rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 245/22
KIO 245/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jolanta Markowska, Rafał Malinowski Protokolant: Cegłowski, Piotr
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jolanta Markowska, Rafał Malinowski Protokolant: Cegłowski, Piotr
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: A.P.N.
Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21c, 05-090 Raszyn,
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Empire Business Machine Sp. z o.o., CRAYON Poland Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka
50/515, 00-695 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zam
awiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: A.P.N.
Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki
Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21c, 05-090 Raszyn,
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Empire Business Machine Sp. z o.o., CRAYON Poland Sp. z o.o., ul. Nowogrodzka
50/515, 00-695 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zam
awiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul.
Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A.P.N.
Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 092 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote
zero groszy) od wykonawcy: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a,
02-672 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul.
Leśników 21c, 05-090 Raszyn stanowiącą uzasadnione koszty poniesione
na wynagrodzenie pełnomocnika i opłatę skarbową.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 245/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie
Starym
, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa licencji Microsoft dla jednostek organizacyjnych Lasów
Państwowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 166-433338 w dniu 27 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu w dniu 18 stycznia 2022 r.
Wykonawca
A.P.N. Promise SA z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1129 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 stycznia 2022 r.
Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu, wskutek czego Odwo
łujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy z
Zamawiającym oraz osiągnięcia przychodu z tytułu jej wykonania. Gdyby Zamawiający nie
naruszył niżej wskazanych przepisów Pzp i w konsekwencji nie wybrał jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Enterprise Business Machine z siedzibą w Warszawie, ul. Nowogrodzka
50/515, 00-
695 Warszawa oraz Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Marszałkowska 126/134, 00-008 Warszawa, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
Konsorcjum z dnia 22 grudnia 2021 r. złożonych na okoliczność rażąco niskiej ceny
i zaniechanie ich odtajnienia, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i braku podstaw do wyłączenia ich jawności;
2.
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę w części dotyczącej ceny usług
wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), gdyż zaoferowana cena
została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług;
3.
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę wykonania 6 przeglądów AD i
Exchange, gdyż została ustalona poniżej kosztów świadczenia tych usług;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.
) zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z
uwagi na fakt, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż
cena usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h) została ustalona
poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług, tj. jako cena dumpingowa, jak
również celem uzyskania wyższej od pozostałych wykonawców punktacji przy
ocenie ofert;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu nieprawidłowego
oszacowania przez Konsorcjum kosztów realizacji usługi 6 przeglądów AD i
Exchange;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu błędnego przekonania
Konsorcjum o możliwości naliczenia dodatkowego opustu od ceny usług wsparcia
Producenta Microsoft Premier Support (300 h), naliczonego w oparciu o globalny
program benefitowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum;
-
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożoną w warunkach stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji lub zawierającą rażąco niską cenę lun zawierającą błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu;
-
dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
oferty odrzuconej.
I.
Zarzut nr 1.
Konsorcjum zastrzegło wyjaśnienia z dnia 22.12.2021 r. jako tajemnicę
przeds
iębiorstwa w sposób ogólny, nie przedłożywszy dowodów na potwierdzenie
wszystkich zawartych w nim tez, przez co nie sprostało wymaganiu zawartemu w art. 18 ust.
3 Pzp, zgodnie z którym zobowiązane było do „wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
powinna
zostać
uznana
przez
Zamawiającego
za
nieskuteczną,
pozwalając
zainteresowanym na rzetelną weryfikację oferty Konsorcjum. Uzasadnienie w zakresie
odnoszącym się do rozwiązań przedsiębiorstwa Microsoft oraz współpracy z
przedsiębiorstwem Microsoft stanowi zbiór twierdzeń o okolicznościach znanych
Odwołującemu, jak również pozostałym uczestnikom postępowania. Informacje zastrzeżone
przez Konsorcjum, a w szczególności informacje dotyczące cen produktów i usług
przedsiębiorstwa Microsoft oraz rodzajów i wysokości rabatów, które w odniesieniu do nich
przysługują nie są typem informacji, o których wiedzy nie posiada Odwołujący.
Zamawiający ustanowił szereg warunków, które musi spełniać każdy z potencjalnych
uczestników postępowania tj.: Rozdz. III pkt. 7. 2) a) SIWZ, Rozdz. II pkt 7. 4) a) SIWZ,
Rozdz. II pkt 7. 4) b) SIWZ
, które sprawiły, że wyłącznie podmioty posiadające odpowiedni
status partnerski z Microsoft oraz specjalizujące się w rozwiązaniach Microsoft, mogły złożyć
oferty w p
ostępowaniu. Odwołujący, tak samo jak Crayon Poland Sp. z o.o. (uczestnik
Konsorcjum) posiada tytuł „Licensing Solutions Provider”, który uprawnia do sprzedaży
produktów i usług Microsoft w ramach umów licencjonowania zbiorowego, tj. dla dużej liczby
użytkowników lub urządzeń. Crayon Poland Sp. z o.o. funkcjonuje w Polsce dopiero od 2020
r., podczas gdy
Odwołujący posiada wymagany przez Zamawiającego status od blisko 15
lat.
Odwołujący przedstawił potwierdzenie statusu LAR z 2008 r. oraz wydruk KRS A.P.N.
Promise S.A.
Odwołujący jest długoletnim partnerem Microsoft, który prowadzi działalność
nie tylko na rynku loka
lnym, ale również międzynarodowym, co podkreślało również
Konsorcjum, zapewne w kontekście przymiotu niedostępnego innymi uczestnikom
postępowania.
Niezależnie od długości prowadzonej współpracy, jej zasięgu oraz stopnia
posiadanych kompetencji, Microsoft
Sp. z o.o. potwierdził w piśmie z dnia 28.01.2022 r., że
udzielał warunków na zakup Premier Support (aut. tj. wsparcia producenta) podmiotom
zainteresowanym postępowaniem, a wobec każdego ze swoich partnerów stosuje jednolite
zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria
, co oznacza, że dla każdego z uczestników
postępowania informacja dot. cen oraz rabatów i upustów dotyczących usług tzw. Premier
Support była powszechna.
W odniesieniu do informacji dot. specjalnych narzędzi stosowanych przez
Konsorcjum przy
przeprowadzaniu usługi przeglądów AD, Exchange, Odwołujący również
stoi na stanowisku, że nie jest to informacja, która nie jest powszechnie dostępna lub nie
mogłaby być łatwo dostępna dla osoby, która zajmuje się technologami Microsoft.
Odwołujący w trakcie swojej wieloletniej działalności, przeprowadził dziesiątki, o ile nie setki
usług związanych z AD i Exchange. Kompetencje do prowadzenia tego typu przeglądów
Odwołujący wykazał składając Zamawiającemu stosowne oświadczenia w prowadzonym
postępowaniu. Ilość wymagań ustanowionych w postępowaniu powinna była utwierdzić
Zamawiającego, że podmioty, które spełniają ustanowione przez niego wymagania,
dysponują porównywalną wiedzą, bowiem jest dla nich powszechna lub łatwo dostępna.
Usługa przeglądu AD, Exchange nie jest usługą nietypową, właściwą tylko dla tego
postępowania, w szczególności dlatego, że opiera się o weryfikację oprogramowania
Microsoft, w którym uczestnicy postępowania, a w szczególności Odwołujący, specjalizują
się od wielu lat.
Konsorcjum nie
przedstawiło żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić, że
omówione powyżej informacje, jako całość lub szczególne ich zestawienie nie są
powszechnie lub łatwo dostępne dla osób, które się nimi zajmują, poprzestając na
ogólnikowych tezach, nie znajdujących oparcia w załączonych dowodach.
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum nie spełniło również przesłanki dot. podjęcia,
przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji zastrzeżonych
w poufności. Konsorcjum wskazało, że umowy jakie zawiera z kontrahentami zawierają
klauzule poufności, na dowód czego została przedłożona „umowa z kontrahentem”, która
stosowną klauzulę zawiera. Brak jest jednak w uzasadnieniu informacji, czy informacje, na
które się powołuje w swoich wyjaśnieniach, są przedmiotową umową o zachowaniu
poufności objęte. Konsorcjum załączyło również przykładową umowę ze współpracownikiem,
w której jest zawarta klauzula poufności, jednak nie wskazało, czy to wyłącznie tenże
współpracownik posiada dostęp do informacji objętych zastrzeżeniem. Pozostałe rodzaje
działań podejmowanych przez Konsorcjum, nie zostały w żaden sposób wykazane np.
poprzez przedłożenie zatwierdzonych i obowiązujących w Konsorcjum polityk i procedur,
opisujących stosowane przez Konsorcjum zabezpieczenia.
Odwołujący wskazał, że zawieranie umów o zachowaniu w poufności stanowi
rynkowy standard, natomiast zachowanie należytej staranności w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk jest znacznie
szersze i nie po
winno się ograniczać wyłącznie do umownych klauzul. Konsorcjum nie
sprostało wymaganiu z art. 8 ust. 3 Pzp „wykazania”, a zatem udowodnienia, a nie wyłącznie
uprawdopodobniania
istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
II. Zarzut nr 2.
W postępowaniu złożono następujące oferty na usługę wsparcia systemów Microsoft
(Premier Support) w wymiarze 300 godzin,
która to cena stanowiła jedno z kryteriów oceny
ofert w postępowaniu:
•
A.P.N. Promise S.A.
– 548 037,00 zł brutto (1 826,79 zł/h brutto);
•
T-Systems Polska sp. z o.o. -
532 098,00 zł brutto (1 817,94 zł /h);
•
Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o. -
412 500,00 zł brutto
(1 375 zł/h brutto).
A
by złożyć Zamawiającemu ofertę na Premier Support wykonawca musiał zwrócić się
do Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o przedstawienie warunków handlowych.
Odwołujący otrzymał od Microsoft ofertę zakupu Premier Support za kwotę 432 586,66 zł
netto, tj. kwotę 532 081,59 zł brutto.
W pismach z dnia 27.01.2022 r. i
25.11.2021 r. Microsoft poinformował, że udzielał
warunków na Premier Support podmiotom zainteresowanym postępowaniem oraz że wobec
każdego z partnerów stosuje jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria.
Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu cenę za Premier Support w wysokości 412
500,00 zł brutto tj. cenę o 135 537,00 zł niższą niż koszt zakupu Premier Support od
Microsoft Polska. Przedmiotowa cena nie pozwala Konsorcjum na sfinansowanie kosztów
realizacji zamówienia w zakresie Premier Support ze środków, które Konsorcjum mogłoby
otrzymać od Zamawiającego.
Zamawiający dwukrotnie wezwał Konsorcjum do przedłożenia wyjaśnień na
okoliczność wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny. Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia w piśmie z dnia 22.12.2021 r. oraz w piśmie z dnia 17.01.2022 r., zastrzegając
znaczną część wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej we fragmencie
wyjaśnień z dnia 22.11.2021 r., które nie podlegały zastrzeżeniu wskazano, że „(…) Crayon
ma dostęp do specjalnych, globalnych programów partnerskich, przeznaczonych dla
najlepszych na świecie partnerów, które są nieosiągalne dla innych lokalnych partnerów
działających na rynku polskim”. Wyjaśnienia Konsorcjum, stoją w sprzeczności ze
stanowiskiem Microsoft z dnia 25.11.2021 r. i 27.01.2022 r.
Konsorcjum sugeruje, że posiada
korzystniejsze warunki zakupu produktów i usług Microsoft niż pozostali partnerzy Microsoft
z uwagi na międzynarodowy zasięg prowadzonej działalności i na tą okoliczność przedłożyło
dowód, którego pozostali uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący, nie mogą poddać
weryfikacji.
W dniu 11.01.2022 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie
odpowiedzi na 3 pytania w kontekście zaoferowanej ceny Premier Support, na które
Konsorcjum udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 17.01.2022 r. Jeżeli bonus/opust byłby
naliczany w oparciu o
„globalny program benefitowy”, niedostępny dla Odwołującego, to
tenże program musiałby zostać sporządzony wyłącznie dla Konsorcjum na potrzeby
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, aby Konsorcjum mogło zaoferować
Zamawiającemu cenę Premier Support wraz uwzględnieniem bonusu/opustu, którego
Konsorcjum nie otrzymało od Microsoft Polska lecz od podmiotu trzeciego, od którego
Premier Support nie jest nabywany i z którym nie jest zawierana umowa na świadczenie
usług Premier Support na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący poddał w wątpliwość to, że tego typu dokument znajduje się
wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum z uwagi na oficjalne
stanowisko Microsoft. Gdyby było inaczej, przedmiotowe działanie mogłoby zostać
zakwalifikowane jako naruszające prawo antymonopolowe, jak również mające wpływ na
udzielanie zamówień publicznych na terytorium Polski. W ocenie Odwołującego, dokument,
na który powołuje się Konsorcjum, nie uprawnia do skalkulowania bonusu/opustu na zakup
Premier Support tylko w ramach postępowania, o co dopytywał Zamawiający, lecz może być
dokumentem dotyczącym innej formy finansowania podmiotu dominującego nad jednym z
członków Konsorcjum – przedsiębiorstwo Crayon Group Holding ASA przez podmiot, na
który powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach. Zatem, jeżeli finansowanie byłoby udzielane
na rzecz Crayon Poland Sp. o.o. przez podmiot nad nim dominujący lub przez podmiot
trzeci, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support na rzecz Konsorcjum, doszłoby do
finansowania krzyżowego/skrośnego, tj. finansowania realizacji zamówienia dot. Premier
Support z innego źródła aniżeli wynagrodzenie otrzymywane od Zamawiającego za Premier
Support, co w oczywisty sposób zaburza ocenę kalkulacji ceny Premier Support i nie
powinno zostać uwzględnione przy ocenie tejże ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby
Odwoławczej, że cena rażąco niska występuje również wtedy, gdy straty z
realizacji zamówienia miałyby być pokrywane z innych źródeł, aniżeli wynagrodzenie
umowne np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18).
III.
Zarzut nr 3.
W postępowaniu złożono następujące oferty na usługę wykonania 6 przeglądów
AD i Exchange, która to cena stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert w postępowaniu:
1.
A.P.N. Promise S.A. -
51 955,20 zł brutto (jeden przegląd: 8 659,20 zł brutto);
2.
Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o.
– 7 380,00 PLN brutto
(jeden przegląd: 1 230,00 zł brutto);
3.
T-Systems Polska Sp. z o.o. -
55 350,00 zł brutto (jeden przegląd: 9 225,00 zł
brutto).
Zaoferowana przez Konsorcjum cena jest nierealna i nie jest możliwe spełnienie
wszystkich wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania przeglądów opisanych w
dokumentacji postępowania.
Odwołujący przedstawił listę czynności składających się na wykonanie jednego
przeglądu i oszacował, że pracochłonność związana z wykonaniem jednego przeglądu
Active Directory i Exchange wyniesie 4 roboczodni, tj. 32 godziny pracy. Zaoferowanie za
jeden przegląd AD i Exchange stawki 1 230,00 zł brutto, świadczyłoby, że godzina pracy
osoby odpowiedzialnej za jej przeprowadzenie stanowi koszt w wysokości ok. 38,00 zł brutto
za 1 roboczogodzinę. Stawki godzinowe wynagrodzenia specjalistów IT z doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z załączonym raportem płacowym IT
Contracting 2021 r., wynoszą ok. 100,00 zł netto, tj. 123,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę
(Microsoft Windows Server Admin
(5+ lat doświadczenia / Windows / Wintel Engineer (5+ lat
doświadczenia) – strona 17 załączonego raportu płacowego. Porównanie to jasno obrazuje,
że Konsorcjum bądź zaniżyło cenę za wykonanie przeglądu AD i Exchange, bądź nie
doszacowało pracochłonności wymaganej w związku z wykonaniem tej usługi. Cena oferty
Konsorcjum w zakresie wykonania przeglądów AD i Exchange jest blisko o 70% niższa niż
cena, którą z zachowaniem należytej staranności należałoby skalkulować za tego typu
usługę.
