eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 366/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-02
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 366/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński

po
rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 lutego 2022 r. przez odwołującego: PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb
Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,

przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KOBYLARNIA S.A., MIRBUD S.A. z siedzibą lidera w Brzozie, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
wydatki zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
Zasądza od odwołującego PORR S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…

………………………..

………………………..



Sygn. akt: KIO 366/22
Uzasadnienie

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie –
oddział w Bydgoszczy, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Projekt i budowa drogi ekspresowej
S10 Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 30 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 124-327408.
W dniu 11 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP i art. 16 pkt 1 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z warunkami
zamówienia i prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Kobylarnia, podczas
gdy:
a) Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie obiektu dla zwierząt (PZGd w km
ok. 25+500) niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego wynikającymi z SWZ;
b)

Konsorcjum
Kobylarnia
zaoferowało
wykonanie
robót
budowalnych
nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla układu docelowego drogi
(przekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego oraz opisanym w pkt.
1.1.3.1 PFU (TOM III SWZ);

2) art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia,
podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości,

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 1 lutego 2022 r. dotyczącej wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia,
4) nakazanie
Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w Postępowaniu i odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia, a w konsekwencji
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Zamawiający w Wezwaniu 1 w pytaniu 64 zwrócił się do Konsorcjum Kobylarnia o
wyjaśnienie jakie rozwiązanie projektowe dla branży mostowej obiektów z poz. 5 Tabeli nr
1.1 PFU przyjęło do wyceny oferty. Zamawiający oczekiwał wskazania w szczególności czy
Konsorcjum Kobylarnia za
mierza wykonać dwa odrębne obiekty inżynierskie nad linią
kolejową i drogą czy jeden wspólny. W Wyjaśnieniach 1 (odpowiedź nr 64), Konsorcjum
Kobylarnia wskazało, że „do wyceny Oferty na etapie jej przygotowania przyjęło rozwiązanie
projektowe dla branży mostowej obiektów z poz. 5 Tabeli nr 1.1 PFU, przewidywane jako
dwa odrębne obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowej w postaci:
– odrębnego obiektu inżynierskiego nad linią kolejową oraz
– osobnego obiektu o konstrukcji powłokowej składającego się z dwóch przęseł nad drogą
ekspresową.
Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło rysunek ilustrujący powyższe rozwiązanie techniczne.
Zdaniem Odwołującego, rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum Kobylarnia jest
niezgodne z postanowieniami PFU oraz wyjaśnieniami do SWZ przedstawionymi przez
Zamawiającego. Jak argumentował w Odwołaniu, przede wszystkim Zamawiający nie
dopuścił możliwości wykonania przejścia dla zwierząt w formie dwóch odrębnych obiektów. Z
dokumentów zamówienia wynikało bowiem, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania
jednego obiektu
– przejścia dla zwierząt, który umożliwi pokonanie przez zwierzęta
wszystkich przeszkód, tj. drogi ekspresowej, drogi dojazdowej do drogi D2/11 oraz linii

kolejowej. Zamawiający przedstawił swoje oczekiwania wobec tego obiektu w zmianie SWZ
nr 39 z dnia 17 sierpnia 2021 r.

Z poz. 5 zmienionej tabeli 1.1. do PFU (zmienionej w ramach zmiany SWZ nr 39), wynika
jednoznacznie, że wykonawca ma wykonać 1 obiekt inżynierski umożliwiający pokonanie
kilku przeszkód, tj. trasy głównej S-10 z rezerwą na trzeci pas ruchu i teren utwardzony na
potrzeby utrzymania oraz drogi dojazdowej D2/11 i linii kolejowej. Konsorcjum Kobylarnia
zaoferowało natomiast:
– wykonanie dwóch niezależnych obiektów,
– nie uwzględniło żadnego przejścia dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11.
Zdaniem Odwołującego, z powyższych względów Zamawiający już po analizie Wyjaśnień 1
powinien odrzucić ofertę Konsorcjum Kobylarnia jako niespełniającą wymagań
Zamawiającego wynikających z PFU. Pomimo istnienia podstaw do odrzucenia,
Zamawiający zaniechał tej czynności i wezwał ponownie Konsorcjum Kobylarnia do
wyjaśnienia – Wezwanie 2. W dodatkowym uzupełnieniu do pytania i odpowiedzi nr 64 w
Wezwaniu 2 Zamawiający poprosił o uzupełnienie odpowiedzi w zakresie uwzględnienia
drogi dojazdowej D2/11, gdyż z rysunków nie wynika, aby droga była uwzględniona. Takie
pytanie zatem bezsprzecznie prowadzi do zmiany treści odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia
na pytanie nr 64 i stanowi nieuprawnione negocjacje treści oferty, a w konsekwencji jej
niedozwoloną zmianę. Z Wyjaśnień 1 nie wynika bowiem, aby Konsorcjum Kobylarnia
zaoferowało wykonanie przejścia dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11. Wręcz
przeciwnie, Konsorcjum Kobylarnia jednoznacznie wskazało, że zamierza wykonać 2
niezależne obiekty, które miały umożliwić pokonanie przeszkód: trasy głównej drogi
ekspresowej i linii kolejową. Wykonanie przejścia dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11
nie wynika również z przedstawionych rysunków. Konsorcjum Kobylarnia w ogóle nie
odniosło się do kwestii konieczności wykonania przejścia dla zwierząt obejmującego
przejście nad drogą dojazdową D2/11. Dopiero po Wezwaniu 2 Konsorcjum Kobylarnia
zorientowało się, że popełniło błąd w ofercie. W Wyjaśnieniach 2 w pytaniu 64 wskazało, że
uwzględniło w ofercie konieczność zaprojektowania i budowy drogi dojazdowej D2/11. Ta
jednak odpowiedź nie potwierdza, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza wykonać przejście
dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11.
Jak podkreślał Odwołujący, droga dojazdowa D2/11 ma być zlokalizowana pomiędzy drogą
S10 a linią kolejową. Stąd też skoro Konsorcjum Kobylarnia zamierza wykonać 2 niezależne
obiekty inżynierskie – nad drogą S10 i nad linią kolejową, oznacza to, że żaden obiekt nie
ma być zbudowany nad drogą dojazdową D2/11.

W
związku z tym, nawet jeśli Zamawiający mógł dopytać Konsorcjum Kobylarnia o sposób
wykonania omawianego obiektu poprzez skierowanie Wezwania 2 (co Odwołujący
kwestionuje, gdyż stanowi niedopuszczalne negocjacje treści oferty), to nadal Konsorcjum
Kobylarni
a nie potwierdziło wykonania jakiegokolwiek przejścia dla zwierząt nad drogą
dojazdową D2/11. W konsekwencji należy uznać, że oferta Konsorcjum Kobylarnia w tym
zakresie nie spełnia wymagań Zamawiającego i z tego powodu powinna zostać odrzucona.
Jak zostało wcześniej wskazane, Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie 2
niezależnych obiektów. Tymczasem Zamawiający wymagał wykonania 1 obiektu, co wynika
z:
a) zmiany nr 39 do SWZ i poz. 5 Tabeli 1.1 PFU, w której został wskazany 1 obiekt do
wykonania. Zgodn
ie jednocześnie z odpowiedzią na pytanie O.3_20.3 (zestaw 27) Tabela nr
1.1. stanowi Wykaz obiektów inżynierskich nowoprojektowanych z informacją o
przeszkodach koniecznych do przekroczenia przez elementy między innymi trasy głównej,
łącznic, dodatkowych jezdni oraz innych dróg. Roboty należy zrealizować między innymi
zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU. Tym samym z tabeli 1.1. wynika ilość obiektów do wykonania. W
poz. 5 został wskazany 1 obiekt, co oznacza, że niedopuszczalne było zaoferowaniu dwóch
odrębnych obiektów.
b) decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska nr DOOŚ-WDŚZII.420.8.2020.mk.49
z dnia 4 czerwca 2021 r. („decyzja środowiskowa”) z pkt. 24 wynika, że ok. km. 25+500 ma
zostać wykonane jedno przejście górne nad trasą S-10 oraz linią kolejową nr 18 o minimalnej
szerokości 40 m2.
Jak dalej argumentował Odwołujący, w uzasadnieniu decyzji środowiskowej (str. 34)
wskazano, że: „Na etapie inwentaryzacji przyrodniczej wskazano, ze w ok. km 25+500 ww.
odcinka znajduje się istotny szlak migracji zinwentaryzowanej populacji wilka, dlatego
zostanie wykonane przejście górne w minimalnej szerokości 40 m. Mając na uwadze ideę
stosowania zintegrowanych rozwiązań minimalizujących dla ciągów transportowych
stanowiących dla środowiska pojedynczą barierę, przebieg trasy S-10 został zbliżony do linii
kolejowej nr 18 (str. 497 raportu ooś). Dlatego w związku z bliskim, równoległym przebiegiem
planowanej drogi oraz kolei przejście w ok. km 25+500 zostanie poprowadzone nad trasą
ekspresową oraz linią kolejową. Wskazanie minimalnej szerokości w postaci 40m
podyktowane jest zachowaniem odpowiednich proporcji przejścia, a w konsekwencji
zachowaniem funkcjonalności, ponieważ jako jedyne będzie przekraczać dwa ciągi
komunikacyjne. Przejście uwzględniające linię kolejową może przyczyniać się do lepszej
ochrony gniazdującego w tym obszarze bielika – pierwotną przyczyną problemu

