadził do oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
w celu uniemożliwienia Odwołującemu wzięcia udziału w tym postępowaniu. W poprzednich
postępowaniach Zamawiającego takiego zapisu nie było.
W zaistniałej sytuacji aspekt nierozstrzygniętego sporu nie powinien być brany pod uwagę do
czasu jego rozstrzygnięcia. Oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. Szereg referencji
wystawionych przez
Zamawiającego z poprzednich lat współpracy potwierdza rzetelność
i profesjonalizm firmy
Odwołującego, wszystkie dostawy były realizowane zgodnie
z warunkami określonymi w umowie. W trakcie wieloletniej współpracy ze Szpitalem
Odwołujący nigdy nie dostał ponaglenia lub upomnienia ani kar za opóźnienie w dostawach,
nie wnioskował też o zmianę cen, nawet przy umowach obowiązujących w okresie
dwuletnim.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający wskazał, że nie podziela stanowiska i zarzutów Odwołującego. Ocena
podmiotowa wykonawcy i weryfikacja co do podlegania wykluczeniu z udziału w
postępowaniu w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje jednoznacznie
na niespełnienie przez Odwołującego przesłanki
wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, która
obowiązuje w prowadzonym postępowaniu. W konsekwencji zaistnienia tej okoliczności
ofertę Odwołującego odrzucono w części dotyczącej zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została złożona przez
w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający zastosował fakultatywną podstawę wykluczenia według treści zgodnej z art.
109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z rozdziału IV pkt 3 oraz
3.2.2
specyfikacji warunków zamówienia, treść ogłoszenia o zamówieniu (sekcja V pkt 2.2)
oraz treści załącznika nr 6 do specyfikacji warunków zamówienia – wzoru oświadczenia
o niepodleganiu wykluczeniu z postepowania. K
ażdy z wykonawców wiedział na etapie
podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu, jakie są warunki tego postępowania i
według jakich zasad i przesłanek będzie weryfikowany. Do upływu terminu składania ofert
żaden wykonawców nie zakwestionował obowiązywania tej przesłanki wykluczenia, a tym
samym obowiązuje ona i stanowi podstawę do weryfikacji podmiotowej wykonawców, którzy
złożyli oferty.
Odwołujący, składając ofertę, złożył oświadczenie zgodnie z treścią załącznika nr 6 o braku
podstaw do wykluczenia w zakres
ie wszystkich przesłanek obowiązujących w postępowaniu.
W złożonym oświadczeniu Odwołujący w ogóle nie odniósł się do ewentualnej procedury
samooczyszczenia (self-cleaning
) oraz podjęcia działań naprawczych i zapobiegawczych
określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka treść
oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia, zważywszy na wcześniej
nienależycie zrealizowane zamówienie jest, w ocenie Zamawiającego, w sposób oczywisty
niezgodna z zaistniałymi faktami w tym zakresie, a w konsekwencji zachodzi przesłanka do
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę
do wykluczenia stanowiło odstąpienie przez Zamawiającego 19.01.2022 r. od wcześniejszej
umowy nr W.Sz.Z:TZ280-3-1/21 z
15.04.2021 r. z powodu nienależytego wykonania tej
umowy. W konsekwencji
Odwołującemu naliczono kary umowne z tytułu nieterminowej
dostawy, nienależytego wykonania umowy, a także wykonania zastępczego. Okoliczności te
stanowią oczywistą podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyż
wykazywał on znaczące niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, które
doprowadziły do rozwiązania tej umowy oraz zastosowania sankcji w postaci kar umownych.
Podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych jest
niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy było zawinione przez wykonawcę. Zamawiający
wykazał natomiast w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty
fakt, że nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że nienależyte wykonanie wcześniejszego zobowiązania miało także
charakter znaczący, gdyż Odwołujący „długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie”,
tj. nie dostarczał od 29.11.2021 r. artykułów w wyniku składanych zamówień cząstkowych
w ramach zawartej 24-
miesięcznej umowy okresowej, oczekując na uzyskanie zgody
Zamawiającego w zakresie wzrostu cen w oczekiwanej wysokości. Niewykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, gdyż odmawiał on
realizacji dostaw na warunkach wynikających z treści oferty tj. po cenach określonych
w złożonej ofercie, stwarzał konieczność realizacji dostaw w ramach wykonania
zastępczego, a tym samym naruszał istotnie zobowiązania wynikające z umowy. Ostatecznie
sytuacja ta zmusiła Zamawiającego do odstąpienia od umowy na ponad rok przed upływem
terminu jej obowiązywania.
