rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 442/22
KIO 442/22
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 4 marca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 lutego 2022 r. przez Odwołującego:
COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 lutego 2022 r. przez Odwołującego:
COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w ramach tych części.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
wydat
ki Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Zasądza od Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na rzecz
Odwołującego COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 442/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej:
„PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup i
dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w podziale na 8
zadań.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-426345.
W dniu 17 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 257 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 na podstawie
art
. 257 ustawy Pzp, bez spełnienia obligatoryjnej przesłanki publikacji w ogłoszeniu o
zamówieniu, informacji o możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji nieotrzymania
środków publicznych na jego realizację,
2. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustaw
y Pzp w związku z naruszeniem art. 257 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 na podstawie
art. 257 ustawy Pzp, bez wykazania, że środki na realizację zamówienia rzeczywiście nie
zostały Zamawiającemu przyznane,
3. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 254 pkt. 2 i 260
ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez powołanie w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w
części 3, 4, 5 i 6 okoliczności faktycznych i prawnych, które nie uzasadniają dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy Pzp,
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzys
tniejszej w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło
walor przejrzystości.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynność unieważnienia postępowania w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia,
3. dokonania wyboru najkorzystniejszej of
erty w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia.
Argumentując postawione przez siebie zarzutu, Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią
art. 257 ustawy PZP, Zamawiający ma uprawnienie do unieważnienia postępowania
wyłącznie w sytuacji, gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, o czym art.
257 ustawy PZP mówi wprost. Przepis ten w żaden sposób nie wskazuje na możliwość
unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków publicznych na jego
realizację, przy zawarciu takiej informacji w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia czy w jakimkolwiek innym dokumencie.
Ustawodawca kategorycznie i jednoznacznie wskazał, że Zamawiający musi taką informację
opublikować w ogłoszeniu o zamówieniu.
Jak wskazywał dalej Odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza oraz Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych wielokrotnie wypowiadali się na temat obowiązku zamieszczenia określonych
informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, gdy tak stanowi ustawa PZP, podkreślając
jednocześnie, że zamieszczenie takich informacji wyłącznie w innym dokumencie
zamówienia niż ogłoszenie o zamówieniu, nie może być skuteczne. Analogiczny wymóg
publikacji określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu znajduje się w art. 214 ust. 1
pkt 7 ustawy PZP (art. 67 ust. 1 pkt 6 poprzedniej ustawy PZP). W Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO/KD 57/20, Krajowa Izba Odwoławcza
w całości podtrzymała stanowisko kontrolującego, zgodnie z którym „dopuszczalność
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
uzależniona jest m. in. od przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego możliwości udzielenia takiego zamówienia. Prezes Urzędu przyjął, że analiza
stanu faktycznego niniejs
zej sprawy pozwoliła na stwierdzenie, że Zamawiający nie
przewidział udzielenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego. Kontrolujący podkreślił, że za substytut powyższej czynności nie może być
uznane przewidzenie możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezes
Urzędu przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 17
sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 60/10), w uchwale z dnia 12 marca 2014 r. (sygn. akt
KIO/KD 14/14), oraz w uchwale z dnia 12 marca 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 14/14).”. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że „skoro zatem, bezwzględnie obowiązujące przepisy, nakazują
zamawiającemu określone zachowanie, w przedmiotowym postępowaniu zamieszczenie
określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, to zamawiający miał obowiązek takie
informacje, we wskazanym dokumencie postępowania, zamieścić”.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia
uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania, z której
wynikać będzie w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że ziściły się przesłanki
uzasadniające unieważnienie postępowania. Tymczasem w przedmiotowym Postępowaniu:
a) Zamawiający nie opublikował w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o możliwości
unieważnienia postępowania w przypadku braku przyznania środków publicznych na jego
realizację,
b) Zamawiający nie uzasadnił w sposób nie budzący wątpliwości, że rzeczywiście środki
publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu
przyznane.
Następnie przywołał Odwołujący elementy stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz treść
korespondencji, na którą w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania powoływał
się Zamawiający. Zdaniem Odwołującego z korespondencji tej wynika, iż wykaz zadań i
potrzeb został zgłoszony do Komendy Głównej Policji, natomiast na potwierdzenie braku
przyznania potrzebnych na realizację zamówienia środków, Zamawiający powołuje jedynie
wewnętrzną korespondencję KWP w Katowicach, brak jest natomiast jakiegokolwiek
dokumentu pochodzącego od Komendy Głównej Policji.