śmiertelności bielika w wyniku kolizji z transportem kolejowym jest żerowanie osobników na
potrąconych przez pociągi ssakach kopytnych. W związku z powyższym, przejście
uwzgledniające linie kolejową przyczyni się do zmniejszenia śmiertelności ssaków w wyniku
kolizji z pociągami, a w konsekwencji do zmniejszenia śmiertelności żerujących na nich
bielików.”
Powoływał Odwołujący w szczególności odpowiedzi nr O.3_128.21 (zestaw nr 18) oraz
0.3.22.66 (zestaw 36).
Jednocześnie, w odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że
przejścia dla zwierząt należy wykonać zgodnie z decyzją środowiskową – np. odpowiedź na
pytanie O.3_181.101 (zestaw nr 17).
Ponadto, z odpowiedzi na pytanie nr O.3_157.2 (zestaw 19) wynika, że wykonawców wiąże
ilość obiektów inżynierskich oraz ilość przeszkód do pokonania, która wynika z tabeli 1.1.
PFU. Zamawiający zaznaczył również, że jeden obiekt będzie pokonywać więcej niż jedną
przeszkodę.
Tym samym niedopuszczalne było zaoferowanie wykonania dwóch odrębnych obiektów, co
w konsekwencji oznacza, że oferta Konsorcjum Kobylarnia jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a zatem powinna zostać odrzucona. Odwołujący w załączeniu przedstawił
rysunek obrazujący prawidłowy sposób wykonania obiektu. Na rysunku widać, że obiekt
pokonuje trzy przeszkody, tj. drogę ekspresową, drogę dojazdową D2/11 oraz linię kolejową.
Jak dalej wskazywał Odwołujący, w toku Postępowania wykonawcy zwracali się z pytaniami
dotyczącymi sposobu wykonania omawianego przejścia dla zwierząt. To czy Zamawiający
wymaga wykonania przejścia dla zwierząt w ramach jednego obiektu czy też w ramach 2
obiektów jest bardzo istotne. Wykonanie bowiem jednego obiektu jest znacznie droższe i
bardziej skomplikowane pod kątem technicznych niż wykonanie dwóch odrębnych obiektów.
Wynika to przede wszystkim z długości obiektu, który musiał umożliwić pokonanie kilku
przeszkód. Przyjęcie zatem przez Konsorcjum Kobylarnia dwóch odrębnych obiektów
powoduje znaczące oszczędności wykonania robót. Gdyby zatem dopuszczona została
możliwość wykonania dwóch odrębnych obiektów, wówczas ceny ofert pozostałych
wykonawców byłyby znacznie niższe.
Zamawiający nie powinien natomiast akceptować rozwiązań, które nie były przez niego
dopuszczone w toku Postępowania. Jednoznacznie bowiem z przytoczonych odpowiedzi na
pytania do SWZ wynika, że Zamawiający oczekiwał wykonania jednego obiektu. Akceptacja
rozwiązania Konsorcjum Kobylarnia jako zgodnego z SWZ narusza zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem powinien dopuścić
możliwość wykonania dwóch obiektów na etapie przed upływem terminu składania ofert,
czego zaniechał. Akceptacja takiego rozwiązania na etapie oceny ofert jest niedopuszczalna
i narusza fundamentalne zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Oferta Konsorcjum Kobylarnia jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia bowiem z
Wyjaśnień 1 i 2 wynika, że: 1) Konsorcjum Kobylarnia nie przewidziało wykonania przejścia
dla zwierząt nad drogą dojazdową D2/11, podczas gdy Zamawiający wymagał, zgodnie ze
zmianą nr 39 do SWZ, aby obiekt pokonywał także przeszkodę w postaci tej drogi
dojazdowej, 2) Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie dwóch odrębnych obiektów –
przejść dla zwierząt nad drogą ekspresową i nad linią kolejową, podczas gdy z treści SWZ,
PFU, decyzji środowiskowej i wyjaśnień do SWZ wynika, że Zamawiający oczekuje
wykonania jednego obiektu
– przejścia dla zwierząt.
Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że oferta Konsorcjum Kobylarnia powinna
zostać odrzucona. Natomiast akceptacja rozwiązania niewynikającego z SWZ godzi w
zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty konsorcjum Kobylarnia z warunkami
zamówienia w zakresie przekroju drogi, Odwołujący wskazywał, co następuje:
Przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem jest zaprojektowanie i wybudowanie
odcinka drogi S10. Zamawiający w dokumentach zamówienia uwzględnił, aby wykonany
projekt budowlany umożliwiał rozbudowę drogi z 2-pasmowej na 3-pasmową. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem zaprojektowanie i wybudowanie drogi, która pozwoli na osiągnięcie
docelowej wielkości, tj. 2-kierunkowej drogi i 3 pasów ruchu w każdym kierunku (2x3).
Wynika to przede wszystkim z pkt. 1.1.3.1., w którym wskazano, że przekrój budowlany to 2-
kierunkowa droga o dwóch pasach ruchu (2x2), natomiast przekrój docelowy to 2x3. W tym
kontekście Zamawiający oczekiwał również, aby: a) geometria projektowanej i budowanej
drogi uwzględniała jej docelowy przekrój, np. w kontekście węzłów, łącznic, przejazdów,
innych dróg, dodatkowych jezdni (pkt 1.1.3.2. PFU), b) odwodnienie drogi zostało wyliczone
dla docelowego przekroju (1.1.3.5. PFU i 2.1.19 PFU), c) zagospodarowanie terenu
uwzględniało przekrój docelowy (2.1.17.1. PFU), d) urządzenia do podczyszczania dróg
opadowych były zlokalizowane zgodnie z docelowym przekrojem drogi (2.1.13 PFU), e)
rozpiętość przęseł i usytuowanie podpór obiektów nad drogą ekspresową uwzględniało jej
docelowy przekrój (2.1.16.1.2. PFU), f) szerokość drogi uwzględniała jej docelowy przekrój
(2.1.16.1.3 PFU).

Jak podkreślał Odwołujący, Zamawiający swoje wymagania dotyczące sposobu wykonania
zamówienia w kontekście układu docelowego przedstawił również w ramach wyjaśnienia
treści SWZ, w szczególności zestaw 4, odpowiedź na pytanie O.3_128.26 oraz w zmianach
do SWZ, np. zmiana nr 32.
Powyższe wymagania dotyczące układu docelowego drogi były przedmiotem dodatkowego
pytania Zamawiającego wynikającego z Wezwania 1 – pytanie nr 65. Zamawiający zażądał
wyjaśnienia, czy Konsorcjum Kobylarnia przewidziało wykonanie robót budowlanych przy
uwzględnieniu wymagań dla ruchu docelowego (przekrój 2x3). Zamawiający oczekiwał, aby
Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło zakładane parametry i lokalizację elementów przekroju
normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielonego, jezdni rowów i poboczy.
Jak dalej argumentował Odwołujący, w odpowiedzi na pytania 65 (Wyjaśnienia 1)
Ko
nsorcjum Kobylarnia oświadczyło co prawda, że spełni wymagania Zamawiającego,
jednak przeczą temu przedstawione przez niego wyjaśnienia w formie graficznej (przekroje
projektowanej drogi). Z załącznika 5.1. i 5.2. widać jednoznacznie, że Konsorcjum Kobylarnia
zamierza umiejscowić rów oraz drogę technologiczną bez uwzględnienia przekroju
docelowego drogi. Umiejscowienie rowu i drogi technologicznej jest przygotowane dla
przekroju drogi 2x2, a nie 2x3. W konsekwencji, zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum
Kobyla
rnia, w celu dostosowania drogi do układu docelowego, tj. 2x3 (dobudowy 3 pasa
ruchu), konieczne będzie przebudowanie (przeniesienie) również pozostałych elementów
drogi, które według wymagań Zamawiającego już dla układu 2x2 powinny być zlokalizowane
w miejscach docelowych.
Prawidłowym rozwiązaniem jest zatem umiejscowienie rowu oraz drogi technologicznej
uwzględniające rozwiązanie docelowe 2x3. Oznacza to zatem, że rów oraz droga
technologiczna powinny być zlokalizowane w taki sposób, aby w razie rozbudowy drogi do
wariantu 2x3 nie było konieczności zmiany ich lokalizacji. Wykonawca zatem powinien
uwzględnić w ofercie miejsce na wykonanie trzeciego pasa ruchu (celem doprowadzenia w
przyszłości do przekroju docelowego 2x3) w taki sposób, aby nie było potrzeby dalszej
przebudowy drogi, tj. zmiany lokalizacji drogi technologicznej i przesunięcia rowu.
Konsorcjum Kobylarnia nie zaoferowało zatem wykonania drogi o przekroju zgodnym z
warunkami zamówienia, a tym samym nie spełnia ona wymagań Zamawiającego, co
powi
nno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Kobylarnia już po złożeniu przez tego
wykonawcę Wyjaśnień 1.
Co istotne, Zamawiający zauważył powyższą niezgodność oferty z SWZ i zamiast odrzucić
ofertę, wezwał Konsorcjum Kobylarnia do dodatkowych wyjaśnień – Wezwanie 2. Takie