W celu wykonania prz
eglądu AD i Exchange z wykorzystaniem ewentualnego
narzędzia informatycznego, na które powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu, należałoby wykonać, co najmniej poniższe czynności:
•
przygotować informacje dla Zamawiającego o wymaganych dostępach i ich
poziomach w kontekście konkretnej instancji usługi uruchomionej po stronie Zamawiającego;
•
uruchomić/zainstalować lub wdrożyć środowisko do przeprowadzenia przeglądu;
•
przeprowadzić
przegląd
w
sposób
zautomatyzowany
lub
częściowo
zautomatyzowany;
•
zapoznać się z wynikami przeglądu przygotowanymi przez platformę;
•
omówić wyniki przeglądu z Zamawiającym;
•
stworzyć zalecenia dla Zamawiającego na bazie wyników przeglądu.
Konsorcjum w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje, że pewne procesy zostały
zautomatyzowane, z uwagi na dysponowanie platformą narzędziową wykorzystywaną do
prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej klientów.
Odwołujący przyznał, że jest możliwe przeprowadzenie analizy logów przez narzędzie
informatyczne, jedn
ak w opinii Odwołującego, posiadane przez Konsorcjum narzędzie
informatyczne nie potrafi generować rekomendacji, o które wnioskuje Zamawiający.
Zamawiający jasno deklaruje, że wyniki tego przeglądu będą przedmiotem działań
korygujących realizowanych przez zespół Zamawiającego, a tenże potrzebuje jasnych i
klarownych instrukcji na temat poprawy jakości funkcjonowania krytycznych usług
infrastrukturalnych tj. usługa katalogowa (AD) i poczta korporacyjna (Exchange). W celu
przeprowadzenia rzetelnego przeglądu poczty korporacyjnej zbudowanej w oparciu o
technologię Microsoft Exchange, należy także przeanalizować otoczenie technologii
Microsoft (tj. Exchange), a precyzyjniej takie usługi jak: ochrona antywirusowa oraz
antyspamowa, system zarządzania aktualizacjami, system kopii zapasowej, czego nie
obejmie analiza logów usług AD i Exchange przez narzędzie informatyczne. Pominięcie tych
komponentów w przeglądzie może doprowadzić do istotnego ograniczenia poziomu
bezpieczeństwa całej usługi poczty korporacyjnej Zamawiającego, a tym samym
spowodować, że usługa Exchange będzie podatna na ataki hakerskie lub phishingowe.
W
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ujawniło, że na dowód
posiadania autorskiego narzędzia informatycznego załączyło jego opis. Jeżeli opis stanowi
wyłączny dowód posiadania narzędzia informatycznego, wyjaśnienia należałoby uznać za
niekompletne oraz niewiarygodne. Opis działania autorskiego narzędzia informatycznego
może być wyłącznie opisem stworzonym na potrzeby wyjaśnień udzielanych
Zamawiającemu, a jako taki nie powinien podlegać ocenie. Wiarygodny dowód z posiadania
stosownego narzędzia mogłyby stanowić referencje od podmiotów na rzecz których
przeprowadzono stosowne audyty z wykorzystaniem narzędzia informatycznego lub umowy
na r
ealizację stosownych audytów z wykorzystaniem narzędzia informatycznego lub faktury z
tytułu realizacji audytów z wykorzystaniem narzędzia informatycznego.
IV. Zarzut nr 4.
Do uzasadnienia niniejszego zarzutu w pełni odnosi się uzasadnienie zarzutu nr 2.
Konsorcjum,
znając lub mogąc poznać warunki handlowe na zakup Premier Support od
Microsoft, zaproponowało cenę, która znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez innych
partnerów Microsoft, a w szczególności jest ceną poniżej kosztów zakupu Premier Support
od Microsoft.
Gdyby cena zaoferowana przez Konsorcjum za sprzedaż Premier Support została
skalkulowana z uwzględnieniem marży koniecznej na pokrycie kosztów związanych z
obsługą tejże sprzedaży, oferta złożona przez Konsorcjum, prawdopodobnie nie uzyskałaby
najwyższej liczby punktów w kryterium „Koszt nabycia usług wsparcia systemów Microsoft
„wM””. Zaniżenie ceny oferty doprowadziło do zawyżenia punktacji oferty Konsorcjum
kosztem obniżenia punktacji pozostałych uczestników postępowania, którzy skalkulowali
swoje oferty należycie. Konsorcjum, oferując cenę w kryterium poniżej ceny zakupu od
Microsoft Polska, spełniło niezbędne przesłanki pozwalające uznać ofertę Konsorcjum za
złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem tym Konsorcjum utrudniło
Odwołującemu dostęp do rynku, w szczególności przez odsprzedaż Premier Support poniżej
kosztów ich zakupu, a po drugie sprzedaż ta miała na celu eliminację Odwołującego,
poprzez utratę szansy na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
wypełniając przesłanki z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Złożenie oferty przez
Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym oferta Konsorcjum powinna
zostać odrzucona.
V.
Zarzut nr 5 i 6.
Niska cena oferty w zakresie kryterium
Koszt wykonania 6 przeglądów AD i Exchange
„Kp” może świadczyć także o niedoszacowaniu przez Konsorcjum prac, które wykonawcy
zobowiązani będą wykonać na rzecz Zamawiającego w ramach usług związanych z
wykonaniem przeglądów ActiveDirectory i Exchange. Oferta złożona przez Konsorcjum
może zatem zawierać błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Argumenty te obligowały
Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum w
sporządzonej wycenie wszystkich czynności, które winny być dokonane w ramach danej
usługi należy poczytywać jako błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na niedoszacowanie kosztów,
które wykonawca poniesie w związku ze świadczeniem usług. Nieuwzględnienie w
sporządzonej wycenie czynności, które należy wykonać na rzecz Zamawiającego a które
opisane zostały w OPZ należy poczytywać jako błędne ustalenie stanu faktycznego przez
Konsorcjum poprzez nieprawidłowe zrozumienie potrzeb Zamawiającego w odniesieniu do
usług, których wykonania oczekuje.
W odniesieniu d
o kryterium dotyczącego kosztów nabycia systemów Microsoft błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu przejawia się w błędnej ocenie co do możliwości uzyskania
dodatkowego opustu w zakresie nabycia usług wsparcia systemów Microsoft naliczonego w
oparciu o globalny program benefitowy, podczas gdy Microsoft Sp. z o.o. stosuje wobec
swoich partnerów jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria, co przełożyło się na
błędne obliczenie ceny w kryterium kosztu nabycia systemów Microsoft. Oferta powinna
zostać odrzucona.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Empire
Business Machine sp. z o.o., Crayon Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Przystępujący, pismem z dnia 21 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zarzut nr 1
Przystępujący podniósł, że w sposób wyczerpujący uzasadnił konieczność
zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako poufnych i wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Okoliczności współpracy Przystępującego z Microsoft oraz uzyskane
rabaty i bonusy
nie są znane pozostałym uczestnikom postępowania, o czym świadczy m.in.
przekonanie Odwołującego o braku możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną
przez Przystępującego.
W szczególności, nie jest prawdą, iż Crayon Poland sp. z o.o. posiada ten sam
poziom partnerstwa co Odwołujący. Oba podmioty posiadają tytuł „Licensing Solutions
Provider", który uprawnia do sprzedaży produktów i usług Microsoft dla dużej liczby
użytkowników lub urządzeń, to jednak Crayon jest globalnym partnerem Microsoft (jednym z
dziesięciu na świecie) i z tego tytułu posiada szereg wymiernych korzyści, które są
niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie
Licensing Solutions Provider. Przystępujący opisał w wyjaśnieniach ceny sposób rozliczania
globalnych partnerów z Microsoft i wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 18 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazał, że zasady i warunki cenowe na zakup Premier Support w
postępowaniu były jednolite dla wykonawców posiadających status Licensing Solutions
Provider, co nie wyklucza jednak skorzystania przez Przystępującego z dodatkowych
bonusów wynikających z faktu posiadania przez Crayon statusu Partnera Globalnego
Microsoft. Z samego pisma Microsoft wynika zresztą wprost, że „Każdy z partnerów zaś
posiada pełną swobodą w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”.
Odnośnie
zastrzeżenia
informacji
dotyczących
autorskiego
narzędzia
Przystępującego do wykonywania przeglądów AD Exchange, Przystępujący opisał sposób
jego działania, wykazał na czym polega jego oryginalność i udowodnił, że nie jest to
informacja powszechnie dostępna, nawet dla podmiotów zajmujących się technologiami
Microsoft.
Nie
sposób się również zgodzić z tezą, że Przystępujący nie spełnił przesłanki
dotyczącej podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania
informacji zastrzeżonych jako poufne. Odwołujący załączył do wyjaśnień wyciąg umowy z
Microsoft
z której jednoznacznie wynika, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Stron.
Odwołujący opisał sposób postępowania z informacjami poufnymi obowiązujący w
jego przedsiębiorstwie i załączył umowę z osobą, która jest odpowiedzialna za sporządzenie
oferty w postępowaniu, zawierającą klauzulę poufności. Zgodnie z treścią uzasadnienia
zastrzeżenia poufności, do informacji poufnych ma dostęp zarząd oraz osoby
przygotowujące i sprawdzające ofertę. W przedsiębiorstwie Przystępującego, każdy
pracownik i osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilnoprawej jest związany umową o
poufności i brak jest racjonalnych powodów, aby do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
zostały załączone umowy o poufności ze wszystkimi pracownikami.
Na koniec, trzeba z całą stanowczością pokreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia
poufności, jest integralną częścią wyjaśnień i musi być rozpatrywane w kontekście informacji,
których ono dotyczy. W konsekwencji, Zamawiający jako gospodarz postępowania, ocenia,
czy uzasadnienie poufności odnosi się wprost do konkretnych dokumentów objętych
poufnością. Jeżeli zatem w uzasadnieniu zostało wskazane, że zastrzeżone dokumenty
zawierają składniki cenotwórcze, dotyczą autorskich rozwiązań, niedostępnych dla ogółu
alb
o są objęte klauzulami poufności, Zamawiający powinien skonfrontować tę tezę z
rzeczywistymi informacjami, które zostały mu udostępnione
Zarzut nr 2
Przystępujący podkreślił, że Crayon jest globalnym Partnerem Microsoft (jednym z
dziesięciu największych Partnerów LSP na świecie), co potwierdza informacja zamieszczona
na oficjalnej stronie internetowej Amazon Web Services (firmy udostępniającej publicznie
platformę chmurową oraz hostingowy serwis internetowy, będąca jednostką zależną firmy
Amazon, udostępniająca usługi dostępne w sieci Web) o treści: „Crayon Group AS jest
jednym z 10 największych światowych partnerów firmy Microsoft”, informacja zamieszczona
na oficjalnej stronie internet
owej Crayon Group o treści: „Jesteśmy w pierwszej dziesiątce
globalnych dostawców usług Microsoft LSP, w pierwszej trójce globalnych partnerów SPL4 i
Azure Expert MSP. Z ponad 350 certyfikowanymi specjalistami Microsoft
Jako Partner Globalny, Crayon posia
da szereg wymiernych korzyści, które są
niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie
Licensing Solutions Provider. Partnerzy Globalni generują około 80% całkowitego obrotu
Microsoft na świecie i z tych względów ich rozliczenia z Microsoftem odbywają się na
zupełnie innych zasadach aniżeli na poziomie lokalnym, krajowym. W szczególności,
przepływ środków z tytułu sprzedaży produktów Microsoft odbywa się pomiędzy różnymi
przedstawicielstwami Microsoft oraz Globalnych Part
nerów na całym świecie. Upusty, które
są uzależnione od wyników finansowych poszczególnych Partnerów są dystrybuowane
pomiędzy poszczególne spółki grupy kapitałowej, jaką tworzą poszczególni Partnerzy
Globalni według schematów określanych przez Microsoft w ramach różnych programów
partnerskich.
Z pism Microsoft sp. z o.o. z dnia 25 listopada 2021 r. i 27 stycznia 2022 r. wynika
jedynie to, że przedstawicielstwo Microsoft w Polsce zaoferowało wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu usługę wsparcia Premier Support za określoną cenę i na jednolitych
warunkach dla wszystkich uczestników postępowania. Oznacza to, jedynie to, że w
przypadku decyzji wykonawcy o nabyciu usługi wsparcia od Microsoft sp. z o.o., wykonawca
będzie musiał za tę usługę zapłacić na rzecz Microsoft sp. z o.o. cenę wskazaną w ofercie
tego podmiotu. Nie oznacza to jednak, że kalkulując cenę ofertową w postępowaniu,
Przystępujący nie może skorzystać z dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w
związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferować cenę niższą aniżeli
wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o., pod warunkiem, że wykaże, że z uwagi na
dodatkowe upusty, osiągnie na tej usłudze zysk. Potwierdza to treść obu pism Microsoft sp. z
o.o. zgodnie z którymi „Każdy z Partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki
cenowej wobec swoich klientów”. To twierdzenie jest właśnie konsekwencją tego, iż każdy
wykonawca, w zależności od poziomu i rodzaju partnerstwa oraz generowanych obrotów z
tytułu sprzedaży produktów Microsoft (lokalnie lub na świecie) otrzymuje bardzo
zróżnicowane warunki finansowe, w tym upusty, bonifikaty i rabaty.
Z tych względów, całkowicie niezasadna jest teza Odwołującego, zgodnie z którą
„jeżeli bonus/opust byłby naliczany w oparciu o globalny program benefitowy, niedostępny
dla Odwołującego, to tenże program musiałby zostać sporządzony wyłącznie dla Konsorcjum
na potrzeby Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, aby Konsorcjum mogło
zaoferować Zamawiającemu cenę Premier Support z uwzględnieniem bonusu/opustu,
którego Konsorcjum nie otrzymało od Microsoft Polska lecz od podmiotu trzeciego, od
którego Premier Support nie jest nabywany i z którym nie jest zawierana umowa na
świadczenie usług Premier Supportu na rzecz Zamawiającego",
Programy globalne
nie są „sporządzane" na potrzeby konkretnych postępowań, tylko
są dedykowane podmiotom (Partnerom Globalnym), w zamian za to, że podmioty te
generują większość obrotu Microsoft z tytułu sprzedaży produktów Microsoft. W ramach
takiego programu następuje rozliczenie udziału procentowego danego produktu
oferowanego przez daną spółkę Partnera Globalnego w ramach konkretnego postępowania
(w analizowanym przypadku usługi wsparcia Premier Support oferowanej w postępowaniu) i
zostaje naliczony rabat czy bonus uzal
eżniony od wyniku sprzedaży tego konkretnego
produktu. W konsekwencji, argumenty Odwołującego odwołujące się do rzekomego
„finansowania” członka konsorcjum przez podmiot nad nim dominujący lub podmiot trzeci,
który nie dokonuje sprzedaży Premier Support są całkowicie chybione.
Zarzut nr 3
Zarzut odnoszący się do nierealnej ceny zaoferowanej przez Przystępującego za
wykonanie 6 przeglądów AD i Exchange jest również nieuzasadniony.
W części niejawnej wyjaśnień ceny z dnia 22 grudnia 2021 r. Przystępujący
szc
zegółowo opisał autorskie narzędzie pozwalające na automatyzację procesu wykonania
przeglądów AD Exchange, dzięki któremu pracochłonność związana z wykonaniem jednego
przeglądu jest znacznie mniejsza aniżeli wskazuje Odwołujący oraz załączył dowód w
postac
i przykładu praktycznego wykorzystania tego narzędzia ilustrujący sposób i zakres
jego działania. Tym samym, Przystępujący nie ograniczył się jedynie do „opisania” narzędzia
na potrzeby postępowania, ale pokazał jak jest ono stosowane.
