rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 400/22
KIO 400/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę
STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Pruszkowski z siedzibą
w Pruszkowie przy ul.
Drzymały 30 (05-800 Pruszków)
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę
STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Pruszkowski z siedzibą
w Pruszkowie przy ul.
Drzymały 30 (05-800 Pruszków)
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego
w pkt IV lit. b) petitum
odwołania odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art.
99 ust. 1, art. 16
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2459) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
z uwagi na cofnięcie przedmiotowego zarzutu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 400/22
U z a s a d n i e n i e
Powiat Pruszkowski
z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn.: Przebudowa LO im. T.
Kościuszki w Pruszkowie” polegającego na rozbudowie i przebudowie Liceum
Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki w Pruszkowie z zagospodarowaniem terenu o
numerze: ZP.272.52.2021
, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 grudnia 2021 r., pod numerem: 2021/S 246-648879.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp
czynności zamawiającego w postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy,
w sposób naruszający przepisy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7-9 Pzp o
dwołujący podniósł niezgodność z ustawą
czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
a) umieszczeniu postanowień niezgodnych z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa w SWZ, w tym we wzorze umowy stanowiącej część składową SWZ, tj. w
§ 18 ust. 3 wzoru umowy o treści:
Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie
wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po
zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po
sobie rocznego okr
esu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji
budowlano-
montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń –
grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS:
(i)
więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
(ii)
mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. a) do e), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny
Generalnego Wykonawcy a w przypadku
wskazanym w (ii) również na wniosek
Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie
sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie
zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i
koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny
Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.
Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji
zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w
zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania
wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego,
zatwierdzonym na dany rok.
Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na
podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do
zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym
zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.
naruszając tym samym przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art.
17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez
sformułowanie projektu umowy w sposób obciążający wykonawcę ryzykiem zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i przewidujący pozorny tryb
zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie poprzez:
-
ustalenie korzystnych wyłącznie dla zamawiającego poziomów zmiany cen materiałów lub
kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na poziomie
uniemożliwiającym złożenie przez wykonawcę wniosku o podwyższenie wynagrodzenia oraz
na poziomie umożliwiającym zamawiającemu złożenie wniosku o obniżenie wynagrodzenia,
mając na uwadze kształtowanie się poziomu wybranego przez zamawiającego wskaźnika
cen „ogółem” produkcji budowlano-montażowej w latach 2010-2021;
- ustalenie
zmiany pozostałej części wynagrodzenia do zapłaty dopiero od trzeciego kwartału
roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona, przy czym
pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić po upływie pierwszego a następnie
kolejnego rok
u po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku, co zdaniem odwołującego
oznacza, że pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w trzecim roku
kalendarzowym od roku, w którym zawarto Umowę (de facto w ostatnim roku realizacji
zamówienia);
-
obciążenie wykonawcy ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub
kosztów na koszt wykonania zamówienia, który sprowadza się do sporządzenia przez
wykonawcę szczegółowej kalkulacji kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującej
wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz
dostarczenia bliżej nieokreślonej dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia;
- warunkowanie decyzji z
amawiającego o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości
sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym
z
amawiającego, zatwierdzonym na dany rok;
i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp
odwołujący zażądał zmiany przez zamawiającego
treści postanowienia § 18 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z następującą propozycją:
Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie
wynikającym z lit. e) może następować każdorazowo po upływie pierwszego 12 miesięcy
obowiązywania Umowy a następnie kolejnego roku po zawarciu po upływie kolejnych 12
miesięcznych okresów obowiązywania Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie
każdego następującego po sobie rocznego 12-miesięcznego okresu po zawarciu
obowiązywania
Umowy,
okaże
się,
że
wskaźnik
„ogółem”
cen
produkcji
budowlanomontażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń-
grudzień roku poprzedzającego w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym
zawarto Umowę, wyniósł według GUS:
(i)
więcej niż 106 103 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia.,
(ii)
mniej niż 100 97 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia.
Powyższe oznacza, że w przypadku:
-
gdy w pierwszym 12-
miesięcznym okresie danej analizy wyżej wskazany wskaźnik
będzie mniejszy niż 103 i większy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku,
w którym zawarto Umowę,
-
a następnie w kolejnym 12 miesięcznym okresie przekroczy on 103 lub będzie mniejszy
niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę,
do ustalenia wysokości zmiany wynagrodzenia uwzględniony zostanie kumulatywnie
wskaźnik za okres 24 miesięcy +w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym
zawarto Umowę. Zasady opisane powyżej stosuje się odpowiednio do kolejnych 12-
miesięcznych okresów analizy.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. e) w przypadku wskazanym w (i) będzie przedstawienie każdorazowo
Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii)
również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w
Harmonogramie na podstawie wskaźnika, o którym mowa powyżej. Kalkulacja polegać
będzie na odpowiedniej zmianie wartości robót według Harmonogramu powiększanych bądź
zmniejszanych o wartość wskaźnika w stosunku do wartości uprawniającej do zmiany
wynagrodzenia, dla robót pozostałych do zapłaty według następującego wzoru:
𝑹
𝒏
− 𝑛𝑜𝑤𝑎 𝑤𝑎𝑟𝑡ość 𝑟𝑜𝑏ó𝑡 𝑝𝑜 𝑤𝑝𝑟𝑜𝑤𝑎𝑑𝑧𝑒𝑛𝑖𝑢 𝑧𝑚𝑖𝑎𝑛𝑦
𝑹
𝒅
− 𝑑𝑜𝑡𝑦𝑐ℎ𝑐𝑧𝑎𝑠𝑜𝑤𝑎 𝑤𝑎𝑟𝑡ość 𝑟𝑜𝑏ó𝑡 𝑤𝑒𝑑ł𝑢𝑔 𝐻𝑎𝑟𝑚𝑜𝑛𝑜𝑔𝑟𝑎𝑚𝑢
𝑾
𝒐
− 𝑤𝑠𝑘𝑎ź𝑛𝑖𝑘 „ogółem” 𝑐𝑒𝑛 𝑝𝑟𝑜𝑑𝑢𝑘𝑐𝑗𝑖 𝑏𝑢𝑑𝑜𝑤𝑙𝑎𝑛𝑜 − 𝑚𝑜𝑛𝑡𝑎ż𝑜𝑤𝑒𝑗
Analiza sporządzona będzie przez Generalnego Wykonawcę, i będzie potwierdzać wysokość
zmiany wynagrodzenia wraz z przedstawieniem propozycji nowego
Harmonogramu. Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć z Generalnym Wykonawcą aneks do
Umowy najpóźniej w terminie do 30 dni od dnia złożenia wniosku o waloryzację
Wynagrodzenia.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. a) do d), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny
Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii
) również na wniosek
Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie
sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie
zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i
koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny
Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.
Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona w zakresie
wskazanym w lit. a)-
e) weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez
Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a w zakresie
wskazanym w lit. a)-d
) także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach
środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok.
Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na
podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do
zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym
zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.
a
także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w
p
ostępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy
powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej;
b) brzmieniu
treści pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ w związku z udzielonymi
odpowiedziami przez z
amawiającego co powoduje, że całościowe brzmienie i znaczenie
postanowień dotyczących rozwiązań proekologicznych jest niezgodne z Pzp oraz
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj.: wskazanie w odpowiedzi na pytania 5 i 6
do SWZ na wniosek nr 9 z dnia 18 stycznia 2022 r.: (publikacja w dniu 3 lutego 2022 r.) w
brzmieniu:
5. W Zał. B do SWZ pkt. l, ppkt. 1. Zamawiający pisze: „W ramach Naprawczego Projektu
Wykonawczego
i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje wskazania w ramach opcji
(do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy
propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii".
Czy w związku z powyższym zapisem, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami „proekologicznymi”?
Odpowiedź 5:
Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego)
rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji
wskaźników oszczędności energii. Należy to odczytywać literalnie, zgodnie z treścią. Brak
zobowiązania w tym zakresie oraz brak wskazań, że oczekiwania obejmują sporządzenie
alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami proekologicznymi.
6. W nawiązaniu do poprzedniego pytania — Rozwiązania proekologiczne zazwyczaj wiążą
się z większymi nakładami inwestycyjnym. Czy w związku z powyższym, Wykonawca
powinien przyjąć do oferty rozwiązania „standardowe”, czy „proekologiczne”?
Odpowiedź 6: Rozwiązania proekologiczne mają być wskazane w ramach opcji i mają być
do wyboru Zamawiaj
ącego.
Oferta powinna zawierać wynagrodzenie, które uwzględnia rozwiązania proekologiczne,
które wykonawca planuje wprowadzić.
naruszając tym samym przepis art. 441 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp w zw. z art.
353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp
poprzez wyjaśnienie treści SWZ w
sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niezgodny z powszechnie obowiązującymi
przepisami w zakresie w jakim pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ dotyczy de facto
przewidzianego w art. 411 ust. 1 Pzp
prawa opcji bez użycia zrozumiałych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych które łącznie określałyby m.in. rodzaj i maksymalną
wartości opcji, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji, z jednoczesnym
zobowiązaniem wykonawcy do dokonania wariantowej wyceny w ofercie kilku „rozwiązań
proekologicznych, które wykonawca planuje wprowadzić” przy ustaleniu ryczałtowego
sposobu płatności, podczas gdy analiza treści dokumentów udostępnionych w przetargu
przez z
amawiającego nie pozwalała wyciągnąć takiego wniosku, a więc poprzez
nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające wycenę
oferty, co nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji;
i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9
Pzp odwołujący żądał zmiany przez zamawiającego treści
SWZ poprzez wykreślenie prawa opcji w rozumieniu art. 441 ust. 1 Pzp w pkt I ppkt I
Załącznika B do SWZ:
I. PRACE PROJEKTOWE
1. Zakres planowanego przedsięwzięcia obejmuje:
Etap 0
– Prace Przygotowawcze
Opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z
innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw.
„nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków
Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie,
w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień,
w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego opracowanego przez MANS
Pracowania Projektowa
mgr inż. G. P. ul. Wojskowa 3L/6 w Poznaniu, stanowiącego
integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt
budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy
przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami uzyskanymi od Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji.
