rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-02-10
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 231/22
KIO 231/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu z u
działem Stron i Uczestników postępowania w dniu
10 lutego 2022 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 roku przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego:
1.
Bombardier
Transportation
(ZWUS)
Polska
Sp
ółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach;
2.
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3.
TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
działem Stron i Uczestników postępowania w dniu
10 lutego 2022 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 roku przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego:
1.
Bombardier
Transportation
(ZWUS)
Polska
Sp
ółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach;
2.
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3.
TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 18 000 zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego
wpisu na rzecz
Odwołującego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt KIO 3549/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. <<Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy
towarowej Poznania”>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011025031.
W
dniu 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 3” lub „Budimex”).
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp tj:
1)
art. 436 pkt. 1) w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust.2 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC
w zw. z art. 387 KC w zw. z art. 25e ust. 4b. w zw. z art. 25e ust. 4b i art. 25k ust. 1 i 2
ustawy z dnia 28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1984)
w zw. z art. 16 pkt 1)
– 3) ustawy Pzp poprzez wyznaczenie niemożliwego do dotrzymania
terminu realizacji Etapu nr 7 polegającego w szczególności na uzyskaniu niezbędnych
zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji wydanych przez Urząd Transportu Kolejowego
(UTK), który obejmuje de facto 3 miesiące (od 37 do 40 miesiąca od Daty Rozpoczęcia
umowy z uwagi na okoliczność, że do wszczęcia procedur administracyjnych przed UTK
opisanych w Etapie 7 niezbędne jest zakończenie wszystkich prac opisanych w Etapie 6),
podczas gdy procedury administracyjne uregulowane w obowiązujących przepisach prawa
(art. 25e ust. 4b. oraz art. 25k ust. 1 i 2 ustawy o transporcie kolejowym) statuują
5 miesięczny termin na wydanie zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji przez UTK
(tj. 1 miesiąc na wstępną weryfikację wniosku, a następnie 4 miesiące na wydanie decyzji
administracyjnej).
W powyższym zakresie Budimex wnosił w szczególności o wydłużenie terminu Etapu
7 o 2 miesiące tj. z 40 do 42 miesięcy od Daty Rozpoczęcia umowy.
2)
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 65
KC w zw. z § 15 - 19
Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykona
nia i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.
2454) poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się w nieprawidłowym,
w tym wewnętrznie sprzecznym opisie przedmiotu zamówienia polegającym na
zamieszczeniu w PFU oraz w załączniku nr 4 do PFU stanowiącym projekt budowlany
wewnętrznie sprzecznych informacji i wymagań Zamawiającego dotyczących zakresu
wymagany
ch przez Zamawiającego prac na obiekcie budowlanym w postaci mostu
z estakadą na rzeką Wartą w km 6,155 (6,146) linii kolejowej nr 395 oraz w zaniechaniu
udostępnienia Wykonawcom kompletnej dokumentacji projektowej, a w szczególności
nieudostępnienie decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji o lokalizacji linii kolejowych,
objętych przedmiotem zamówienia oraz poprzez zaniechanie udostępnienia ekspertyz
techniczno-
budowlanych powołanych przez Zamawiającego opisujących stan techniczny
wymienionego obiektu bud
owlanego w postaci mostu z estakadą na rzeką Wartą oraz
zawierających opis wariantu nr 1, którego realizację wybrał Zamawiający, a także poprzez
zaniechanie wskazania parametrów niezbędnych do oszacowania zakresu prac na innych
obiektach budowlanych, w szc
zególności na następujących obiektach wskazanych
w następujących punktach projektu budowlanego:
-
w proj. bud. Odcinek 1.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1 Wiadukt w km 10,810 (10,802) linii nr 394, 3.2
Most w km 2,697 (2,695) linii nr 395, 3.3 Wiadukt w km 5,716 linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 12,065 (12,066) LK394, 3.2 Przepust