Wykorzystanie wyżej opisanego narzędzia w istotny sposób zmniejsza
czasochłonność wykonania jednego przeglądu i w konsekwencji stawki inżynierów
zatrudnionych przez Przystępującego są nawet wyższe aniżeli wynika to z przedstawionego
przez Odwołującego raportu płacowego IT Contracting 2021 Hays Polska,
Zarzut nr 4
Zgodnie z tym, co zostało wskazane w pkt 2 powyżej, kalkulując cenę ofertową,
Przystępujący miał możliwość skorzystania z dodatkowych rabatów, które zostały mu
udzielone w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferowania ceny
niższej aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. Wykorzystanie przez Przystępującego
dodatkowych bonusów wynikających z wyższego statusu partnerskiego nie może być
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
W analizowanym stan
ie faktycznym, trudno jest uznać, iż Przystępujący, który
posiada lepsze warunki nabycia produktów Microsoft aniżeli Odwołujący i w związku z tym
jest w stanie zaoferować niższą cenę dopuszcza się działania sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami. Dzia
łanie Przystępującego nie ma również na celu wyeliminowania
Odwołującego z rynku czy też pogorszenia możliwości zbytu oferowanych przez niego
produktów i usług a jedynie mieści się w granicach uczciwej konkurencji w zakresie
ubiegania się o zamówienie w postępowaniu.
Zarzuty nr 5 i 6
Przystępujący wskazał, że dokonał wyceny swojej oferty świadomie i z zachowaniem
wszelkiej możliwej staranności. Koszty wykonania 6 przeglądów AD I Exchange zostały
oszacowane prawidłowo i uwzględniają wszelkie wymagania określone w dokumentacji
postępowania, co zostało wykazane w wyjaśnieniach ceny z 22 grudnia 2021 r.
Przystępujący prawidłowo ocenił również stan faktyczny w zakresie możliwości
skorzystania z upustów na zakup usługi wsparcia Premier Support. Zgodnie ze stanowiskiem
Microsoft sp. z o.o. wyrażonym w pismach z dnia 25 listopada 2021 r. oraz 28 stycznia 2022
r. niezależnie od ceny zaoferowanej przez polskie przedstawicielstwo Microsoft sp. z o.o.,
Przystępujący ma pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów,
co oznacza m.in., że mógł skorzystać z dodatkowych rabatów oferowanych w ramach
globalnego programu partnerskiego i zaoferować inną cenę niż cena wskazana przez
Microsoft sp. z o.o.
Nie można zatem mówić o jakichkolwiek błędach Przystępującego w obliczeniu ceny
ofertowej lub kosztu i w konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny zawierają szczegółowe informacje, które
wypełniają wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Podkreślił, że
Przystępujący wyjawił w swoich wyjaśnieniach bardzo szczegółowe kalkulacje ceny,
przedstawił politykę rabatów. Informacje te nie są dostępne Odwołującemu i innym
wykonawcom. Przystępujący opisał również narzędzie informatyczne do wykonania
przeglądów, pozwalające na istotne obniżenie ceny oferowanych usług. Zamawiający uznał,
że wykazanie przez Przystępującego przykładowych umów zawierających klauzule
poufności jest wystarczające i przekonujące o podjęciu przez wykonawcę działań
zapewniających ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, zdaniem Zamawiającego,
Przystępujący wykazał w sposób rzetelny, że cena jest realna i wiarygodna. Wykonawca ten
ma możliwość korzystania z rabatów i bonusów – korzystnych sposobów finasowania
przedmiotu oferty. Posiada także dostęp do wykwalifikowanego personelu. Wykorzystuje
narzędzia informatyczne obniżające koszty pracy. Zamawiający wyjaśnił, że jako jednostka
centralna
dla
wszystkich jednostek Lasów Państwowych realizuje zamówienia
informatyczne, a w związku z tym posiada specjalistów z odpowiednimi kwalifikacjami, którzy
są w stanie ocenić dane narzędzia informatyczne, w tym narzędzie przedstawione przez
Przystępującego w ramach wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, że zastosowane wobec ceny
usług będących przedmiotem oferty upusty zostały przez Przystępującego wyliczone w
sposób dokładny na potrzeby tego zamówienia, a ponadto wykonawca skalkulował zysk.
Zamawiający wskazał, że nawet w sytuacji gdyby Przystępujący zaoferował cenę
usług wsparcia na poziomie ceny oferowanej przez Odwołującego, to i tak w ramach
pozostałych kryteriów uzyskałby najwyższą punktację wśród złożonych ofert.
Biorąc pod uwagę skalkulowanie ceny w sposób rzetelny przez Przystępującego w
ocenie Zamawiającego bezzasadny jest zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że korzystanie przez wykonawcę z dostępnych mu
rabatów i upustów jest normalnym zachowaniem na rynku i nie nosi cech czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty. Z dokonanej analizy wynika, że kalkulacja ceny oferty została dokonana przez
Przystępującego w sposób logiczny i spójny, i jest zgodna z przepisami obowiązującego
prawa.
Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że wykonawca
osiągnie zysk w wyniku realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystępujący założył
minimalny
bonus uzależniony od wielkości sprzedaży zatem należy uznać, że jest to przyjęty
przez Przystępującego zwrot pewny i powiązany z danym konkretnym zamówieniem.
W ocenie Zamawiającego, nie ma przeszkód, aby autorskie narzędzie
Przystępującego mogło być zastosowane przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił także, że dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień Przystępującego w
tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Empire
Business Machine sp. z o.o., Crayon Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
(Zarzut nr 1
odwołania)
Niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp, przez uznanie
za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum z dnia 22 grudnia 2021 r. złożonych na
okoliczność rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie ich odtajnienia, pomimo nieskutecznego
zastrzeżenia treści wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i braku podstaw do
wyłączenia ich jawności.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne. Stosownie do ust. 2, z
amawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie natomiast z ust. 3, n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 202
0 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazuje się w opinii UZP:
„określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
-
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).
Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do
wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
„tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc
np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru
wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji
zastosowano. Jednocześnie „tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę
orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. -
XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).”
Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” jest definiowane także w tzw. porozumieniu
TRIPS (art. 39)
. Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia skutecznej ochrony przed
nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule l0bis Konwencji paryskiej (1967),
Członkowie będą chronić informację nieujawnione zgodnie z ust. 2, a także dane
przedstawione rządowi lub agencjom rządowym zgodnie z ust. 3. 2. (vide: Obwieszczenie
Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do
Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) (Dz. U. z dnia 19
marca 1996r.). Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby
informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione,
nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami
handlowymi, tak długo, jak takie informacje:
1.
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji;
2.
mają wartość handlową dlatego, że są poufne;
3.
poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.”
Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania przez podmioty prywatne w
relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy ich współpracy mają
charakter
handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Opracowane przez w
ykonawcę narzędzie informatyczne – stanowiące efekt posiadanego
przez w
ykonawcę know-how – umożliwiające złożenie oferty konkurencyjnej cenowo, a
zatem
informacje o tym, jakie rozwiązanie techniczne zostanie użyte przy realizacji
zamówienia, stanowią o przewadze konkurencyjnej tego wykonawcy i ich ujawnienie naraża
w
ykonawcę na poniesienie wymiernej szkody. Przystępujący przedstawił w wyjaśnieniach
szczegółowe informacje techniczne przedstawiające sposób działania powyższego
narzędzia informatycznego, a Zamawiający potwierdził, że dokonał jego weryfikacji.
Dodatkowo,
Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że takie narzędzia są dostępne na
rynku
, ale są one bardzo drogie - jest to narzędzie autorskie i oryginalne, a zasady jego
działania nie są informacją powszechnie dostępną. Tym samym zostało potwierdzone, że
ujawnienie szczegółowych informacji o zasadach działania wykorzystywanego rozwiązania
technicznego
mogą narażać Przystępującego na poniesienie straty w związku z istotną
wartością gospodarczą tych informacji.
Ponadto, ja
k wynika z okoliczności sprawy, zasady współpracy Przystępującego, jako
Partnera Globalnego,
z Microsoft nie są znane pozostałym uczestnikom postępowania.
Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił, że firma Crayon posiada inny poziom partnerstwa z
Microsoft niż Odwołujący i z tego tytułu Konsorcjum posiada wymierne możliwości obniżenia
ceny
, które są niedostępne dla podmiotów posiadających tytuł „Licensing Solutions
Provider". Przystępujący opisał w wyjaśnieniach ceny sposób rozliczania Partnerów
Globalnych Microsoft
, przedstawił szczegółowe dane finansowe i tym wykazał spełnienie
przesłanek, o których mowa w art. 18 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Załączony do wyjaśnień wyciąg z umowy z Microsoft potwierdza, że zastrzeżone
przez Przystępującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
partnerów umowy za pomocą klauzul o poufności. Przystępujący przedstawił także
obowiązujące w jego przedsiębiorstwach zasady dostępu do informacji poufnych przez
osoby odpowiedzialne za przygotowanie oferty. Za nieuzasadnione
należy uznać
oczekiwanie
Odwołującego, aby wykonawca wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa składał Zamawiającemu umowy zawarte ze wszystkimi pracownikami,
mającymi dostęp do takich informacji.
Nie potwierdziły się okoliczności, że uzasadnienie w zakresie odnoszącym się do
rozwiązań przedsiębiorstwa Microsoft oraz współpracy z przedsiębiorstwem Microsoft
stanowi zbiór twierdzeń o okolicznościach znanych Odwołującemu, jak również pozostałym
uczestnikom postępowania. Żadne dowody w tym zakresie nie zostały przez Odwołującego
przedstawione. Odwołujący nie wykazał również, że informacje dotyczące specjalnych
narzędzi stosowanych przez Konsorcjum przy przeprowadzaniu usługi przeglądów AD,
Exchange,
są powszechnie dostępne lub mogłyby być łatwo dostępna dla osoby, która
zajmuje się technologami Microsoft. Konsorcjum wykazało natomiast, jakie działania
podejm
uje w celu zachowania powyższych informacji w poufności. W powyższym zakresie
zostało wykazane za pomocą przykładowych umów, że wykonawca stosuje odpowiednie
zabezpieczenia przed dostępem do tych informacji ze strony osób trzecich. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie ograniczył wyłącznie do umownych klauzul w
tym zakresie, choć jest to jeden z istotnych sposobów na zabezpieczenie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty i informacje zawarte w zastrzeżonej części
wyjaśnień dotyczących ceny oferty Konsorcjum spełniają przesłanki do objęcia ich ochroną
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Zastrzeżone w
wyjaśnieniach informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a jednocześnie
wykonawca
wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji
. Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, jak również wykazał spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo
dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie
i nie naruszył zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia.
(Zarzut nr 2
odwołania)
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp,
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w części
dotyczącej ceny usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), gdyż
zaoferowana cena została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług.
W prowadzonym
postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego oferty m.in. na usługę
wsparcia systemów Microsoft (Premier Support) w wymiarze 300 godzin:
A.P.N. Promise S.A.
za cenę 548 037,00 zł brutto (1 826,79 zł/h brutto);
T-Systems Polska sp. z o.o.
za cenę 532 098,00 zł brutto (1 817,94 zł /h);
Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o.
za cenę 412 500,00 zł
brutto (1 375 zł/h brutto).
Pismem z dnia 16 grudnia 2022 r.
Zamawiający w związku z wniesionym w dniu 3
grudnia 2021 r. przez w
ykonawcę A.P.N. Promise S.A., zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu istotnych elementów
o
ferty. Zamawiający wskazał, że zgodnie z informacjami zawartymi w odwołaniu, wszyscy
w
ykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu uzyskali jednakowe warunki
cenowe dla usług wsparcia systemów Microsoft (tzw. Premier Support) podlegających
odsprzedaży Zamawiającemu. Kwota zakupu Premier Support dla wykonawców wynosiła
432 586,66 zł netto to jest 532 081,59 zł brutto. Konsorcjum: Empire Business sp. z o.o. i
Crayon Poland sp. z o.o. zaoferowało koszt nabycia przez Zamawiającego 412.500,00 zł,
brutto. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących
sposobu obliczenia kosztu wskazanego przez w
ykonawcę, w szczególności podania
informacji dotyczących kosztu nabycia od Producenta usług Premier Support wraz z
informacjami dotyczącymi elementów kosztotwórczych składających się na wycenę pozycji
„Premier Suppor” w ofercie wykonawcy, w tym wskazania zysku wykonawcy. Zamawiający
w
ezwał również do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztu wykonania 6 przeglądów AD i
E
xchange. Zgodnie z ofertą wykonawcy koszt nabycia usługi został wyceniony na kwotę 7
380,00 zł brutto, wskazując, ze zgodnie z informacjami wskazanymi w odwołaniu wycena
dokonana przez w
ykonawcę znacząco odbiega od cen rynkowych obowiązujących na rynku
usług informatycznych. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
obliczenia kosztu wskazanego przez w
ykonawcę, wraz z wszystkimi elementami mającymi
wpływ na koszt podany w ofercie, w szczególności podania informacji dotyczących
wyliczeni
a pracochłonności dla usługi wykonania 6 przeglądów AD i Exchange wraz z
wartościami stawek osób realizujących przedmiot zamówienia, przyjętymi do wyliczenia
kosztu podanego w ofercie wykonawcy oraz wskazaniem zysku wykonawcy.
Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu cenę za Premier Support w wysokości 412
500,00 zł brutto tj. cenę o 135 537,00 zł niższą niż koszt zakupu Premier Support od
Microsoft Polska
przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że cena ta nie pozwala
Konsorcjum na
sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w zakresie Premier Support ze
środków, które Konsorcjum mogłoby otrzymać od Zamawiającego.
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty w piśmie z
dnia 22.12.2021 r., zastrzegając znaczną część wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie kwestionował na rozprawie faktu, że członek Konsorcjum
Przystępującego – firma Crayon Poland sp. z o.o. w ramach Crayon Group Holding ASA jest
Partnerem Globalnym Microsoft (jednym z dziesięciu największych Partnerów LSP na
świecie) oraz że Crayon z tytułu powyższego partnerstwa posiada szereg wymiernych
korzyści, które są niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów
o statusie Licensing Solutions Provider. Program bonusowy dla Partnera Globalnego wynika
z polityki firmy Mocrosoft wobec partnerów globalnych odpowiednio do poziomu sprzedaży
osiąganego przez danego wykonawcę. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach (część
jawna)
wskazał, że „Członek konsorcjum – Crayon Poland Sp. z o.o. (dalej jako „Crayon”),
jest częścią globalnej firmy Crayon Group Holding ASA, z siedzibą w Oslo w Norwegii.