W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający
oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań pro
e
kologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników
oszczędności energii.
oraz w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 SWZ:
2. Generalny Wykonawca wykona na rzecz Zamawiającego w Etapie 0 - Prace
Przygotowawcze Naprawczy Projekt Wykonawczy (N
PW), umożliwiający w kolejnym etapie
wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce, rozbudowie i przebudowie
budynku Liceum Ogólnokształcącego oraz posadowi na gruncie tymczasowe pomieszczenia
w technologii kontenerowej na okres realizacji wskazane
j części Inwestycji, oraz będzie
świadczył czynności nadzoru autorskiego.
1) Część nr 1) opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i
skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne
wprowadzenie zmian tzw.
„nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i
rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2
obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem
uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego
stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r.
zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie
projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami od
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji (innymi niż dotychczasowe). W
ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej należy przedstawić
analizę możliwości wykorzystania rozwiązań proekologicznych (Odnawialne Źródła Energii)
ze wskazaniem różnych opcji i kosztów zastosowania danego wariantu oraz bilansu
zawierającego stosunek kosztów do korzyści.”
albo wprowadzenie prawa opcji zgodnie z wymaganiami art. 441 ust. 1 Pzp tj. przewidzenia
skorzystania przez z
amawiającego z opcji w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych poprzez określenie rodzaju i maksymalnej wartości
opcji, sposobu wyceny opcji w ofercie, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z
opcji.
A
także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w
p
ostępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy
powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
505 ust. 1 Pzp
, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym,
w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie Pzp.
W ocenie odwołującego na skutek
uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, mimo
posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac
stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i
zgodnej z Pzp
oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a w
przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie zobowiązany do podpisania
umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez
z
amawiającego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że treść umowy, jaką opracował
z
amawiający, narusza przepisy Pzp i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący
podkreślił, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby mieć możliwość
złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z
powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot
zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że interes w uzyskaniu danego zamówienia
występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest
jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości
kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SWZ. Dla
uznania interesu danego w
ykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na
tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu. Czynności zamawiającego objęte odwołaniem – w ocenie odwołującego –
nie tylko naruszają powołane przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko
rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie wykonawcom
skalkulowania
w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie
porównywalnych, konkurencyjnych ofert.
W części ogólnej uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż przepis art. art.
353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy zobowiązaniowej za
pomocą dwóch sformułowań. Po pierwsze, wskazuje ten zakres w sposób pozytywny,
stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”. Po drugie, powołany przepis określa
zakres kompetencji stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich
działalność normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku
zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i
zasadami współżycia społecznego. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób
zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła
klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony
zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać
najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z
których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg
zapewnienia tzw.
słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans
i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o
ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia
różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub
odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych
uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie
jako z
równoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych
obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do
rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego). Zwrócić ponadto należy uwagę, że
za
sada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości)
zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania
podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego
, a więc tych jego elementów, których
brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść
się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też
z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Przykładem tego sposobu
rozumien
ia pojęcia natury stosunku prawnego jest uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7
sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, w której Sąd Najwyższy stwierdza,
że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej
t
ylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca
dokonywanie jednostronnej zmiany, w dowolnym czasie, takich warunków narusza zasady
słuszności kontraktowej.
Odwołujący wyjaśnił, że jest mu znane aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl
którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący wskazał, że rozumie powoływaną
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości
swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków
umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy.
Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawca może rekompensować sobie
ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (vide: wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy
do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować
wzajemne ryzyk
a w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie
zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje
opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie
może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej
sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie
kwestionuje uprawnienia z
amawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy.
Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które
zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z z
asadami obowiązującego porządku prawnego
uprawnienie z
amawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. W ocenie
odwołującego w realiach niniejszej sprawy uprawniony jest zarzut, że zamawiający nie może
czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z
ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W
niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną
uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji
stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też w
umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art.
353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi
się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
w części zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Przechodząc do szczegółowej części uzasadnienia odwołujący w pierwszej kolejności
odniósł się do pierwszego zarzutu wskazanego w odwołaniu w tym zakresie stwierdził, że
zgodnie z
art. 439 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta
na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podsta
wy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów,
jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy zawartego w ofercie.
Odwołujący wskazał, że w opublikowanej po raz pierwszy SWZ – „Załącznik A do SWZ
Projektowane postanowienia Umowy” zamawiający przewidział w § 18 ust. 7 szczątkową
regulacje
odnoszącą się do art. 439 Pzp. Następnie zamawiający w ramach wyjaśnień do
treści SWZ (pytanie nr 8) zmienił w dniu 3 lutego 2022 r. treść „Załącznika A do SWZ
Projektowane postanowienia Umowy” w zakresie § 18 ust. 3 wprowadzając klauzulę
waloryzacyjną na podstawie art. 439 Pzp.
Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z wprowadzonym zapisem § 18 ust. 3 lit. e) możliwa jest
zmiana wynagrodzenia w przypadku istotnej z
miany cen materiałów lub kosztów realizacji
Umowy, którego miernikiem jest wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano montażowej
publikowany przez GUS, który za okres styczeń – grudzień 2021 r. wyniósł wg GUS 104,2.
Ponadto z
amawiający ograniczył zastosowania waloryzacji § 18 ust. 3 wzoru umowy:
-
od spełnienia tzw. warunków progowych dla ww. wskaźnika, który musi za okres od
stycznia do grudnia danego roku przekroczyć 106 – wówczas wynagrodzenie będzie mogło
zostać zwiększone albo musi być niższy niż 100 – wówczas wynagrodzenie będzie mogło
zostać obniżone;
-
wskazując, że może ona nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku
po zawarciu umowy, nie częściej niż raz w roku, co oznaczało zdaniem odwołującego, że
wykonawca może złożyć pierwszy wniosek zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku
kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto Umowę (wykonawca tylko pozornie może
złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia Umowy, gdyż
wskaźnik GUS musi osiągnąć określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku
poprzedniego, a pełny rok realizacji Umowy to dopiero drugi rok po roku, w którym zawarto
Umowę);
-
do wynagrodzenia wyłącznie w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres dopiero
od trzeciego kwartału kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona
bez jednoczesnego określenia terminu, w którym zamawiający ma obowiązek ustalić z
w
ykonawcą zmianę wynagrodzenia;
a także uwarunkował podjęcie decyzji o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości
sfinansowani
a wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym
Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok.
Zakładając więc, że do zawarcia umowy doszłoby w roku 2022, mając na uwadze termin
realizacji zamówienia określony w § 8 ust. 5 wzoru umowy na „nie później niż do dnia
30.11.2024 r.”, pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w ostatnim roku
realizacji zamówienia i mogłaby dotyczyć jedynie części wynagrodzenia pozostałej do
zapłaty, tj. w najlepszym przypadku za okres 5 miesięcy (lipiec – listopad) i to o ile
z
amawiający przewidzi w 2023 r. możliwość sfinansowania ewentualnej zmiany wysokości
wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego,
zatwierdzonym na rok 2024.
Biorąc jednakże pod uwagę, że termin wykonania Umowy
określony w § 8 ust. 5 Umowy przewidziano na 30 listopada 2024 r. oraz z uwagi na fakt, że
w tym terminie w
ykonawca ma jeszcze uzyskać pozwolenie na użytkowanie oraz dokonać
odbioru końcowego oznacza to, że w III kwartale 2024 r. nie będą już prowadzone niemal
żadne roboty budowlane i pozostała część wynagrodzenia do zapłaty będzie na znikomym
poziomie.
Powyższe zdaniem odwołującego dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia na
podstawie zapisu § 18 ust. 3 lit. e) Umowy ma charakter pozorny w zakresie umożliwiającym
zwiększenie wynagrodzenia. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany
wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania
warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi
wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 Pzp. Ponadto z badania historycznej zmienności
wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii
lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik „za okres
od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021” wynosił maksymalnie 104,2.
Jednocześnie w okresie ostatnich 12 lat wskaźnik ten pięciokrotnie znajdował się na
poziomie niższym niż 100 (treści odwołania został zamieszczony wykres, który miał zostać
sporządzony w oparciu o dane znajdujące się na stronie GUS).
Wyjaśniając wykres przedstawiony na str. 15 odwołania, odwołujący wskazał, że na wykresie
wskazano dwie linie:
-
czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający
zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy;
-
zieloną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający
zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy.
Pomimo wykorzystania maksymalnego okresu danych historycznych za 12 lat, w żadnym
momencie ws
kaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej nie przekraczał 106,
zatem ustalenie go na tym tylko pozornie umożliwia podwyższenie wynagrodzenia,
natomiast pięciokrotnie był niższy niż 100, dając tym samym – przy ustaleniu go na tym
poziomie w umowie przez z
amawiającego – realną możliwość obniżenia wynagrodzenia. Tak
ustalone warunki progowe dla waloryzacji wynagrodzenia na postawie art. 439 Pzp
stanowi
ły, w ocenie odwołującego, naruszenie równowagi ekonomicznej stron.
Wniosek o
dwołującego sprowadzał się do określenia wskaźnika „ogółem” cen produkcji
budowlano-
montażowej na poziomie pomiędzy 97 a 103 jako wartości odpowiadającej
zwykłemu ryzyku gospodarczemu realizacji umowy o roboty budowlane. Jeśli wskaźnik w
okresie całej realizacji zamówienia publicznego nie przekroczy wartości 103, wynagrodzenie
nie zostanie podwyższone a w przypadku, gdy wskaźnik nie spadnie poniżej 97,
wynagrodzenie nie zostanie zmniejszone.