Dwuletni okres obowiązywania umowy jest także kwestią, której w kontekście analizy
przesłanek wykluczenia nie można pominąć. Przy składaniu oferty w takim postępowaniu
w
ykonawca powinien w sposób należyty kalkulować koszty realizacji zamówienia na
przestrzeni tego
okresu. Koszty te w całym czasie realizacji umowy mogą ulegać zmianie
zwiększając się lub zmniejszając okresowo. Odwołujący na przestrzeni ostatnich kilku lat
dostarczał Zamawiającemu wyroby papiernicze, a wcześniejsza umowa z 4.04.2018 r.
przewidywała cenę za ryzę papieru białego do drukarek w wysokości 12,55 zł brutto.
Pomimo że w Polsce od marca 2020 r. obowiązuje stan epidemii i były zaburzone ciągłości
dostaw surowców i produktów, Odwołujący w marcu 2021 r. złożył ofertę z ceną za ryzę
papieru białego do drukarek na poziomie 11,32 zł brutto, czyli istotnie obniżył cenę, co mogło
być działaniem przekraczającym granicę opłacalności. W zadaniu nr 2 (artykuły papiernicze
i biurowe) Odwołujący zaproponował ceny na tak niskim poziomie, że konieczne było
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W wy
jaśnieniach Odwołujący oświadczył m.in., że „w kalkulacji oferty zostały ujęte wszystkie
koszty realizacji zamówienia oraz gwarantuje jego rzetelne wykonanie”. Wszystkie powyższe
okoliczności prowadzą do wniosku, że Odwołujący złożył świadomie ofertę z zaniżonymi
cenami w celu uzyskania
korzystnego dla niego rozstrzygnięcia – były to ceny niższe nawet
w stosunku do cen z 2018
r. W ocenie Zamawiającego cena zaoferowana przez
Odwołującego w występujących okolicznościach epidemicznych była na granicy opłacalności
i prawdopodobnie nie obej
mowała kalkulacji ryzyka gospodarczego związanego z długością
obowiązywania umowy i szczególnych warunków, jakie aktualnie panowały na rynku. Brak
właściwej wyceny dostarczanych materiałów, skalkulowanych do dwuletniego okresu umowy
i aktualnej sytuacji go
spodarczej i epidemicznej na świecie jest działaniem lub zaniechaniem,
które obciąża wprost Odwołującego. Inne postrzeganie tych okoliczności prowadzić może do
wykorzystywania obowiązujących przepisów (wydanych w związku z epidemią SARS-CoV-2)
do zachowań niekonkurencyjnych na gruncie zamówień publicznych. Można sobie bowiem
wy
obrazić, że w postępowaniach przetargowych startować będą podmioty zaniżające ceny
w swoich ofertach w celu wyeliminowania z postępowania droższych, rzetelnie
skalkulowanych ofert ko
nkurentów, aby za kilka miesięcy powołując się na przepisy
„covidowe” domagać się podwyższenia wynagrodzenia do poziomów, jakie oferowali
konkurenci lub je przewyższających. Z takim działaniem nie sposób się zgodzić, gdyż
sprzeczne jest ono z podstawowymi zasadami uczciwej konkurencji,
jakie obowiązują na
gruncie prawa zamówień publicznych.
Wniosek
Odwołującego z 18.10.2021 r. w trybie ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych
rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19,
i
nnych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz art. 455 ust. 1 pkt
4
ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący zwiększenia cen jednostkowych i wartości
umowy na dostawę papieru do drukarek oraz artykułów papierniczych i biurowych, po jego
uzupełnieniu i starannym rozważeniu wszystkich innych okoliczności sprawy, nie mógł być
zaakceptowany w zakresie i w wysokości przedstawionej w tym wniosku, a następnie
w kolejnych pismach
Odwołującego, tj. o podwyższenie wynagrodzenia o 15% (według
wniosku z 18.10.2021
r.), a następnie o 35,90% w przypadku zadania nr 2 (pismo
z 17.12.2021 r.). Na spotkaniu 21.12.2022
r. Zamawiający przedstawił Odwołującemu swoje
stanowisko w kwestii przyczyn odmowy wyrażenia zgody na zmianę cen zaproponowaną we
wniosku. Poza okolicznościami wskazanymi w uzasadnieniu z 13.12.2021 r. podkreślono
także, że Odwołujący zaproponował w złożonej ofercie w marcu 2021 r. ceny na wyjątkowo
niskim poziomie, co zmusiło Zamawiającego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego
w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 2. Mimo ówczesnych wyjaśnień
i zapewnień o realności tych cen i możliwości właściwego wykonywania zamówienia,
w
ykonawca złożył po 7 miesiącach wniosek o znaczny wzrost cen tych samych artykułów
i wstr
zymał dostawy do czasu pozytywnego rozpatrzenia wniosku, co utrudnia
funkcjonowanie szpitala. Sytuacja ta wzbudziła poważne wątpliwości co do rzetelności
składanych wówczas wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i stanowiła aktualnie – w
ocenie Zamawiającego – próbę istotnej zmiany warunków umowy w zakresie cen. Mając na
uwadze istniejącą sytuację związaną z epidemią COVID-19 i wynikające z tego skutki w
postaci pewnego wzrostu cen na rynku m.in. artykułów papierniczych i biurowych,
Zamawiający, po dokładnym przeanalizowaniu wszystkich okoliczności, zaproponował
akceptację wzrostu cen jednostkowych o 10% w stosunku do cen umownych, co stanowiło
niewątpliwie wyraz zrozumienia istniejącej sytuacji rynkowej, a nade wszystko gotowości
partycypowania
w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia z uwagi na szczególne
okoliczności rynkowe (wzrosty cen artykułów związane z COVID-19 i postępującą inflację).