Grupa Crayon jest jednym z 10
największych spośród ponad 64.000 partnerów firmy
Mi
crosoft na świecie, dostarczając produkty i usługi Microsoft w prawie 40 krajach Europy i
Świata. W 2020 roku, Crayon osiągnął przychody na poziomie prawie 20 miliardów koron
norweskich (prawie 9 miliardów złotych). Od kilku lat grupa Crayon notuje stały wzrost
obrotów na poziomie minimum 30%, w tym 44% w 2020 roku, przy jednoczesnym wzroście
zysków ze sprzedaży produktów i usług na poziomie ponad 30% (w 2020 roku). Znacząca
większość generowanych przychodów firmy dotyczy produktów i usług firmy Microsoft. Jako
jeden z 10 najlepszych partnerów Mcirosoft, Crayon ma dostęp do specjalnych, globalnych
programów partnerskich, przeznaczonych dla najlepszych na świecie partnerów, które są
nieosiągalne dla innych lokalnych partnerów działających na rynku polskim. Szczegóły
dotyczące obliczenia warunków cenowych zostały zamieszczone w niejawnej części
odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień.” Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że
„Lider konsorcjum – zespół Empire Business Machine Sp. z o.o., dedykowany do realizacji
przedmiotowego Zamówienia, jest złożony z najlepszych na rynku ekspertów w zakresie
technologii Microsoft. Ponad 20 letni
e doświadczenie ekspertów oraz realizacja
najtrudniejszych projektów związanych ze świadczeniem zaawansowanych usług
inżynierskich, w tym wieloletnia współpraca z Microsoft w Polsce i zagranicą, pozwoliły
wypracować Wykonawcy zestaw specjalistycznych procedur i narzędzi informatycznych
związanych z realizacją usług. W okresie ostatnich 10 lat eksperci Wykonawcy wielokrotnie
świadczyli usługi w roli ekspertów Microsoft, w ramach projektów realizowanych przez
Microsoft i partnerów. Pozwoliło to m.in. na opracowanie i przygotowanie dedykowanej
platformy narzędziowej, wykorzystywanej obecnie do prowadzenia przeglądów infrastruktury
technicznej Klientów. Dzięki wykorzystaniu ekspetyzy i opracowanych narzędzi, Wykonawca
realizuje tego typu usługi znacznie efektywniej pod względem zaangażowania czasowego
specjalistów, umożliwiając realizację tego typu usług w nawet 2-3krotnie krótszym czasie. W
efekcie, Wykonawca może oferować bardzo konkurencyjne warunki finansowe, a
opracowane narzędzia pozwalają na zachowanie oczekiwanego poziomu wypracowanego
zysku na realizacji usług. Szczegółowe informacje dotyczące obliczenia warunków cenowych
dla przeglądów technicznych zostały zamieszczone w niejawnej części odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień.”
Z
przedłożonych przez Odwołującego pism Microsoft sp. z o.o. z dnia 25 listopada
2021 r. i 27 stycznia 2022 r. wynika,
że przedstawicielstwo Microsoft w Polsce zaoferowało
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu usługę wsparcia Premier Support za
określoną cenę i na jednolitych warunkach. Z treści powyższych pism nie wynika jednak, że
p
owyższe oznacza, iż wykonawca, który posiada dodatkowe możliwości niedostępne innym
wykonawcom
– partnerom Microsoft o statusie Licensing Solutions Provider, wynikające z
polityki
Microsoft wobec jego Partnerów Globalnych, które nie mogą być w tym przypadku
zastosowane przez danego wykonawcę. Z treści ww. pism wynika, że „Każdy z partnerów
[…] posiada pełną swobodą w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”.
Kalkulując cenę ofertową w postępowaniu Przystępujący mógł zatem skorzystać z
dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w związku z posiadanym statusem
Partnera Globalnego i zaoferować cenę niższą aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z
o.o. Izba nie podziel
iła stanowiska Odwołującego, że Przystępujący będzie w zakresie tego
zamówienia „finansowany” przez podmiot, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support.
Wyjaśnienia Konsorcjum nie są też sprzeczne ze stanowiskiem Microsoft z dnia 25.11.2021
r. i 27.01.2022 r.
Okoliczność, że Konsorcjum posiada korzystniejsze warunki zakupu
produktów i usług Microsoft niż pozostali partnerzy Microsoft z uwagi na międzynarodowy
zasięg prowadzonej działalności nie jest sprzeczne z oświadczeniem firmy Microsoft, które
nie wyklucza
możliwości stosowania przez wykonawców własnej polityki cenowej wobec
klientów.
(Zarzut nr 3
odwołania)
Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawiera rażąco
niską cenę wykonania 6 przeglądów AD i Exchange, gdyż została ustalona poniżej kosztów
świadczenia tych usług;
Odwołujący podnosił w sposób generalny, że za cenę zaoferowaną przez
Konsorcjum
nie jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego w zakresie
wykonania przeglądów AD i Exchange opisanych w dokumentacji postępowania. Odwołujący
nie wskazał konkretnych czynności, których odwołujący nie wycenił w swojej ofercie.
Odwołujący oszacował na 32 godziny pracy pracochłonność wykonania jednego przeglądu
Active Directory i Exchange tj. 4 roboczodni
, co oznaczałoby przyjęcie kosztu w wysokości
ok. 38,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę, podczas gdy stawki godzinowe wynagrodzenia
specjalistów IT z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z raportem
płacowym IT Contracting 2021 r. wynoszą ok. 100,00 zł netto, tj. 123,00 zł brutto. Powyższa
kalkulacja wykonana przez Odwołującego nie uwzględnia jednak możliwości obniżenia przez
Konsorcjum
kosztów osobowych z uwagi na automatyzację procesu związanego z
wykonaniem przedmiotowych usług przy użyciu autorskiego narzędzia informatycznego
stosowanego przez Konsorcjum
do prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej
klientów.
Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wykazał m.in., że
dysponuje
platformą narzędziową wykorzystywaną do prowadzenia przeglądów
infrastruktury technicznej klientów, która umożliwia zautomatyzowanie procesów w ramach
przeglądów AD i Exchange. Wykonawca przedstawił sposób i zakres działania narzędzia
informatycznego pozw
alającego na obniżenie pracochłonności i kosztów wykonania jednego
przeglądu. Przystępujący wykazał również, że stawki wynagrodzenia pracowników do
wykonywania tego zakresu zadania zostały przyjęte na poziomie rynkowym i zgodnym z
przedstawionym przez Odwo
łującego raportem płacowym IT Contracting 2021 Hays Polska.
(tj. ok
123,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę).
Zauważyć należy przy tym, że Zamawiający nie może żądać od wykonawcy
składającego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny - konkretnych
referencji od podmiotów, na rzecz których przeprowadzono stosowne audyty z
wykorzystaniem wskazanego
narzędzia informatycznego lub też umowy na realizację takich
audytów czy faktur z tytułu realizacji audytów z wykorzystaniem danego narzędzia
informatycznego.
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania oceny wyjaśnień, natomiast
to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania okoliczności, że wskazana w ofercie cena lub
koszt nie jest rażąco niska. To wykonawca zatem jest uprawniony sam zdecydować jakiego
rodzaju dowody przedkłada Zamawiającemu.
Dodatkowo podkreślić należy, że Odwołujący przyznał na rozprawie, że jest możliwe
przeprowadzenie analizy logów przez narzędzie informatyczne. Jednak wg Odwołującego,
posiadane przez Konsorcjum narzędzie informatyczne nie potrafi generować rekomendacji.
Powyższe przekonanie Odwołującego nie zostało jednakże poparte obiektywnymi
argumentami lub dowodami, wobec czego Izba
uznała, że twierdzenia Odwołującego są
jedynie gołosłowne. Za taką konstatacją przemawia też fakt, że w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawiło zasady działania tego narzędzia, które zostały przez
Zamawiającego zweryfikowane w ramach oceny wyjaśnień, co Zamawiający jednoznacznie
potwierdził na rozprawie.
(Zarzut nr 4
odwołania)
Niezasadny jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, gdyż cena usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support
została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług, tj. jako cena dumpingowa,
jak również celem uzyskania wyższej od pozostałych wykonawców punktacji przy ocenie
ofert.
Skalkulowanie ceny przez Prz
ystępującego z uwzględnieniem dodatkowych rabatów,
które są mu dostępne w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i
zaoferowanie ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. dla innych
partnerów Microsoft nie narusza prawa lub dobrych obyczajów i nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk,
zgodnie z którym, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zasady premiowania
partnerów handlowych w związku z osiąganym obrotem sprzedaży nie jest działaniem
sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. W szczególności nie ma podstaw, aby
stwierdzić, że taki program stosowany w ramach współpracy z Microsoft jest nielegalny lub
sprzeczny z dobrymi obyczajami.
Powyższe przesłanki nie zostały wykazane przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, nie jest to działanie, które można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 uznk. Jak wynika z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zgodnie z opinią Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4
lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240),
„Utrudnianie
dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które
uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego
towar
ów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
s
ą podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.” W świetle powyższego, wykonawca, który składa korzystniejszą
ofertę, gdyż posiada lepsze warunki nabycia produktów Microsoft niż Odwołujący, nie
dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, odsprzedając usługę Microsofty za cenę
uwzględniającą dostępny mu rabat.
Ponadto,
należy uwzględnić okoliczność, którą Zamawiający potwierdził, że nawet w
sytuacji gdyby Przystępujący zaoferował cenę usług wsparcia na poziomie ceny oferowanej
przez Odwołującego to i tak w ramach pozostałych kryteriów uzyskałby najwyższą punktację
wśród złożonych ofert, co zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, iż cena w tym zakresie
została zaniżona wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji, a zaniżenie ceny oferty
doprowadziło do zawyżenia punktacji oferty Konsorcjum kosztem obniżenia punktacji
pozostałych uczestników postępowania.
W świetle zebranego materiału dowodowego, oferta Konsorcjum nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
(Zarzuty nr 5 i 6
odwołania)
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
lub kosztu, z powodu nieprawidłowego oszacowania przez Konsorcjum kosztów realizacji
usługi 6 przeglądów AD i Exchange oraz z powodu błędnego przekonania Konsorcjum o
możliwości naliczenia dodatkowego opustu od ceny usług wsparcia Producenta Microsoft
Premier Support (300 h), naliczonego w oparciu o globalny program benefitowy.
Zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp
, zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Błąd w obliczeniu ceny
może wynikać z faktu, że cena lub koszt zostały obliczone niezgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania lub też niezgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym np. z przepisami ustawy o podatku od towarów i
usług (VAT).
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt 10 ppkt 11 lit. d SWZ, Zamawiający
wymagał, aby wykonawca podał w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do
SWZ koszt nabycia poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia wraz z pozostałymi
warunkami realizacji zamówienia.
Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zawarł w pkt 14 SWZ. Zamawiający
postanowił, co następuje:
„1) Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich
pozycjach występujących w formularzu ofertowym dla zamówienia obligatoryjnego i
zamówienia opcjonalnego.
2) Opusty Wykonawca określi w %
3) Koszt
nabycia oraz opust od ceny producenta oznacza, że koszt nabycia przez
Zamawiającego poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia określony w Formularzu
Ofertowym zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
4) Koszt jednostkowy zostanie obliczony poprzez dodanie do kwoty netto stawki VAT w
obowiązującej wysokości, tj. 23%. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT
zgodnie z obowiązującymi przepisami z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług. W związku z powyższym wszystkie pozycje kosztowe podane w formularzu cenowym
uwzględniają stawkę VAT w obowiązującej wysokości.
5) Koszt nabycia oraz opusty należy obliczyć, uwzględniając całość wynagrodzenia
Wykonawcy za prawidłowe wykonanie umowy. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować
koszt nabycia oraz pozostałe warunki realizacji zamówienia na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia, treści SWZ oraz projektowanych postanowień umowy.
6) Koszt nabycia dla poszczególnych pozycji określonych w Formularzu ofertowym zawiera
ewentualne opusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto wszystkie potencjalne rodzaje
ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia, a
wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.
7) W f
ormularzu oferty poda koszty nabycia, które uwzględnia całkowity koszt realizacji
zamówienia w okresie obowiązywania umowy, obliczoną zgodnie z dyspozycjami pkt. 14.1.-
14.6 SWZ.
8) Zgodnie z art. 225 PZP, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, do celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu
zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług,
którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek:
a) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego;
b) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą
prowadziły do powstania obowiązku podatkowego;
c) wskazania wartości towaru lub usługi objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego,
bez kwoty podatku;
d) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie
miała zastosowanie.
[…]
11) Łączny koszt nabycia, jak również poszczególne kwoty jednostkowe obejmują także
wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto
wszystkie potencjalne rodzaje
ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji
przedmiotu umowy, a wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy. W przypadku, gdy w toku badania oferty Zamawiający stwierdzi różnicę
pomiędzy kosztem nabycia zaoferowanym przez Wykonawcę a maksymalnym kosztem
ofertowanym wskazanym w formularzu ofertowym, a wynikiem działań matematycznych
sumowania lub mnożenia poszczególnych składowych łącznej maksymalnego kosztu
nabycia, Zamawiający przyjmie za prawidłowe kwoty jednostkowe i dokona stosownego
przeliczenia maksymalnego kosztu nabycia.
”
Przystępujący złożył w ofercie formularz ofertowy wypełniony stosownie do wymagań
Zamawiającego we wszystkich opisanych pozycjach.
W ramach powyższego zarzutu Odwołujący nie wskazał postanowienia SWZ
dotyczącego sposobu obliczenia ceny, które nie zostało zastosowane przez Konsorcjum przy
obliczeniu ceny
(kosztów) w ofercie. Odwołujący podnosił jedynie, że „Niska cena oferty w
zakresie kryterium
Koszt wykonania 6 przeglądów AD i Exchange „Kp” może świadczyć
także o niedoszacowaniu przez Konsorcjum prac, które wykonawcy zobowiązani będą
wykonać na rzecz Zamawiającego w ramach usług związanych z wykonaniem przeglądów
ActiveDirectory i Exchange.
” Odwołujący sformułował zatem ten zarzut w formie jedynie
hipotetycznej, nie wykaz
ując jednocześnie na poparcie tego zarzutu żadnej okoliczności,
która potwierdzałaby, że Przystępujący w wycenie tej usługi w ofercie nie uwzględnił jakichś
konkretnych
czynności, które winny być wykonane w ramach danej usługi. Odwołujący
przywołał co prawda szczegółowy zakres czynności wymaganych w OPZ w ramach
powyższej usługi, natomiast nie wskazał jakie konkretne czynności nie zostały przez
Konsorcjum uwzględnione w wycenie tej usługi przedstawionej w ofercie i takich okoliczności
nie wykazał. Podobnie w odniesieniu do wyceny przez Konsorcjum kosztów nabycia usługi
wsparcia Producenta Microsoft Premier Support
Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, że Konsorcjum nie posiada możliwości uzyskania dodatkowych rabatów i upustów
na te usługi w oparciu o globalny program benefitowy lub że wysokość uwzględnionego
upustu
jest nieprawidłowa.
Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2021 r., że koszty
wykonania 6 przeglądów AD I Exchange zostały skalkulowane w jego ofercie z
uwzględnieniem wszelkich wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności OPZ. Również w zakresie kosztów nabycia systemów
Microsoft
Przystępujący skalkulował cenę z uwzględnieniem oferty Microsoft sp. z o.o. oraz
dostępnych mu realnych rabatów w ramach globalnego programu partnerskiego na usługi
wsparcia Producenta Microsoft Premier Support. Korzystanie
przez wykonawcę z możliwości
zastosowania upustu
dostępnego mu w ramach specjalnego programu partnerskiego, nie
jest sprzeczne ze stanowiskiem Microsoft sp. z o.o. wyrażonym w pismach z dnia 25
listopada 2021 r. oraz 28 stycznia 2022 r.
Pisma te nie dowodzą w szczególności faktu, że
oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny wynikający z uwzględnienia rabatu,
którym dysponuje wykonawca.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do stwierdzenia w ofercie Konsorcjum
błędów w obliczeniu ceny oferty lub kosztu, przez niedoszacowanie kosztów, które
wykonawca poniesie w związku ze świadczeniem usług. Tym samym brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1.
oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.P.N. Promise S.A., ul.
Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: A.P.N.
Promise S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 092 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćdziesiąt dwa złote
zero groszy) od wykonawcy: A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a,
02-672 Warszawa
na rzecz zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul.
Leśników 21c, 05-090 Raszyn stanowiącą uzasadnione koszty poniesione
na wynagrodzenie pełnomocnika i opłatę skarbową.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 245/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie
Starym
, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa licencji Microsoft dla jednostek organizacyjnych Lasów
Państwowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 166-433338 w dniu 27 sierpnia 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu w dniu 18 stycznia 2022 r.