Zdaniem odwołującego w odniesieniu do wykresu,
jego
propozycja sformułowana na podstawie danych historycznych za 12 lat, prowadziłaby
do ustalenia, że tylko w dwóch przypadkach lat (2019, 2021) wynagrodzenie mogłoby zostać
zmienione. Tym samym tak określony poziom wskaźnika „ogółem” zapewnia wykonawcy
możliwość wyceny oferty w sposób zabezpieczający przed nadmiernym wzrostem cen, jak
również zabezpiecza zamawiającego przy ich gwałtownym spadku. Jednocześnie
w
ykonawca nadal ponosi ryzyko gospodarcze wzrostu cen do poziomu wskaźnika
wynoszącego 103.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że ponadto zamawiający obciąża wykonawcę
ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w § 18 ust. 3 wzoru umowy, że wykonawca ma
sporządzić szczegółową kalkulację kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującą
wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz
dostarczyć bliżej nieokreślony zakres dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę wynagrodzenia. Tak
sformułowane wymogi przerzucają na wykonawcę wybór dokumentów, które wykażą wpływ
zmiany cen materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia, a co więcej, które będą
uzasadniać wpływ danego poziomu wskaźnika GUS na wynagrodzenie, podczas gdy sama
zmiana wskaźnika GUS powinna być dowodem wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na
koszt zamówienia i uzasadniać per se wniosek o zmianę wynagrodzenia. Tak ukształtowane
zapisy mogą stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego podczas rozpatrywania
wniosku o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 439 Pzp zgodnie z umową.
W ocenie odwołującego określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w umowie w
zakresie zapisów opartych o art. 439 Pzp powinno umożliwić mu określenie konkretnej kwoty
wyn
agrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej
wpływu na koszt wykonania zamówienia. To na zamawiającym spoczywa obowiązek
wskazania w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, że zmiana cen materiałów
i kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Osiągnięcie samego pułapu
umożliwiającego wnioskowanie o zmianę wynagrodzenia nie gwarantuje bowiem zmiany
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp. Wprowadzenie przez ustawodawcę do Pzp
zasady przewidywania w
umowach waloryzacji wynagrodzeń miało zaś na celu
zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku
budowlanym mając również na uwadze długi okres realizacji Umowy i brak możliwości
przewidzenia i uwzględnienia trendów rynkowych przy dokonywaniu wyceny oferty. Tak
sformułowane zapisy § 18 ust. 3 wzoru umowy w zakresie waloryzacji określonej w art. 439
Pzp nie spełni powyższego celu. Wykonawca ponosi bowiem ryzyko gwałtowanych zmian
ekonomicznych na rynku budowlanym. Jednocześnie zgodnie z danymi podawanymi przez
niezależne wydawnictwa Sekocenbud, które bada zmienność cen na rynku budowlanym,
według publikacji Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) – cz.1 Obiekty kubaturowe,
dla obiektów referencyjnych, podobnych do obiektu objętego zamówieniem, zakładany w
ofercie poziom zysku mieści się w przedziale 3,6%-3,7%. Przykłady według danych za II
kwartał 2020 r.:
• Obiekt nr 1263-111, Szkoła podstawowa 21-oddziałowa dla 525 uczniów – 3,6% (vide
BCO 2/2020 TABELE CEN str. 338),
•
Obiekt nr 1263-106 -3,7 , Przedszkole integracyjne 10-
oddziałowe – 3,7% (vide BCO
2/2020 TABELE CEN str. 327) .
Powyższe zdaniem odwołującego oznaczało, że w przypadku pozostawienia wskaźnika
„ogółem” pozwalającego na zwiększenie wynagrodzenia dopiero powyżej 106, wykonawca
realizując umowę w okresie wzrastających cen odnotowałby nie tylko utratę zysku, ale
realizacja zamówienia prowadziłaby do powstania straty. Wynika to z faktu, że wskaźnik 106
oznacza „ogółem” wzrost cen materiałów i kosztów na rynku budowlanym o 6% w przeciągu
jednego roku kalendarzowego. W przypadku, gdy zakładany poziom zysku w ofercie wynosi
w przedziale 3,6-
3,7% wartość wzrostu cen materiałów i kosztów „ogółem” na rynku
budowlanym przewyższa zakładany zysk. Tym samym, formułując zapis § 18 ust. 3 w ww.
zakresie, z
amawiający nie zapewnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zachowania uczciwej konkurencji i równości, a także
świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp),
poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także
poprzez przerzucenie na w
ykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia (art. 99 i art. 16 Pzp). Co więcej przy takiej redakcji zapisów zamawiający nie
spełnia również wymagań w zakresie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp), gdyż to
ob
owiązkiem zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania przetargowego, które
pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków
finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a także do
uzyskani
a jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia w stosunku do nakładów
finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Powyższe nie stanowi obowiązku
wykonawcy przy wycenie oferty oraz po zawarciu umowy, zwłaszcza w sytuacji gdy
dokonana wycena będzie wymagała korekty z uwagi na zmiany cen materiałów i kosztów.
P
odsumowując odwołujący stwierdził, że przywołane postanowienie § 18 ust. 3 wzoru
umowy w powyższym zakresie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a także z przepisem art.
353 [1] k.c. oraz w myśl zasady określonej w przepisie 5 k.c., stanowią nadużycie pozycji
dominującej organizatora przetargu. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SWZ
naruszają równowagę stron i nakładają na wykonawcę nieproporcjonalne ryzyko, które może
skutkować odstąpieniem od złożenia oferty.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie
niepodlegającym umorzeniu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o
cofnięciu zarzutu wskazanego w pkt IV lit. b) petitum odwołania, odnoszącego się do
naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58,
art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w przedmiotowym zakresie.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)
dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 3 lutego 2022 r.;
2)
załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i
BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338;
3)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
-
wydruki zestawień publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (opracowanie
merytoryczne Departament Handlu i Usług) pt.: Wskaźniki cen produkcji budowlano-
montażowej w styczniu 2022 r. (opatrzony datą 18 lutego 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji
budowlano-
montażowej w grudniu 2021 r. (opatrzony datą 21 stycznia 2022 r.), Wskaźniki
cen produkcji budowlano-
montażowej w grudniu 2020 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2021 r.)
oraz
Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2019 r. (opatrzony datą 22
stycznia 2020 r.)
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 lutego 2022 r.
Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków: pani K. M. oraz pana M. M. na fakt, niezasadności odwołania, w szczególności
poprawności przyjętych klauzul waloryzacyjnych oraz terminów i sposobu ewentualnej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu.
Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było
konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadków, gdyż
dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego
doprowadziłoby wyłącznie do
nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto Izba doszła do
przekonania
, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, opisany szczegółowo powyżej,
pozwolił na merytoryczne rozpoznania sprawy. Tym samym Izba uznała, że
przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on
przywołany jedynie dla zwłoki.
Izba
ustaliła co następuje
W wyniku modyfikacji i wyjaśnień treści SWZ opublikowanych w dniu 3 lutego 2022 r.,
na podstawie odpowiedzi na pytanie nr
8, zamawiający wprowadził następujące brzmienie
§18 projektowanych postanowień umowy. W kontekście odwołania na szczególne
wyróżnienie zasługiwały postanowienia ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. paragrafu:
2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej Umowy w
stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Generalnego Wykonawcy w
razie:
1) Zmian ogólnie obowiązujących przepisów, prawa miejscowego oraz wymogów
dotyczących Zamawiającego bezpośrednio odnoszących się do praw i obowiązków stron
Umowy, przy czym zmiany Umowy w tym zakresie mogą być dokonane tylko w zakresie
niezbędnym do dostosowania zapisów Umowy do wprowadzonych przepisów oraz innych
zmian, niż wskazane w art. 436 pkt 4 Ustawy w przypadku istotnej zmiany ceny materiałów
lub kosztów związanych z realizacją Umowy, rozumianej jako wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy zawartego w jego ofercie i ustalonym
Harmonogramie.
[…]
3. W zakres wskazany w ust. 2 punkt 1) wchodzą w szczególności:
a) zmiany stawki podatku od t
owarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych
e) istotna zmiana ceny materiałów lub kosztów realizacji Umowy, której miernikiem są
wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd
Statystyczny
, który za okres styczeń – grudzień 2021 r wyniósł według GUS 104,2.
‒ jeżeli zmiany te będą miały realny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę.
W przypadku zmiany przepisów, o których mowa wyżej w lit. a) do d) skutkujących zmianą
wysokości wynagrodzenia Generalnemu Wykonawcy, każda ze stron Umowy, w terminie od
dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w
życie, może wystąpić do drugiej strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia.
Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie
wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po
zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po
sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji
budowlano-
montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń –
grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS :
(i)
więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany -
poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
(ii)
mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany -
poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. a) do e) , będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z
inicjatywny Generalnego Wykonawcy a
w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek
Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie
sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie
zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i
koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny
Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.
Przed podjęciem decyzji o zmianie Wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji
zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w
zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania
wy
nagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego,
zatwierdzonym na dany rok.
Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na
podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do
zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym
zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.
Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości Wynagrodzenia, o
których mowa w postanowieniach niniejszego ustępu 3 lit. e) nie może przekroczyć 5 % a
kumulatywnie -
biorąc pod uwagę wszelkie zmiany wynagrodzenia przewidziane Umową - 50
% wysokości wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy wskazanego w § 13 ust. 2 Umowy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprow
adzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
str
ony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowi
eń o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.;
- art. 99 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 17 ust. 1 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.;
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.;
- art. 58 k.c.
– § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazała, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają
za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w
sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy
w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania
zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji
świadczenia. Ponadto co istotne wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się
z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości
finansowych zamawiającego.
Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący błędnie
zinterpretował kwestionowane postanowienia wzoru umowy wskazując, że wykonawca w
okolicznościach przedmiotowej sprawy będzie mógł złożyć pierwszy wniosek o zmianę
wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto
umowę. Ww. stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w treści projektowanych
postanowień umowy. Z przytoczonych powyżej postanowień wzoru umowy – w części
dotyczącej ustaleń – wynikało, że podstawy waloryzacji będą mogły być dokonywane po
upływie pierwszego, a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy. W związku z tym w
wyniku zawarcia umowy, a
w celu określenia rocznego terminu po którym będzie można
złożyć pierwszy wniosek o waloryzację należy przyjąć regułę określoną w art. 112 k.c.
Zamawiający w treści skarżonych postanowień umowy nie odnosił się do rocznych okresów
kalendarzowych, ale do rocznych terminów następujących po zawarciu umowy. Stąd też Izba
przyjęła, że nie można było uznać możliwości dokonania waloryzacji w okolicznościach
przewidzianych we wzorze umowy za pozorną ponieważ wykonawca będzie mógł skutecznie
złożyć wniosek o zwiększenie wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia umowy w sytuacji
gdy wskaźnik GUS osiągnie określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku
poprzedniego, a nie pełnego roku realizacji umowy.