Zatem, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, powołuje się na
okoli
czność braku przyznania środków potrzebnych na realizację zamówienia przez
Komendę Główną Policji, a na potwierdzenie tej okoliczności powołuje się na wewnętrzną
korespondencję Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że w uzasadnieniu
faktycznym Zama
wiający nie wykazał także faktu braku przyznania środków na realizację
przedmiotowego zadania.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu wykazania
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie udowodnił, że nie uzyskał ani też, że nie może
uzyskać środków na realizację zamówienia.
Zamawiający może podjąć odpowiednie działania, które umożliwią sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z decyzją nr 40 Komendanta Głównego Policji w
sprawie ustanowienia dysponentów środków budżetowych państwa trzeciego stopnia
bezpośrednio podległych dysponentowi głównemu policji z dnia 23 stycznia 2007 r.
Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach jest jednym z dysponentów środków budżetu
państwa trzeciego stopnia podległych Komendantowi Głównemu Policji. Komendant
Wojewódzki Policji w Katowicach odpowiada za sposób rozdysponowania przyznanych
środków i podlega w tym zakresie nadzorowi Biura Finansów Komendy Głównej Policji.
Wobec powyższego Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach dysponuje narzędziami
umożlwiającymi takie rozdysponowanie przyznanych mu środków, alby sfinansować
przedmiotowe zamówienie. Ewentualnie Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach może
wnioskowa
ć o przesunięcia w budżecie, które umożliwią zakończenie Postępowania i
zawarcie umów na jego realizację. Na potwierdzenie powyższego przywołał Odwołujący
orzecznictwo, tj. wyrok SO w Warszawie dnia 21 maja 2018 r. sygn. XXIII Ga 405/18 oraz
wyrok KIO z dn
ia 23 października 2017 r., KIO 2093/17.
Zdaniem Odwołującego, treść art. 257 ustawy PZP, zgodnie którym Zamawiający „może”
unieważnić postępowanie oznacza, że nie chodzi o wolę Zamawiającego, lecz o faktyczne
możliwości uzyskania środków na realizację zamówienia, przy czym powołuje się na wyrok
KIO z dnia 26 września 2017 r., KIO 1878/17, w którym Izba wskazała, że: „Określenie w
ustawie, że Zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienie
nie odnosi się do jego woli (chcę / nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie
dobra jakie chce pozyskać, przy czym podkreślić należy również, że ocena możliwości musi
być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać
udzielone, a ich zakres determin
owany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami.
Jednakże to wszystko w ocenie Izby powinno mieć odzwierciedlenie w informacji o
unieważnieniu postepowania”.
Jak podkreślił Odwołujący, z powyższego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek (któremu
nie sprost
ał w okolicznościach przedmiotowego postępowania) uzasadnić czynność jaką jest
unieważnienie postępowania w sposób wyczerpujący, nie budzący żadnych wątpliwości.
Tymczasem Zamawiający nie wykazał braku przyznania środków na realizację zamówienia
ani też faktu, że nie może tych środków uzyskać w inny sposób. Jak już wyżej wskazano,
Zamawiający dysponuje narzędziami umożliwiającymi uzyskanie środków na realizację
zamówienia.
Podsumowując wskazał, że wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi
zobowiązanie Zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach wskazanych w SWZ i
uzupełnionych o warunki wynikające z oferty najkorzystniejszej. Zamawiający może
unieważnić takie postępowanie, a zatem wycofać się z podjętego zobowiązania, jedynie w
wąsko zakreślonych ustawowo okolicznościach, w tym w sytuacji opisanej w art. 257 ustawy.
Przepis ten dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający
faktycznie nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. W zaistniałym
stanie faktyc
znym Zamawiający może podjąć działania zmierzające do uzyskania środków
na realizację zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając
stanowisko do protokołu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w oparciu o
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także
złożone dowody, tj.: przedłożonych przez Zamawiającego pism z 03.03.2022 Komendanta
Głównego Policji w Katowicach oraz oświadczenia księgowego wraz z załącznikami oraz
przedłożonych przez Odwołującego ogłoszeń o zamówieniu dotyczących innych postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego.
I
zba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz
jednostek podległych, w podziale na 8 zadań.