Wykonawca
A.P.N. Promise SA z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1129 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 18 stycznia 2022 r.
Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu, wskutek czego Odwo
łujący został pozbawiony możliwości zawarcia umowy z
Zamawiającym oraz osiągnięcia przychodu z tytułu jej wykonania. Gdyby Zamawiający nie
naruszył niżej wskazanych przepisów Pzp i w konsekwencji nie wybrał jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Enterprise Business Machine z siedzibą w Warszawie, ul. Nowogrodzka
50/515, 00-
695 Warszawa oraz Crayon Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Marszałkowska 126/134, 00-008 Warszawa, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
Konsorcjum z dnia 22 grudnia 2021 r. złożonych na okoliczność rażąco niskiej ceny
i zaniechanie ich odtajnienia, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i braku podstaw do wyłączenia ich jawności;
2.
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę w części dotyczącej ceny usług
wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), gdyż zaoferowana cena
została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług;
3.
art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
pomimo że oferta zawierała rażąco niską cenę wykonania 6 przeglądów AD i
Exchange, gdyż została ustalona poniżej kosztów świadczenia tych usług;
4.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze
zm.
) zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z
uwagi na fakt, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż
cena usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h) została ustalona
poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług, tj. jako cena dumpingowa, jak
również celem uzyskania wyższej od pozostałych wykonawców punktacji przy
ocenie ofert;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu nieprawidłowego
oszacowania przez Konsorcjum kosztów realizacji usługi 6 przeglądów AD i
Exchange;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z powodu błędnego przekonania
Konsorcjum o możliwości naliczenia dodatkowego opustu od ceny usług wsparcia
Producenta Microsoft Premier Support (300 h), naliczonego w oparciu o globalny
program benefitowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum;
-
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożoną w warunkach stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji lub zawierającą rażąco niską cenę lun zawierającą błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu;
-
dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem
oferty odrzuconej.
I.
Zarzut nr 1.
Konsorcjum zastrzegło wyjaśnienia z dnia 22.12.2021 r. jako tajemnicę
przeds
iębiorstwa w sposób ogólny, nie przedłożywszy dowodów na potwierdzenie
wszystkich zawartych w nim tez, przez co nie sprostało wymaganiu zawartemu w art. 18 ust.
3 Pzp, zgodnie z którym zobowiązane było do „wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
powinna
zostać
uznana
przez
Zamawiającego
za
nieskuteczną,
pozwalając
zainteresowanym na rzetelną weryfikację oferty Konsorcjum. Uzasadnienie w zakresie
odnoszącym się do rozwiązań przedsiębiorstwa Microsoft oraz współpracy z
przedsiębiorstwem Microsoft stanowi zbiór twierdzeń o okolicznościach znanych
Odwołującemu, jak również pozostałym uczestnikom postępowania. Informacje zastrzeżone
przez Konsorcjum, a w szczególności informacje dotyczące cen produktów i usług
przedsiębiorstwa Microsoft oraz rodzajów i wysokości rabatów, które w odniesieniu do nich
przysługują nie są typem informacji, o których wiedzy nie posiada Odwołujący.
Zamawiający ustanowił szereg warunków, które musi spełniać każdy z potencjalnych
uczestników postępowania tj.: Rozdz. III pkt. 7. 2) a) SIWZ, Rozdz. II pkt 7. 4) a) SIWZ,
Rozdz. II pkt 7. 4) b) SIWZ
, które sprawiły, że wyłącznie podmioty posiadające odpowiedni
status partnerski z Microsoft oraz specjalizujące się w rozwiązaniach Microsoft, mogły złożyć
oferty w p
ostępowaniu. Odwołujący, tak samo jak Crayon Poland Sp. z o.o. (uczestnik
Konsorcjum) posiada tytuł „Licensing Solutions Provider”, który uprawnia do sprzedaży
produktów i usług Microsoft w ramach umów licencjonowania zbiorowego, tj. dla dużej liczby
użytkowników lub urządzeń. Crayon Poland Sp. z o.o. funkcjonuje w Polsce dopiero od 2020
r., podczas gdy
Odwołujący posiada wymagany przez Zamawiającego status od blisko 15
lat.
Odwołujący przedstawił potwierdzenie statusu LAR z 2008 r. oraz wydruk KRS A.P.N.
Promise S.A.
Odwołujący jest długoletnim partnerem Microsoft, który prowadzi działalność
nie tylko na rynku loka
lnym, ale również międzynarodowym, co podkreślało również
Konsorcjum, zapewne w kontekście przymiotu niedostępnego innymi uczestnikom
postępowania.
Niezależnie od długości prowadzonej współpracy, jej zasięgu oraz stopnia
posiadanych kompetencji, Microsoft
Sp. z o.o. potwierdził w piśmie z dnia 28.01.2022 r., że
udzielał warunków na zakup Premier Support (aut. tj. wsparcia producenta) podmiotom
zainteresowanym postępowaniem, a wobec każdego ze swoich partnerów stosuje jednolite
zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria
, co oznacza, że dla każdego z uczestników
postępowania informacja dot. cen oraz rabatów i upustów dotyczących usług tzw. Premier
Support była powszechna.
W odniesieniu do informacji dot. specjalnych narzędzi stosowanych przez
Konsorcjum przy
przeprowadzaniu usługi przeglądów AD, Exchange, Odwołujący również
stoi na stanowisku, że nie jest to informacja, która nie jest powszechnie dostępna lub nie
mogłaby być łatwo dostępna dla osoby, która zajmuje się technologami Microsoft.
Odwołujący w trakcie swojej wieloletniej działalności, przeprowadził dziesiątki, o ile nie setki
usług związanych z AD i Exchange. Kompetencje do prowadzenia tego typu przeglądów
Odwołujący wykazał składając Zamawiającemu stosowne oświadczenia w prowadzonym
postępowaniu. Ilość wymagań ustanowionych w postępowaniu powinna była utwierdzić
Zamawiającego, że podmioty, które spełniają ustanowione przez niego wymagania,
dysponują porównywalną wiedzą, bowiem jest dla nich powszechna lub łatwo dostępna.
Usługa przeglądu AD, Exchange nie jest usługą nietypową, właściwą tylko dla tego
postępowania, w szczególności dlatego, że opiera się o weryfikację oprogramowania
Microsoft, w którym uczestnicy postępowania, a w szczególności Odwołujący, specjalizują
się od wielu lat.
Konsorcjum nie
przedstawiło żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzić, że
omówione powyżej informacje, jako całość lub szczególne ich zestawienie nie są
powszechnie lub łatwo dostępne dla osób, które się nimi zajmują, poprzestając na
ogólnikowych tezach, nie znajdujących oparcia w załączonych dowodach.
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum nie spełniło również przesłanki dot. podjęcia,
przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji zastrzeżonych
w poufności. Konsorcjum wskazało, że umowy jakie zawiera z kontrahentami zawierają
klauzule poufności, na dowód czego została przedłożona „umowa z kontrahentem”, która
stosowną klauzulę zawiera. Brak jest jednak w uzasadnieniu informacji, czy informacje, na
które się powołuje w swoich wyjaśnieniach, są przedmiotową umową o zachowaniu
poufności objęte. Konsorcjum załączyło również przykładową umowę ze współpracownikiem,
w której jest zawarta klauzula poufności, jednak nie wskazało, czy to wyłącznie tenże
współpracownik posiada dostęp do informacji objętych zastrzeżeniem. Pozostałe rodzaje
działań podejmowanych przez Konsorcjum, nie zostały w żaden sposób wykazane np.
poprzez przedłożenie zatwierdzonych i obowiązujących w Konsorcjum polityk i procedur,
opisujących stosowane przez Konsorcjum zabezpieczenia.
Odwołujący wskazał, że zawieranie umów o zachowaniu w poufności stanowi
rynkowy standard, natomiast zachowanie należytej staranności w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk jest znacznie
szersze i nie po
winno się ograniczać wyłącznie do umownych klauzul. Konsorcjum nie
sprostało wymaganiu z art. 8 ust. 3 Pzp „wykazania”, a zatem udowodnienia, a nie wyłącznie
uprawdopodobniania
istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
II. Zarzut nr 2.
W postępowaniu złożono następujące oferty na usługę wsparcia systemów Microsoft
(Premier Support) w wymiarze 300 godzin,
która to cena stanowiła jedno z kryteriów oceny
ofert w postępowaniu:
•
A.P.N. Promise S.A.
– 548 037,00 zł brutto (1 826,79 zł/h brutto);
•
T-Systems Polska sp. z o.o. -
532 098,00 zł brutto (1 817,94 zł /h);
•
Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o. -
412 500,00 zł brutto
(1 375 zł/h brutto).
A
by złożyć Zamawiającemu ofertę na Premier Support wykonawca musiał zwrócić się
do Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o przedstawienie warunków handlowych.
Odwołujący otrzymał od Microsoft ofertę zakupu Premier Support za kwotę 432 586,66 zł
netto, tj. kwotę 532 081,59 zł brutto.
W pismach z dnia 27.01.2022 r. i
25.11.2021 r. Microsoft poinformował, że udzielał
warunków na Premier Support podmiotom zainteresowanym postępowaniem oraz że wobec
każdego z partnerów stosuje jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria.
Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu cenę za Premier Support w wysokości 412
500,00 zł brutto tj. cenę o 135 537,00 zł niższą niż koszt zakupu Premier Support od
Microsoft Polska. Przedmiotowa cena nie pozwala Konsorcjum na sfinansowanie kosztów
realizacji zamówienia w zakresie Premier Support ze środków, które Konsorcjum mogłoby
otrzymać od Zamawiającego.
Zamawiający dwukrotnie wezwał Konsorcjum do przedłożenia wyjaśnień na
okoliczność wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny. Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia w piśmie z dnia 22.12.2021 r. oraz w piśmie z dnia 17.01.2022 r., zastrzegając
znaczną część wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej we fragmencie
wyjaśnień z dnia 22.11.2021 r., które nie podlegały zastrzeżeniu wskazano, że „(…) Crayon
ma dostęp do specjalnych, globalnych programów partnerskich, przeznaczonych dla
najlepszych na świecie partnerów, które są nieosiągalne dla innych lokalnych partnerów
działających na rynku polskim”. Wyjaśnienia Konsorcjum, stoją w sprzeczności ze
stanowiskiem Microsoft z dnia 25.11.2021 r. i 27.01.2022 r.
Konsorcjum sugeruje, że posiada
korzystniejsze warunki zakupu produktów i usług Microsoft niż pozostali partnerzy Microsoft
z uwagi na międzynarodowy zasięg prowadzonej działalności i na tą okoliczność przedłożyło
dowód, którego pozostali uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący, nie mogą poddać
weryfikacji.
W dniu 11.01.2022 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie
odpowiedzi na 3 pytania w kontekście zaoferowanej ceny Premier Support, na które
Konsorcjum udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 17.01.2022 r. Jeżeli bonus/opust byłby
naliczany w oparciu o
„globalny program benefitowy”, niedostępny dla Odwołującego, to
tenże program musiałby zostać sporządzony wyłącznie dla Konsorcjum na potrzeby
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, aby Konsorcjum mogło zaoferować
Zamawiającemu cenę Premier Support wraz uwzględnieniem bonusu/opustu, którego
Konsorcjum nie otrzymało od Microsoft Polska lecz od podmiotu trzeciego, od którego
Premier Support nie jest nabywany i z którym nie jest zawierana umowa na świadczenie
usług Premier Support na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący poddał w wątpliwość to, że tego typu dokument znajduje się
wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Konsorcjum z uwagi na oficjalne
stanowisko Microsoft. Gdyby było inaczej, przedmiotowe działanie mogłoby zostać
zakwalifikowane jako naruszające prawo antymonopolowe, jak również mające wpływ na
udzielanie zamówień publicznych na terytorium Polski. W ocenie Odwołującego, dokument,
na który powołuje się Konsorcjum, nie uprawnia do skalkulowania bonusu/opustu na zakup
Premier Support tylko w ramach postępowania, o co dopytywał Zamawiający, lecz może być
dokumentem dotyczącym innej formy finansowania podmiotu dominującego nad jednym z
członków Konsorcjum – przedsiębiorstwo Crayon Group Holding ASA przez podmiot, na
który powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach. Zatem, jeżeli finansowanie byłoby udzielane
na rzecz Crayon Poland Sp. o.o. przez podmiot nad nim dominujący lub przez podmiot
trzeci, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support na rzecz Konsorcjum, doszłoby do
finansowania krzyżowego/skrośnego, tj. finansowania realizacji zamówienia dot. Premier
Support z innego źródła aniżeli wynagrodzenie otrzymywane od Zamawiającego za Premier
Support, co w oczywisty sposób zaburza ocenę kalkulacji ceny Premier Support i nie
powinno zostać uwzględnione przy ocenie tejże ceny. Odwołujący przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby
Odwoławczej, że cena rażąco niska występuje również wtedy, gdy straty z
realizacji zamówienia miałyby być pokrywane z innych źródeł, aniżeli wynagrodzenie
umowne np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18).
III.
Zarzut nr 3.
W postępowaniu złożono następujące oferty na usługę wykonania 6 przeglądów
AD i Exchange, która to cena stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert w postępowaniu:
1.
A.P.N. Promise S.A. -
51 955,20 zł brutto (jeden przegląd: 8 659,20 zł brutto);
2.
Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o.
– 7 380,00 PLN brutto
(jeden przegląd: 1 230,00 zł brutto);
3.
T-Systems Polska Sp. z o.o. -
55 350,00 zł brutto (jeden przegląd: 9 225,00 zł
brutto).
Zaoferowana przez Konsorcjum cena jest nierealna i nie jest możliwe spełnienie
wszystkich wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania przeglądów opisanych w
dokumentacji postępowania.
Odwołujący przedstawił listę czynności składających się na wykonanie jednego
przeglądu i oszacował, że pracochłonność związana z wykonaniem jednego przeglądu
Active Directory i Exchange wyniesie 4 roboczodni, tj. 32 godziny pracy. Zaoferowanie za
jeden przegląd AD i Exchange stawki 1 230,00 zł brutto, świadczyłoby, że godzina pracy
osoby odpowiedzialnej za jej przeprowadzenie stanowi koszt w wysokości ok. 38,00 zł brutto
za 1 roboczogodzinę. Stawki godzinowe wynagrodzenia specjalistów IT z doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z załączonym raportem płacowym IT
Contracting 2021 r., wynoszą ok. 100,00 zł netto, tj. 123,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę
(Microsoft Windows Server Admin
(5+ lat doświadczenia / Windows / Wintel Engineer (5+ lat
doświadczenia) – strona 17 załączonego raportu płacowego. Porównanie to jasno obrazuje,
że Konsorcjum bądź zaniżyło cenę za wykonanie przeglądu AD i Exchange, bądź nie
doszacowało pracochłonności wymaganej w związku z wykonaniem tej usługi. Cena oferty
Konsorcjum w zakresie wykonania przeglądów AD i Exchange jest blisko o 70% niższa niż
cena, którą z zachowaniem należytej staranności należałoby skalkulować za tego typu
usługę.
W celu wykonania prz
eglądu AD i Exchange z wykorzystaniem ewentualnego
narzędzia informatycznego, na które powołuje się Konsorcjum w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu, należałoby wykonać, co najmniej poniższe czynności:
•
przygotować informacje dla Zamawiającego o wymaganych dostępach i ich
poziomach w kontekście konkretnej instancji usługi uruchomionej po stronie Zamawiającego;
•
uruchomić/zainstalować lub wdrożyć środowisko do przeprowadzenia przeglądu;
•
przeprowadzić
przegląd
w
sposób
zautomatyzowany
lub
częściowo
zautomatyzowany;
•
zapoznać się z wynikami przeglądu przygotowanymi przez platformę;
•
omówić wyniki przeglądu z Zamawiającym;
•
stworzyć zalecenia dla Zamawiającego na bazie wyników przeglądu.