Ponadto na moment rozpoznania sprawy nie można było odmówić słuszności założeniom
zamawiającego, który przyjął, że zawarcie umowy w ramach postępowania powinno nastąpić
do końca drugiego kwartału 2022 r. i zgodnie z tym założeniem zostały opracowane
postanowienia umowy. Ponadto skład orzekający zwrócił uwagę, że faktyczna zmiana
wynagrodzenia powinna być wykazana przez wykonawcę dla rozpoczęcia ustaleń co do jej
zakresu, a na dokonanie tych ustaleń potrzebny będzie czas. W wyniku tego w treści wzoru
umowy zawarte zostało wskazanie, że zmiana dotyczyć będzie wynagrodzenia należnego od
trzeciego kwartału następującego po złożeniu wniosku. Tym samym założenia poczynione
przez zamawiającego były w ocenie składu orzekającego wynikowe i powiązane ze sobą.
Dodatkowo Izba miała na uwadze deklarację zamawiającego, który wyjaśnił na rozprawie, że
w przypadku zawarcia umowy po terminie wynikającym z założeń, czyli po upływie drugiego
kwartału 2022 r. pozostałe postanowienia umowy zostaną zmodyfikowane odpowiednio do
tej okoliczności.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii wartości wskaźników podanych we
wzorze umowy, określających możliwość ubiegania się przez wykonawcę o zmianę
wynagrodzenia.
Bezspornym było, że jeśli chodzi o badanie historyczne zmienności
wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii
lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik za okres
od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021 wynosił maksymalnie 104,2.
Jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że odnoszenie się przez wykonawcę
wyłącznie do wskaźników obejmujących okres ostatnich 11 lat, bez uwzględnienia aktualnej
sytuacji dotyczącej poziomu inflacji, było zdecydowanie niewystarczające i niemiarodajne. W
ocenie Izby
zamawiający wykazał, że w ostatnim czasie wskaźnik ten znacznie wzrasta i
wzrost ten jest widoczny w stosunku miesięcznym. W tym kontekście skład orzekający wziął
pod uwagę załączone do odpowiedzi na odwołanie opracowania publikowane przez Główny
Urząd Statystyczny prezentujące wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu
2022 r., grudniu 2021 r., grudniu 2020 r. oraz grudniu 2019 r. O ile z opracowania
właściwego dla grudnia 2019 r. wskaźnik ten wynosił 102,9, a w grudniu 2020 r. 102,7 to od
marca 2021 r. zauważalna jest stała tendencja wzrostowa, która w czerwcu 2021 r.
przekroczyła wartość 103, a od listopada 2021 r. wartość 106, przyjmując w listopadzie 2021
r. poziom 106,6, w grudniu 2021 r.
– 107,6, a w styczniu 2022 r. – 108,3. Co prawda
powyższe dane prezentują zestawienia właściwe dla poszczególnych miesięcy, a w treści
wzoru umowy wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez
GUS ma dotyczyć okresu styczeń – grudzień roku poprzedzającego, to dowód ten
potwierdza stały wzrost wskaźnika, który od listopada 2021 r. przekracza poziom 106 i dalej
wzrasta. W związku z tym można było przyjąć założenie, że uśredniony wskaźnik za rok
2022 r. przekroczy wartość 106, co potwierdziło słuszność założeń zamawiającego
szczególnie, że odwołujący nie przedstawił dowodów mogących zakwestionować założenia
zamawiającego.
Jedynymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego były załączone do odwołania
fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN
str. 333-338
, które miały potwierdzać, że wykonawcy zakładają w ofercie poziom zysku w
przedziale 3,6%-3,7%, co w
kontekście przewidzianej waloryzacji, tj. dopiero po
przekroczeniu wskaźnika „ogółem” na poziomie 106 (czyli 6%) doprowadzi do powstania
straty podczas realizacji zamówienia. Złożone prze odwołującego dowody nie potwierdziły
zasadności podniesionego zarzutu. Skład orzekający stwierdził, że skoro wykonawcy będą
wiedzieć w jakich sytuacjach waloryzacja nastąpi oraz znać poziom wskaźnika powyżej,
którego waloryzacja będzie możliwa, to biorąc pod uwagę sytuację i tendencje rynkową będą
w stanie w taki sposób skalkulować cenę oferty, aby zminimalizować ryzyko gospodarcze
związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący żądał także zmniejszenia z poziomu 100 na 97 wartości wskaźnika poniżej,
którego mogłoby nastąpić obniżenie wynagrodzenia. W ocenie Izby w aktualnej sytuacji
wartość wskaźnika na poziomie 100 wskazywała na utrzymanie standardów rynkowych. Jak
wynikało z zamieszczonego w odwołaniu wykresu wartość wskaźnika „ogółem” poniżej 100
ostatnio miała miejsce w 2016 r., a w okresie ostatnich 11 lat nigdy nie doszło do osiągnięcia
poziomu wskaźnika poniżej 97. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił żeby wartość ta
miała w perspektywie 2-3 lat spaść poniżej 100, nie mówiąc już nawet o możliwości zejścia
wskaźnika do poziomu poniżej 97, szczególnie mając na uwadze aktualne tendencje
rynkowe związane z postępującym wzrostem inflacji.
Wobec powyższego nie można było uznać za właściwe stanowisko odwołującego, które
wskazywało, że zamawiający powinien uzyskać możliwość obniżenia wynagrodzenia przy
spadku wskaźnika jakiego nie odnotowano w ciągu ostatnich 11 lat, a wykonawca powinien
uzyskać możliwość podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wzrostu wskaźnika jaka
notowana jest od kilku miesięcy, co powinno być skalkulowane w ramach zwykłego ryzyka
kontraktowego.
Zamawiający wskazał także we wzorze umowy, że przed podjęciem decyzji o zmianie
wynagrodzenia dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez
generalnego wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany wynagrodzenia, a także oceny
możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie
finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w
takim sposobie działania zamawiającego. Po pierwsze za uzasadnione należało uznać, że
zamawiający ma możliwość badania wpływu zmian obrazowanych wskaźnikiem na faktyczny
wzrost wynagrodzenia wykonawcy, a po drugie
– jak wskazano na wstępie rozważań –
wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru
danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
pod
stawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego
w pkt IV lit. b) petitum
odwołania odnoszącego się do naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art.
99 ust. 1, art. 16
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58, art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2459) w zw. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
z uwagi na cofnięcie przedmiotowego zarzutu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1
i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 400/22
U z a s a d n i e n i e
Powiat Pruszkowski
z siedzibą w Pruszkowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn.: Przebudowa LO im. T.
Kościuszki w Pruszkowie” polegającego na rozbudowie i przebudowie Liceum
Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki w Pruszkowie z zagospodarowaniem terenu o
numerze: ZP.272.52.2021
, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 grudnia 2021 r., pod numerem: 2021/S 246-648879.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 14 lutego 2022 r. wykonawca STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp
czynności zamawiającego w postępowaniu polegających na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy,
w sposób naruszający przepisy Pzp oraz przepisy kodeksu cywilnego.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7-9 Pzp o
dwołujący podniósł niezgodność z ustawą
czynności (zaniechań) zamawiającego, polegających na:
a) umieszczeniu postanowień niezgodnych z Pzp oraz powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa w SWZ, w tym we wzorze umowy stanowiącej część składową SWZ, tj. w
§ 18 ust. 3 wzoru umowy o treści:
Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie
wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po
zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po
sobie rocznego okr
esu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji
budowlano-
montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń –
grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS:
(i)
więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
(ii)
mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. a) do e), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny
Generalnego Wykonawcy a w przypadku
wskazanym w (ii) również na wniosek
Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie
sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie
zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i
koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny
Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.
Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji
zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w
zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania
wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego,
zatwierdzonym na dany rok.
Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na
podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do
zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym
zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.
naruszając tym samym przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp, art.
17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp poprzez
sformułowanie projektu umowy w sposób obciążający wykonawcę ryzykiem zmiany cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i przewidujący pozorny tryb
zmiany wysokości wynagrodzenia na tej podstawie poprzez:
-
ustalenie korzystnych wyłącznie dla zamawiającego poziomów zmiany cen materiałów lub
kosztów uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia, tj. na poziomie
uniemożliwiającym złożenie przez wykonawcę wniosku o podwyższenie wynagrodzenia oraz
na poziomie umożliwiającym zamawiającemu złożenie wniosku o obniżenie wynagrodzenia,
mając na uwadze kształtowanie się poziomu wybranego przez zamawiającego wskaźnika
cen „ogółem” produkcji budowlano-montażowej w latach 2010-2021;
- ustalenie
zmiany pozostałej części wynagrodzenia do zapłaty dopiero od trzeciego kwartału
roku kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona, przy czym
pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić po upływie pierwszego a następnie
kolejnego rok
u po zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku, co zdaniem odwołującego
oznacza, że pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w trzecim roku
kalendarzowym od roku, w którym zawarto Umowę (de facto w ostatnim roku realizacji
zamówienia);
-
obciążenie wykonawcy ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub
kosztów na koszt wykonania zamówienia, który sprowadza się do sporządzenia przez
wykonawcę szczegółowej kalkulacji kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującej
wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz
dostarczenia bliżej nieokreślonej dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia;
- warunkowanie decyzji z
amawiającego o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości
sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym
z
amawiającego, zatwierdzonym na dany rok;
i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp
odwołujący zażądał zmiany przez zamawiającego
treści postanowienia § 18 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z następującą propozycją:
Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie
wynikającym z lit. e) może następować każdorazowo po upływie pierwszego 12 miesięcy
obowiązywania Umowy a następnie kolejnego roku po zawarciu po upływie kolejnych 12
miesięcznych okresów obowiązywania Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie
każdego następującego po sobie rocznego 12-miesięcznego okresu po zawarciu
obowiązywania
Umowy,
okaże
się,
że
wskaźnik
„ogółem”
cen
produkcji
budowlanomontażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń-
grudzień roku poprzedzającego w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym
zawarto Umowę, wyniósł według GUS:
(i)
więcej niż 106 103 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia.,
(ii)
mniej niż 100 97 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany
poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy na dzień złożenia wniosku o waloryzację Wynagrodzenia.