W ocenie Zamawiającego ewentualnie istniejące pozostałe nieprzewidziane wcześniej
koszty w tym zakresie powi
nien przejąć na siebie wykonawca, który, będąc profesjonalnym
przedsi
ębiorcą, powinien przewidzieć przynajmniej częściowo ryzyko związane ze zmianami
cen na rynku
i uwzględnić to na etapie składania oferty. Zamawiający nie może godzić się na
przejęcie na siebie wszystkich skutków ewentualnego wzrostu cen, gdyż to wykonawca
wyznacz
ył poziom tych cen na etapie składanej oferty i winien teraz ponosić także skutki
decyzji w tym zakresie.
Domaganie się tak znacznych podwyżek (około 35,9% w przypadku
zadania nr 2)
oraz wstrzymanie dostaw kłóci się z celem zamówień publicznych, które winny
być – poza nielicznymi zmianami dopuszczonymi w przepisach prawa – realizowane zgodnie
z treścią wybranej oferty.
Na spotkaniu 21.12.2021
r. przedstawiciele Zamawiającego poinformowali Odwołującego, że
zamówione artykuły, niedostarczane aktualnie przez Odwołującego, z konieczności
zamawiane są u innych dostawców w ramach „wykonania zastępczego” zgodnie z
warunkami umowy, a różnicami w cenach nabycia będzie obciążony Odwołujący.
O
dwołujący zajął stanowisko, że proponowany przez Zamawiającego wzrost cen
jednostkowych o
10% jest zdecydowanie za mały i nie daje możliwości pokrycia różnicy
kosztów między ceną nabycia artykułów u producentów/dystrybutorów, a następnie ich
sprzedaży Zamawiającemu, a tym samym nie umożliwia realizacji zamówienia nawet po
k
osztach prowadzonej działalności, czyli bez żadnego zysku. W stanowisku z 29.12.2021 r.
Odwołujący odmówił realizacji dostaw przy wzroście cen jednostkowych o 10% i uzależnił
dostawę artykułów z zadania nr 2 od cen zaproponowanych 25.11.2021 r. (wzrost cen
poszczególnych artykułów w granicach 20% - 50%) oraz z zadania nr 1 po „cenie z dnia
zakupu pokrywającej całkowity koszt dostawy”, czyli w istocie według ceny ruchomej
zależnej od nieznanej Zamawiającemu czynników. Odmowne stanowisko Odwołującego w
kwestii możliwego wzrostu cen o 10% zmusiło Zamawiającego do wyznaczenia
Odwołującemu terminu do 14.01.2022 r. do należytego wykonywania umowy z zagrożeniem,
iż w razie bezskutecznego upływu tego terminu Zamawiający będzie uprawniony do
odstąpienia od umowy i żądania naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Wobec
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu do należytego wykonywania umowy i
ciągłego braku realizacji Zamawiający 19.01.2022 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od
umowy i
nałożył na Odwołującego kary umowne z tytułu nieterminowej dostawy,
nienależytego wykonania umowy oraz z tytułu, wykonania zastępczego.
W sytuacji tej
nie mamy do czynienia z okolicznością, o której mowa w art. 109 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. możliwością odstąpienia od wykluczenia wykonawcy, gdy
byłoby ono w oczywisty sposób nieproporcjonalne. W tym przypadku nie mamy do czynienia
z naruszeniem zobowiązania w sposób incydentalny, nieistotny, mało znaczący,
niepowtarzający się. Dochodziło tu bowiem do „długotrwałego” nienależytego wykonywania
umowy (wstrzymanie dostaw w okresie 29.11.2021 r.
– 19.01.2022 r.), co doprowadziło do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, wykonania zastępczego oraz zastosowania sankcji
w postaci kar umownych.
W ocenie Zamawiającego zaistniały więc wszystkie okoliczności warunkujące wykluczeniem
Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
nauce prawa wskazuje się, że ta podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej
umowy jest zawinione przez wykonawcę, ale zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może
mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania. Według
ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych
wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest niewłaściwe zachowanie poddające w
poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (motyw 101 preambuły dyrektywy
klasycznej).