Konsorcjum w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazuje, że pewne procesy zostały
zautomatyzowane, z uwagi na dysponowanie platformą narzędziową wykorzystywaną do
prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej klientów.
Odwołujący przyznał, że jest możliwe przeprowadzenie analizy logów przez narzędzie
informatyczne, jedn
ak w opinii Odwołującego, posiadane przez Konsorcjum narzędzie
informatyczne nie potrafi generować rekomendacji, o które wnioskuje Zamawiający.
Zamawiający jasno deklaruje, że wyniki tego przeglądu będą przedmiotem działań
korygujących realizowanych przez zespół Zamawiającego, a tenże potrzebuje jasnych i
klarownych instrukcji na temat poprawy jakości funkcjonowania krytycznych usług
infrastrukturalnych tj. usługa katalogowa (AD) i poczta korporacyjna (Exchange). W celu
przeprowadzenia rzetelnego przeglądu poczty korporacyjnej zbudowanej w oparciu o
technologię Microsoft Exchange, należy także przeanalizować otoczenie technologii
Microsoft (tj. Exchange), a precyzyjniej takie usługi jak: ochrona antywirusowa oraz
antyspamowa, system zarządzania aktualizacjami, system kopii zapasowej, czego nie
obejmie analiza logów usług AD i Exchange przez narzędzie informatyczne. Pominięcie tych
komponentów w przeglądzie może doprowadzić do istotnego ograniczenia poziomu
bezpieczeństwa całej usługi poczty korporacyjnej Zamawiającego, a tym samym
spowodować, że usługa Exchange będzie podatna na ataki hakerskie lub phishingowe.
W
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum ujawniło, że na dowód
posiadania autorskiego narzędzia informatycznego załączyło jego opis. Jeżeli opis stanowi
wyłączny dowód posiadania narzędzia informatycznego, wyjaśnienia należałoby uznać za
niekompletne oraz niewiarygodne. Opis działania autorskiego narzędzia informatycznego
może być wyłącznie opisem stworzonym na potrzeby wyjaśnień udzielanych
Zamawiającemu, a jako taki nie powinien podlegać ocenie. Wiarygodny dowód z posiadania
stosownego narzędzia mogłyby stanowić referencje od podmiotów na rzecz których
przeprowadzono stosowne audyty z wykorzystaniem narzędzia informatycznego lub umowy
na r
ealizację stosownych audytów z wykorzystaniem narzędzia informatycznego lub faktury z
tytułu realizacji audytów z wykorzystaniem narzędzia informatycznego.
IV. Zarzut nr 4.
Do uzasadnienia niniejszego zarzutu w pełni odnosi się uzasadnienie zarzutu nr 2.
Konsorcjum,
znając lub mogąc poznać warunki handlowe na zakup Premier Support od
Microsoft, zaproponowało cenę, która znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez innych
partnerów Microsoft, a w szczególności jest ceną poniżej kosztów zakupu Premier Support
od Microsoft.
Gdyby cena zaoferowana przez Konsorcjum za sprzedaż Premier Support została
skalkulowana z uwzględnieniem marży koniecznej na pokrycie kosztów związanych z
obsługą tejże sprzedaży, oferta złożona przez Konsorcjum, prawdopodobnie nie uzyskałaby
najwyższej liczby punktów w kryterium „Koszt nabycia usług wsparcia systemów Microsoft
„wM””. Zaniżenie ceny oferty doprowadziło do zawyżenia punktacji oferty Konsorcjum
kosztem obniżenia punktacji pozostałych uczestników postępowania, którzy skalkulowali
swoje oferty należycie. Konsorcjum, oferując cenę w kryterium poniżej ceny zakupu od
Microsoft Polska, spełniło niezbędne przesłanki pozwalające uznać ofertę Konsorcjum za
złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem tym Konsorcjum utrudniło
Odwołującemu dostęp do rynku, w szczególności przez odsprzedaż Premier Support poniżej
kosztów ich zakupu, a po drugie sprzedaż ta miała na celu eliminację Odwołującego,
poprzez utratę szansy na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
wypełniając przesłanki z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Złożenie oferty przez
Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym oferta Konsorcjum powinna
zostać odrzucona.
V.
Zarzut nr 5 i 6.
Niska cena oferty w zakresie kryterium
Koszt wykonania 6 przeglądów AD i Exchange
„Kp” może świadczyć także o niedoszacowaniu przez Konsorcjum prac, które wykonawcy
zobowiązani będą wykonać na rzecz Zamawiającego w ramach usług związanych z
wykonaniem przeglądów ActiveDirectory i Exchange. Oferta złożona przez Konsorcjum
może zatem zawierać błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Argumenty te obligowały
Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum w
sporządzonej wycenie wszystkich czynności, które winny być dokonane w ramach danej
usługi należy poczytywać jako błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na niedoszacowanie kosztów,
które wykonawca poniesie w związku ze świadczeniem usług. Nieuwzględnienie w
sporządzonej wycenie czynności, które należy wykonać na rzecz Zamawiającego a które
opisane zostały w OPZ należy poczytywać jako błędne ustalenie stanu faktycznego przez
Konsorcjum poprzez nieprawidłowe zrozumienie potrzeb Zamawiającego w odniesieniu do
usług, których wykonania oczekuje.
W odniesieniu d
o kryterium dotyczącego kosztów nabycia systemów Microsoft błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu przejawia się w błędnej ocenie co do możliwości uzyskania
dodatkowego opustu w zakresie nabycia usług wsparcia systemów Microsoft naliczonego w
oparciu o globalny program benefitowy, podczas gdy Microsoft Sp. z o.o. stosuje wobec
swoich partnerów jednolite zasady cenowe oparte o jednakowe kryteria, co przełożyło się na
błędne obliczenie ceny w kryterium kosztu nabycia systemów Microsoft. Oferta powinna
zostać odrzucona.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Empire
Business Machine sp. z o.o., Crayon Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Przystępujący, pismem z dnia 21 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zarzut nr 1
Przystępujący podniósł, że w sposób wyczerpujący uzasadnił konieczność
zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako poufnych i wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Okoliczności współpracy Przystępującego z Microsoft oraz uzyskane
rabaty i bonusy
nie są znane pozostałym uczestnikom postępowania, o czym świadczy m.in.
przekonanie Odwołującego o braku możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną
przez Przystępującego.
W szczególności, nie jest prawdą, iż Crayon Poland sp. z o.o. posiada ten sam
poziom partnerstwa co Odwołujący. Oba podmioty posiadają tytuł „Licensing Solutions
Provider", który uprawnia do sprzedaży produktów i usług Microsoft dla dużej liczby
użytkowników lub urządzeń, to jednak Crayon jest globalnym partnerem Microsoft (jednym z
dziesięciu na świecie) i z tego tytułu posiada szereg wymiernych korzyści, które są
niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie
Licensing Solutions Provider. Przystępujący opisał w wyjaśnieniach ceny sposób rozliczania
globalnych partnerów z Microsoft i wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których
mowa w art. 18 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazał, że zasady i warunki cenowe na zakup Premier Support w
postępowaniu były jednolite dla wykonawców posiadających status Licensing Solutions
Provider, co nie wyklucza jednak skorzystania przez Przystępującego z dodatkowych
bonusów wynikających z faktu posiadania przez Crayon statusu Partnera Globalnego
Microsoft. Z samego pisma Microsoft wynika zresztą wprost, że „Każdy z partnerów zaś
posiada pełną swobodą w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”.
Odnośnie
zastrzeżenia
informacji
dotyczących
autorskiego
narzędzia
Przystępującego do wykonywania przeglądów AD Exchange, Przystępujący opisał sposób
jego działania, wykazał na czym polega jego oryginalność i udowodnił, że nie jest to
informacja powszechnie dostępna, nawet dla podmiotów zajmujących się technologiami
Microsoft.
Nie
sposób się również zgodzić z tezą, że Przystępujący nie spełnił przesłanki
dotyczącej podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania
informacji zastrzeżonych jako poufne. Odwołujący załączył do wyjaśnień wyciąg umowy z
Microsoft
z której jednoznacznie wynika, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Stron.
Odwołujący opisał sposób postępowania z informacjami poufnymi obowiązujący w
jego przedsiębiorstwie i załączył umowę z osobą, która jest odpowiedzialna za sporządzenie
oferty w postępowaniu, zawierającą klauzulę poufności. Zgodnie z treścią uzasadnienia
zastrzeżenia poufności, do informacji poufnych ma dostęp zarząd oraz osoby
przygotowujące i sprawdzające ofertę. W przedsiębiorstwie Przystępującego, każdy
pracownik i osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilnoprawej jest związany umową o
poufności i brak jest racjonalnych powodów, aby do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
zostały załączone umowy o poufności ze wszystkimi pracownikami.
Na koniec, trzeba z całą stanowczością pokreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia
poufności, jest integralną częścią wyjaśnień i musi być rozpatrywane w kontekście informacji,
których ono dotyczy. W konsekwencji, Zamawiający jako gospodarz postępowania, ocenia,
czy uzasadnienie poufności odnosi się wprost do konkretnych dokumentów objętych
poufnością. Jeżeli zatem w uzasadnieniu zostało wskazane, że zastrzeżone dokumenty
zawierają składniki cenotwórcze, dotyczą autorskich rozwiązań, niedostępnych dla ogółu
alb
o są objęte klauzulami poufności, Zamawiający powinien skonfrontować tę tezę z
rzeczywistymi informacjami, które zostały mu udostępnione
Zarzut nr 2
Przystępujący podkreślił, że Crayon jest globalnym Partnerem Microsoft (jednym z
dziesięciu największych Partnerów LSP na świecie), co potwierdza informacja zamieszczona
na oficjalnej stronie internetowej Amazon Web Services (firmy udostępniającej publicznie
platformę chmurową oraz hostingowy serwis internetowy, będąca jednostką zależną firmy
Amazon, udostępniająca usługi dostępne w sieci Web) o treści: „Crayon Group AS jest
jednym z 10 największych światowych partnerów firmy Microsoft”, informacja zamieszczona
na oficjalnej stronie internet
owej Crayon Group o treści: „Jesteśmy w pierwszej dziesiątce
globalnych dostawców usług Microsoft LSP, w pierwszej trójce globalnych partnerów SPL4 i
Azure Expert MSP. Z ponad 350 certyfikowanymi specjalistami Microsoft
Jako Partner Globalny, Crayon posia
da szereg wymiernych korzyści, które są
niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów o statusie
Licensing Solutions Provider. Partnerzy Globalni generują około 80% całkowitego obrotu
Microsoft na świecie i z tych względów ich rozliczenia z Microsoftem odbywają się na
zupełnie innych zasadach aniżeli na poziomie lokalnym, krajowym. W szczególności,
przepływ środków z tytułu sprzedaży produktów Microsoft odbywa się pomiędzy różnymi
przedstawicielstwami Microsoft oraz Globalnych Part
nerów na całym świecie. Upusty, które
są uzależnione od wyników finansowych poszczególnych Partnerów są dystrybuowane
pomiędzy poszczególne spółki grupy kapitałowej, jaką tworzą poszczególni Partnerzy
Globalni według schematów określanych przez Microsoft w ramach różnych programów
partnerskich.
Z pism Microsoft sp. z o.o. z dnia 25 listopada 2021 r. i 27 stycznia 2022 r. wynika
jedynie to, że przedstawicielstwo Microsoft w Polsce zaoferowało wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu usługę wsparcia Premier Support za określoną cenę i na jednolitych
warunkach dla wszystkich uczestników postępowania. Oznacza to, jedynie to, że w
przypadku decyzji wykonawcy o nabyciu usługi wsparcia od Microsoft sp. z o.o., wykonawca
będzie musiał za tę usługę zapłacić na rzecz Microsoft sp. z o.o. cenę wskazaną w ofercie
tego podmiotu. Nie oznacza to jednak, że kalkulując cenę ofertową w postępowaniu,
Przystępujący nie może skorzystać z dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w
związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferować cenę niższą aniżeli
wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o., pod warunkiem, że wykaże, że z uwagi na
dodatkowe upusty, osiągnie na tej usłudze zysk. Potwierdza to treść obu pism Microsoft sp. z
o.o. zgodnie z którymi „Każdy z Partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki
cenowej wobec swoich klientów”. To twierdzenie jest właśnie konsekwencją tego, iż każdy
wykonawca, w zależności od poziomu i rodzaju partnerstwa oraz generowanych obrotów z
tytułu sprzedaży produktów Microsoft (lokalnie lub na świecie) otrzymuje bardzo
zróżnicowane warunki finansowe, w tym upusty, bonifikaty i rabaty.
Z tych względów, całkowicie niezasadna jest teza Odwołującego, zgodnie z którą
„jeżeli bonus/opust byłby naliczany w oparciu o globalny program benefitowy, niedostępny
dla Odwołującego, to tenże program musiałby zostać sporządzony wyłącznie dla Konsorcjum
na potrzeby Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, aby Konsorcjum mogło
zaoferować Zamawiającemu cenę Premier Support z uwzględnieniem bonusu/opustu,
którego Konsorcjum nie otrzymało od Microsoft Polska lecz od podmiotu trzeciego, od
którego Premier Support nie jest nabywany i z którym nie jest zawierana umowa na
świadczenie usług Premier Supportu na rzecz Zamawiającego",
Programy globalne
nie są „sporządzane" na potrzeby konkretnych postępowań, tylko
są dedykowane podmiotom (Partnerom Globalnym), w zamian za to, że podmioty te
generują większość obrotu Microsoft z tytułu sprzedaży produktów Microsoft. W ramach
takiego programu następuje rozliczenie udziału procentowego danego produktu
oferowanego przez daną spółkę Partnera Globalnego w ramach konkretnego postępowania
(w analizowanym przypadku usługi wsparcia Premier Support oferowanej w postępowaniu) i
zostaje naliczony rabat czy bonus uzal
eżniony od wyniku sprzedaży tego konkretnego
produktu. W konsekwencji, argumenty Odwołującego odwołujące się do rzekomego
„finansowania” członka konsorcjum przez podmiot nad nim dominujący lub podmiot trzeci,
który nie dokonuje sprzedaży Premier Support są całkowicie chybione.
Zarzut nr 3
Zarzut odnoszący się do nierealnej ceny zaoferowanej przez Przystępującego za
wykonanie 6 przeglądów AD i Exchange jest również nieuzasadniony.
W części niejawnej wyjaśnień ceny z dnia 22 grudnia 2021 r. Przystępujący
szc
zegółowo opisał autorskie narzędzie pozwalające na automatyzację procesu wykonania
przeglądów AD Exchange, dzięki któremu pracochłonność związana z wykonaniem jednego
przeglądu jest znacznie mniejsza aniżeli wskazuje Odwołujący oraz załączył dowód w
postac
i przykładu praktycznego wykorzystania tego narzędzia ilustrujący sposób i zakres
jego działania. Tym samym, Przystępujący nie ograniczył się jedynie do „opisania” narzędzia
na potrzeby postępowania, ale pokazał jak jest ono stosowane.