Powyższe oznacza, że w przypadku:
-
gdy w pierwszym 12-
miesięcznym okresie danej analizy wyżej wskazany wskaźnik
będzie mniejszy niż 103 i większy niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku,
w którym zawarto Umowę,
-
a następnie w kolejnym 12 miesięcznym okresie przekroczy on 103 lub będzie mniejszy
niż 97, w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym zawarto Umowę,
do ustalenia wysokości zmiany wynagrodzenia uwzględniony zostanie kumulatywnie
wskaźnik za okres 24 miesięcy +w porównaniu z analogicznym miesiącem roku, w którym
zawarto Umowę. Zasady opisane powyżej stosuje się odpowiednio do kolejnych 12-
miesięcznych okresów analizy.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. e) w przypadku wskazanym w (i) będzie przedstawienie każdorazowo
Zamawiającemu z inicjatywny Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii)
również na wniosek Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w
Harmonogramie na podstawie wskaźnika, o którym mowa powyżej. Kalkulacja polegać
będzie na odpowiedniej zmianie wartości robót według Harmonogramu powiększanych bądź
zmniejszanych o wartość wskaźnika w stosunku do wartości uprawniającej do zmiany
wynagrodzenia, dla robót pozostałych do zapłaty według następującego wzoru:
𝑹
𝒏
− 𝑛𝑜𝑤𝑎 𝑤𝑎𝑟𝑡ość 𝑟𝑜𝑏ó𝑡 𝑝𝑜 𝑤𝑝𝑟𝑜𝑤𝑎𝑑𝑧𝑒𝑛𝑖𝑢 𝑧𝑚𝑖𝑎𝑛𝑦
𝑹
𝒅
− 𝑑𝑜𝑡𝑦𝑐ℎ𝑐𝑧𝑎𝑠𝑜𝑤𝑎 𝑤𝑎𝑟𝑡ość 𝑟𝑜𝑏ó𝑡 𝑤𝑒𝑑ł𝑢𝑔 𝐻𝑎𝑟𝑚𝑜𝑛𝑜𝑔𝑟𝑎𝑚𝑢
𝑾
𝒐
− 𝑤𝑠𝑘𝑎ź𝑛𝑖𝑘 „ogółem” 𝑐𝑒𝑛 𝑝𝑟𝑜𝑑𝑢𝑘𝑐𝑗𝑖 𝑏𝑢𝑑𝑜𝑤𝑙𝑎𝑛𝑜 − 𝑚𝑜𝑛𝑡𝑎ż𝑜𝑤𝑒𝑗
Analiza sporządzona będzie przez Generalnego Wykonawcę, i będzie potwierdzać wysokość
zmiany wynagrodzenia wraz z przedstawieniem propozycji nowego
Harmonogramu. Zamawiający zobowiązuje się zawrzeć z Generalnym Wykonawcą aneks do
Umowy najpóźniej w terminie do 30 dni od dnia złożenia wniosku o waloryzację
Wynagrodzenia.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. a) do d), będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z inicjatywny
Generalnego Wykonawcy a w przypadku wskazanym w (ii
) również na wniosek
Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie
sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie
zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i
koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny
Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.
Przed podjęciem decyzji o zmianie wynagrodzenia Zamawiający dokona w zakresie
wskazanym w lit. a)-
e) weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez
Generalnego Wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a w zakresie
wskazanym w lit. a)-d
) także oceny możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach
środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok.
Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na
podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do
zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym
zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.
a
także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w
p
ostępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy
powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej;
b) brzmieniu
treści pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ w związku z udzielonymi
odpowiedziami przez z
amawiającego co powoduje, że całościowe brzmienie i znaczenie
postanowień dotyczących rozwiązań proekologicznych jest niezgodne z Pzp oraz
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tj.: wskazanie w odpowiedzi na pytania 5 i 6
do SWZ na wniosek nr 9 z dnia 18 stycznia 2022 r.: (publikacja w dniu 3 lutego 2022 r.) w
brzmieniu:
5. W Zał. B do SWZ pkt. l, ppkt. 1. Zamawiający pisze: „W ramach Naprawczego Projektu
Wykonawczego
i koordynacji branżowej Zamawiający oczekuje wskazania w ramach opcji
(do wyboru Zamawiającego) rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy
propozycjach w ramach opcji wskaźników oszczędności energii".
Czy w związku z powyższym zapisem, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami „proekologicznymi”?
Odpowiedź 5:
Zamawiający wskazał, że oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego)
rozwiązań proekologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji
wskaźników oszczędności energii. Należy to odczytywać literalnie, zgodnie z treścią. Brak
zobowiązania w tym zakresie oraz brak wskazań, że oczekiwania obejmują sporządzenie
alternatywnej dokumentacji z rozwiązaniami proekologicznymi.
6. W nawiązaniu do poprzedniego pytania — Rozwiązania proekologiczne zazwyczaj wiążą
się z większymi nakładami inwestycyjnym. Czy w związku z powyższym, Wykonawca
powinien przyjąć do oferty rozwiązania „standardowe”, czy „proekologiczne”?
Odpowiedź 6: Rozwiązania proekologiczne mają być wskazane w ramach opcji i mają być
do wyboru Zamawiaj
ącego.
Oferta powinna zawierać wynagrodzenie, które uwzględnia rozwiązania proekologiczne,
które wykonawca planuje wprowadzić.
naruszając tym samym przepis art. 441 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 Pzp w zw. z art.
353 [1] k.c. lub/i art. 58 k.c., art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 Pzp
poprzez wyjaśnienie treści SWZ w
sposób wewnętrznie sprzeczny, a przez to niezgodny z powszechnie obowiązującymi
przepisami w zakresie w jakim pkt I ppkt 1 Załącznika B do SWZ dotyczy de facto
przewidzianego w art. 411 ust. 1 Pzp
prawa opcji bez użycia zrozumiałych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych które łącznie określałyby m.in. rodzaj i maksymalną
wartości opcji, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z opcji, z jednoczesnym
zobowiązaniem wykonawcy do dokonania wariantowej wyceny w ofercie kilku „rozwiązań
proekologicznych, które wykonawca planuje wprowadzić” przy ustaleniu ryczałtowego
sposobu płatności, podczas gdy analiza treści dokumentów udostępnionych w przetargu
przez z
amawiającego nie pozwalała wyciągnąć takiego wniosku, a więc poprzez
nieprecyzyjne i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia uniemożliwiające wycenę
oferty, co nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji;
i stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 9
Pzp odwołujący żądał zmiany przez zamawiającego treści
SWZ poprzez wykreślenie prawa opcji w rozumieniu art. 441 ust. 1 Pzp w pkt I ppkt I
Załącznika B do SWZ:
I. PRACE PROJEKTOWE
1. Zakres planowanego przedsięwzięcia obejmuje:
Etap 0
– Prace Przygotowawcze
Opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i skoordynowanie go z
innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne wprowadzenie zmian tzw.
„nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i rozbudowy budynków
Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2 obr. 21 w Pruszkowie,
w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem uzyskanych uzgodnień,
w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego opracowanego przez MANS
Pracowania Projektowa
mgr inż. G. P. ul. Wojskowa 3L/6 w Poznaniu, stanowiącego
integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r. zatwierdzającej projekt
budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie projektu przebudowy
przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami uzyskanymi od Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji.
W ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej Zamawiający
oczekuje wskazania w ramach opcji (do wyboru Zamawiającego) rozwiązań pro
e
kologicznych, z wyszczególnieniem przy propozycjach w ramach opcji wskaźników
oszczędności energii.
oraz w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 SWZ:
2. Generalny Wykonawca wykona na rzecz Zamawiającego w Etapie 0 - Prace
Przygotowawcze Naprawczy Projekt Wykonawczy (N
PW), umożliwiający w kolejnym etapie
wykonanie robót budowlanych polegających na rozbiórce, rozbudowie i przebudowie
budynku Liceum Ogólnokształcącego oraz posadowi na gruncie tymczasowe pomieszczenia
w technologii kontenerowej na okres realizacji wskazane
j części Inwestycji, oraz będzie
świadczył czynności nadzoru autorskiego.
1) Część nr 1) opracowanie Naprawczego Projektu Wykonawczego konstrukcji i
skoordynowanie go z innymi projektami branżowymi i jeśli okaże się to konieczne
wprowadzenie zmian tzw.
„nieistotnych” w projekcie budowlanym w zakresie przebudowy i
rozbudowy budynków Liceum Ogólnokształcącego im. Tadeusza Kościuszki na dz. ew. 90/2
obr. 21 w Pruszkowie, w ramach rozpoczętego procesu inwestycyjnego, z uwzględnieniem
uzyskanych uzgodnień, w tym przede wszystkim na podstawie Projektu Budowlanego
stanowiącego integralny załącznik do decyzji nr 322/2019 z dnia 22 lutego 2019 r.
zatwierdzającej projekt budowany i udzielającej pozwolenia na budowę oraz sporządzenie
projektu przebudowy przyłącza wodociągowego, w związku z nowymi warunkami od
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji (innymi niż dotychczasowe). W
ramach Naprawczego Projektu Wykonawczego i koordynacji branżowej należy przedstawić
analizę możliwości wykorzystania rozwiązań proekologicznych (Odnawialne Źródła Energii)
ze wskazaniem różnych opcji i kosztów zastosowania danego wariantu oraz bilansu
zawierającego stosunek kosztów do korzyści.”
albo wprowadzenie prawa opcji zgodnie z wymaganiami art. 441 ust. 1 Pzp tj. przewidzenia
skorzystania przez z
amawiającego z opcji w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i
jednoznacznych postanowień umownych poprzez określenie rodzaju i maksymalnej wartości
opcji, sposobu wyceny opcji w ofercie, okoliczności skorzystania przez zamawiającego z
opcji.
A
także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych dokumentów udostępnionych w
p
ostępowaniu, których treść wprost odnosi się do zaskarżonej materii, zwłaszcza gdy
powiela skarżoną materie lub wprost referuje do niej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
505 ust. 1 Pzp
, ponieważ jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym,
w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie Pzp.