W dniu 21 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w ramach zadania nr 1, 2,
3, 4, 5, 6 na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Na ww. czynność Odwołujący wniósł
odwołanie w zakresie części 3, 4, 5 i 6. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości w dniu
5 stycznia 2022 r. i oświadczył, że cofa czynność unieważnienia postępowania z dnia
21.12.2021 r. oraz wraca do etapu badania i oceny złożonych ofert. Postępowanie
odwoławcze zostało w związku z tym umorzone.
Zgodnie z informacją z dnia 11.02.2022 r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie
w zakresie zadania nr
1, 2, 3, 4, 5, 6. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, że
„w oparciu o art. 254 pkt 2 i 260 ust. 1 i 2 ustawy PZP Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach zawiadamia, że rozstrzygnięto postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
Dostawa sprzętu informatycznego w ramach projektu: Zakup i dostawa
radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w wyniku którego
unieważniono przedmiotowe postępowania”.
Zgodnie z uzasadnieniem faktycznym:
„unieważnienie postępowania na podstawie art. 257
ustawy PZP zostało przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu o
numerze 2021/S 162-426345 z dnia 23.08.2021 r. w Sekcji II.2.4) Opis przedmiotu
zamówienia punkt 3 litera l) oraz w pozostałych dokumentach zamówienia tj. w specyfikacji
warunków zamówienia i jej załącznikach. W dniu 14.07.2021 r., tj. przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zgłosił
Komendzie Głównej Policji wykaz zadań i potrzeb finansowych, zaktualizowany o terminy
realizacji i priorytety zadań, w tym również potrzebę finansowania zadania dotyczącego
zakupu radiotelefonów. W dniach 29.11.2021 r. oraz 03.12.2021 r. na podstawie uzyskanych
informacji z Komendy Głównej Policji, Wydział Teleinformatyki KWP w Katowicach
poinformował zespół zamówień publicznych KWP w Katowicach o konieczności
unieważnienia postępowania, ponieważ zadanie to nie uzyskało zapewnienia finansowania.
Tym samym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania jako, iż dalsze jego
procedowanie w przypadku braku jego finansowania, jest niezasadne, bezcelowe i nie
doprowadzi do udzielenia zamówienia”.
W ramach uzasadnienia prawnego wskazał Zamawiający na treść art. 257 ustawy PZP.
Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego sekcją ogłoszenia o zamówieniu II.2.4) Opis
przedmiotu zamówienia punkt 3: Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i jego zakresu oraz sposobu realizacji znajdują się w dokumentach zamówienia:
litera l): załączniku nr 11 do SWZ – JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia).
Zgodnie z JEDZ, sekcja: Informacje na temat postępowania o udzielenie zamówienia, krótki
opis, punkt 10:
„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane”.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 29.11.2021 r., którego nadawcą jest KWP w Katowicach
Wydział Teleinformatyki, a adresatem pracownik zespołu zamówień publicznych KWP w
Katowicach,
„W nawiązaniu do postępowania ZP-2380-196,215,227/2021 – „Zakup i
dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych” informuję, że
Wydział Teleinformatyki otrzymał z KGP informację o braku środków finansowych na
powyższy cel. Zadania z przedmiotowego postępowania od 1 do 6 należy unieważnić”.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 03.11.2021 r., którego nadawcą jest KWP w Katowicach
Wydział Teleinformatyki, a adresatem pracownik zespołu zamówień publicznych KWP w
Katowicach, „W związku z informacją z BŁiI KGP w Warszawie, dotyczącą braku możliwości
pozyskania środków na postępowania, niniejszym zwracam się z prośbą o unieważnienie
wszystkich przetargów, o które wnioskował Wydział Teleinformatyki w bieżącym roku”.