Wykorzystanie wyżej opisanego narzędzia w istotny sposób zmniejsza
czasochłonność wykonania jednego przeglądu i w konsekwencji stawki inżynierów
zatrudnionych przez Przystępującego są nawet wyższe aniżeli wynika to z przedstawionego
przez Odwołującego raportu płacowego IT Contracting 2021 Hays Polska,
Zarzut nr 4
Zgodnie z tym, co zostało wskazane w pkt 2 powyżej, kalkulując cenę ofertową,
Przystępujący miał możliwość skorzystania z dodatkowych rabatów, które zostały mu
udzielone w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i zaoferowania ceny
niższej aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. Wykorzystanie przez Przystępującego
dodatkowych bonusów wynikających z wyższego statusu partnerskiego nie może być
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
W analizowanym stan
ie faktycznym, trudno jest uznać, iż Przystępujący, który
posiada lepsze warunki nabycia produktów Microsoft aniżeli Odwołujący i w związku z tym
jest w stanie zaoferować niższą cenę dopuszcza się działania sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami. Dzia
łanie Przystępującego nie ma również na celu wyeliminowania
Odwołującego z rynku czy też pogorszenia możliwości zbytu oferowanych przez niego
produktów i usług a jedynie mieści się w granicach uczciwej konkurencji w zakresie
ubiegania się o zamówienie w postępowaniu.
Zarzuty nr 5 i 6
Przystępujący wskazał, że dokonał wyceny swojej oferty świadomie i z zachowaniem
wszelkiej możliwej staranności. Koszty wykonania 6 przeglądów AD I Exchange zostały
oszacowane prawidłowo i uwzględniają wszelkie wymagania określone w dokumentacji
postępowania, co zostało wykazane w wyjaśnieniach ceny z 22 grudnia 2021 r.
Przystępujący prawidłowo ocenił również stan faktyczny w zakresie możliwości
skorzystania z upustów na zakup usługi wsparcia Premier Support. Zgodnie ze stanowiskiem
Microsoft sp. z o.o. wyrażonym w pismach z dnia 25 listopada 2021 r. oraz 28 stycznia 2022
r. niezależnie od ceny zaoferowanej przez polskie przedstawicielstwo Microsoft sp. z o.o.,
Przystępujący ma pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów,
co oznacza m.in., że mógł skorzystać z dodatkowych rabatów oferowanych w ramach
globalnego programu partnerskiego i zaoferować inną cenę niż cena wskazana przez
Microsoft sp. z o.o.
Nie można zatem mówić o jakichkolwiek błędach Przystępującego w obliczeniu ceny
ofertowej lub kosztu i w konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu
dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny zawierają szczegółowe informacje, które
wypełniają wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Podkreślił, że
Przystępujący wyjawił w swoich wyjaśnieniach bardzo szczegółowe kalkulacje ceny,
przedstawił politykę rabatów. Informacje te nie są dostępne Odwołującemu i innym
wykonawcom. Przystępujący opisał również narzędzie informatyczne do wykonania
przeglądów, pozwalające na istotne obniżenie ceny oferowanych usług. Zamawiający uznał,
że wykazanie przez Przystępującego przykładowych umów zawierających klauzule
poufności jest wystarczające i przekonujące o podjęciu przez wykonawcę działań
zapewniających ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, zdaniem Zamawiającego,
Przystępujący wykazał w sposób rzetelny, że cena jest realna i wiarygodna. Wykonawca ten
ma możliwość korzystania z rabatów i bonusów – korzystnych sposobów finasowania
przedmiotu oferty. Posiada także dostęp do wykwalifikowanego personelu. Wykorzystuje
narzędzia informatyczne obniżające koszty pracy. Zamawiający wyjaśnił, że jako jednostka
centralna
dla
wszystkich jednostek Lasów Państwowych realizuje zamówienia
informatyczne, a w związku z tym posiada specjalistów z odpowiednimi kwalifikacjami, którzy
są w stanie ocenić dane narzędzia informatyczne, w tym narzędzie przedstawione przez
Przystępującego w ramach wyjaśnień. Zamawiający podkreślił, że zastosowane wobec ceny
usług będących przedmiotem oferty upusty zostały przez Przystępującego wyliczone w
sposób dokładny na potrzeby tego zamówienia, a ponadto wykonawca skalkulował zysk.
Zamawiający wskazał, że nawet w sytuacji gdyby Przystępujący zaoferował cenę
usług wsparcia na poziomie ceny oferowanej przez Odwołującego, to i tak w ramach
pozostałych kryteriów uzyskałby najwyższą punktację wśród złożonych ofert.
Biorąc pod uwagę skalkulowanie ceny w sposób rzetelny przez Przystępującego w
ocenie Zamawiającego bezzasadny jest zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający podkreślił, że korzystanie przez wykonawcę z dostępnych mu
rabatów i upustów jest normalnym zachowaniem na rynku i nie nosi cech czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie dopatrzył się również, aby Przystępujący popełnił błąd w obliczeniu
ceny oferty. Z dokonanej analizy wynika, że kalkulacja ceny oferty została dokonana przez
Przystępującego w sposób logiczny i spójny, i jest zgodna z przepisami obowiązującego
prawa.
Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że wykonawca
osiągnie zysk w wyniku realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystępujący założył
minimalny
bonus uzależniony od wielkości sprzedaży zatem należy uznać, że jest to przyjęty
przez Przystępującego zwrot pewny i powiązany z danym konkretnym zamówieniem.
W ocenie Zamawiającego, nie ma przeszkód, aby autorskie narzędzie
Przystępującego mogło być zastosowane przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił także, że dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień Przystępującego w
tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Empire
Business Machine sp. z o.o., Crayon Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie skutecznie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do
wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
(Zarzut nr 1
odwołania)
Niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp, przez uznanie
za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum z dnia 22 grudnia 2021 r. złożonych na
okoliczność rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie ich odtajnienia, pomimo nieskutecznego
zastrzeżenia treści wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i braku podstaw do
wyłączenia ich jawności.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
jawne. Stosownie do ust. 2, z
amawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie natomiast z ust. 3, n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 202
0 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazuje się w opinii UZP:
„określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
-
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało
potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).
Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do
wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
„tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy
inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc
np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru
wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji
zastosowano. Jednocześnie „tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak
pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę
orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną
tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu
Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. -
XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).”
Pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” jest definiowane także w tzw. porozumieniu
TRIPS (art. 39)
. Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia skutecznej ochrony przed
nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule l0bis Konwencji paryskiej (1967),
Członkowie będą chronić informację nieujawnione zgodnie z ust. 2, a także dane
przedstawione rządowi lub agencjom rządowym zgodnie z ust. 3. 2. (vide: Obwieszczenie
Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do
Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) (Dz. U. z dnia 19
marca 1996r.). Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby
informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione,
nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami
handlowymi, tak długo, jak takie informacje:
1.
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji;
2.
mają wartość handlową dlatego, że są poufne;
3.
poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.”
Nie powinno budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania przez podmioty prywatne w
relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy ich współpracy mają
charakter
handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Opracowane przez w
ykonawcę narzędzie informatyczne – stanowiące efekt posiadanego
przez w
ykonawcę know-how – umożliwiające złożenie oferty konkurencyjnej cenowo, a
zatem
informacje o tym, jakie rozwiązanie techniczne zostanie użyte przy realizacji
zamówienia, stanowią o przewadze konkurencyjnej tego wykonawcy i ich ujawnienie naraża
w
ykonawcę na poniesienie wymiernej szkody. Przystępujący przedstawił w wyjaśnieniach
szczegółowe informacje techniczne przedstawiające sposób działania powyższego
narzędzia informatycznego, a Zamawiający potwierdził, że dokonał jego weryfikacji.
Dodatkowo,
Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że takie narzędzia są dostępne na
rynku
, ale są one bardzo drogie - jest to narzędzie autorskie i oryginalne, a zasady jego
działania nie są informacją powszechnie dostępną. Tym samym zostało potwierdzone, że
ujawnienie szczegółowych informacji o zasadach działania wykorzystywanego rozwiązania
technicznego
mogą narażać Przystępującego na poniesienie straty w związku z istotną
wartością gospodarczą tych informacji.
Ponadto, ja
k wynika z okoliczności sprawy, zasady współpracy Przystępującego, jako
Partnera Globalnego,
z Microsoft nie są znane pozostałym uczestnikom postępowania.
Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił, że firma Crayon posiada inny poziom partnerstwa z
Microsoft niż Odwołujący i z tego tytułu Konsorcjum posiada wymierne możliwości obniżenia
ceny
, które są niedostępne dla podmiotów posiadających tytuł „Licensing Solutions
Provider". Przystępujący opisał w wyjaśnieniach ceny sposób rozliczania Partnerów
Globalnych Microsoft
, przedstawił szczegółowe dane finansowe i tym wykazał spełnienie
przesłanek, o których mowa w art. 18 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Załączony do wyjaśnień wyciąg z umowy z Microsoft potwierdza, że zastrzeżone
przez Przystępującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
partnerów umowy za pomocą klauzul o poufności. Przystępujący przedstawił także
obowiązujące w jego przedsiębiorstwach zasady dostępu do informacji poufnych przez
osoby odpowiedzialne za przygotowanie oferty. Za nieuzasadnione
należy uznać
oczekiwanie
Odwołującego, aby wykonawca wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa składał Zamawiającemu umowy zawarte ze wszystkimi pracownikami,
mającymi dostęp do takich informacji.
Nie potwierdziły się okoliczności, że uzasadnienie w zakresie odnoszącym się do
rozwiązań przedsiębiorstwa Microsoft oraz współpracy z przedsiębiorstwem Microsoft
stanowi zbiór twierdzeń o okolicznościach znanych Odwołującemu, jak również pozostałym
uczestnikom postępowania. Żadne dowody w tym zakresie nie zostały przez Odwołującego
przedstawione. Odwołujący nie wykazał również, że informacje dotyczące specjalnych
narzędzi stosowanych przez Konsorcjum przy przeprowadzaniu usługi przeglądów AD,
Exchange,
są powszechnie dostępne lub mogłyby być łatwo dostępna dla osoby, która
zajmuje się technologami Microsoft. Konsorcjum wykazało natomiast, jakie działania
podejm
uje w celu zachowania powyższych informacji w poufności. W powyższym zakresie
zostało wykazane za pomocą przykładowych umów, że wykonawca stosuje odpowiednie
zabezpieczenia przed dostępem do tych informacji ze strony osób trzecich. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie ograniczył wyłącznie do umownych klauzul w
tym zakresie, choć jest to jeden z istotnych sposobów na zabezpieczenie tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty i informacje zawarte w zastrzeżonej części
wyjaśnień dotyczących ceny oferty Konsorcjum spełniają przesłanki do objęcia ich ochroną
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Zastrzeżone w
wyjaśnieniach informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a jednocześnie
wykonawca
wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji
. Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3
ustawy Pzp, jak również wykazał spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo
dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie
i nie naruszył zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia.
(Zarzut nr 2
odwołania)
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp,
poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w części
dotyczącej ceny usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support (300 h), gdyż
zaoferowana cena została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług.
W prowadzonym
postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego oferty m.in. na usługę
wsparcia systemów Microsoft (Premier Support) w wymiarze 300 godzin:
A.P.N. Promise S.A.
za cenę 548 037,00 zł brutto (1 826,79 zł/h brutto);
T-Systems Polska sp. z o.o.
za cenę 532 098,00 zł brutto (1 817,94 zł /h);
Empire Business Machine sp. z o.o. i Crayon Poland sp. z o.o.
za cenę 412 500,00 zł
brutto (1 375 zł/h brutto).
Pismem z dnia 16 grudnia 2022 r.
Zamawiający w związku z wniesionym w dniu 3
grudnia 2021 r. przez w
ykonawcę A.P.N. Promise S.A., zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu istotnych elementów
o
ferty. Zamawiający wskazał, że zgodnie z informacjami zawartymi w odwołaniu, wszyscy
w
ykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu uzyskali jednakowe warunki
cenowe dla usług wsparcia systemów Microsoft (tzw. Premier Support) podlegających
odsprzedaży Zamawiającemu. Kwota zakupu Premier Support dla wykonawców wynosiła
432 586,66 zł netto to jest 532 081,59 zł brutto. Konsorcjum: Empire Business sp. z o.o. i
Crayon Poland sp. z o.o. zaoferowało koszt nabycia przez Zamawiającego 412.500,00 zł,
brutto. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących
sposobu obliczenia kosztu wskazanego przez w
ykonawcę, w szczególności podania
informacji dotyczących kosztu nabycia od Producenta usług Premier Support wraz z
informacjami dotyczącymi elementów kosztotwórczych składających się na wycenę pozycji
„Premier Suppor” w ofercie wykonawcy, w tym wskazania zysku wykonawcy. Zamawiający
w
ezwał również do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztu wykonania 6 przeglądów AD i
E
xchange. Zgodnie z ofertą wykonawcy koszt nabycia usługi został wyceniony na kwotę 7
380,00 zł brutto, wskazując, ze zgodnie z informacjami wskazanymi w odwołaniu wycena
dokonana przez w
ykonawcę znacząco odbiega od cen rynkowych obowiązujących na rynku
usług informatycznych. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
obliczenia kosztu wskazanego przez w
ykonawcę, wraz z wszystkimi elementami mającymi
wpływ na koszt podany w ofercie, w szczególności podania informacji dotyczących
wyliczeni
a pracochłonności dla usługi wykonania 6 przeglądów AD i Exchange wraz z
wartościami stawek osób realizujących przedmiot zamówienia, przyjętymi do wyliczenia
kosztu podanego w ofercie wykonawcy oraz wskazaniem zysku wykonawcy.
Konsorcjum zaoferowało Zamawiającemu cenę za Premier Support w wysokości 412
500,00 zł brutto tj. cenę o 135 537,00 zł niższą niż koszt zakupu Premier Support od
Microsoft Polska
przez Odwołującego. Odwołujący podnosił, że cena ta nie pozwala
Konsorcjum na
sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w zakresie Premier Support ze
środków, które Konsorcjum mogłoby otrzymać od Zamawiającego.
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty w piśmie z
dnia 22.12.2021 r., zastrzegając znaczną część wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie kwestionował na rozprawie faktu, że członek Konsorcjum
Przystępującego – firma Crayon Poland sp. z o.o. w ramach Crayon Group Holding ASA jest
Partnerem Globalnym Microsoft (jednym z dziesięciu największych Partnerów LSP na
świecie) oraz że Crayon z tytułu powyższego partnerstwa posiada szereg wymiernych
korzyści, które są niedostępne dla pozostałych 64.000 partnerów Microsoft, w tym partnerów
o statusie Licensing Solutions Provider. Program bonusowy dla Partnera Globalnego wynika
z polityki firmy Mocrosoft wobec partnerów globalnych odpowiednio do poziomu sprzedaży
osiąganego przez danego wykonawcę. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach (część
jawna)
wskazał, że „Członek konsorcjum – Crayon Poland Sp. z o.o. (dalej jako „Crayon”),
jest częścią globalnej firmy Crayon Group Holding ASA, z siedzibą w Oslo w Norwegii.