wezwanie należy uznać za nieuprawnione negocjacje treści oferty i próbę nieuprawnionej jej
zmiany na etapie oceny ofert. Stwierdzony bowiem błąd w ofercie Konsorcjum Kobylarnia nie
mógł być poprawiony. Zamawiający natomiast błędnie uznał, że istnieją podstawy do
dalszego wyjaśnienia tej kwestii i bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum
Kobylarnia już po Wyjaśnieniach 1.
Wezwaniu 2 Zamawiający zauważył wyżej opisany błąd i zwrócił się do Konsorcjum
Kobylarnia ponownie o wyjaśnienie tej kwestii. Bezpośrednio z dodatkowego pytania
Zamawiającego wynika błąd w ofercie Konsorcjum Kobylarnia. Zamawiający bowiem
wskazał, że „zgodnie z PFU i udzielonymi odpowiedziami na etapie postępowania
przetargowego, lokalizacja rowów oraz rzędne dla dna rowów powinny być zaprojektowane
na układ docelowy. Przedstawione przez Państwa [Konsorcjum Kobylarnia] przekroje
normalne temu zaprzeczają. Rozbieżność ta ma znaczący wpływ na ilość robót ziemnych”.
Zamawiający zatem wiedział, że przedstawione rysunki są niezgodne z jego wymaganiami
wynikającymi SWZ, w tym w szczególności lokalizacja rowów jest niezgodna z docelowym
przekrojem drogi. Zamawiający również zdawał sobie sprawę, że nieprawidłowe rozwiązanie
przyjęte przez Konsorcjum Kobylarnia ma istotne znaczenie dla ilości robót ziemnych.
Pomimo wszystko Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia i wezwał
wykonawcę do ponownego wyjaśnienia stwierdzonych błędów.
W odpowiedzi na pytanie 65 w Wyjaśnieniach 2 Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło kolejne
rysunki celem poprawienia błędu, tj. zmiany dotychczasowej treści oferty. Złożenie jednak
dodatkowych wyjaśnień przez Konsorcjum Kobylarnia w zakresie pytania 65 nie powinno w
ogóle wystąpić, bowiem należy je traktować jedynie jako próbę niedopuszczalnego
poprawienie oferty i jej zmiany, a w konsekwencji negocjacji treści oferty.
Dalszym dowodem potwierdzającym, że intencją Konsorcjum Kobylarni było wykonanie drogi
o przekroju wynikającym z rysunków dołączonych do Wyjaśnień 1 (czyli niezgodnie z SWZ)
jest rysunek dołączony do Wyjaśnień 1 w zakresie pytania 64. Z tego rysunku również
wynika, że Konsorcjum Kobylarnia zamierza wykonać rowy oraz drogi technologiczne bez
uwzględnienia przekroju docelowego 2x3.
W związku z powyższym, Konsorcjum Kobylarnia złożyło ofertę, która nie uwzględnia
wybudowania drogi w sposób wynikający z wymagań Zamawiającego, co w konsekwencji
oznacza, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia i powinna być odrzucona.
Nieuwzględnienie przez Konsorcjum Kobylarnia wymagań Zamawiającego dotyczących
docelowego przekroju drogi powoduje, że cena oferty tego wykonawcy jest znacznie niższa
niż cena pozostałych ofert. To właśnie fakt nieuwzględnienia powyżej opisanych wymagań

Zamawiającego przez Konsorcjum Kobylarnia pozwoliło na uzyskanie najniższej ceny
spośród innych ofert.
Uwzględnienie bowiem wymagań dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje
znaczące koszty wykonania robót budowlanych. Przede wszystkim ma to wpływ na koszty:
-
prac ziemnych (większy zakres prac, z uwagi na konieczność przygotowania szerszych
nasypów pod drogę, umożliwiających w przyszłości wykonanie pasa 3),
- humusowanie z obsiewem
– konieczność jego wykonania na większej powierzchni niż w
przypadku drogi w układzie 2x2. Miejsce na trzeci pas ruchu powinno zostać obsiane,
- odwodnienia
– konieczność zastosowania innych urządzeń z uwagi na większą ilość wody
opadowej przy układzie docelowym,
-
wykonania wiaduktów (WS i WD), mostów, przejść dla zwierząt w ciągu drogi – długość
wiaduktu powinna być dłuższa i uwzględniać dodatkowy, trzeci pas ruchu w każdym
kierunku.
Koszt tych prac powoduje, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia w zakresie wykonania
Robót powinna być wyższa nawet o 7%.
Zaniechanie uwzględnienia konieczności wykonania zamówienia uwzględniającego przekrój
docelowy drogi powoduje również, że Konsorcjum Kobylarnia zaniżyła koszty ogólne
wykonania zamówienia. Potwierdzają to poniższe okoliczności:
-
przyjęty czas realizacji zadania jest krótszy, co znajduje swoje przełożenie w krótszym
okresie
zatrudnienia kadry, zaangażowaniu sprzętowym i organizacyjnym,
-
mniejszy zakres robót ziemnych i konstrukcyjnych ma wpływ na mniej napięte łańcuchy
logistyczne oraz mniejsze narażenie wykonawcy na roszczenia z tytułu napraw nawierzchni,
- globalne ryzyko
związane z prowadzeniem projektu jest mniejsze – z uwagi na mniejszą
skalę czynników i krótszy okres narażenia na ich wystąpienie,
-
przepływy pieniężne rozłożone są na krótszym odcinku czasu, co pozwala na uzyskanie
bardziej korzystnej sytuacji finansowej
przedsiębiorstwa,
-
zakres gwarancji jest ograniczony, gdyż obejmuje mniejszą ilość elementów poddanych
potencjalnym defektom,
-
mniejszy zakres robót ma wpływ na mniejszy zakres prac projektowych.

Powyższe oznacza, że nieuwzględnienie w ofercie wymagań dotyczących docelowego
przekroju drogi ma znaczący wpływ na cenę oferty i powoduje brak możliwości wykonania
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Jednocześnie oferta taka jest niezgodna z
warunkami zamówienia wynikającymi przede wszystkim z PFU, co powinno powodować
odrzucenie oferty. Zamawiający zaniechał podjęcia takiej czynności wobec oferty
Konsorcjum Kobylarnia, pomimo tego, że z Wyjaśnień 1 wynika, że Konsorcjum Kobylarnia
nie uwzględniło wymagań Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju drogi. Z kolei
jak wynika z pytania ad. 65 (Wezwanie 2), pomimo stwierdzenia przez Zamawiającego
niezgodności z wymaganiami SWZ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, ale prowadził
dalsze wyjaśnienia, które miały doprowadzić do zmiany oferty Konsorcjum Kobylarnia i
zapewnienia jej zgodności z SWZ – działania takie należy jednak zakwalifikować jako
niedozwolone negocjacje treści oferty wykonawcy w rozumieniu art. 223 ust. 1 PZP.
W dniu 16 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie, który w pisemnym
stanowisku poparł zarzuty postawione przez Odwołującego oraz wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości. Tego samego dnia przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum Kobylarnia S. A. z siedzibą w Brzozie i MIRBUD S. A. z siedzibą w
Skierniewicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 24.02.2022 r.,
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.
Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, powołując się na zadawane w toku
postępowania pytania oraz odpowiedzi. Zdaniem Zamawiającego, w SWZ nie zostały
wskazane techniczne wymagania czy przejście dla zwierząt ma być wykonane jako jeden
obiekt inżynierski czy też kilka obiektów, a jedynie jakie przeszkody mają być pokonane w
ramach przejścia dla zwierząt. Jedno przejście dla zwierząt górą nad kilkoma przeszkodami
można wykonać stosując różne, tak samo prawidłowe rozwiązania techniczne, tj. wykonać
jeden obiekt inżynierski pokonujący kilka przeszkód lub kilka niezależnych konstrukcji
stanowiących funkcjonalnie jeden obiekt inżynierski, przy czym funkcjonalnie dalej będzie to
jedno przejście dla zwierząt. Bowiem realizacja zarówno wariantu pierwszego jak i drugiego,
wymienionych wyżej, skutkuje powstaniem jednego przejścia, a nie dwóch odrębnych.
Wobec
powyższego, Zamawiający uznał za prawidłowe odpowiedzi wykonawcy i nie
zidentyfikował niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia przez Konsorcjum Kobylarnia w ofercie
wymagań dotyczących docelowego przekroju drogi 2x3, Zamawiający podkreślił, że
odpowiedź pisemna Konsorcjum potwierdziła zgodność oferty i założeń wykonawcy z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SWZ, jednakże załączony rysunek,
niejednoznacznie w ocenie Zamawiającego, obrazował opisane w odpowiedzi rozwiązania.
Na rysunku zostały nałożone dwa przekroje, jeden linią przerywaną i kolejny linią ciągłą. W
związku z tą niejasnością, Zamawiający w celu uzyskania pewności, co do rozumienia
przedmiotu zamówienia zadał Konsorcjum dodatkowe pytanie. Nie stwierdził natomiast
niezgodności oferty Konsorcjum z wymaganiami SWZ. Załączenie do udzielonych
odpowiedzi przekrojów, było działaniem dodatkowym. Zamawiający nie określił sposobu
sporządzenia przekroju oraz przedstawienia założeń i lokalizacji, tym samym decyzję w tym
zakresie podejmował wyłącznie wykonawca. Zatem w sytuacji, w której Zamawiający nie
miał pewności, czy prawidłowo odczytuje rysunek przedstawiony przez Konsorcjum, za
słuszne uznał zadanie pytania dodatkowego.
W odpowiedzi na py
tanie 65 Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że dna rowów zostaną
zaprojektowane zgodnie z założeniami, tj. na układ docelowy. Na potwierdzenie zostały
dołączone również przekroje poprzeczne. Tym samym brak było podstaw do uznania, że
oferta jest niezgodna z SWZ i winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy PZP. W ocenie Zamawiającego, na skutek zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi,
w żadnym stopniu nie doszło do zmiany oferty Konsorcjum celem dostosowania jej do
wymagań określonych w SWZ.
Mając na uwadze przedstawioną przez siebie argumentację, wniósł o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu, w dniu 25 lutego 2022 r., Przystępujący do postępowania po stronie
Zamawiającego przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, w którym wniósł o oddalenie
odwołania. Podkreślił, że rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego w załączniku nr
6 do odwołania, jest jedynie jednym z możliwych do przyjęcia rozwiązań w ramach
projektowanego zadania. Nie jest to natomiast jedyne prawidłowe rozwiązanie w zakresie
wykonania obiektu jakim jest przejście dla zwierząt, gdyż w praktyce funkcjonują także inne
rozwiązania, w tym takie jak zaoferował Przystępujący. Obrazując, jako potwierdzenie
powyższego, przedstawił przykłady innych realizacji obiektów analogicznych do
realizowanego w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że w ramach rozwiązania przez niego
zaproponowanego powstanie jedno przejście górne dla dużych zwierząt, umożliwiające
pokonanie kilku przeszkód.