W ocenie odwołującego na skutek
uchybień zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia odwołania, mimo
posiadania odpowiednich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia w realizacji prac
stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i
zgodnej z Pzp
oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, a w
przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, będzie zobowiązany do podpisania
umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez
z
amawiającego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że treść umowy, jaką opracował
z
amawiający, narusza przepisy Pzp i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący
podkreślił, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby mieć możliwość
złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z
powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot
zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że interes w uzyskaniu danego zamówienia
występuje również, gdy następstwem uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest
jej realizacja ze skutkami wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości
kwestionowania postanowień wzoru umowy stanowiącego część składową SWZ. Dla
uznania interesu danego w
ykonawcy wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest
zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na
tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego
słowa znaczeniu. Czynności zamawiającego objęte odwołaniem – w ocenie odwołującego –
nie tylko naruszają powołane przepisy Pzp, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko
rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie wykonawcom
skalkulowania
w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia i złożenie
porównywalnych, konkurencyjnych ofert.
W części ogólnej uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż przepis art. art.
353 [1] k.c. rozstrzyga kwestię zakresu kompetencji stron umowy zobowiązaniowej za
pomocą dwóch sformułowań. Po pierwsze, wskazuje ten zakres w sposób pozytywny,
stanowiąc, że strony mogą „ułożyć stosunek prawny”. Po drugie, powołany przepis określa
zakres kompetencji stron także w sposób negatywny, wyznaczając granice, poza które ich
działalność normotwórcza nie może wykraczać. Chodzi tu o zakaz kształtowania stosunku
zobowiązaniowego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku, ustawą i
zasadami współżycia społecznego. Sama istota klauzuli generalnej jako zwrotu w sposób
zamierzony niedookreślonego powoduje, że ani wyczerpujące wyliczenie, ani ścisła
klasyfikacja możliwych postaci naruszenia zasad współżycia społecznego przez strony
zawierające umowę zobowiązaniową nie są możliwe. Da się natomiast wskazać
najważniejsze przypadki takich naruszeń. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z
których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg
zapewnienia tzw.
słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans
i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. W tym kontekście chodzi o
ustalenie, czy strony równomiernie obciążone są obowiązkami i wyposażone w uprawnienia
różnych postaci. W literaturze wskazuje się na konieczność zapewnienia wzajemności lub
odpowiedniości uprawnień (rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych
uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie
jako z
równoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych
obowiązków i uprawnień) oraz proporcjonalności uprawnień (tj. dostosowania ich zakresu do
rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego). Zwrócić ponadto należy uwagę, że
za
sada swobody umów doznaje ograniczenia wynikającego z natury (właściwości)
zobowiązania. Natura stosunku prawnego wyraża się poprzez nakaz respektowania
podstawowych cech obligacyjnego stosunku prawnego
, a więc tych jego elementów, których
brak może prowadzić do podważenia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Wywieść
się on daje bądź wprost z samego charakteru stosunków obligacyjnych jako takich, bądź też
z charakteru przypisywanego określonej kategorii tych stosunków. Przykładem tego sposobu
rozumien
ia pojęcia natury stosunku prawnego jest uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7
sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. akt III CZP 15/91, w której Sąd Najwyższy stwierdza,
że za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej
t
ylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Klauzula umowna dopuszczająca
dokonywanie jednostronnej zmiany, w dowolnym czasie, takich warunków narusza zasady
słuszności kontraktowej.
Odwołujący wyjaśnił, że jest mu znane aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl
którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący wskazał, że rozumie powoływaną
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości
swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków
umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy.
Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a zatem wykonawca może rekompensować sobie
ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (vide: wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy
do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować
wzajemne ryzyk
a w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie
zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje
opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie
może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej
sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie
kwestionuje uprawnienia z
amawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy.
Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które
zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z z
asadami obowiązującego porządku prawnego
uprawnienie z
amawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,
gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. W ocenie
odwołującego w realiach niniejszej sprawy uprawniony jest zarzut, że zamawiający nie może
czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z
ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W
niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną
uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji
stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też w
umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art.
353
1
k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi
się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
w części zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Przechodząc do szczegółowej części uzasadnienia odwołujący w pierwszej kolejności
odniósł się do pierwszego zarzutu wskazanego w odwołaniu w tym zakresie stwierdził, że
zgodnie z
art. 439 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta
na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się:
1)
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2)
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a)
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b)
przez wskazanie innej podsta
wy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3)
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4)
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów,
jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy zawartego w ofercie.
Odwołujący wskazał, że w opublikowanej po raz pierwszy SWZ – „Załącznik A do SWZ
Projektowane postanowienia Umowy” zamawiający przewidział w § 18 ust. 7 szczątkową
regulacje
odnoszącą się do art. 439 Pzp. Następnie zamawiający w ramach wyjaśnień do
treści SWZ (pytanie nr 8) zmienił w dniu 3 lutego 2022 r. treść „Załącznika A do SWZ
Projektowane postanowienia Umowy” w zakresie § 18 ust. 3 wprowadzając klauzulę
waloryzacyjną na podstawie art. 439 Pzp.
Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z wprowadzonym zapisem § 18 ust. 3 lit. e) możliwa jest
zmiana wynagrodzenia w przypadku istotnej z
miany cen materiałów lub kosztów realizacji
Umowy, którego miernikiem jest wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano montażowej
publikowany przez GUS, który za okres styczeń – grudzień 2021 r. wyniósł wg GUS 104,2.
Ponadto z
amawiający ograniczył zastosowania waloryzacji § 18 ust. 3 wzoru umowy:
-
od spełnienia tzw. warunków progowych dla ww. wskaźnika, który musi za okres od
stycznia do grudnia danego roku przekroczyć 106 – wówczas wynagrodzenie będzie mogło
zostać zwiększone albo musi być niższy niż 100 – wówczas wynagrodzenie będzie mogło
zostać obniżone;
-
wskazując, że może ona nastąpić po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku
po zawarciu umowy, nie częściej niż raz w roku, co oznaczało zdaniem odwołującego, że
wykonawca może złożyć pierwszy wniosek zmianę wynagrodzenia dopiero w trzecim roku
kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto Umowę (wykonawca tylko pozornie może
złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia Umowy, gdyż
wskaźnik GUS musi osiągnąć określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku
poprzedniego, a pełny rok realizacji Umowy to dopiero drugi rok po roku, w którym zawarto
Umowę);
-
do wynagrodzenia wyłącznie w części pozostałej do zapłaty i obejmie okres dopiero
od trzeciego kwartału kalendarzowego, w którym zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona
bez jednoczesnego określenia terminu, w którym zamawiający ma obowiązek ustalić z
w
ykonawcą zmianę wynagrodzenia;
a także uwarunkował podjęcie decyzji o zmianie wynagrodzenia od oceny możliwości
sfinansowani
a wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym
Zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok.
Zakładając więc, że do zawarcia umowy doszłoby w roku 2022, mając na uwadze termin
realizacji zamówienia określony w § 8 ust. 5 wzoru umowy na „nie później niż do dnia
30.11.2024 r.”, pierwsza zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić dopiero w ostatnim roku
realizacji zamówienia i mogłaby dotyczyć jedynie części wynagrodzenia pozostałej do
zapłaty, tj. w najlepszym przypadku za okres 5 miesięcy (lipiec – listopad) i to o ile
z
amawiający przewidzi w 2023 r. możliwość sfinansowania ewentualnej zmiany wysokości
wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego,
zatwierdzonym na rok 2024.
Biorąc jednakże pod uwagę, że termin wykonania Umowy
określony w § 8 ust. 5 Umowy przewidziano na 30 listopada 2024 r. oraz z uwagi na fakt, że
w tym terminie w
ykonawca ma jeszcze uzyskać pozwolenie na użytkowanie oraz dokonać
odbioru końcowego oznacza to, że w III kwartale 2024 r. nie będą już prowadzone niemal
żadne roboty budowlane i pozostała część wynagrodzenia do zapłaty będzie na znikomym
poziomie.
Powyższe zdaniem odwołującego dowodzi, iż mechanizm zmiany wynagrodzenia na
podstawie zapisu § 18 ust. 3 lit. e) Umowy ma charakter pozorny w zakresie umożliwiającym
zwiększenie wynagrodzenia. W praktyce nie nastąpi sytuacja uprawniająca strony do zmiany
wynagrodzenia z wykorzystaniem opisanego mechanizmu. Taki sposób sformułowania
warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi
wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 Pzp. Ponadto z badania historycznej zmienności
wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii
lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik „za okres
od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021” wynosił maksymalnie 104,2.
Jednocześnie w okresie ostatnich 12 lat wskaźnik ten pięciokrotnie znajdował się na
poziomie niższym niż 100 (treści odwołania został zamieszczony wykres, który miał zostać
sporządzony w oparciu o dane znajdujące się na stronie GUS).
Wyjaśniając wykres przedstawiony na str. 15 odwołania, odwołujący wskazał, że na wykresie
wskazano dwie linie:
-
czerwoną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający
zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy;
-
zieloną wskazującą moment, w którym spełniony zostałby warunek umożliwiający
zmniejszenie wynagrodzenia wykonawcy.
Pomimo wykorzystania maksymalnego okresu danych historycznych za 12 lat, w żadnym
momencie ws
kaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej nie przekraczał 106,
zatem ustalenie go na tym tylko pozornie umożliwia podwyższenie wynagrodzenia,
natomiast pięciokrotnie był niższy niż 100, dając tym samym – przy ustaleniu go na tym
poziomie w umowie przez z
amawiającego – realną możliwość obniżenia wynagrodzenia. Tak
ustalone warunki progowe dla waloryzacji wynagrodzenia na postawie art. 439 Pzp
stanowi
ły, w ocenie odwołującego, naruszenie równowagi ekonomicznej stron.
Wniosek o
dwołującego sprowadzał się do określenia wskaźnika „ogółem” cen produkcji
budowlano-
montażowej na poziomie pomiędzy 97 a 103 jako wartości odpowiadającej
zwykłemu ryzyku gospodarczemu realizacji umowy o roboty budowlane. Jeśli wskaźnik w
okresie całej realizacji zamówienia publicznego nie przekroczy wartości 103, wynagrodzenie
nie zostanie podwyższone a w przypadku, gdy wskaźnik nie spadnie poniżej 97,
wynagrodzenie nie zostanie zmniejszone.