Izba zważyła, co następuje:
W ninie
jszej sprawie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 257 ustawy PZP, zamawiający może unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość
unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
2) zaproszeniu do negocjacji -
w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Jak wynika z treści ww. przepisu, by skorzystać z jego dyspozycji, zaistnieć muszą
jednocześnie dwie okoliczności, tj. brak przyznania środków publicznych, które zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub jego części oraz przewidzenie
możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu – w
przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W niniejszej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł wymaganej
informacji. Nie można uznać za wypełnienie obowiązku zamieszczenia takiej informacji
blankietowego odesłania do treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w
którym informacja ta ostatecznie się znalazła. Ustawodawca dopuścił możliwość
unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków w razie zawarcia
in
formacji o takiej możliwości tylko i wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie w
zaproszeniu do negocjacji -
w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Nie można uznać za prawidłową argumentacji Zamawiającego, że zamieszczenie takiej
informacji w JEDZ lub SWZ zadość czyni wymaganiom ustawowym. Należy zwrócić uwagę,
że ogłoszenie o zamówieniu stanowi odrębną kategorię dokumentów, jakie pojawiają się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dał temu wyraz ustawodawca
definiując dokumenty zamówienia w art. 7 pkt 3 ustawy PZP jako dokumenty sporządzone
przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż
ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja
warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. W sposób jednoznaczny przesądza się
w słowniczku ustawowym, że dokumentem zamówienia nie jest ogłoszenie. Biorąc zatem
pod uwagę treść art. 257 ustawy PZP i wyraźne wskazanie na ogłoszenie o zamówieniu,
jako dokumentu właściwego do zawarcia w nim informacji o możliwości unieważnienia
postępowania z uwagi na nieprzyznanie środków publicznych, stanowisko Zamawiającego
należy uznać za błędne. Jedynym miejscem, w którym wyraźna informacja o możliwości
unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy PZP może się znaleźć, jest
ogłoszenie o zamówieniu. W przeciwnym razie czynność unieważnienia postępowania w
oparciu o ten przepis należy uznać za wadliwą.
Jak stanowi z kolei art. 260 ust
. 1 ustawy PZP, o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Cel przedmiotowego przepisu sprowadza się do
nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne
odwołanie się od decyzji zamawiającego (tak: wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO
1343/21).
W okolicznościach niniejszej sprawy, uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania
było wadliwe z dwóch powodów. Po pierwsze, Zamawiający powołał się na okoliczności,
które nie uzasadniają dokonania tejże czynności – tj. wskazał, że zamieścił informację o
możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 257 ustawy PZP w sekcji II.2.4
punkt 3 lit. l) ogłoszenia o zamówieniu, a tak naprawdę w punkcie tym znajdowało się
odesłanie do dokumentu JEDZ bez sprecyzowania, jakie informacje tam się znajdują. Po
drugie, dla uzasadnienia faktu nieprzyznania mu środków publicznych na sfinansowanie
zamówienia, których dysponentem jest Komenda Główna Policji, powoływał się jedynie na
własną korespondencję wewnętrzną. Nie wiadomo zatem czy faktycznie środki te nie zostały
Zamawiającemu przyznane – brak jest bowiem powołania się na jakąkolwiek
korespondencję podmiotu, który o dysponowaniu środkami decydował. Dodatkowo, pismo z
dnia 3 grudnia 2021 r. w ogóle nie odnosi się do przedmiotowego postępowania, a ogólnie
do postępowań wnioskowanych do udzielenia przez Wydział Teleinformatyki.
Nie mają przy tym znaczenia dowody przedkładane w niniejszej sprawie przez
Zamawiającego. Badając prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę okoliczności jakie legły u
podstaw tych czynności na dzień ich dokonywania. Innymi słowy, Krajowa Izba Odwoławcza
ocenia określone działania Zamawiającego na moment ich podjęcia. Powyższego nie
zmienia przepis art. 535 ustawy PZP, zgodnie z którym dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że
wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże powinny one
potwierdzać lub zaprzeczać ustaleniom dokonanym przez zamawiającego w toku
pos
tępowania o udzielenie zamówienia. Dowody przedstawione przez Zamawiającego
potwierdzają, że środki publiczne nie zostały mu przyznane, jednak nie zmienia to oceny
dokonanej przez niego czynności unieważnienia postępowania i jej uzasadnienia, które były
wadliwe.
W związku z powyższym Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne.
Na marginesie jedynie Izba pragnie stwierdzić, iż twierdzenia Odwołującego zawarte w
odwołaniu, jakoby Zamawiający był zobowiązany do poszukiwania środków na
sfinansowanie zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 257 ustawy PZP
przewiduje dwie wyraźne przesłanki jego zastosowania. W razie zawarcia odpowiedniej
informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji, jedyną przesłanką jaka
musi zaistnieć dodatkowo, jest fakt nieprzyznania środków publicznych, które miały
partycypować w jego sfinansowaniu. Zamawiający uprawiony jest wtedy do unieważnienia
postępowania i nie ma obowiązku poszukiwania środków innego rodzaju na jego
sfinansowanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Pr
ezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w ramach tych części.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
wydat
ki Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Zasądza od Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na rzecz
Odwołującego COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 442/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej:
„PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup i
dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w podziale na 8
zadań.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-426345.