Grupa Crayon jest jednym z 10
największych spośród ponad 64.000 partnerów firmy
Mi
crosoft na świecie, dostarczając produkty i usługi Microsoft w prawie 40 krajach Europy i
Świata. W 2020 roku, Crayon osiągnął przychody na poziomie prawie 20 miliardów koron
norweskich (prawie 9 miliardów złotych). Od kilku lat grupa Crayon notuje stały wzrost
obrotów na poziomie minimum 30%, w tym 44% w 2020 roku, przy jednoczesnym wzroście
zysków ze sprzedaży produktów i usług na poziomie ponad 30% (w 2020 roku). Znacząca
większość generowanych przychodów firmy dotyczy produktów i usług firmy Microsoft. Jako
jeden z 10 najlepszych partnerów Mcirosoft, Crayon ma dostęp do specjalnych, globalnych
programów partnerskich, przeznaczonych dla najlepszych na świecie partnerów, które są
nieosiągalne dla innych lokalnych partnerów działających na rynku polskim. Szczegóły
dotyczące obliczenia warunków cenowych zostały zamieszczone w niejawnej części
odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień.” Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że
„Lider konsorcjum – zespół Empire Business Machine Sp. z o.o., dedykowany do realizacji
przedmiotowego Zamówienia, jest złożony z najlepszych na rynku ekspertów w zakresie
technologii Microsoft. Ponad 20 letni
e doświadczenie ekspertów oraz realizacja
najtrudniejszych projektów związanych ze świadczeniem zaawansowanych usług
inżynierskich, w tym wieloletnia współpraca z Microsoft w Polsce i zagranicą, pozwoliły
wypracować Wykonawcy zestaw specjalistycznych procedur i narzędzi informatycznych
związanych z realizacją usług. W okresie ostatnich 10 lat eksperci Wykonawcy wielokrotnie
świadczyli usługi w roli ekspertów Microsoft, w ramach projektów realizowanych przez
Microsoft i partnerów. Pozwoliło to m.in. na opracowanie i przygotowanie dedykowanej
platformy narzędziowej, wykorzystywanej obecnie do prowadzenia przeglądów infrastruktury
technicznej Klientów. Dzięki wykorzystaniu ekspetyzy i opracowanych narzędzi, Wykonawca
realizuje tego typu usługi znacznie efektywniej pod względem zaangażowania czasowego
specjalistów, umożliwiając realizację tego typu usług w nawet 2-3krotnie krótszym czasie. W
efekcie, Wykonawca może oferować bardzo konkurencyjne warunki finansowe, a
opracowane narzędzia pozwalają na zachowanie oczekiwanego poziomu wypracowanego
zysku na realizacji usług. Szczegółowe informacje dotyczące obliczenia warunków cenowych
dla przeglądów technicznych zostały zamieszczone w niejawnej części odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień.”
Z
przedłożonych przez Odwołującego pism Microsoft sp. z o.o. z dnia 25 listopada
2021 r. i 27 stycznia 2022 r. wynika,
że przedstawicielstwo Microsoft w Polsce zaoferowało
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu usługę wsparcia Premier Support za
określoną cenę i na jednolitych warunkach. Z treści powyższych pism nie wynika jednak, że
p
owyższe oznacza, iż wykonawca, który posiada dodatkowe możliwości niedostępne innym
wykonawcom
– partnerom Microsoft o statusie Licensing Solutions Provider, wynikające z
polityki
Microsoft wobec jego Partnerów Globalnych, które nie mogą być w tym przypadku
zastosowane przez danego wykonawcę. Z treści ww. pism wynika, że „Każdy z partnerów
[…] posiada pełną swobodą w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów”.
Kalkulując cenę ofertową w postępowaniu Przystępujący mógł zatem skorzystać z
dodatkowych rabatów, które zostały mu udzielone w związku z posiadanym statusem
Partnera Globalnego i zaoferować cenę niższą aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z
o.o. Izba nie podziel
iła stanowiska Odwołującego, że Przystępujący będzie w zakresie tego
zamówienia „finansowany” przez podmiot, który nie dokonuje sprzedaży Premier Support.
Wyjaśnienia Konsorcjum nie są też sprzeczne ze stanowiskiem Microsoft z dnia 25.11.2021
r. i 27.01.2022 r.
Okoliczność, że Konsorcjum posiada korzystniejsze warunki zakupu
produktów i usług Microsoft niż pozostali partnerzy Microsoft z uwagi na międzynarodowy
zasięg prowadzonej działalności nie jest sprzeczne z oświadczeniem firmy Microsoft, które
nie wyklucza
możliwości stosowania przez wykonawców własnej polityki cenowej wobec
klientów.
(Zarzut nr 3
odwołania)
Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta zawiera rażąco
niską cenę wykonania 6 przeglądów AD i Exchange, gdyż została ustalona poniżej kosztów
świadczenia tych usług;
Odwołujący podnosił w sposób generalny, że za cenę zaoferowaną przez
Konsorcjum
nie jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego w zakresie
wykonania przeglądów AD i Exchange opisanych w dokumentacji postępowania. Odwołujący
nie wskazał konkretnych czynności, których odwołujący nie wycenił w swojej ofercie.
Odwołujący oszacował na 32 godziny pracy pracochłonność wykonania jednego przeglądu
Active Directory i Exchange tj. 4 roboczodni
, co oznaczałoby przyjęcie kosztu w wysokości
ok. 38,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę, podczas gdy stawki godzinowe wynagrodzenia
specjalistów IT z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z raportem
płacowym IT Contracting 2021 r. wynoszą ok. 100,00 zł netto, tj. 123,00 zł brutto. Powyższa
kalkulacja wykonana przez Odwołującego nie uwzględnia jednak możliwości obniżenia przez
Konsorcjum
kosztów osobowych z uwagi na automatyzację procesu związanego z
wykonaniem przedmiotowych usług przy użyciu autorskiego narzędzia informatycznego
stosowanego przez Konsorcjum
do prowadzenia przeglądów infrastruktury technicznej
klientów.
Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wykazał m.in., że
dysponuje
platformą narzędziową wykorzystywaną do prowadzenia przeglądów
infrastruktury technicznej klientów, która umożliwia zautomatyzowanie procesów w ramach
przeglądów AD i Exchange. Wykonawca przedstawił sposób i zakres działania narzędzia
informatycznego pozw
alającego na obniżenie pracochłonności i kosztów wykonania jednego
przeglądu. Przystępujący wykazał również, że stawki wynagrodzenia pracowników do
wykonywania tego zakresu zadania zostały przyjęte na poziomie rynkowym i zgodnym z
przedstawionym przez Odwo
łującego raportem płacowym IT Contracting 2021 Hays Polska.
(tj. ok
123,00 zł brutto za 1 roboczogodzinę).
Zauważyć należy przy tym, że Zamawiający nie może żądać od wykonawcy
składającego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny - konkretnych
referencji od podmiotów, na rzecz których przeprowadzono stosowne audyty z
wykorzystaniem wskazanego
narzędzia informatycznego lub też umowy na realizację takich
audytów czy faktur z tytułu realizacji audytów z wykorzystaniem danego narzędzia
informatycznego.
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania oceny wyjaśnień, natomiast
to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania okoliczności, że wskazana w ofercie cena lub
koszt nie jest rażąco niska. To wykonawca zatem jest uprawniony sam zdecydować jakiego
rodzaju dowody przedkłada Zamawiającemu.
Dodatkowo podkreślić należy, że Odwołujący przyznał na rozprawie, że jest możliwe
przeprowadzenie analizy logów przez narzędzie informatyczne. Jednak wg Odwołującego,
posiadane przez Konsorcjum narzędzie informatyczne nie potrafi generować rekomendacji.
Powyższe przekonanie Odwołującego nie zostało jednakże poparte obiektywnymi
argumentami lub dowodami, wobec czego Izba
uznała, że twierdzenia Odwołującego są
jedynie gołosłowne. Za taką konstatacją przemawia też fakt, że w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawiło zasady działania tego narzędzia, które zostały przez
Zamawiającego zweryfikowane w ramach oceny wyjaśnień, co Zamawiający jednoznacznie
potwierdził na rozprawie.
(Zarzut nr 4
odwołania)
Niezasadny jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w
zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, gdyż cena usług wsparcia Producenta Microsoft Premier Support
została ustalona poniżej kosztów nabycia przedmiotowych usług, tj. jako cena dumpingowa,
jak również celem uzyskania wyższej od pozostałych wykonawców punktacji przy ocenie
ofert.
Skalkulowanie ceny przez Prz
ystępującego z uwzględnieniem dodatkowych rabatów,
które są mu dostępne w związku z posiadanym statusem Partnera Globalnego i
zaoferowanie ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie Microsoft sp. z o.o. dla innych
partnerów Microsoft nie narusza prawa lub dobrych obyczajów i nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk,
zgodnie z którym, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zasady premiowania
partnerów handlowych w związku z osiąganym obrotem sprzedaży nie jest działaniem
sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. W szczególności nie ma podstaw, aby
stwierdzić, że taki program stosowany w ramach współpracy z Microsoft jest nielegalny lub
sprzeczny z dobrymi obyczajami.
Powyższe przesłanki nie zostały wykazane przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, nie jest to działanie, które można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 uznk. Jak wynika z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Zgodnie z opinią Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4
lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240),
„Utrudnianie
dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które
uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego
towar
ów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
s
ą podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji.” W świetle powyższego, wykonawca, który składa korzystniejszą
ofertę, gdyż posiada lepsze warunki nabycia produktów Microsoft niż Odwołujący, nie
dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, odsprzedając usługę Microsofty za cenę
uwzględniającą dostępny mu rabat.
Ponadto,
należy uwzględnić okoliczność, którą Zamawiający potwierdził, że nawet w
sytuacji gdyby Przystępujący zaoferował cenę usług wsparcia na poziomie ceny oferowanej
przez Odwołującego to i tak w ramach pozostałych kryteriów uzyskałby najwyższą punktację
wśród złożonych ofert, co zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, iż cena w tym zakresie
została zaniżona wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji, a zaniżenie ceny oferty
doprowadziło do zawyżenia punktacji oferty Konsorcjum kosztem obniżenia punktacji
pozostałych uczestników postępowania.
W świetle zebranego materiału dowodowego, oferta Konsorcjum nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
(Zarzuty nr 5 i 6
odwołania)
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
lub kosztu, z powodu nieprawidłowego oszacowania przez Konsorcjum kosztów realizacji
usługi 6 przeglądów AD i Exchange oraz z powodu błędnego przekonania Konsorcjum o
możliwości naliczenia dodatkowego opustu od ceny usług wsparcia Producenta Microsoft
Premier Support (300 h), naliczonego w oparciu o globalny program benefitowy.
Zgodnie z brzmieniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp
, zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Błąd w obliczeniu ceny
może wynikać z faktu, że cena lub koszt zostały obliczone niezgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania lub też niezgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym np. z przepisami ustawy o podatku od towarów i
usług (VAT).
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt 10 ppkt 11 lit. d SWZ, Zamawiający
wymagał, aby wykonawca podał w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do
SWZ koszt nabycia poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia wraz z pozostałymi
warunkami realizacji zamówienia.
Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający zawarł w pkt 14 SWZ. Zamawiający
postanowił, co następuje:
„1) Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich
pozycjach występujących w formularzu ofertowym dla zamówienia obligatoryjnego i
zamówienia opcjonalnego.
2) Opusty Wykonawca określi w %
3) Koszt
nabycia oraz opust od ceny producenta oznacza, że koszt nabycia przez
Zamawiającego poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia określony w Formularzu
Ofertowym zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
4) Koszt jednostkowy zostanie obliczony poprzez dodanie do kwoty netto stawki VAT w
obowiązującej wysokości, tj. 23%. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT
zgodnie z obowiązującymi przepisami z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług. W związku z powyższym wszystkie pozycje kosztowe podane w formularzu cenowym
uwzględniają stawkę VAT w obowiązującej wysokości.
5) Koszt nabycia oraz opusty należy obliczyć, uwzględniając całość wynagrodzenia
Wykonawcy za prawidłowe wykonanie umowy. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować
koszt nabycia oraz pozostałe warunki realizacji zamówienia na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia, treści SWZ oraz projektowanych postanowień umowy.
6) Koszt nabycia dla poszczególnych pozycji określonych w Formularzu ofertowym zawiera
ewentualne opusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto wszystkie potencjalne rodzaje
ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia, a
wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.
7) W f
ormularzu oferty poda koszty nabycia, które uwzględnia całkowity koszt realizacji
zamówienia w okresie obowiązywania umowy, obliczoną zgodnie z dyspozycjami pkt. 14.1.-
14.6 SWZ.
8) Zgodnie z art. 225 PZP, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do
powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, do celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu
zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług,
którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek:
a) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego;
b) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą
prowadziły do powstania obowiązku podatkowego;
c) wskazania wartości towaru lub usługi objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego,
bez kwoty podatku;
d) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie
miała zastosowanie.
[…]
11) Łączny koszt nabycia, jak również poszczególne kwoty jednostkowe obejmują także
wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty. Wykonawca skalkuluje ponadto
wszystkie potencjalne rodzaje
ryzyka ekonomicznego, jakie mogą wystąpić przy realizacji
przedmiotu umowy, a wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili
zawierania umowy. W przypadku, gdy w toku badania oferty Zamawiający stwierdzi różnicę
pomiędzy kosztem nabycia zaoferowanym przez Wykonawcę a maksymalnym kosztem
ofertowanym wskazanym w formularzu ofertowym, a wynikiem działań matematycznych
sumowania lub mnożenia poszczególnych składowych łącznej maksymalnego kosztu
nabycia, Zamawiający przyjmie za prawidłowe kwoty jednostkowe i dokona stosownego
przeliczenia maksymalnego kosztu nabycia.
”
Przystępujący złożył w ofercie formularz ofertowy wypełniony stosownie do wymagań
Zamawiającego we wszystkich opisanych pozycjach.
W ramach powyższego zarzutu Odwołujący nie wskazał postanowienia SWZ
dotyczącego sposobu obliczenia ceny, które nie zostało zastosowane przez Konsorcjum przy
obliczeniu ceny
(kosztów) w ofercie. Odwołujący podnosił jedynie, że „Niska cena oferty w
zakresie kryterium
Koszt wykonania 6 przeglądów AD i Exchange „Kp” może świadczyć
także o niedoszacowaniu przez Konsorcjum prac, które wykonawcy zobowiązani będą
wykonać na rzecz Zamawiającego w ramach usług związanych z wykonaniem przeglądów
ActiveDirectory i Exchange.
” Odwołujący sformułował zatem ten zarzut w formie jedynie
hipotetycznej, nie wykaz
ując jednocześnie na poparcie tego zarzutu żadnej okoliczności,
która potwierdzałaby, że Przystępujący w wycenie tej usługi w ofercie nie uwzględnił jakichś
konkretnych
czynności, które winny być wykonane w ramach danej usługi. Odwołujący
przywołał co prawda szczegółowy zakres czynności wymaganych w OPZ w ramach
powyższej usługi, natomiast nie wskazał jakie konkretne czynności nie zostały przez
Konsorcjum uwzględnione w wycenie tej usługi przedstawionej w ofercie i takich okoliczności
nie wykazał. Podobnie w odniesieniu do wyceny przez Konsorcjum kosztów nabycia usługi
wsparcia Producenta Microsoft Premier Support
Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, że Konsorcjum nie posiada możliwości uzyskania dodatkowych rabatów i upustów
na te usługi w oparciu o globalny program benefitowy lub że wysokość uwzględnionego
upustu
jest nieprawidłowa.
Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach z dnia 22 grudnia 2021 r., że koszty
wykonania 6 przeglądów AD I Exchange zostały skalkulowane w jego ofercie z
uwzględnieniem wszelkich wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności OPZ. Również w zakresie kosztów nabycia systemów
Microsoft
Przystępujący skalkulował cenę z uwzględnieniem oferty Microsoft sp. z o.o. oraz
dostępnych mu realnych rabatów w ramach globalnego programu partnerskiego na usługi
wsparcia Producenta Microsoft Premier Support. Korzystanie
przez wykonawcę z możliwości
zastosowania upustu
dostępnego mu w ramach specjalnego programu partnerskiego, nie
jest sprzeczne ze stanowiskiem Microsoft sp. z o.o. wyrażonym w pismach z dnia 25
listopada 2021 r. oraz 28 stycznia 2022 r.
Pisma te nie dowodzą w szczególności faktu, że
oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny wynikający z uwzględnienia rabatu,
którym dysponuje wykonawca.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do stwierdzenia w ofercie Konsorcjum
błędów w obliczeniu ceny oferty lub kosztu, przez niedoszacowanie kosztów, które
wykonawca poniesie w związku ze świadczeniem usług. Tym samym brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