Zdaniem odwołującego w odniesieniu do wykresu,
jego
propozycja sformułowana na podstawie danych historycznych za 12 lat, prowadziłaby
do ustalenia, że tylko w dwóch przypadkach lat (2019, 2021) wynagrodzenie mogłoby zostać
zmienione. Tym samym tak określony poziom wskaźnika „ogółem” zapewnia wykonawcy
możliwość wyceny oferty w sposób zabezpieczający przed nadmiernym wzrostem cen, jak
również zabezpiecza zamawiającego przy ich gwałtownym spadku. Jednocześnie
w
ykonawca nadal ponosi ryzyko gospodarcze wzrostu cen do poziomu wskaźnika
wynoszącego 103.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że ponadto zamawiający obciąża wykonawcę
ryzkiem wyboru sposobu wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w § 18 ust. 3 wzoru umowy, że wykonawca ma
sporządzić szczegółową kalkulację kosztów wskazanych w Harmonogramie wykazującą
wpływ określonych w umowie wskaźników GUS na koszt wykonania zamówienia oraz
dostarczyć bliżej nieokreślony zakres dokumentacji potwierdzającej poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę wynagrodzenia. Tak
sformułowane wymogi przerzucają na wykonawcę wybór dokumentów, które wykażą wpływ
zmiany cen materiałów i kosztów na koszt wykonania zamówienia, a co więcej, które będą
uzasadniać wpływ danego poziomu wskaźnika GUS na wynagrodzenie, podczas gdy sama
zmiana wskaźnika GUS powinna być dowodem wpływu zmiany cen materiałów i kosztów na
koszt zamówienia i uzasadniać per se wniosek o zmianę wynagrodzenia. Tak ukształtowane
zapisy mogą stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego podczas rozpatrywania
wniosku o zmianę wynagrodzenia na podstawie art. 439 Pzp zgodnie z umową.
W ocenie odwołującego określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w umowie w
zakresie zapisów opartych o art. 439 Pzp powinno umożliwić mu określenie konkretnej kwoty
wyn
agrodzenia uwzględniającej zaistniałe zmiany ceny materiałów lub kosztów oraz jej
wpływu na koszt wykonania zamówienia. To na zamawiającym spoczywa obowiązek
wskazania w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, że zmiana cen materiałów
i kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Osiągnięcie samego pułapu
umożliwiającego wnioskowanie o zmianę wynagrodzenia nie gwarantuje bowiem zmiany
wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 Pzp. Wprowadzenie przez ustawodawcę do Pzp
zasady przewidywania w
umowach waloryzacji wynagrodzeń miało zaś na celu
zabezpieczenie wykonawców przed gwałtownymi zmianami ekonomicznymi na rynku
budowlanym mając również na uwadze długi okres realizacji Umowy i brak możliwości
przewidzenia i uwzględnienia trendów rynkowych przy dokonywaniu wyceny oferty. Tak
sformułowane zapisy § 18 ust. 3 wzoru umowy w zakresie waloryzacji określonej w art. 439
Pzp nie spełni powyższego celu. Wykonawca ponosi bowiem ryzyko gwałtowanych zmian
ekonomicznych na rynku budowlanym. Jednocześnie zgodnie z danymi podawanymi przez
niezależne wydawnictwa Sekocenbud, które bada zmienność cen na rynku budowlanym,
według publikacji Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) – cz.1 Obiekty kubaturowe,
dla obiektów referencyjnych, podobnych do obiektu objętego zamówieniem, zakładany w
ofercie poziom zysku mieści się w przedziale 3,6%-3,7%. Przykłady według danych za II
kwartał 2020 r.:
• Obiekt nr 1263-111, Szkoła podstawowa 21-oddziałowa dla 525 uczniów – 3,6% (vide
BCO 2/2020 TABELE CEN str. 338),
•
Obiekt nr 1263-106 -3,7 , Przedszkole integracyjne 10-
oddziałowe – 3,7% (vide BCO
2/2020 TABELE CEN str. 327) .
Powyższe zdaniem odwołującego oznaczało, że w przypadku pozostawienia wskaźnika
„ogółem” pozwalającego na zwiększenie wynagrodzenia dopiero powyżej 106, wykonawca
realizując umowę w okresie wzrastających cen odnotowałby nie tylko utratę zysku, ale
realizacja zamówienia prowadziłaby do powstania straty. Wynika to z faktu, że wskaźnik 106
oznacza „ogółem” wzrost cen materiałów i kosztów na rynku budowlanym o 6% w przeciągu
jednego roku kalendarzowego. W przypadku, gdy zakładany poziom zysku w ofercie wynosi
w przedziale 3,6-
3,7% wartość wzrostu cen materiałów i kosztów „ogółem” na rynku
budowlanym przewyższa zakładany zysk. Tym samym, formułując zapis § 18 ust. 3 w ww.
zakresie, z
amawiający nie zapewnia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zachowania uczciwej konkurencji i równości, a także
świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady proporcjonalności (art. 16 Pzp),
poprzez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością,
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także
poprzez przerzucenie na w
ykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia (art. 99 i art. 16 Pzp). Co więcej przy takiej redakcji zapisów zamawiający nie
spełnia również wymagań w zakresie zasady efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp), gdyż to
ob
owiązkiem zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania przetargowego, które
pozwoli uzyskać zamawiającemu najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków
finansowych, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, a także do
uzyskani
a jak najlepszych efektów udzielanego zamówienia w stosunku do nakładów
finansowych, które będzie ponosił zamawiający. Powyższe nie stanowi obowiązku
wykonawcy przy wycenie oferty oraz po zawarciu umowy, zwłaszcza w sytuacji gdy
dokonana wycena będzie wymagała korekty z uwagi na zmiany cen materiałów i kosztów.
P
odsumowując odwołujący stwierdził, że przywołane postanowienie § 18 ust. 3 wzoru
umowy w powyższym zakresie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a także z przepisem art.
353 [1] k.c. oraz w myśl zasady określonej w przepisie 5 k.c., stanowią nadużycie pozycji
dominującej organizatora przetargu. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SWZ
naruszają równowagę stron i nakładają na wykonawcę nieproporcjonalne ryzyko, które może
skutkować odstąpieniem od złożenia oferty.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie
niepodlegającym umorzeniu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący złożył oświadczenie o
cofnięciu zarzutu wskazanego w pkt IV lit. b) petitum odwołania, odnoszącego się do
naruszenia przepisu art. 441 ust. 1, art. 99 ust. 1, art. 16 Pzp w zw. z art. 353 [1] lub/i art. 58,
art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w przedmiotowym zakresie.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)
dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
wyjaśnienia treści SWZ opublikowane w dniu 3 lutego 2022 r.;
2)
załączone do odwołania fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i
BCO 2/2020 TABELE CEN str. 333-338;
3)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
-
wydruki zestawień publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny (opracowanie
merytoryczne Departament Handlu i Usług) pt.: Wskaźniki cen produkcji budowlano-
montażowej w styczniu 2022 r. (opatrzony datą 18 lutego 2022 r.), Wskaźniki cen produkcji
budowlano-
montażowej w grudniu 2021 r. (opatrzony datą 21 stycznia 2022 r.), Wskaźniki
cen produkcji budowlano-
montażowej w grudniu 2020 r. (opatrzony datą 22 stycznia 2021 r.)
oraz
Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2019 r. (opatrzony datą 22
stycznia 2020 r.)
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 22 lutego 2022 r.
Ponadto zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków: pani K. M. oraz pana M. M. na fakt, niezasadności odwołania, w szczególności
poprawności przyjętych klauzul waloryzacyjnych oraz terminów i sposobu ewentualnej
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu.
Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy nie było
konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadków, gdyż
dopuszczenie przedmiotowego wniosku dowodowego
doprowadziłoby wyłącznie do
nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto Izba doszła do
przekonania
, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, opisany szczegółowo powyżej,
pozwolił na merytoryczne rozpoznania sprawy. Tym samym Izba uznała, że
przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on
przywołany jedynie dla zwłoki.
Izba
ustaliła co następuje
W wyniku modyfikacji i wyjaśnień treści SWZ opublikowanych w dniu 3 lutego 2022 r.,
na podstawie odpowiedzi na pytanie nr
8, zamawiający wprowadził następujące brzmienie
§18 projektowanych postanowień umowy. W kontekście odwołania na szczególne
wyróżnienie zasługiwały postanowienia ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 ww. paragrafu:
2. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej Umowy w
stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru Generalnego Wykonawcy w
razie:
1) Zmian ogólnie obowiązujących przepisów, prawa miejscowego oraz wymogów
dotyczących Zamawiającego bezpośrednio odnoszących się do praw i obowiązków stron
Umowy, przy czym zmiany Umowy w tym zakresie mogą być dokonane tylko w zakresie
niezbędnym do dostosowania zapisów Umowy do wprowadzonych przepisów oraz innych
zmian, niż wskazane w art. 436 pkt 4 Ustawy w przypadku istotnej zmiany ceny materiałów
lub kosztów związanych z realizacją Umowy, rozumianej jako wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy zawartego w jego ofercie i ustalonym
Harmonogramie.
[…]
3. W zakres wskazany w ust. 2 punkt 1) wchodzą w szczególności:
a) zmiany stawki podatku od t
owarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o
których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych
e) istotna zmiana ceny materiałów lub kosztów realizacji Umowy, której miernikiem są
wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Główny Urząd
Statystyczny
, który za okres styczeń – grudzień 2021 r wyniósł według GUS 104,2.
‒ jeżeli zmiany te będą miały realny wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
Wykonawcę.
W przypadku zmiany przepisów, o których mowa wyżej w lit. a) do d) skutkujących zmianą
wysokości wynagrodzenia Generalnemu Wykonawcy, każda ze stron Umowy, w terminie od
dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w
życie, może wystąpić do drugiej strony o dokonanie odpowiedniej zmiany wysokości
wynagrodzenia.
Analiza podstaw do waloryzacji wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy w zakresie
wynikającym z lit. e) może następować po upływie pierwszego a następnie kolejnego roku po
zawarciu Umowy, nie częściej niż raz w roku. Jeżeli po upływie każdego następującego po
sobie rocznego okresu po zawarciu Umowy, okaże się, że wskaźnik „ogółem” cen produkcji
budowlano-
montażowej publikowany przez Główny Urząd Statystyczny, za okres styczeń –
grudzień roku poprzedzającego wyniósł według GUS :
(i)
więcej niż 106 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany -
poprzez podwyższenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
(ii)
mniej niż 100 to okoliczność ta stanowić będzie podstawę do ewentualnej zmiany -
poprzez obniżenie - pozostałego do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Generalnego
Wykonawcy.