W dniu 17 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 257 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 na podstawie
art
. 257 ustawy Pzp, bez spełnienia obligatoryjnej przesłanki publikacji w ogłoszeniu o
zamówieniu, informacji o możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji nieotrzymania
środków publicznych na jego realizację,
2. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustaw
y Pzp w związku z naruszeniem art. 257 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 na podstawie
art. 257 ustawy Pzp, bez wykazania, że środki na realizację zamówienia rzeczywiście nie
zostały Zamawiającemu przyznane,
3. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 254 pkt. 2 i 260
ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez powołanie w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w
części 3, 4, 5 i 6 okoliczności faktycznych i prawnych, które nie uzasadniają dokonania
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy Pzp,
4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzys
tniejszej w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia, a przez to nierówne traktowanie
wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło
walor przejrzystości.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynność unieważnienia postępowania w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia,
3. dokonania wyboru najkorzystniejszej of
erty w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia.
Argumentując postawione przez siebie zarzutu, Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią
art. 257 ustawy PZP, Zamawiający ma uprawnienie do unieważnienia postępowania
wyłącznie w sytuacji, gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, o czym art.
257 ustawy PZP mówi wprost. Przepis ten w żaden sposób nie wskazuje na możliwość
unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków publicznych na jego
realizację, przy zawarciu takiej informacji w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia czy w jakimkolwiek innym dokumencie.
Ustawodawca kategorycznie i jednoznacznie wskazał, że Zamawiający musi taką informację
opublikować w ogłoszeniu o zamówieniu.
Jak wskazywał dalej Odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza oraz Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych wielokrotnie wypowiadali się na temat obowiązku zamieszczenia określonych
informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, gdy tak stanowi ustawa PZP, podkreślając
jednocześnie, że zamieszczenie takich informacji wyłącznie w innym dokumencie
zamówienia niż ogłoszenie o zamówieniu, nie może być skuteczne. Analogiczny wymóg
publikacji określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu znajduje się w art. 214 ust. 1
pkt 7 ustawy PZP (art. 67 ust. 1 pkt 6 poprzedniej ustawy PZP). W Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO/KD 57/20, Krajowa Izba Odwoławcza
w całości podtrzymała stanowisko kontrolującego, zgodnie z którym „dopuszczalność
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
uzależniona jest m. in. od przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego możliwości udzielenia takiego zamówienia. Prezes Urzędu przyjął, że analiza
stanu faktycznego niniejs
zej sprawy pozwoliła na stwierdzenie, że Zamawiający nie
przewidział udzielenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego. Kontrolujący podkreślił, że za substytut powyższej czynności nie może być
uznane przewidzenie możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezes
Urzędu przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 17
sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 60/10), w uchwale z dnia 12 marca 2014 r. (sygn. akt
KIO/KD 14/14), oraz w uchwale z dnia 12 marca 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 14/14).”. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że „skoro zatem, bezwzględnie obowiązujące przepisy, nakazują
zamawiającemu określone zachowanie, w przedmiotowym postępowaniu zamieszczenie
określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, to zamawiający miał obowiązek takie
informacje, we wskazanym dokumencie postępowania, zamieścić”.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia
uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania, z której
wynikać będzie w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że ziściły się przesłanki
uzasadniające unieważnienie postępowania. Tymczasem w przedmiotowym Postępowaniu:
a) Zamawiający nie opublikował w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o możliwości
unieważnienia postępowania w przypadku braku przyznania środków publicznych na jego
realizację,
b) Zamawiający nie uzasadnił w sposób nie budzący wątpliwości, że rzeczywiście środki
publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu
przyznane.
Następnie przywołał Odwołujący elementy stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz treść
korespondencji, na którą w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania powoływał
się Zamawiający. Zdaniem Odwołującego z korespondencji tej wynika, iż wykaz zadań i
potrzeb został zgłoszony do Komendy Głównej Policji, natomiast na potwierdzenie braku
przyznania potrzebnych na realizację zamówienia środków, Zamawiający powołuje jedynie
wewnętrzną korespondencję KWP w Katowicach, brak jest natomiast jakiegokolwiek
dokumentu pochodzącego od Komendy Głównej Policji.