w km 5,401 (5,400) LK395, 3.4 Przepust w km 1,507 (1,508) LK395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.3 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1. Wiadukt w km 7,397 (7,402) linii nr 395, 3.2
Wiadukt w km 8,087 (8,179) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.3 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 8,666 (8,672) linii nr 395, 3.2 Przepust
w km 9,014 (9,020) linii nr 395, 3.3 Przepust w km 9,461 (9,481) linii nr 395, 3.3 Przepust w
km 10,281 (10,286) linii nr 395, 3.5 Przepust w km 11,224 (11,229) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.4.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1 Most w km 17,467 (17,467) linii nr 395, 3.2
Most w km 19,084 (19,082) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.4.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 2.1 Przepust w km 17,025 linii nr 395;
-
w proj. b
ud. Odcinek 1.4.2 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1. Wiadukt w km 13,271 (13,273) linii nr 395, 3.2
Wiadukt w km 15,394 (15,403) linii nr 395, 3.3 Wiadukt w km 15,803 (15,802) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.4.2 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 14,036 (14,038) linii nr 395, 3.2
Przepust w km 14,477 (14,478) linii nr 395, 3.3 Przepust w km 15,502 (15,504) linii nr 395,
3.4 Przepust w km 1,040 (1,040) linii nr 803;
-
w proj. bud. Odcinek 2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty LK352, 394 – pkt. 3.2 Wiadukt w km 10,254 (10,254) LK
394, 3.3 Most w km 10,504 (10,504) LK 394;
-
w proj. bud. Odcinek 2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty LK 805, 823 – pkt.: 3.1 Przepust w km 0,550 (0,514) LK 805, 3.2
Wiadukt w km 0,651 (0,641) LK 805, 3.3 Wiadukt w km 0,888 (0,895) LK 805, 3.4 Wiadukt w
km 4,282 (4,271) LK 823;
-
w proj. bud. Odcinek 2.2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt. 3.1 Wiadukt w km 2,986 (2,990) LK 823, 3.2
Wiadukt w km 3,933 (3,956) LK 823;
-
w proj. bu
d. Odcinek 2.2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.3. Przepusty LK 824,352 – pkt. 3.1 Przepust w km 0,315 (0,315) LK824;
-
w proj. bud. Odcinek 2.2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.4. Przepusty LK 823, 394 – pkt.: 3.1 Przepust w km 0,453 (0,453) LK823, 3.2
Przepust w km 0,603 (0,603) LK823, 3.3 Przepust w km 2,075 (2,075) LK823.
W zakresie zarzutu nr 2
Budimex wnosił w szczególności o udostępnienie przez
Zamawiającego brakujących ekspertyz techniczno-budowlanych oraz decyzji o pozwoleniu
na budowę a także decyzji o lokalizacji linii kolejowych, względnie także decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego oraz wprowadzenie przez Zamawiającego kosztorysowego
rozliczenia na wykona
nie robót na wymienionym obiekcie budowlanym. W zakresie
natomiast zaniechania przez Zamawiającego wskazania paramentów wymienionych
obiektów budowlanych niezbędnych do określenia rzeczywistego zakresu prac, wnoszono
o wprowadzenie przez Zamawiającego kosztorysowego rozliczenia na wykonanie robót
remontowych
na
wskazanych
obiektach
budowlanych
oraz
przekazanie
przez
Zamawiającego brakujących ekspertyz budowlanych umożliwiających określenie zakresu
robót Wykonawcy.
3) w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Budowlane
w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651
KC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Budowlane
w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z § 15 - 19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odb
ioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez przeniesienie na
wykonawcę odpowiedzialności za zmianę lub uzyskanie nowych decyzji środowiskowej oraz
odpowiedzialności za zmianę lub uzyskanie nowych decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej oraz przerzucenie ryzyka odmiennego stanu odwodnienia od dokumentacji
projektowej Zamawiającego, uzależnionych od rozwiązań narzuconych w dokumentacji
projektowej Zamawiającego, co w konsekwencji oznacza przerzucenie na Wykonawcę
odpowiedzialności za projekt budowlany dostarczony przez Zamawiającego, którego
Wykonawca nie jest autorem, co oznacza nałożenie na wykonawcę konieczności
szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego
i przejęcie ryzyka za istotną część dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy
i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej występujących,
co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw
Wykonawcy, a także poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego
w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, co
przejawia się w przerzuceniu na Wykonawców nieograniczonych ryzyk, niemożliwych do
oszacowania.