Jego zdaniem, brak jest także dowodów, że rozwiązanie zaproponowane przez
Przystępującego, jest niezgodne z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, z
której wynika jedynie, że ma być wykonane jedno przejście dla zwierząt. Jak dodaje,
Zamawiający nie narzucił rozwiązań projektowych, w tym konstrukcji przejścia dla zwierząt.
To, co wiązało wykonawców na mocy decyzji środowiskowej, to to by dany obiekt spełniał
swoje funkcje środowiskowe (jednego korytarza ekologicznego zapewniającego integralność
obszaru po obu stronach drogi). Zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie nie
stanowi dwóch oddzielnych przejść dla zwierząt. Jak najbardziej prawidłowe było zatem
zaproponowanie rozwiązania, które umożliwi pokonanie przeszkód za pomocą kilku
obiektów, z zastrzeżeniem, że będą one stanowić funkcjonalną całość. Bezzasadność
postawionego zarzutu, wynika zdaniem Przystępującego, już samej korespondencji
prowadzonej z Zamawiającym w ramach postępowania, w tym m. in. z pytania 64 i
odpowiedzi na to pytanie.
Pytanie zamawiającego, w którego treści znajdowało się stwierdzenie „czy dwa odrębne
obiekty inżynierskie czy jeden wspólny”
, zmierzało do uzyskania informacji na temat
przyjętych rozwiązań konstrukcyjnych, które nie zostały przesądzone przez Zamawiającego
w dokumentach zamówienia. Zamawiający zmierzał zatem do poznania założeń
projektowych i konstrukcyjnych i w konsekwencji do ich weryfikacji pod kątem wymagań w
tym zakresie przewidzianych w dokumentach zamówienia, tj. czy dane rozwiązanie
zapewnia jedno przejście dla zwierząt oraz czy pokonuje wszystkie przeszkody.
Jak podkreślał Przystępujący, w pytaniu ad. 64 Zamawiający dopytywał przede wszystkim o
kwestię związaną z uwzględnieniem drogi dojazdowej D2/11. Rysunek złożony przez
Przystępującego na pierwsze wezwanie referował ściśle do pytania Zamawiającego, które
Przystępujący zrozumiał jako pytanie dotyczące drogi S i linii kolejowej. W tym miejscu
Przystępujący podnosi, że również inni wykonawcy byli dopytywani przez Zamawiającego o
to, czy uwzględnili drogę dojazdową w ramach przyjętych przez nich rozwiązań projektowych
dotyczących przejścia dla zwierząt. To potwierdza, że tak samo jak Przystępujący inni
wykonawcy nie odkodowali intencji zawartej w pytaniu Zamawiającego, że pod użytym w
pytaniu pojęciem droga należy rozumieć dwie drogi. A zatem Przystępujący podkreśla, że z
rysunku tego nie miało wynika jak podnosi Odwołujący, że przejścia dla zwierząt nie będzie
również nad drogą dojazdową.
Zamawiający zorientował się, że został źle zrozumiany przez wykonawców i zapewne
dlatego dalej dopytywał wykonawców już tylko o kwestię drogi dojazdowej. Przystępujący
udzielił kategorycznej odpowiedzi w tym zakresie, co nie jest kwestionowane przez
Odwołującego. Odnosząc się dalej do argumentów Odwołującego, Przystępujący oświadcza,

że to nieprawda, że przyjęcie dwóch obiektów (funkcjonalnie jedna całość) oznacza, że
obiekt nie będzie obejmował równocześnie drogi dojazdowej. Odwołujący nie może
porównywać swojej oferty do oferty Przystępującego. Przystępujący przewidział, że obiekt
obejmuje jednocześnie drogę S i drogę dojazdową, co jest zgodne z PFU i praktyką
zamówienia przy innych podobnych inwestycjach.
Przystępujący podniósł, że rysunek był schematyczny, a nie szczegółowy, koncentrował się
na rozwiązaniach konstrukcyjnych i nie musiał zawierać wszystkich szczegółów odnośnie
otoczenia takich jak w projekcie budowalnym.
Przystępujący przyjął do oferty wykonanie przejścia górnego dla zwierząt dużych czyli
budowlę umożliwiająca przejście w jednej linii (w tym przypadku nad przeszkodami - linią
kolejową , droga D2/11, drogą ekspresową i terenem na potrzeby utrzymania ), a nie jak
twierdzi Odwołujący dwa przejścia górne dla zwierząt dużych. Interpretacja warunków
zamówienia dokonana przez Przystępującego i przyjęte założenia są prawidłowe, co
potwierdza dokumentacja postępowania. Tym samym, Zamawiający jak najbardziej
prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego.
W zakresie zarzutu dotyczącego docelowych przekrojów drogi, Przystępujący podkreślił, że
niezasadne jest twierdzenie odwołania, że Przystępujący nie uwzględnił w ofercie wymagań
dotyczących docelowego przekroju drogi. Wymóg w tym zakresie był jasny dla wszystkich
wykonawców, w tym również dla Przystępującego i stanowił jeden z podstawowych
wyjściowych parametrów. Zamawiający w postępowaniu nakazał wybudowanie drogi o
przekroju
2x2 tj. 2 pasy ruchu w jednym kierunku. Jednocześnie wymagał aby niektóre
elementy robót, w tym niektóre obiekty mostowe i elementy odwodnienia były projektowane
pod przyszłą rozbudowę drogi ekspresowej o 3 pas.
Wszystkie z przytoczonych w uzasadnieniu od
wołania punkty PFU zostały uwzględnione
przez Przystępującego przy sporządzeniu oferty i brak jest dowodu przeciwnego.
Z treści wyjaśnień dotyczących pytania 65 wynika wprost, że Przystępujący przewidział oraz
wycenił wykonanie robót budowlanych przy uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego
2x3, w zakresie określonym przez Zamawiającego, czego Odwołujący nie kwestionuje (str.
12 odwołania pkt. 3.4, w którym Odwołujący przyznaje, że treść wyjaśnień potwierdza
spełnienie wymagań Zamawiającego). Interpretowanie samych rysunków przez
Odwołującego w oderwaniu od treści oferty oraz wszystkich oświadczeń i wyjaśnień jest
całkowicie błędne.