Odwołujący nienależycie wykonał/ długotrwale nienależycie wykonywał
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
nienależycie wykonane/ długotrwale nienależycie wykonywane zobowiązanie doprowadziło
do odstąpienia od umowy i wykonania zastępczego. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do
ewentualnej procedury samooczyszczenia (self-cleaning
) oraz podjęcia działań naprawczych
i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej prz
ysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła również, iż stan faktyczny niniejszego postępowania oraz okoliczności związane
realiz
acją i rozwiązaniem umowy z 15 kwietnia 2021 r. nr W.Sz.Z:TZ-280-3-I/21 nie są
sporne
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism Stron i stanowisk przedstawionych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez bezzasadne przyjęcie, iż zaistniała przesłanka tam
określona, co skutkowało wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 110 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy w stosunku do Odwołującego brak było
podstaw do jego wykluczenia.
Art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 110 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, z ustalonego stanu
faktycznego wynika, że Odwołujący w znacznym
stopniu/
zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Zamawiającym (umowy nr W.Sz.Z:TZ-280-3-
I/21 z 15 kwietnia 2021 r.), co doprowad
ziło do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego
oraz
wykonania zastępczego, które to okoliczności nie były sporne między Stronami.
Izba nie odnosi się tu do kwestii, na ile proponowane przez Odwołującego zmiany umowy
z 15 kwietnia 2021 r. były zgodne z postanowieniami § 6 tej umowy, jak też, czy i na ile
Zamawiający powinien był zgodzić się na proponowane zmiany umowy, ponieważ nie ta
kwestia stanowi przedmiot sporu w niniejszej sprawie. Podobnie Izba nie rozważa, czy
proponowane przez Odwołującego ceny już w chwili składania ofert były zbyt niskie w
stosunku do realnych kosztów wykonania zamówienia, gdyż Zamawiający, pomimo
przeprowadzonych wyjaśnień w tym kierunku, finalnie nie odrzucił oferty Odwołującego z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, zatem ocenił, że cena ta nie jest rażąco niska.
Izba uznała tu także za przekonujące wyjaśnienia Odwołującego złożone podczas rozprawy,
że składając ofertę w kwietniu 2021 r. odnosił się do cen produktów aktualnie (w tamtym
czasie) proponowanych przez produce
ntów i dystrybutorów oraz ujął w cenie ryzyko wzrostu
tych cen do 15%.
Jedyną więc przesłanką, którą należy rozważyć, jest, czy powyższe rozwiązanie umowy
nastąpiło „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Przesłanka ta rzeczywiście nie jest
równoznaczna przesłance winy wykonawcy, bowiem obejmuje nie tylko zawinienie
wykonawcy, ale także inne, niezawinione, okoliczności występujące po jego stronie, więc od
niej szerszą. Nadal jednak muszą one odnosić się do wykonawcy.
W niniejszym stanie faktycznym, zda
niem Izby, przyczyn niewykonania umowy nie można
określić jako „leżących po stronie wykonawcy” (Odwołującego), lecz jako przyczyny
mieszane
, związane nie tyle z samym wykonawcą (Odwołującym), ale głównie z warunkami
zewnętrznymi i od niego niezależnymi, tj. wysokim i nieprzewidzianym wzrostem cen
dostarczanych artykułów ponad poziom, który przewiduje się w normalnych stosunkach
gospodarczych i który nie był zakładany na początku i przez większość roku 2021. Odbiegał
te
ż znacząco od sytuacji gospodarczej w Polsce, Europie i na świecie w ciągu ostatnich kilku
czy kilkunastu lat. Dlatego, w ocenie Izby, zaistni
ałych okoliczności dotyczących bardzo
dużego wzrostu cen na rynku, które spowodowały niemożność podźwignięcia przez
Odwołującego skutków ekonomicznych pokrycia różnicy pomiędzy cenami umownymi
a realnymi cenami zakupu przez niego produktów, które miały być dostarczone
Zamawiającemu, czyli prowadzenia działalności ze stratą, nie można uznać za wchodzące
w zakres „przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy”. Izba wzięła też pod uwagę
zachowanie Odwołującego zmierzające do realizacji umowy, nawet jeśli na zmienionych
warunkach oraz długotrwałe próby negocjacji z Zamawiającym – nawet jeśli propozycje te
nie zostały przyjęte przez Zamawiającego, jak też Strony nie doszły do porozumienia co do
zmiany umowy lub alternatywnych sposobów jej realizacji.
Tym samym,
w ocenie Izby, nie zostały w pełni ziszczone przesłanki opisane w przepisie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym nie zachodzi podstawa
do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 7 ust.
1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestni
k postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500
złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Odwołujący nie wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
o których mowa w § 5 rozporządzenia, Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości
7.500 złotych
.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