Zatem, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, powołuje się na
okoli
czność braku przyznania środków potrzebnych na realizację zamówienia przez
Komendę Główną Policji, a na potwierdzenie tej okoliczności powołuje się na wewnętrzną
korespondencję Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że w uzasadnieniu
faktycznym Zama
wiający nie wykazał także faktu braku przyznania środków na realizację
przedmiotowego zadania.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu wykazania
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie udowodnił, że nie uzyskał ani też, że nie może
uzyskać środków na realizację zamówienia.
Zamawiający może podjąć odpowiednie działania, które umożliwią sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z decyzją nr 40 Komendanta Głównego Policji w
sprawie ustanowienia dysponentów środków budżetowych państwa trzeciego stopnia
bezpośrednio podległych dysponentowi głównemu policji z dnia 23 stycznia 2007 r.
Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach jest jednym z dysponentów środków budżetu
państwa trzeciego stopnia podległych Komendantowi Głównemu Policji. Komendant
Wojewódzki Policji w Katowicach odpowiada za sposób rozdysponowania przyznanych
środków i podlega w tym zakresie nadzorowi Biura Finansów Komendy Głównej Policji.
Wobec powyższego Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach dysponuje narzędziami
umożlwiającymi takie rozdysponowanie przyznanych mu środków, alby sfinansować
przedmiotowe zamówienie. Ewentualnie Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach może
wnioskowa
ć o przesunięcia w budżecie, które umożliwią zakończenie Postępowania i
zawarcie umów na jego realizację. Na potwierdzenie powyższego przywołał Odwołujący
orzecznictwo, tj. wyrok SO w Warszawie dnia 21 maja 2018 r. sygn. XXIII Ga 405/18 oraz
wyrok KIO z dn
ia 23 października 2017 r., KIO 2093/17.
Zdaniem Odwołującego, treść art. 257 ustawy PZP, zgodnie którym Zamawiający „może”
unieważnić postępowanie oznacza, że nie chodzi o wolę Zamawiającego, lecz o faktyczne
możliwości uzyskania środków na realizację zamówienia, przy czym powołuje się na wyrok
KIO z dnia 26 września 2017 r., KIO 1878/17, w którym Izba wskazała, że: „Określenie w
ustawie, że Zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienie
nie odnosi się do jego woli (chcę / nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie
dobra jakie chce pozyskać, przy czym podkreślić należy również, że ocena możliwości musi
być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać
udzielone, a ich zakres determin
owany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami.
Jednakże to wszystko w ocenie Izby powinno mieć odzwierciedlenie w informacji o
unieważnieniu postepowania”.
Jak podkreślił Odwołujący, z powyższego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek (któremu
nie sprost
ał w okolicznościach przedmiotowego postępowania) uzasadnić czynność jaką jest
unieważnienie postępowania w sposób wyczerpujący, nie budzący żadnych wątpliwości.
Tymczasem Zamawiający nie wykazał braku przyznania środków na realizację zamówienia
ani też faktu, że nie może tych środków uzyskać w inny sposób. Jak już wyżej wskazano,
Zamawiający dysponuje narzędziami umożliwiającymi uzyskanie środków na realizację
zamówienia.
Podsumowując wskazał, że wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi
zobowiązanie Zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach wskazanych w SWZ i
uzupełnionych o warunki wynikające z oferty najkorzystniejszej. Zamawiający może
unieważnić takie postępowanie, a zatem wycofać się z podjętego zobowiązania, jedynie w
wąsko zakreślonych ustawowo okolicznościach, w tym w sytuacji opisanej w art. 257 ustawy.
Przepis ten dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający
faktycznie nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. W zaistniałym
stanie faktyc
znym Zamawiający może podjąć działania zmierzające do uzyskania środków
na realizację zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając
stanowisko do protokołu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba
ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w oparciu o
dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także
złożone dowody, tj.: przedłożonych przez Zamawiającego pism z 03.03.2022 Komendanta
Głównego Policji w Katowicach oraz oświadczenia księgowego wraz z załącznikami oraz
przedłożonych przez Odwołującego ogłoszeń o zamówieniu dotyczących innych postępowań
prowadzonych przez Zamawiającego.
I
zba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz
jednostek podległych, w podziale na 8 zadań.