Odwołujący Budimex wnosił o wykreślenie powołanych postanowień przerzucających
na Wykonawcę ryzyka dodatkowego odwodnienia, a także postanowień przerzucających na
Wykonawcę ryzyka terminowego uzyskania nowych lub zmienionych decyzji
środowiskowych lub lokalizacji linii kolejowej, tj. wykreślenie następujących postanowień
PFU:
1.)
pkt. 2.2.2.2.1 akapit ostatni (str. 37) PFU, tj. postanowienia:
„Stan rzeczywisty w/w
infrastruktury może różnić się od wyżej opisanego m.in. z uwagi na postępującą degradację
elementów odwodnienia, zamulenie, wegetację roślinności itp. Ryzyko wynikające
z możliwości stwierdzenia odmiennego stanu/rodzaju odwodnienia od przedstawionego
w dokumentacji pomocniczej, obciąża Wykonawcę.”
2.)
pkt. 3.3 akapit 5 PFU (str. 92),
tj. wykreślenie postanowienia: „Czas na uzyskanie
nowych decyzji środowiskowych lub zmianę istniejących decyzji jest ryzykiem Wykonawcy
i nie będzie stanowić uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
3.)
3.3.2 akapit 1 zdanie ostatnie PFU (str. 94),
tj. wykreślenie postanowienia: „Czas na
uzyskanie nowych decyzji lub zmianę istniejącej decyzji jest ryzkiem Wykonawcy i nie będzie
stanowić uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
Odwołujący Budimex zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 3 w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, ponieważ jest On wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia
i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta
polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia
zysku w związku z jego realizacją.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz innych
przepisów, w tym aktów wykonawczych do ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem warunki
określone w art. 505 ustawy Pzp.
O
dwołanie zostało więc wniesione w ustawowym terminie, kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożyli następujący Wykonawcy:
1.
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach;
2.
PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3.
TORPOL
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła wykonawców jako
Przystępujących w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał,
że częściowo zmodyfikował zapisy SWZ, co czyni zadość większości zarzutom odwołania.
Odwołujący, w dniu 9 lutego 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia
i rozprawy przed Izbą na dzień 10 lutego 2022 roku złożył oświadczenie o wycofaniu
od
wołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę
umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.
Sk
ład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie,
ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące
złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego
oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności
rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem
decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce co najmniej na dzień, na który
został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu
uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł,
stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy Pzp.
Przew
odniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 18 000 zł
00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego
wpisu na rzecz
Odwołującego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Stosownie do art. 579
i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt KIO 3549/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. <<Opracowanie projektów
wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Prace na obwodnicy
towarowej Poznania”>>. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011025031.
W
dniu 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 3” lub „Budimex”).
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp tj:
1)
art. 436 pkt. 1) w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust.2 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC
w zw. z art. 387 KC w zw. z art. 25e ust. 4b. w zw. z art. 25e ust. 4b i art. 25k ust. 1 i 2
ustawy z dnia 28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 1984)
w zw. z art. 16 pkt 1)
– 3) ustawy Pzp poprzez wyznaczenie niemożliwego do dotrzymania
terminu realizacji Etapu nr 7 polegającego w szczególności na uzyskaniu niezbędnych
zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji wydanych przez Urząd Transportu Kolejowego
(UTK), który obejmuje de facto 3 miesiące (od 37 do 40 miesiąca od Daty Rozpoczęcia
umowy z uwagi na okoliczność, że do wszczęcia procedur administracyjnych przed UTK
opisanych w Etapie 7 niezbędne jest zakończenie wszystkich prac opisanych w Etapie 6),
podczas gdy procedury administracyjne uregulowane w obowiązujących przepisach prawa
(art. 25e ust. 4b. oraz art. 25k ust. 1 i 2 ustawy o transporcie kolejowym) statuują
5 miesięczny termin na wydanie zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji przez UTK
(tj. 1 miesiąc na wstępną weryfikację wniosku, a następnie 4 miesiące na wydanie decyzji
administracyjnej).
W powyższym zakresie Budimex wnosił w szczególności o wydłużenie terminu Etapu
7 o 2 miesiące tj. z 40 do 42 miesięcy od Daty Rozpoczęcia umowy.
2)
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 65
KC w zw. z § 15 - 19
Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykona
nia i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.
2454) poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się w nieprawidłowym,
w tym wewnętrznie sprzecznym opisie przedmiotu zamówienia polegającym na
zamieszczeniu w PFU oraz w załączniku nr 4 do PFU stanowiącym projekt budowlany
wewnętrznie sprzecznych informacji i wymagań Zamawiającego dotyczących zakresu
wymagany
ch przez Zamawiającego prac na obiekcie budowlanym w postaci mostu
z estakadą na rzeką Wartą w km 6,155 (6,146) linii kolejowej nr 395 oraz w zaniechaniu
udostępnienia Wykonawcom kompletnej dokumentacji projektowej, a w szczególności
nieudostępnienie decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji o lokalizacji linii kolejowych,
objętych przedmiotem zamówienia oraz poprzez zaniechanie udostępnienia ekspertyz
techniczno-
budowlanych powołanych przez Zamawiającego opisujących stan techniczny
wymienionego obiektu bud
owlanego w postaci mostu z estakadą na rzeką Wartą oraz
zawierających opis wariantu nr 1, którego realizację wybrał Zamawiający, a także poprzez
zaniechanie wskazania parametrów niezbędnych do oszacowania zakresu prac na innych
obiektach budowlanych, w szc
zególności na następujących obiektach wskazanych
w następujących punktach projektu budowlanego:
-
w proj. bud. Odcinek 1.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1 Wiadukt w km 10,810 (10,802) linii nr 394, 3.2
Most w km 2,697 (2,695) linii nr 395, 3.3 Wiadukt w km 5,716 linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 12,065 (12,066) LK394, 3.2 Przepust
w km 5,401 (5,400) LK395, 3.4 Przepust w km 1,507 (1,508) LK395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.3 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1. Wiadukt w km 7,397 (7,402) linii nr 395, 3.2
Wiadukt w km 8,087 (8,179) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.3 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 8,666 (8,672) linii nr 395, 3.2 Przepust
w km 9,014 (9,020) linii nr 395, 3.3 Przepust w km 9,461 (9,481) linii nr 395, 3.3 Przepust w
km 10,281 (10,286) linii nr 395, 3.5 Przepust w km 11,224 (11,229) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.4.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1 Most w km 17,467 (17,467) linii nr 395, 3.2
Most w km 19,084 (19,082) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.4.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 2.1 Przepust w km 17,025 linii nr 395;
-
w proj. b
ud. Odcinek 1.4.2 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt.: 3.1. Wiadukt w km 13,271 (13,273) linii nr 395, 3.2
Wiadukt w km 15,394 (15,403) linii nr 395, 3.3 Wiadukt w km 15,803 (15,802) linii nr 395;
-
w proj. bud. Odcinek 1.4.2 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty – pkt.: 3.1 Przepust w km 14,036 (14,038) linii nr 395, 3.2
Przepust w km 14,477 (14,478) linii nr 395, 3.3 Przepust w km 15,502 (15,504) linii nr 395,
3.4 Przepust w km 1,040 (1,040) linii nr 803;
-
w proj. bud. Odcinek 2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty LK352, 394 – pkt. 3.2 Wiadukt w km 10,254 (10,254) LK
394, 3.3 Most w km 10,504 (10,504) LK 394;
-
w proj. bud. Odcinek 2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.2. Przepusty LK 805, 823 – pkt.: 3.1 Przepust w km 0,550 (0,514) LK 805, 3.2
Wiadukt w km 0,651 (0,641) LK 805, 3.3 Wiadukt w km 0,888 (0,895) LK 805, 3.4 Wiadukt w
km 4,282 (4,271) LK 823;
-
w proj. bud. Odcinek 2.2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.1. Mosty i Wiadukty – pkt. 3.1 Wiadukt w km 2,986 (2,990) LK 823, 3.2
Wiadukt w km 3,933 (3,956) LK 823;
-
w proj. bu
d. Odcinek 2.2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.3. Przepusty LK 824,352 – pkt. 3.1 Przepust w km 0,315 (0,315) LK824;
-
w proj. bud. Odcinek 2.2.1 Część 2 Projekt architektoniczno-budowlany 4. Obiekty
inżynieryjne 4.4. Przepusty LK 823, 394 – pkt.: 3.1 Przepust w km 0,453 (0,453) LK823, 3.2
Przepust w km 0,603 (0,603) LK823, 3.3 Przepust w km 2,075 (2,075) LK823.
W zakresie zarzutu nr 2
Budimex wnosił w szczególności o udostępnienie przez
Zamawiającego brakujących ekspertyz techniczno-budowlanych oraz decyzji o pozwoleniu
na budowę a także decyzji o lokalizacji linii kolejowych, względnie także decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego oraz wprowadzenie przez Zamawiającego kosztorysowego
rozliczenia na wykona
nie robót na wymienionym obiekcie budowlanym. W zakresie
natomiast zaniechania przez Zamawiającego wskazania paramentów wymienionych
obiektów budowlanych niezbędnych do określenia rzeczywistego zakresu prac, wnoszono
o wprowadzenie przez Zamawiającego kosztorysowego rozliczenia na wykonanie robót
remontowych
na
wskazanych
obiektach
budowlanych
oraz
przekazanie
przez
Zamawiającego brakujących ekspertyz budowlanych umożliwiających określenie zakresu
robót Wykonawcy.
3) w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Budowlane
w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651
KC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Budowlane
w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z § 15 - 19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odb
ioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) poprzez przeniesienie na
wykonawcę odpowiedzialności za zmianę lub uzyskanie nowych decyzji środowiskowej oraz
odpowiedzialności za zmianę lub uzyskanie nowych decyzji o ustaleniu lokalizacji linii
kolejowej oraz przerzucenie ryzyka odmiennego stanu odwodnienia od dokumentacji
projektowej Zamawiającego, uzależnionych od rozwiązań narzuconych w dokumentacji
projektowej Zamawiającego, co w konsekwencji oznacza przerzucenie na Wykonawcę
odpowiedzialności za projekt budowlany dostarczony przez Zamawiającego, którego
Wykonawca nie jest autorem, co oznacza nałożenie na wykonawcę konieczności
szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego
i przejęcie ryzyka za istotną część dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy
i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej występujących,
co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw
Wykonawcy, a także poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego
w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, co
przejawia się w przerzuceniu na Wykonawców nieograniczonych ryzyk, niemożliwych do
oszacowania.
Odwołujący Budimex wnosił o wykreślenie powołanych postanowień przerzucających
na Wykonawcę ryzyka dodatkowego odwodnienia, a także postanowień przerzucających na
Wykonawcę ryzyka terminowego uzyskania nowych lub zmienionych decyzji
środowiskowych lub lokalizacji linii kolejowej, tj. wykreślenie następujących postanowień
PFU:
1.)
pkt. 2.2.2.2.1 akapit ostatni (str. 37) PFU, tj. postanowienia:
„Stan rzeczywisty w/w
infrastruktury może różnić się od wyżej opisanego m.in. z uwagi na postępującą degradację
elementów odwodnienia, zamulenie, wegetację roślinności itp. Ryzyko wynikające
z możliwości stwierdzenia odmiennego stanu/rodzaju odwodnienia od przedstawionego
w dokumentacji pomocniczej, obciąża Wykonawcę.”
2.)
pkt. 3.3 akapit 5 PFU (str. 92),
tj. wykreślenie postanowienia: „Czas na uzyskanie
nowych decyzji środowiskowych lub zmianę istniejących decyzji jest ryzykiem Wykonawcy
i nie będzie stanowić uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
3.)
3.3.2 akapit 1 zdanie ostatnie PFU (str. 94),
tj. wykreślenie postanowienia: „Czas na
uzyskanie nowych decyzji lub zmianę istniejącej decyzji jest ryzkiem Wykonawcy i nie będzie
stanowić uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie.”
Odwołujący Budimex zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 3 w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, ponieważ jest On wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia
i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta
polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia
zysku w związku z jego realizacją.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz innych
przepisów, w tym aktów wykonawczych do ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem warunki
określone w art. 505 ustawy Pzp.
O
dwołanie zostało więc wniesione w ustawowym terminie, kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożyli następujący Wykonawcy:
1.
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach;
2.
PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
3.
TORPOL
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu;
4.
Trakcja
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła wykonawców jako
Przystępujących w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał,
że częściowo zmodyfikował zapisy SWZ, co czyni zadość większości zarzutom odwołania.
Odwołujący, w dniu 9 lutego 2022 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia
i rozprawy przed Izbą na dzień 10 lutego 2022 roku złożył oświadczenie o wycofaniu
od
wołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę
umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.
Sk
ład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie,
ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące
złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego
oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności
rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem
decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce co najmniej na dzień, na który
został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu
uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł,
stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy Pzp.
Przew
odniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 1085/22 z dnia 2022-05-04