Przede wszystkim ze złożonych rysunków nie wynika, na co powołuje się Odwołujący, że
Przystępujący zamierza umiejscowić rów oraz drogę technologiczną bez uwzględnienia
przekroju docelowego (2x3), czyli że zaoferował świadczenie polegające na zaprojektowaniu
i wybudowaniu drogi z pominięciem układu docelowego dla pewnych elementów robót.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu rysunek, na którym linią przerywaną zaznaczono
układ docelowy wraz z rowem dla tego układu oraz linią ciągłą zobrazowano układ z
koncepcji wraz z odpowiednim rowem. Intencja rozróżnienia obu przekrojów (2x2 i 2x3), jak
się wydaje, nie została zrozumiana przez Zamawiającego. Stąd dopytanie w tym
przedmiocie. Zamawiający, co wynika z pytania nr ad. 65 sformułowanego w wezwaniu z
dnia 20 października 2021 r., zinterpretował przedstawione przez Przystępującego przekroje,
w ten sposób że uznał, że przekrój docelowy został zaprezentowany za pomocą linii ciągłej.
Przystępujący podkreślił, że żaden z oferentów nie był zobowiązany do opracowania
rozwiązań szczegółowych na etapie składania oferty. Również z treści pytania nr 65 nie
wynika, że Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy w odpowiedzi przedstawienia gotowych
rozwiązań projektowych. Co istotne, Zamawiający nie oczekiwał również złożenia przekrojów
normalnych, tym bardziej, nie precyzował sposobu sporządzenia przekroju oraz
przedstawienia założeń i lokalizacji w zakresie wymaganym. A zatem pytanie miało charakter
otwarty i decyzji wykonawcy pozostawiono w jaki sposób wyjaśni poruszaną kwestię.
Przystępujący postępując z należytą starannością, w celu zapewnienia Zamawiającego
odnośnie prawidłowego zinterpretowania przedmiotu zamówienia, przedstawił nie tylko
wyjaśnienia w przedmiocie przyjętych założeń, które nie budzą żadnych wątpliwości co do
uwzględnienia układu docelowego dla danych elementów robót, ale również dodatkowo
złożył przekroje normalne, które wyrysował zgodnie z obowiązującymi zasadami, a w tytule
wskazał układ docelowy 2x3.
Wyrysowanie na przekrojach normalnych, złożonych na pierwsze wezwanie, układu
docelowego za pomocą linii przerywanej, nie stanowi sprzeczności oferty z warunkami
zamówienia. Rysunek towarzyszący wyjaśnieniom nie stanowi oferty. Ofertą nie jest również
objęta docelowa inwestycja w układzie 2x3. Odwołujący o sprzeczności oferty z warunkami
zamówienia wnioskuje z samego faktu dopytania Przystępującego przez Zamawiającego.
Tymczasem, sam
Odwołujący był również dopytywany po udzieleniu odpowiedzi na tożsame
pytanie nr 65 skierowane do niego. Potwierdza to ocenę Przystępującego odnośnie tego, że
Zamawiający sformułował pytanie otwarte, a na tak postawione pytanie wykonawcy w różny
sposób zareagowali. Jak się następnie okazało w sposób niewystarczający dla
Zamawiającego, który chcąc mieć pewność właściwego zrozumienia przedmiotu
zamówienia, zwrócił się o dalsze wyjaśnienia nie tylko do Przystępującego i Odwołującego,

ale również do pozostałych wykonawców. Przystępujący potwierdza, że do wyliczeń robót w
omawianym zakresie przyjął układ docelowy, który został oznaczony na pierwszym rysunku
linią przerywaną i tak też wyjaśniał zarówno na pierwsze, jak i drugie wezwanie.
W zakresie zarzutu dotycz
ącego niedozwolonych negocjacji, Przystępujący wskazał w
swoim stanowisku, że analizując treść odpowiedzi na pytanie 65, nie dokonane zostały
żadne zmiany treści złożonego pierwotnie oświadczenia woli, w tym nie zmienione zostały
udzielone pierwotnie wyjaśnienia. Rysunek złożony na drugie wezwanie w założeniach
pozostał ten sam, zmienił się tylko w takim zakresie, że linia przerywana została wyrysowana
tym razem linią ciągłą w zakresie przedstawienia rozwiązania docelowego jakie przyjął i
wycenił Przystępujący. Zatem odpowiedź nr 2 to kolejne zapewnienia Zamawiającego o
uwzględnieniu wymagań PFU (lokalizacja rowu odwadniającego dla przekroju 2x3).
Przystępujący podkreślił, że w związku z formułą zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”
konkretne rozwiązania projektowe będą powstawać na etapie realizacji danego zamówienia,
a przedmiotem oferty jest koncepcja. Rysunki złożone w toku składanych wyjaśnień nie
stanowią dokumentacji projektowej, tym samym nie można od nich wymagać takiej samej
szczegółowości, a z braku pewnych elementów wnioskować o sprzeczności. Koncepcja
wykonawcy przyjęta do oferty odpowiada warunkom zamówienia.
Rysunki przedstawiające przekrój drogi ekspresowej, były przygotowane pod treść pytania, a
więc nie mogą być podstawą do twierdzeń iż powinny one zawierać one także wszystkie inne
elementy służące do kalkulacji ceny oferty. Celem tych rysunków nigdy nie było pokazanie
wszystkich kosztów koniecznych do realizacji inwestycji ( w tym prac ziemnych,
humusowania z obsianiem, odwodnienia, wykonania wi
aduktów, mostów, przejść dla
zwierząt).
Podniósł również Przystępujący z ostrożności procesowej, że brak jest podstaw do
obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznacznych zapisów
SWZ. Przywołał także argumenty dotyczące wadliwie przygotowanego odwołania w
niniejszej sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba

ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505
ustawy PZP.
Izba p
ostanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.
Konsorcjum
Kobylarnia S. A. z siedzibą w Brzozie i MIRBUD S. A. z siedzibą w
Skierniewicach, zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, ustalając, że
przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła dokumentację z przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, a także złożone dowody, tj.: decyzję Kujawsko-Pomorskiego
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Bydgoszczy z dnia 23.03.2021 r.,
opinię Politechniki Gdańskiej Wydział Inżynierii Lądowej i Środowiska Katedra Wytrzymałości
Materiałów z dnia 22.02.2022 r., opinię NATURPROJEKT z dnia 24 lutego 2022 r., opinię Dr
hab. inż. A. M. z dnia 24.02.2022 r., rysunki przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego i Przystępującego, tj. rysunek dot. Obiektu 05_PZGD_rew.04, rysunku
przedstawiającego przekrój docelowy opisanego jako „Rozwiązanie zgodne z zapisami
kontraktowymi-
SIWZ”, rysunku przedstawiającego przekrój docelowy opisanego jako
„Rozwiązanie niezgodne z zapisami kontraktowymi- SIWZ”, rysunku opisanego jako
rozwiązanie Konsorcjum Kobylarnia z wnioskiem: „Definicja długości całkowitej obiektów
wskazuje na zastosowanie dwóch niezależnych obiektów”, rysunku w skali 1:100 opisanego
jako rozwiązanie konsorcjum Kobylarnia. Przy rozstrzyganiu sprawy Izba oparła się jednak
tylko na niektórych z nich, co zostanie podkreślone w treści uzasadnienia. Zdaniem Izby nie
wszystkie dowody były przydatne do rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na przyjęcie odmiennej
oceny zaistniałego na tle ustalonego stanu faktycznego zagadnienia prawnego, którego
zakwalifikowanie miało kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu jest Projekt i budowa drogi
ekspresowej S10 Bydgoszcz-
Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w TOM III SWZ, tj. Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: „PFU”).
Zgodnie z tabelą 1.1 pozycja 5 PFU, znajdującej się w sekcji 1.1.3.3 pn. „Parametry
przewidywanych obiektów inżynierskich”,
uwzględniając dokonaną przez Zamawiającego
zmianę nr 39 SWZ:

Lp.
Kilometraż
orientacyjny wg.
DŚU/KP/STEŚ-
R
Przeszkoda (kolizja trasy głównej z
przeszkodą
Parametry
funkcjonalne
przeszkód
Rodzaj
obiektu
inżynierskiego
5
Wg
decyzji
GDOŚ
ok.
25+500
Trasa główna S-10 z rezerwą na trzeci
pas ruchu i teren utwardzony na
potrzeby
utrzymania
oraz
droga
dojazdowa D2/11 i linią kolejową
Parametry zgodne z
decyzją
środowiskową
PZGd*

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie O.3_20.3 (zestaw 27, tura 7 z dnia 17.08.2021 r.): „Tabela
nr 1.1. stanowi Wykaz obiektów inżynierskich nowoprojektowanych z informacją o
przeszkodach koniecznych do przekroczenia przez elementy między innymi trasy głównej,
łącznic, dodatkowych jezdni oraz innych dróg. Roboty należy zrealizować między innymi
zgodnie z pkt 1.1.3.2 PFU”.

Zgodnie z decyzją Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021 r.
(numer: DOOŚ-WDŚZIL.420.8.2020.mk.49), punkt 24:
„W celu zapewnienia możliwości migracji zwierząt dużych wykonać przejścia zlokalizowane
w: (…)
- ok. km 25+500
– przejście górne nad trasą S-10 oraz linią kolejową nr 18 o minimalnej
szerokości 40m”.