Podstawą do dokonania odpowiednich zmian wysokości Wynagrodzenia w zakresie
wskazanym w lit. a) do e) , będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu z
inicjatywny Generalnego Wykonawcy a
w przypadku wskazanym w (ii) również na wniosek
Zamawiającego - szczegółowa kalkulacja kosztów wskazanych w Harmonogramie
sporządzona przez Generalnego Wykonawcę, potwierdzająca wpływ wejścia w życie
zmienianych przepisów z lit. a) do d) lub podstaw waloryzacji z lit. e) na ceny materiałów i
koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Generalnego Wykonawcę. Generalny
Wykonawca ma obowiązek dostarczyć dokumentację potwierdzającą poprawność dokonanej
kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi rzeczywistą zmianę Wynagrodzenia.
Przed podjęciem decyzji o zmianie Wynagrodzenia Zamawiający dokona weryfikacji
zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Generalnego Wykonawcę w
zakresie kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania
wy
nagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym Zamawiającego,
zatwierdzonym na dany rok.
Zmiana wysokości Wynagrodzenia objęta uzgodnioną przez Strony waloryzacją na
podstawie wskazanej w lit. e) wyżej będzie dotyczyć Wynagrodzenia w części pozostałej do
zapłaty i obejmie okres począwszy od trzeciego kwartału roku kalendarzowego, w którym
zmiana zostanie zawnioskowana i ustalona.
Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości Wynagrodzenia, o
których mowa w postanowieniach niniejszego ustępu 3 lit. e) nie może przekroczyć 5 % a
kumulatywnie -
biorąc pod uwagę wszelkie zmiany wynagrodzenia przewidziane Umową - 50
% wysokości wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy wskazanego w § 13 ust. 2 Umowy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 439 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad
wprow
adzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany
ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
str
ony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowi
eń o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.;
- art. 99 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 17 ust. 1 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.;
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.;
- art. 58 k.c.
– § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.;
- art. 5 k.c.
– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazała, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają
za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w
sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy
w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania
zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji
świadczenia. Ponadto co istotne wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się
z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości
finansowych zamawiającego.
Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający uznał, że odwołujący błędnie
zinterpretował kwestionowane postanowienia wzoru umowy wskazując, że wykonawca w
okolicznościach przedmiotowej sprawy będzie mógł złożyć pierwszy wniosek o zmianę
wynagrodzenia dopiero w trzecim roku kalendarzowym licząc od roku, w którym zawarto
umowę. Ww. stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia w treści projektowanych
postanowień umowy. Z przytoczonych powyżej postanowień wzoru umowy – w części
dotyczącej ustaleń – wynikało, że podstawy waloryzacji będą mogły być dokonywane po
upływie pierwszego, a następnie kolejnego roku po zawarciu umowy. W związku z tym w
wyniku zawarcia umowy, a
w celu określenia rocznego terminu po którym będzie można
złożyć pierwszy wniosek o waloryzację należy przyjąć regułę określoną w art. 112 k.c.
Zamawiający w treści skarżonych postanowień umowy nie odnosił się do rocznych okresów
kalendarzowych, ale do rocznych terminów następujących po zawarciu umowy. Stąd też Izba
przyjęła, że nie można było uznać możliwości dokonania waloryzacji w okolicznościach
przewidzianych we wzorze umowy za pozorną ponieważ wykonawca będzie mógł skutecznie
złożyć wniosek o zwiększenie wynagrodzenia po upływie roku od zawarcia umowy w sytuacji
gdy wskaźnik GUS osiągnie określony we wzorze umowy próg od stycznia do grudnia roku
poprzedniego, a nie pełnego roku realizacji umowy.
Ponadto na moment rozpoznania sprawy nie można było odmówić słuszności założeniom
zamawiającego, który przyjął, że zawarcie umowy w ramach postępowania powinno nastąpić
do końca drugiego kwartału 2022 r. i zgodnie z tym założeniem zostały opracowane
postanowienia umowy. Ponadto skład orzekający zwrócił uwagę, że faktyczna zmiana
wynagrodzenia powinna być wykazana przez wykonawcę dla rozpoczęcia ustaleń co do jej
zakresu, a na dokonanie tych ustaleń potrzebny będzie czas. W wyniku tego w treści wzoru
umowy zawarte zostało wskazanie, że zmiana dotyczyć będzie wynagrodzenia należnego od
trzeciego kwartału następującego po złożeniu wniosku. Tym samym założenia poczynione
przez zamawiającego były w ocenie składu orzekającego wynikowe i powiązane ze sobą.
Dodatkowo Izba miała na uwadze deklarację zamawiającego, który wyjaśnił na rozprawie, że
w przypadku zawarcia umowy po terminie wynikającym z założeń, czyli po upływie drugiego
kwartału 2022 r. pozostałe postanowienia umowy zostaną zmodyfikowane odpowiednio do
tej okoliczności.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii wartości wskaźników podanych we
wzorze umowy, określających możliwość ubiegania się przez wykonawcę o zmianę
wynagrodzenia.
Bezspornym było, że jeśli chodzi o badanie historyczne zmienności
wskaźnika „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej dla budowy obiektów inżynierii
lądowej i wodnej publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny ww. wskaźnik za okres
od stycznia do grudnia każdego roku za lata 2010-2021 wynosił maksymalnie 104,2.
Jednakże skład orzekający doszedł do przekonania, że odnoszenie się przez wykonawcę
wyłącznie do wskaźników obejmujących okres ostatnich 11 lat, bez uwzględnienia aktualnej
sytuacji dotyczącej poziomu inflacji, było zdecydowanie niewystarczające i niemiarodajne. W
ocenie Izby
zamawiający wykazał, że w ostatnim czasie wskaźnik ten znacznie wzrasta i
wzrost ten jest widoczny w stosunku miesięcznym. W tym kontekście skład orzekający wziął
pod uwagę załączone do odpowiedzi na odwołanie opracowania publikowane przez Główny
Urząd Statystyczny prezentujące wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w styczniu
2022 r., grudniu 2021 r., grudniu 2020 r. oraz grudniu 2019 r. O ile z opracowania
właściwego dla grudnia 2019 r. wskaźnik ten wynosił 102,9, a w grudniu 2020 r. 102,7 to od
marca 2021 r. zauważalna jest stała tendencja wzrostowa, która w czerwcu 2021 r.
przekroczyła wartość 103, a od listopada 2021 r. wartość 106, przyjmując w listopadzie 2021
r. poziom 106,6, w grudniu 2021 r.
– 107,6, a w styczniu 2022 r. – 108,3. Co prawda
powyższe dane prezentują zestawienia właściwe dla poszczególnych miesięcy, a w treści
wzoru umowy wskaźnik „ogółem” cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez
GUS ma dotyczyć okresu styczeń – grudzień roku poprzedzającego, to dowód ten
potwierdza stały wzrost wskaźnika, który od listopada 2021 r. przekracza poziom 106 i dalej
wzrasta. W związku z tym można było przyjąć założenie, że uśredniony wskaźnik za rok
2022 r. przekroczy wartość 106, co potwierdziło słuszność założeń zamawiającego
szczególnie, że odwołujący nie przedstawił dowodów mogących zakwestionować założenia
zamawiającego.
Jedynymi dowodami przedstawionymi przez odwołującego były załączone do odwołania
fragmenty zestawień BCO 2/2020 TABELE CEN str. 323-327 i BCO 2/2020 TABELE CEN
str. 333-338
, które miały potwierdzać, że wykonawcy zakładają w ofercie poziom zysku w
przedziale 3,6%-3,7%, co w
kontekście przewidzianej waloryzacji, tj. dopiero po
przekroczeniu wskaźnika „ogółem” na poziomie 106 (czyli 6%) doprowadzi do powstania
straty podczas realizacji zamówienia. Złożone prze odwołującego dowody nie potwierdziły
zasadności podniesionego zarzutu. Skład orzekający stwierdził, że skoro wykonawcy będą
wiedzieć w jakich sytuacjach waloryzacja nastąpi oraz znać poziom wskaźnika powyżej,
którego waloryzacja będzie możliwa, to biorąc pod uwagę sytuację i tendencje rynkową będą
w stanie w taki sposób skalkulować cenę oferty, aby zminimalizować ryzyko gospodarcze
związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący żądał także zmniejszenia z poziomu 100 na 97 wartości wskaźnika poniżej,
którego mogłoby nastąpić obniżenie wynagrodzenia. W ocenie Izby w aktualnej sytuacji
wartość wskaźnika na poziomie 100 wskazywała na utrzymanie standardów rynkowych. Jak
wynikało z zamieszczonego w odwołaniu wykresu wartość wskaźnika „ogółem” poniżej 100
ostatnio miała miejsce w 2016 r., a w okresie ostatnich 11 lat nigdy nie doszło do osiągnięcia
poziomu wskaźnika poniżej 97. Ponadto odwołujący nie uprawdopodobnił żeby wartość ta
miała w perspektywie 2-3 lat spaść poniżej 100, nie mówiąc już nawet o możliwości zejścia
wskaźnika do poziomu poniżej 97, szczególnie mając na uwadze aktualne tendencje
rynkowe związane z postępującym wzrostem inflacji.
Wobec powyższego nie można było uznać za właściwe stanowisko odwołującego, które
wskazywało, że zamawiający powinien uzyskać możliwość obniżenia wynagrodzenia przy
spadku wskaźnika jakiego nie odnotowano w ciągu ostatnich 11 lat, a wykonawca powinien
uzyskać możliwość podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji wzrostu wskaźnika jaka
notowana jest od kilku miesięcy, co powinno być skalkulowane w ramach zwykłego ryzyka
kontraktowego.
Zamawiający wskazał także we wzorze umowy, że przed podjęciem decyzji o zmianie
wynagrodzenia dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez
generalnego wykonawcę w zakresie kalkulacji zmiany wynagrodzenia, a także oceny
możliwości sfinansowania wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie
finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok. Izba nie dopatrzyła się naruszeń w
takim sposobie działania zamawiającego. Po pierwsze za uzasadnione należało uznać, że
zamawiający ma możliwość badania wpływu zmian obrazowanych wskaźnikiem na faktyczny
wzrost wynagrodzenia wykonawcy, a po drugie
– jak wskazano na wstępie rozważań –
wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru
danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
pod
stawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