W dniu 21 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w ramach zadania nr 1, 2,
3, 4, 5, 6 na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Na ww. czynność Odwołujący wniósł
odwołanie w zakresie części 3, 4, 5 i 6. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości w dniu
5 stycznia 2022 r. i oświadczył, że cofa czynność unieważnienia postępowania z dnia
21.12.2021 r. oraz wraca do etapu badania i oceny złożonych ofert. Postępowanie
odwoławcze zostało w związku z tym umorzone.
Zgodnie z informacją z dnia 11.02.2022 r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie
w zakresie zadania nr
1, 2, 3, 4, 5, 6. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, że
„w oparciu o art. 254 pkt 2 i 260 ust. 1 i 2 ustawy PZP Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach zawiadamia, że rozstrzygnięto postępowanie prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
Dostawa sprzętu informatycznego w ramach projektu: Zakup i dostawa
radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w wyniku którego
unieważniono przedmiotowe postępowania”.
Zgodnie z uzasadnieniem faktycznym:
„unieważnienie postępowania na podstawie art. 257
ustawy PZP zostało przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu o
numerze 2021/S 162-426345 z dnia 23.08.2021 r. w Sekcji II.2.4) Opis przedmiotu
zamówienia punkt 3 litera l) oraz w pozostałych dokumentach zamówienia tj. w specyfikacji
warunków zamówienia i jej załącznikach. W dniu 14.07.2021 r., tj. przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zgłosił
Komendzie Głównej Policji wykaz zadań i potrzeb finansowych, zaktualizowany o terminy
realizacji i priorytety zadań, w tym również potrzebę finansowania zadania dotyczącego
zakupu radiotelefonów. W dniach 29.11.2021 r. oraz 03.12.2021 r. na podstawie uzyskanych
informacji z Komendy Głównej Policji, Wydział Teleinformatyki KWP w Katowicach
poinformował zespół zamówień publicznych KWP w Katowicach o konieczności
unieważnienia postępowania, ponieważ zadanie to nie uzyskało zapewnienia finansowania.
Tym samym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania jako, iż dalsze jego
procedowanie w przypadku braku jego finansowania, jest niezasadne, bezcelowe i nie
doprowadzi do udzielenia zamówienia”.
W ramach uzasadnienia prawnego wskazał Zamawiający na treść art. 257 ustawy PZP.
Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego sekcją ogłoszenia o zamówieniu II.2.4) Opis
przedmiotu zamówienia punkt 3: Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i jego zakresu oraz sposobu realizacji znajdują się w dokumentach zamówienia:
litera l): załączniku nr 11 do SWZ – JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia).
Zgodnie z JEDZ, sekcja: Informacje na temat postępowania o udzielenie zamówienia, krótki
opis, punkt 10:
„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części
zamówienia, nie zostały mu przyznane”.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 29.11.2021 r., którego nadawcą jest KWP w Katowicach
Wydział Teleinformatyki, a adresatem pracownik zespołu zamówień publicznych KWP w
Katowicach,
„W nawiązaniu do postępowania ZP-2380-196,215,227/2021 – „Zakup i
dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych” informuję, że
Wydział Teleinformatyki otrzymał z KGP informację o braku środków finansowych na
powyższy cel. Zadania z przedmiotowego postępowania od 1 do 6 należy unieważnić”.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 03.11.2021 r., którego nadawcą jest KWP w Katowicach
Wydział Teleinformatyki, a adresatem pracownik zespołu zamówień publicznych KWP w
Katowicach, „W związku z informacją z BŁiI KGP w Warszawie, dotyczącą braku możliwości
pozyskania środków na postępowania, niniejszym zwracam się z prośbą o unieważnienie
wszystkich przetargów, o które wnioskował Wydział Teleinformatyki w bieżącym roku”.
Izba zważyła, co następuje:
W ninie
jszej sprawie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 257 ustawy PZP, zamawiający może unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość
unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
2) zaproszeniu do negocjacji -
w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Jak wynika z treści ww. przepisu, by skorzystać z jego dyspozycji, zaistnieć muszą
jednocześnie dwie okoliczności, tj. brak przyznania środków publicznych, które zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub jego części oraz przewidzenie
możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu – w
przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W niniejszej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł wymaganej
informacji. Nie można uznać za wypełnienie obowiązku zamieszczenia takiej informacji
blankietowego odesłania do treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w
którym informacja ta ostatecznie się znalazła. Ustawodawca dopuścił możliwość
unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków w razie zawarcia
in
formacji o takiej możliwości tylko i wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie w
zaproszeniu do negocjacji -
w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.
Nie można uznać za prawidłową argumentacji Zamawiającego, że zamieszczenie takiej
informacji w JEDZ lub SWZ zadość czyni wymaganiom ustawowym. Należy zwrócić uwagę,
że ogłoszenie o zamówieniu stanowi odrębną kategorię dokumentów, jakie pojawiają się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dał temu wyraz ustawodawca
definiując dokumenty zamówienia w art. 7 pkt 3 ustawy PZP jako dokumenty sporządzone
przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż
ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja
warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. W sposób jednoznaczny przesądza się
w słowniczku ustawowym, że dokumentem zamówienia nie jest ogłoszenie. Biorąc zatem
pod uwagę treść art. 257 ustawy PZP i wyraźne wskazanie na ogłoszenie o zamówieniu,
jako dokumentu właściwego do zawarcia w nim informacji o możliwości unieważnienia
postępowania z uwagi na nieprzyznanie środków publicznych, stanowisko Zamawiającego
należy uznać za błędne. Jedynym miejscem, w którym wyraźna informacja o możliwości
unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy PZP może się znaleźć, jest
ogłoszenie o zamówieniu. W przeciwnym razie czynność unieważnienia postępowania w
oparciu o ten przepis należy uznać za wadliwą.
Jak stanowi z kolei art. 260 ust
. 1 ustawy PZP, o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Cel przedmiotowego przepisu sprowadza się do
nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne
odwołanie się od decyzji zamawiającego (tak: wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO
1343/21).
W okolicznościach niniejszej sprawy, uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania
było wadliwe z dwóch powodów. Po pierwsze, Zamawiający powołał się na okoliczności,
które nie uzasadniają dokonania tejże czynności – tj. wskazał, że zamieścił informację o
możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 257 ustawy PZP w sekcji II.2.4
punkt 3 lit. l) ogłoszenia o zamówieniu, a tak naprawdę w punkcie tym znajdowało się
odesłanie do dokumentu JEDZ bez sprecyzowania, jakie informacje tam się znajdują. Po
drugie, dla uzasadnienia faktu nieprzyznania mu środków publicznych na sfinansowanie
zamówienia, których dysponentem jest Komenda Główna Policji, powoływał się jedynie na
własną korespondencję wewnętrzną. Nie wiadomo zatem czy faktycznie środki te nie zostały
Zamawiającemu przyznane – brak jest bowiem powołania się na jakąkolwiek
korespondencję podmiotu, który o dysponowaniu środkami decydował. Dodatkowo, pismo z
dnia 3 grudnia 2021 r. w ogóle nie odnosi się do przedmiotowego postępowania, a ogólnie
do postępowań wnioskowanych do udzielenia przez Wydział Teleinformatyki.
Nie mają przy tym znaczenia dowody przedkładane w niniejszej sprawie przez
Zamawiającego. Badając prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę okoliczności jakie legły u
podstaw tych czynności na dzień ich dokonywania. Innymi słowy, Krajowa Izba Odwoławcza
ocenia określone działania Zamawiającego na moment ich podjęcia. Powyższego nie
zmienia przepis art. 535 ustawy PZP, zgodnie z którym dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że
wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże powinny one
potwierdzać lub zaprzeczać ustaleniom dokonanym przez zamawiającego w toku
pos
tępowania o udzielenie zamówienia. Dowody przedstawione przez Zamawiającego
potwierdzają, że środki publiczne nie zostały mu przyznane, jednak nie zmienia to oceny
dokonanej przez niego czynności unieważnienia postępowania i jej uzasadnienia, które były
wadliwe.
W związku z powyższym Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne.
Na marginesie jedynie Izba pragnie stwierdzić, iż twierdzenia Odwołującego zawarte w
odwołaniu, jakoby Zamawiający był zobowiązany do poszukiwania środków na
sfinansowanie zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 257 ustawy PZP
przewiduje dwie wyraźne przesłanki jego zastosowania. W razie zawarcia odpowiedniej
informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji, jedyną przesłanką jaka
musi zaistnieć dodatkowo, jest fakt nieprzyznania środków publicznych, które miały
partycypować w jego sfinansowaniu. Zamawiający uprawiony jest wtedy do unieważnienia
postępowania i nie ma obowiązku poszukiwania środków innego rodzaju na jego
sfinansowanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Pr
ezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