Zgodnie z odpowiedziami na pytania do SWZ:
- pytanie numer O.3_128.21 (zestaw 18, tura 6 z dnia 17.08.2021 r.):
Czy Zamawiający , w
ramach ceny kontraktowej, dopuszcza możliwość wykonania niezależnych obiektów nad
drogą ekspresową S-10 i linią kolejowa LK-18 w kilometrze ok. 25+500 (obiekt nr 5 w tabeli
1.1.) ?

Odpowiedź: „W DSU wskazano, że w km ok. 25+500 należy wykonać przejście górne
nad trasą S10 oraz linią kolejową nr 18 o minimalnej szerokości 40 m. Konstrukcja tego
obowiązku wskazuje, że należy wykonać jedno przejście nad trasą S10 i linią koleją.”


- pytanie numer O.3_2.2 (zestaw 36, tura 8 z dnia 18.08.2021 r.): a)
Czy zamawiający
dopuszcza wykonanie zamiast jednego obiektu dwóch odrębnych obiektów tj. jednego nad
infrastrukturą kolejową i jednego nad infrastrukturą drogową.
Odpowiedź: „W DSU
wskazano, że w km ok. 25+500 należy wykonać przejście górne nad trasą S10 oraz linią
kolejową nr 18 o minimalnej szerokości 40 m. Konstrukcja tego obowiązku wskazuje, że
należy wykonać jedno przejście nad trasą S10 i linią koleją”.

Odpowiedź na pytanie O.3_181.101 (zestaw 17, tura 2 z dnia 04.08.2021 r.): „Przejścia dla
zwierząt należy wykonać zgodnie z decyzją środowiskową”.

- pytanie numer O.3_157.2 (zesta
w 19, tura 6 z dnia 17.08.2021 r.) : „Czy w kontekście
zapisów PFU pkt. 1.2 „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” pkt. 2)
b) „ilość obiektów inżynierskich ze wskazaniem zmian Decyzji GDOŚ (zał. nr 1)” wiążąca jest
ilość obiektów czy jednak zgodnie z tab. 1.1 PFU wiążąca jest ilość przeszkód”?
Odpowiedź:
„Nie ma jednoznacznej zależności pomiędzy ilością obiektów inżynierskich a ilością
przeszkód do pokonania. Wielokrotnie jeden obiekt będzie pokonywał więcej niż jedną
przeszkodę. Dla Wykonawcy wiążąca jest zarówno ilość obiektów jak i ilość przeszkód. Ilości
obiektów oraz ilości i rodzaj przeszkód podano w PFU w tabeli 1.1. W pkt 1.2 PFU
przedstawiono zakres wiążący dokumentu STEŚ-R, m. in. w zakresie ilości obiektów
inżynierskich ze wskazaniem zmian Decyzji GDOŚ (załącznik nr 1)”.

Zgodnie z PFU:
-
„Przekrój budowany: 2x2, przekrój docelowy: 2x3”,
-
„Geometrię węzłów należy dostosować do docelowego przekroju” (pkt 1.1.3.2),
-
„Projektując system odwodnienia należy obliczyć, zaprojektować i wybudować zbiorniki i
urządzenia podczyszczające wody opadowe na przekrój docelowy przyjmując rozwiązania
optymalizujące wysokość kosztów utrzymania i rozbudowy do przekroju docelowego” (pkt
1.1.3.5),


-
„Wszystkie urządzenia ww. sieci (wodociągowych, gazowych, energetycznych itd.), należy
lokalizować w liniach rozgraniczających projektowanej drogi ekspresowej, lecz wyłącznie po
wewnętrznej stronie projektowanego ogrodzenia drogowego i linii podziałów wewnętrznych
(tj. w docelowym pasie drogo
wym drogi krajowej), nie należy lokalizować przedmiotowej
infrastruktury w pasie drogi, której przekazanie planowane jest innym zarządcom” (pkt
2.1.17.1),


-
„Urządzenia do podczyszczania wód opadowych, określonych w pkt 2), 3), 4) należy
lokalizować z uwzględnieniem docelowego przekroju drogi głównej” (pkt 2.1.13),

-
„Obiekty nad drogą ekspresową powinny być zaprojektowane dla docelowego przekroju
drogi ekspresowej” (pkt 2.1.16.1.2),

-
„Ze względu na przewidzianą dla przekroju docelowego rezerwę terenu na trzeci pas na
zewnątrz wymaga się, aby nowe obiekty nad droga ekspresową uwzględniały trzy pasy
ruchu na drodze ekspresowej” (pkt 2.1.16.1.3).

Zgodnie z pytaniem do SWZ:
-
pytanie O.3_128.26: MOSTY: „Czy Zamawiający wymaga wykonania rezerwy na 3 pas
ruchu dla obiektów w ciągu drogi ekspresowej?”
Odpowiedź: „Obiekty WS mają być
zaprojektowane i zrealizowane w przekroju 2x2 o konstrukcji umożliwiającej poszerzenie
obiektu o trzeci pas ruchu. Zadanie obejmuje budowę drogi ekspresowej o przekroju 2x2 z
rezerwą terenu pod trzeci pas ruchu, po zewnętrznej stronie jezdni głównych. Wykonawca
zobowiązany jest zaprojektować i wykonać odwodnienie pasa drogowego dla układu
docelowego o przekroju 2x3, w zakresie przebiegu i parametrów przepustów pod korpusem
drogi i rowów drogowych. Parametry zbiorników należy przyjąć na podstawie obliczeń
hydrologicznych dla przekroju 2x2. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w pasie
drogowym rezerwę terenu pod rozbudowę zbiorników do parametrów docelowych. Pozostałą
in
frastrukturę należy zaprojektować i wykonać dla przekroju 2x2”.

Zgodnie ze zmianą 32 do SWZ: Zamawiający zmienia w PFU pkt 1.1.3.1 PFU poprzez
dodanie zapisu po parametrach drogi ekspresowej:
„(…)
Wykonawca w terminie 5 miesięcy od podpisania umowy przedstawi koncepcję rozwiązań
sytuacyjno-
wysokościowych realizowanego odcinka drogi ekspresowej uwzględniającą
przekrój docelowy 2x3. Powyższe ma na celu zminimalizowanie robót traconych w
przypadku rozbudowy drogi do przekroju 2x3. Opracowanie winno zawierać w szczególności
rozwiązania uwzględniające:
• docelowe parametry i przebieg przepustów i rowów przy trasie głównej oraz docelowe
parametry i lokalizację zbiorników;
• docelowe skomunikowanie węzłów oraz MOP i OD (jeżeli występują) z trasą główną;


• niezbędny zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej.
(…)”.

Zamawiający dokonując oceny ofert złożonych w postępowaniu, pismem z dnia 15.09.2021
r., wezwał wykonawcę Kobylarnia w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy PZP, do wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z pytaniem 64:
„Prosimy o wskazanie, jakie rozwiązanie projektowe dla branży
mostowej obiektów z poz. 5 Tabeli nr 1.1 PFU przyjął Wykonawca do wyceny oferty.
Wyjaśnienia powinny wskazywać w szczególności czy Wykonawca zamierza realizować dwa
odrębne obiekty inżynierskie nad linią kolejową i drogą czy jeden wspólny, założenia
kształtowania najść dla zwierząt w obrębie tych obiektów oraz założenia konstrukcyjne”.

Zgodnie z pytaniem 65:
„Czy Wykonawca przewidział wykonanie robót budowlanych przy
uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez
Zamawiającego? Prosimy o przedstawienie założeń parametrów i lokalizacji elementów
przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielącego, jezdni, rowów i
pob
oczy”.

Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 64: „Wykonawca informuje, że do wyceny Oferty na
etapie jej przygotowania przyjął rozwiązanie projektowe dla branży mostowej obiektów z poz.
5 Tabeli nr 1.1 PFU, przewidywane jako dwa odrębne obiekty inżynierskie o konstrukcji
powłokowej, w postaci:
-
odrębnego obiektu inżynierskiego nad linią kolejową oraz
-
osobnego obiektu o konstrukcji powłokowej składającego się z dwóch przęseł nad drogą
ekspresową, według zamieszczonego poniżej szkicu ( szczegółowe rysunki wykonawca
przekazuje jako Załącznik nr 4.)”.
„Kształtowania najść dla zwierząt w obrębie tych obiektów przyjęto w oparciu o Obecnie
obowiązujące przepisy, wytyczne do projektowania i zapisy decyzji RDOŚ i GDOŚ. Oba
obiekty przyjęto o konstrukcji gruntowo-powłokowej z blach falistych. Obiekty nad linią
kolejową i drogą ekspresową są osobnymi konstrukcjami, jedynie łączy je wspólny nasyp po
którym migrują zwierzęta. W strefie między linią kolejową a drogą ekspresową nasyp jest
obniżony do poziomu ok 5,5-6,0m nad terenem. Między dwoma konstrukcjami na nasypie do
migracji zwierząt przewidujemy półkę, z której zwierzęta będą mogły zejść lub na nią wejść
po najściach o pochyleniu 15%”.


Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 65:
„Wykonawca potwierdza, że przewidział i wycenił wykonanie robót budowalnych przy
uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3), w zakresie określonym przez
Zamawiającego w oparciu o rozwiązania przyjęte w koncepcji programowej. Wykonawca
przewidział etapowanie przekroju normalnego i uwzględnił założenia wyznaczone przez
Zamawiającego, czyli między innymi rezerwę pod 3 pas na zewnątrz w stosunku do osi drogi
oraz docelowy przebieg rowów drogowych dla przekroju 2x3 (w nasypie rów odsunięty od
korpusu na odległość umożliwiającą dobudowę 3 pasa – nasyp dla 2x2, w wykopie pobocze
poszerzone o odległość umożliwiającą dobudowę 3 pasa – wykop dla 2x3 bez korytowania)”.
„Szczegóły założeń parametrów i lokalizacji elementów przekroju normalnego drogi
ekspresowej w zakresie pasa dzielącego, jezdni, rowów i poboczy przedstawiono na
poniższych przekrojach normalnych. Szczegółowe rysunki w tym zakresie wykonawca
przekazuje jako Załączniki nr 5.1 i 5.2”.

Zgodnie z ponownym wezwaniem z dnia 20.10.2021 r., skierowanym do wykonawcy
Kobylarnia, Zamawiający poprosił o doprecyzowanie poruszanych kwestii.
Odnośnie pytania 64: „W nawiązaniu do przedstawionych przekrojów prosimy o uzupełnienia
odpowiedzi w zakresie uwzględnienia drogi dojazdowej D2/11 gdyż z rysunków nie wynika
aby droga była uwzględniona. Czy w przypadku braku uzgodnienia z PKP obiektu
powłokowego nad linią kolejową w przedstawionej cenie Wykonawca zrealizuje obiekt o innej
konstrukcji?”.

Odnośnie pytania 65: „W związku z rozbieżnością pomiędzy udzieloną odpowiedzią a
przedstawionymi
rysunkami
przekrojów Zamawiający chciałby uzyskać pewność
prawidłowego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Założeniem Zamawiającego jest
wykonanie robót budowlanych dla układu docelowego tj. przekroju 2x3. Zgodnie z zapisami
PFU i udzielonymi odpowiedziami na etapie
postępowania przetargowego, lokalizacja rowów
oraz rzędne dna rowów powinny być zaprojektowana na układ docelowy. Przedstawione
przez Państwa przekroje normalne zaprzeczają temu. Rozbieżność ta ma znaczący wpływ
na ilość robót ziemnych. Prosimy o wyjaśnienie tej kwestii”.

Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 27.10.2021 r., złożonymi w odpowiedzi na ww. wezwanie:
Odnośnie pytania 64: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w Ofercie konieczność
zaprojektowania i budowy drogi dojazdowej D2/11. Wykonawca
potwierdza, że


przeanalizował i uwzględnił w cenie Oferty (jako ryzyko) ewentualną konieczność wykonania
obiektu o innej konstrukcji niż powłokowa”.

Odnośnie pytania 65: „Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w Ofercie, wynikającą z
zapisów PFU i udzielonych odpowiedzi na pytania na etapie postępowania przetargowego,
konieczność zaprojektowania i zrealizowania rowów, z dostosowaniem ich lokalizacji oraz
rzędnych dna rowów do zgodnego z założeniem Zamawiającego układu docelowego, tj. jest
wykonanie tego zakres
u robót budowlanych jak dla układu docelowego o przekroju 2x3. W
załączeniu szkic”.

Pismem z dnia 15.12.2021 r., Zamawiający poinformował o wyborze w postępowaniu oferty
najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Konsorcjum: Kobylarnia S. A. i MIRBUD S. A.
Następnie, pismem z dnia 31.01.2022 r., w związku z wyrokiem KIO 3762/21 z dnia 17
stycznia 2022 r., Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Następnie w dniu 01.02.2022 r., Zamawiający dokonał ponownego
wybor
u oferty najkorzystniejszej, który to wybór był tożsamy z wcześniej unieważnionym.
Konsorcjum KOBYLARNIA S. A. i MIRBUD S. A. otrzymało w ramach punktacji 100
punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego - PORR
S. A. z wyn
ikiem 95,14 punktów.
Izba zważyła, co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na oddalenie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty
wykonawcy Konsorcjum: Kobylarnia S. A., Mirbud S. A. (dalej: Konsorcjum), w zakresie
zaproponowanego przejścia dla zwierząt, Izba wskazuje, co następuje.
Ustawodawca
zobowiązał Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji
warunków zamówienia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji,
parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP,
musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SWZ polega,
czyli co i w jaki
sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega
zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i

nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru (tak w odniesieniu do poprzedniego
stanu prawnego: wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2021 r., KIO 1103/21).
Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ - jasno i przejrzyście wyrażone
oczekiwania zamawiającego. Ponadto zasadą jest, że niezgodność oferty z SWZ musi być
jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SWZ
w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawcy (tak: wyrok z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21).

Innymi słowy, podstawą dla zastosowania sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i
tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że
oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach,
pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości
wymaga
niami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak
sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do
interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania wymaga, że
zarówno zapisy PFU, treść decyzji środowiskowej, zmiany SWZ oraz odpowiedzi
Zamawiającego na pytania wykonawców, nie przesądzały, że przejście dla zwierząt musi
zostać wykonane w formie jednego obiektu inżynierskiego. Tabela 1.1 PFU po zmianie nr 39
SWZ określała jedynie funkcję jaką zbudowany obiekt ma realizować – powinien pokonywać
przeszkody w postaci trasy S10 z rezerwą na trzeci pas ruchu i terenu utwardzonego na
potrzeby utrzymania oraz drogi dojazdowej D2/11 i linii kolejowej. Nie można zdaniem Izby
jednoznacznie wyinterpretować z treści tabeli, tak jak twierdzi Odwołujący, że wykonawca
miał wykonać jeden obiekt inżynierski umożliwiający pokonanie ww. przeszkód. Chodziło o
jedno przejście dla zwierząt, jednak bez sprecyzowania szczegółowych wymagań
konstrukcyjnych.
Nie wynika obowiązek wybudowania jednego obiektu inżynierskiego również z decyzji
Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, w której mowa tylko o jednym przejściu
górnym dla zwierząt, bez sprecyzowania w jaki sposób to jedno przejście miałoby zostać
wykonane. Również w samej specyfikacji Zamawiający nie sprecyzował, czy pod pojęciem
„obiektu” należy rozumieć jeden obiekt inżynierski czy też możliwym jest wybudowanie
„obiektu” przy pomocy dwóch odrębnych obiektów inżynierskich.

Izba przychyliła się w tym zakresie do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, że
interpretując postanowienia dokumentacji w zakresie budowy przedmiotowego przejścia dla
zwierząt, przyjąć można jego wykonanie przy pomocy różnych, jednak tak samo
prawidłowych rozwiązań technicznych, przy czym funkcjonalnie wybudowany obiekt będzie
jednym przejściem dla zwierząt.
W odpowiedziach na pytania, np. nr O.3_128.21 (zestaw nr 18), O.3.22.66 (zestaw nr 36),
Zamawiający konsekwentnie podkreślał, że „konstrukcja tego obowiązku wskazuje, że
należy wykonać jedno przejście nad trasą S10 i linią kolejową”.
Nie sposób przy tym z takiej
odpowiedzi wyinterpretować, że wskazuje ona na tylko jeden prawidłowy sposób budowy
przejścia dla zwierząt. Jedynym jednoznacznym i nie budzącym wątpliwości wnioskiem
wypływającym z ww. odpowiedzi jest to, że powinno zostać wykonane jedno przejście dla
zwierząt (w postaci jednego korytarza ekologicznego o szerokości min. 40 m,
zapewniającego możliwość przejścia dużych zwierząt – co wynika z decyzji środowiskowej),
bez sprecyzowania jednak konkretnych wymagań konstrukcyjnych.
Nie można również z odpowiedzi na pytania kierowane do Konsorcjum wywodzić, że nie
uwzględniło ono budowy przejścia dla zwierząt nad drogą dojazdową. Po pierwsze wskazać
należy, że pytania kierowane były przez Zamawiającego w trybie art. 224 ustawy PZP, a
więc celem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Z uwagi na to, intencją zadawanych pytań była
ocena czy rozwiązania przyjęte przez wykonawców, uzasadniają cenę ofertową przez nich
zaproponowaną. Zamawiający nie wymagał, a wykonawcy nie byli zobowiązani, by
odpowiadając na te pytania wskazywać szczegółowe i ostateczne rozwiązania projektowe,
jakie zamierzają zrealizować, a jedynie pewne założenia. Nie jest to również etap, na którym
wykonawcy takimi ostatecznymi rozwiązaniami muszą dysponować. Zgodnie bowiem z
formuła zastosowaną w niniejszym zamówieniu, tj. „zaprojektuj i buduj”, przedmiotem
zamówienia jest także opracowanie szczegółowej dokumentacji projektowej. Oznacza to, że
wszelkie szczegóły dotyczące konkretnych rozwiązań konstrukcyjnych będą opracowywane
dopiero po uzyskaniu przez danego wykonawcę zamówienia. Z tego względu, rysunki
dołączone do odpowiedzi na pytanie miały na celu jedynie potwierdzenie ich treści pisemnej,
nie obrazując jednak ostatecznych rozwiązań projektowych.
Zdaniem Izby odpowiedź Konsorcjum na pytanie 64 należy czytać w ten sposób, że dla
realiz
acji przejścia dla zwierząt pokonującego przeszkody w postaci drogi ekspresowej, linii
kolejowej oraz drogi dojazdowej (przeszkody wyraźnie wyartykułowane w poz. 5 Tabeli 1.1,
na którą Konsorcjum wskazało w odpowiedzi), Konsorcjum zamierza zrealizować dwa
odrębne obiekty inżynierskie o konstrukcji powłokowej.

Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, treść pisemna odpowiedzi Konsorcjum była
wystarczająca dla jej pozytywnej oceny przez Zamawiającego, jednak z uwagi na pewne
wątpliwości jakie wyniknęły z zaprezentowanych rysunków, uzasadnionym było zadanie
dodatkowego pytania, które jednak nie doprowadziło do zmiany treści oferty. Jak słusznie
wskazał Przystępujący, odpowiedzi Konsorcjum referowały ściśle do pytań postawionych
przez Zamawiającego, jednak nie można wywodzić, że na ich skutek nastąpiła niedozwolona
zmiana treści oferty. Zdaniem Izby, z odpowiedzi Konsorcjum nie można również wywieść,
że nie uwzględniło ono budowy przejścia dla zwierząt także nad drogą dojazdową. W
każdym razie Odwołujący nie wykazał tej okoliczności.
Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego i Przystępującego, że rysunki
przedstawione w trakcie rozprawy przez Odwołującego, nie mogą stanowić jedynego
prawidłowego rozwiązania w zakresie budowy przedmiotowego przejścia dla zwierząt.
Zamawiający nie narzucił wykonawcom biorącym udział w postępowaniu sztywnych reguł,
jakimi mieliby kierować się przy budowie tego obiektu, dlatego też należało uznać, że
dopuszczalnym było posłużenie się różnymi rozwiązaniami, które funkcjonalnie zaspokoją
potrzeby Zamawiającego.
Podsumowując, zdaniem Izby, kluczowym zagadnieniem dla oceny niniejszego zarzutu, była
odpowiedź na pytanie, czy postanowienia specyfikacji oraz innych dokumentów jej
towarzyszących, np. decyzji środowiskowej, jednoznacznie określały w jaki sposób należy
zbudować obiekt w postaci przejścia dla zwierząt. Analiza dokumentacji postępowania nie
pozwala na udzielenie odpowiedzi twierdzącej na tak postawione pytanie. Skoro zatem
warunki w tym zakresie nie były jednoznacznie określone, należy taką niejednoznaczność
interpretować na korzyść wykonawców i dopuścić rozwiązanie zarówno w formie jednego
obiektu inżynierskiego jak też w formie dwóch obiektów inżynierskich, których wybudowanie
doprowadzi do zrealizowania jednego przejścia dla zwierząt. Z tego względu nie można
uznać oferty Przystępującego za niezgodną z warunkami zamówienia, co prowadzi do
wniosku, że zarzut powinien zostać oddalony.
Izba postanowiła pominąć argumentacją Odwołującego dotyczącą niezgodności
zaoferowanego przejścia dla zwierząt z obowiązującymi rozporządzeniami, gdyż zarzut ten
nie został wyartykułowany w odwołaniu, a co za tym idzie, nie mógł być rozpoznany przez
Izbę, stosownie do treści art. 555 ustawy PZP.
Odnosząc się natomiast do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum, w zakresie
zaproponowanego przekroju docelowego drogi, Izba doszła do podobnych wniosków, jak w
przypadku zarzutu dotyczącego przejścia dla zwierząt.

Po pierwsze należy zwrócić uwagę, że przedmiot zamówienia i uszczegóławiające go
odpow
iedzi na pytania do SWZ, wyraźnie określały, że tylko niektóre elementy infrastruktury
należało zaprojektować i wykonać dla przekroju docelowego 2x3 (tak: odpowiedź na pytanie
O.3_128.26 oraz zmiana nr 32 do SWZ).
Następnie należy podkreślić, że zastosowana w przedmiotowym zamówieniu formuła
„zaprojektuj i wybuduj” oznacza, że wszelkie szczegóły dotyczące konkretnych rozwiązań
konstrukcyjnych będą opracowywane dopiero po uzyskaniu przez danego wykonawcę
zamówienia. Konsorcjum odpowiadając zatem na pytania dotyczące wyjaśnień ceny (pytanie
65) i załączając pewne rysunki, potwierdzało nimi treść odpowiedzi pisemnych.
Ze stwierdzenia Zamawiającego w ponownym pytaniu 65, że „Przedstawione przez Państwa
przekroje normalne zaprzeczają temu”
, nie można wyinterpretować, że Zamawiający
stwierdził niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co powinno prowadzić do
odrzucenia oferty Konsorcjum. Wątpliwości Zamawiającego, jakie pojawiły się w związku z
przedstawieniem rysunków wynikały z błędnego ich zrozumienia. Przystępujący przedstawił
bowiem przekrój, na którym nałożone były na siebie dwa układy, jeden linią przerywaną
(układ docelowy 2x3) i drugi linią ciągłą (układ 2x2) . Brak było przy tym legendy, która
umożliwiłaby prawidłowe zrozumienie rysunku przez Zamawiającego. W odpowiedzi na
drugie wezwanie przedstawiony został przekrój poprzeczny, który rozwiał wątpliwości
Zamawiającego. Nie można przy tym mówić o negocjacjach treści oferty, w sytuacji gdy
Konsorcjum jedynie uszczegółowiło informacje przekazane na pierwsze wezwanie, które
potwierdzały zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami
Zamawiającego, ale zostały błędnie zinterpretowane.
Co wymaga podkreślenia, pytanie 65 kierowane było do Konsorcjum w trybie wyjaśnień
ceny. Jak natomiast zgodn
ie przyjmuje się w orzecznictwie, w sytuacji, gdy Zamawiający
poweźmie wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do
ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie
(tak: wyrok z dnia 28 lipca 2021 r., KIO 1903/21). Skoro zatem przedstawione przez
Konsorcjum rysunki pewne wątpliwości u Zamawiającego wzbudziły, pomimo
wyczerpującego charakteru złożonych wyjaśnień, był on uprawiony do doprecyzowania tej
kwestii przez zadanie kolejnego pytania.
Odwołujący podejmując próbę wykazania niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami
zamówienia, z jednej strony skupia się na rysunkach przedstawionych przez Konsorcjum,
twierdząc, iż wynika z nich nieujęcie w ofercie Konsorcjum pewnych elementów, jakie były

wymagane w dokumentacji. Z drugiej zaś strony przedstawia własne rysunki, które jego
zdaniem, obrazują prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie.
Izba w tym zakresie przychyliła się do argumentacji Przystępującego, że rysunki
prze
dstawiane w odpowiedziach na pytania, były przygotowane pod treść tych pytań. Nie
musiały zatem zawierać one wszystkich innych elementów, jakie będą na nich wymagane
dopiero przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Nie jest więc uprawnionym
twierdzenie
, że można wywodzić niezgodności treści oferty Konsorcjum w zakresie przekroju
drogi na podstawie rysunku, który nie prezentował ostatecznego rozwiązania projektowego,
a dodatkowo złożony był w odpowiedzi na pytanie nr 64, które dotyczyło zupełnie innego
e
lementu przedmiotu zamówienia.
Z formuły wykonania niniejszego zamówienia wynika, że szczegółowe rozwiązania
projektowe będą opracowywane dopiero po uzyskaniu przez wykonawcę zamówienia.
Ponadto, nie można za uniwersalne traktować rozwiązań przedstawianych przez
Odwołującego, gdyż przedstawiają one założenia Odwołującego, które nie muszą być takie
same jak założenia innych wykonawców. Nie można więc wywodzić niezgodności treści
oferty Przystępującego z faktu, że zaproponowane przez niego rozwiązanie różni się od tego
zaproponowanego przez Odwołującego.
Zdaniem Izby, treść pisemna wyjaśnień Konsorcjum, poparta także przedstawionymi
rysunkami, które wskutek pewnych wątpliwości interpretacyjnych były następnie
uszczegóławiane, potwierdzały, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum
spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Fakt
przeciwny nie został wykazany przez Odwołującego. Z tego względu zarzut ten również
zasługiwał na oddalenie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:
………………………

………………………

………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie