rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-02-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 222/22
KIO 222/22
rpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Pro-Holding sp. z o.o., ul. Radzikowskiego 47D lok. LUB4, 31-
315 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C,
05-090 Raszyn,
przy udziale wykonawcy Asseco Poland sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Pro-Holding sp. z o.o., ul. Radzikowskiego 47D lok. LUB4, 31-
315 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Informatyki Lasów
Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C,
05-090 Raszyn,
przy udziale wykonawcy Asseco Poland sp. z o.o., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Pro-Holding sp. zo.o., ul. Radzikowskiego
47D lok. LUB4, 31-
315 Kraków, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Pro-Holding sp. z o.o., ul. Radzikowskiego 47D lok. LUB4,
31-
315 Kraków, na rzecz zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn, kwotę
3 075 z
ł 00 gr (trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 222/22
Stosownie do art. 5
79 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 222/22
Sygn. akt KIO 222/22
UZASADNIENIE
Zamawia
jący – Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego,
Sękocin Stary, ul. Leśników 21C,05-090 Raszyn, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„
Utrzymanie i
rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy”, numer referencyjny: DZ.270.34.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14.05.2021 r., nr 2021/S 093-242990.
W dniu 27.01.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Pro-Holding sp. z o.o., ul. Radzikowskiego 47D lok. LUB4, 31-
315 Kraków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1-3
w zw. z art. 16 pkt 1-3
ustawy Pra
wo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm
), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów, co do
których zamawiający oświadczył, że zostaną one odtajnione oraz bezzasadne uznanie, że
wyjaśnienia do oświadczenia JEDZ oraz dokumenty dotyczące przesłanek wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
złożone przez wykonawcę Asseco Poland S.A.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„I.1. Odwołujący oraz Asseco złożyli oferty w Postępowaniu. Zamawiający pierwotnie
wykluczył Asseco z postępowania oraz dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
2.
W wyniku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wyko
nawcę Asseco, Zamawiającemu nakazano unieważnienie czynności wykluczenia
Asseco z Postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 2905/21).
3. W celu wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej Zamawiający w dniu 22.12.2021 r.
oświadczył, że odtajni wyjaśnienia złożone do oświadczenia JEDZ oraz dokumenty
dotyczące przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP złożone przez
wykonawcę Asseco. Jednocześnie wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
4.
Wykonawca Asseco wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarówno
w zakresie odtajnienia dokumentów, jak i wezwania do złożenia wyjaśnień (sygn. akt KIO
15/22).
5. Wykonawca Pro-Holding sp. z o
.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie odtajnienia dokumentów, nie
KIO 222/22
unieważnił jednak czynności polegającej na złożeniu oświadczenia, że odtajni zastrzeżone
dokumenty.
6. Wykonawca Pro-
Holding sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w zakresie zarzutu dotyczącego odtajnienia dokumentów. Krajowa Izba
Odwoławcza nie rozpoznała sprawy merytorycznie, gdyż przed skierowaniem jej na
rozprawę wykonawca Asseco wycofał odwołanie.
7.
W związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 19.01.2022 r. zwrócił się
o odtajnienie i przekazanie Odwołującemu dokumentów złożonych w Postępowaniu przez
wykonawcę Asseco Poland S.A., tj. w szczególności wyjaśnień złożonych do oświadczenia
JEDZ oraz dokumentów odnoszących się do podstaw wykluczenia zgodnie z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp. Odwołujący przedstawił także uzasadnienie faktyczne i prawne przemawiające za
koniecznością odtajnienia dokumentów.
8.
W związku z brakiem odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 25.01.2022
r. ponownie wniósł o odtajnienie i przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Zaznaczył
jednocześnie, że brak przekazania tychże dokumentów do dnia 26.01.2022 r. uzna za
odmo
wę ich udostępnienia. Zamawiający pozostawił wnioski Odwołującego bez odpowiedzi.
II. (
…) Cofnięcie odwołania powoduje, że oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu
odwołania w zakresie zarzutu nr 1 stało się bezskuteczne. Na skutek złożenia oświadczenia
o cofnięciu odwołania, informacje objęte wnioskiem stały się automatycznie jawne.
Zgodnie z art. 1
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające przesłanki, określone w tym przepisie,
z kt
órych część ma charakter formalny a część materialny.
Jedną z przesłanek formalnych jest wymóg aby uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufn
ości. Tym samym rezygnacja z ochrony informacji na skutek
odstąpienia od odwołania wywołuje ten skutek, że od dnia wycofania odwołania informacje te
stały się formalnie jawne.
Należy w tym miejscu podkreślić, że przedmiotowe informacje są jawne również z punktu
widzenia prze
słanek materialnych. Ze stanem poufności mamy bowiem do czynienia tylko
wtedy, gdy przedsiębiorca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych
informacji (E. Nowińska, M. Du Vail, komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencj
i, Warszawa 2013 r.). W przedmiotowej sprawie Wykonawca nie ma możliwości
skutecznego zastrzeżenia informacji gdyż nie kontroluje dostępu do nich. Wszystkie
informacje, w tym związane z prowadzonym sporem są bowiem w posiadaniu
Zamawiających, którzy realizowali wcześniejsze zamówienia publiczne. Tym samym
informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów
publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków
KIO 222/22
publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu o ich uzyskanie na
podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. (…)
W związku z powyższym wniosek o udostępnienie wnioskowanych przez ProHolding Sp. z
o.o. powinien być niezwłocznie wykonany.
Odwołujący podkreśla, że w przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie
wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym
wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien dokonać jej odrzucenia
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp]
uznając iż
dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji. (…)
W przedmiotowej sprawie bezpodstawna odmowa udostępnienia informacji nie pozwala na
zweryfikowanie kom
pletności i zgodności ze stanem faktycznym oświadczeń złożonych
przez wykonawcę Asseco. Wykonawca może jedynie domyślać się, że wyjaśnienia te są
niekompletne, pomimo tego że ustawa gwarantuje mu dostęp do tego typu informacji.
Dla poparcia powy
ższego zarzutu przedstawiamy jedną z ogólnodostępnych informacji
dotyczących nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Asseco.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Asseco Poland
S.A.
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ww. postępowaniu, tj. złożone do oświadczenia
JEDZ wyjaśnienia ww. wykonawcy oraz dokumenty odnoszące się do podstaw wykluczenia
zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28.01.2022 r. wykonawca Asseco Poland sp. z o.o., ul. Olchowa 14,
35-
322 Rzeszów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 08.02.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia załącznika nr 2 do
JEDZ, jako wniesionego po terminie, ewentualnie - w przypadku p
rzyjęcia, iż nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w tym zakresie - o oddalenie odwołania co
do części zarzutu dotyczącego odtajnienia załącznika nr 2 do JEDZ,
2)
odrzucenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień złożonych
przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z uwagi na przedwczesność odwołania,
ewentualnie -
w przypadku przyjęcia, iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania
w tym zakresie -
o oddalenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia
wyjaśnień,
KIO 222/22
3) o
drzucenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia dokumentów
pozyskanych przez z
amawiającego, ponieważ nie są one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale są załącznikami do protokołu postępowania i na obecnym etapie
postępowania nie mogą być udostępnione.
Pismem z dnia 07.02.2022 r.
przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania
z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem termin
u i analogiczne stanowisko powtórzył
w piśmie z dnia 09.02.2022 r.
W trakc
ie posiedzenia strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w odwołaniu nie
skonkretyzował dokumentów, których dotyczą jego zarzuty i żądania, ale określił je jako:
„wyjaśnienia do oświadczenia JEDZ oraz dokumenty dotyczące przesłanek wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP
”. W trakcie posiedzenia odwołujący sprecyzował, że
chodzi o załączniki nr 1 i 2 do oświadczenia JEDZ złożonego przez przystępującego wraz
z ofertą. W związku z powyższym w odniesieniu do załącznika nr 1 do JEDZ należy
zauważyć, że załącznik ten nie został przez przystępującego zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ale wprost został określony jako „Załącznik nr 1 do JEDZ – Część jawna”,
pod którą to informacją dopiero znalazła się kolejna informacja o treści: „[informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w piśmie zostały wydzielone do załącznika
nr 2 do JEDZ
– załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa]”. Z powyższego wynika, że
jedynie treść załącznika nr 2 do JEDZ została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast
tr
eść załącznika nr 1 do JEDZ od początku była jawna.
KIO 222/22
Ni
ezależnie od powyższego Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie odwołujący pismem
z dnia 22.09.2021 r.
złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie „protokołu
postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, w szczególności:
1) ofertą Asseco Poland S.A.,
2) wezwaniami Zamawiającego,
3) odpowiedziami wykonawcy Asseco Poland S.A.,
4) innymi pismami składanymi przez Asseco Poland S.A.,
-
w tym oznaczonymi przez Asseco Poland S.A., jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa
(…)”.
Pismem z dnia 29.09.2021 r. zamawiający udostępnił odwołującemu protokół
postępowania wraz z załącznikami oraz poinformował, że „w związku z zastrzeżeniem jako
tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przez Wykonawcę Asseco Poland S.A.,
Zamawiający nie udostępnia następujących dokumentów:
1. Zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa część oferty
- Za
łącznik nr 1 do Formularza ofertowego w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa,
-
Załącznik 1 do Uzasadnienia objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa,
-
Załącznik nr 2 do oświadczenia JEDZ.”
Z powyższego wynika, że w dniu 29.09.2021 r. odwołujący powziął wiadomość
do
tyczącą obu załączników do oświadczenia JEDZ, a mianowicie powziął wiadomość, że:
-
załącznik nr 1 do JEDZ zostaje mu przekazany jako część oferty przystępującego,
-
załącznik nr 2 do JEDZ nie zostaje mu przekazany z uwagi na objęcie jego treści tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Tym samym od dnia 29.09.2021 r.
odwołującemu biegł termin na wniesienie
odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia przez zamawiającego załącznika nr 2 do
JEDZ
(formalnie także w zakresie załącznika nr 1, choć z uwagi na jego jawność wniesienie
odwołania byłoby nieuzasadnione).
Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o
dwołanie w przypadkach innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne. Jak wskaza
no już wyżej, odwołujący w dniu 29.09.2021 r.
powz
iął wiadomość o ww. okolicznościach dotyczących obu załączników do oświadczenia
JEDZ, w tym o odmowie odtajnienia
załącznika nr 2 do JEDZ. Oznacza to, że termin na
w
niesienie odwołania (pomijając celowość wniesienia ewentualnego odwołania w zakresie
jawnego
załącznika nr 1) upłynął w dniu 11.10.2021 r. (z uwzględnieniem art. 509 ust. 2
ustawy Pzp).
KIO 222/22
Powyższego nie zmienia fakt, że w dniu 22.12.2021 r. zamawiający powiadomił
o zamiarze odtajnienia m.in.
załącznika nr 2 do JEDZ, a następnie wskutek wniesienia
odwołania przez przystępującego (KIO 15/22), wycofał się z tej decyzji i w dniu 17.01.2022r.
uw
zględnił odwołanie, powracając tym samym do decyzji o nieodtajnianiu załącznika nr 2 do
JEDZ.
Należy bowiem podkreślić, że kolejne czynności zamawiającego dotyczące cały czas
kwestii zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa tego samego dokumentu
ni
e mogą prowadzić do przywrócenia odwołującemu terminu na wniesienie odwołania, skoro
nie skorzystał on z tej możliwości wcześniej, tj. w terminie liczonym od dnia 29.09.2021 r.
Innymi słowy: skoro odwołujący nie wniósł odwołania na czynność odmowy odtajnienia
załącznika nr 2 do JEDZ w dniu 29.09.2021 r., to znaczy, że tę odmowę zaakceptował i
kolejne
tożsame decyzje zamawiającego w tym zakresie nie skutkują możliwością wnoszenia
odwołań w kolejnych nowych terminach. Jak wskazano już wyżej, termin na wniesienie
odwołania liczy się od dnia powzięcia wiadomości o danej okoliczności, a taką wiadomość
o obu
załącznikach, w tym o odmowie odtajnienia załącznika nr 2 do JEDZ, odwołujący
powziął w dniu 29.09.2021 r.
Izba nie podziel
iła w tym zakresie stanowiska odwołującego, zgodnie z którym wpływ
czynności zamawiającego lub wykonawców na uprawnienia wykonawców może w trakcie
postępowania ulegać zmianie, wskutek czego wykonawca może w różnym czasie korzystać
ze
swoich uprawnień. Izba stoi na stanowisku, że tożsama czynność zamawiającego, w tym
wypadku
– odmowa odtajnienia tego samego dokumentu, podejmowana z różnych przyczyn
kilka razy w trakcie
postępowania, nie może za każdym razem rozpoczynać biegu nowego
terminu na wniesienie odwo
łania i dawać nowe szanse na wniesienie odwołania przez
wykonawców, którzy nie skorzystali z tego uprawnienia przy pierwszym powzięciu
wiadomości o tej czynności. Stanowiłoby to ominięcie norm wynikających z art. 515 ustawy
Pzp
i wyznaczających jednoznaczne terminy na wnoszenie odwołań. Tym samym
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w dniu 17.01.2022 r. (w sprawie KIO 15/22),
czyli p
onowne podjęcie przez niego decyzji o braku podstaw do odtajnienia załącznika nr 2
do JEDZ, nie
spowodowało przywrócenia odwołującemu terminu do wniesienia odwołania,
którego poprzednio nie wniósł do dnia 11.10.2021 r.
W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 222/22
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
zaliczy
ła w poczet kosztów wpis od odwołania (15.000,00 zł) oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego (3.075,00 zł).
Przewodniczący ...…………………..
1. odrzuca
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Pro-Holding sp. zo.o., ul. Radzikowskiego
47D lok. LUB4, 31-
315 Kraków, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Pro-Holding sp. z o.o., ul. Radzikowskiego 47D lok. LUB4,
31-
315 Kraków, na rzecz zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im.
Stanisława Kostki Wisińskiego, Sękocin Stary, ul. Leśników 21C, 05-090 Raszyn, kwotę
3 075 z
ł 00 gr (trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 222/22
Stosownie do art. 5
79 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 222/22
Sygn. akt KIO 222/22
UZASADNIENIE
Zamawia
jący – Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego,
Sękocin Stary, ul. Leśników 21C,05-090 Raszyn, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„
Utrzymanie i
rozwój systemu LAS przez okres 24 miesięcy”, numer referencyjny: DZ.270.34.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14.05.2021 r., nr 2021/S 093-242990.
W dniu 27.01.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Pro-Holding sp. z o.o., ul. Radzikowskiego 47D lok. LUB4, 31-
315 Kraków (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1-3
w zw. z art. 16 pkt 1-3
ustawy Pra
wo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm
), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów, co do
których zamawiający oświadczył, że zostaną one odtajnione oraz bezzasadne uznanie, że
wyjaśnienia do oświadczenia JEDZ oraz dokumenty dotyczące przesłanek wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
złożone przez wykonawcę Asseco Poland S.A.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„I.1. Odwołujący oraz Asseco złożyli oferty w Postępowaniu. Zamawiający pierwotnie
wykluczył Asseco z postępowania oraz dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
2.
W wyniku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wyko
nawcę Asseco, Zamawiającemu nakazano unieważnienie czynności wykluczenia
Asseco z Postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert (sygn. akt KIO 2905/21).
3. W celu wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej Zamawiający w dniu 22.12.2021 r.
oświadczył, że odtajni wyjaśnienia złożone do oświadczenia JEDZ oraz dokumenty
dotyczące przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP złożone przez
wykonawcę Asseco. Jednocześnie wezwał Asseco do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
4.
Wykonawca Asseco wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarówno
w zakresie odtajnienia dokumentów, jak i wezwania do złożenia wyjaśnień (sygn. akt KIO
15/22).
5. Wykonawca Pro-Holding sp. z o
.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie odtajnienia dokumentów, nie
KIO 222/22
unieważnił jednak czynności polegającej na złożeniu oświadczenia, że odtajni zastrzeżone
dokumenty.
6. Wykonawca Pro-
Holding sp. z o.o. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w zakresie zarzutu dotyczącego odtajnienia dokumentów. Krajowa Izba
Odwoławcza nie rozpoznała sprawy merytorycznie, gdyż przed skierowaniem jej na
rozprawę wykonawca Asseco wycofał odwołanie.
7.
W związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 19.01.2022 r. zwrócił się
o odtajnienie i przekazanie Odwołującemu dokumentów złożonych w Postępowaniu przez
wykonawcę Asseco Poland S.A., tj. w szczególności wyjaśnień złożonych do oświadczenia
JEDZ oraz dokumentów odnoszących się do podstaw wykluczenia zgodnie z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp. Odwołujący przedstawił także uzasadnienie faktyczne i prawne przemawiające za
koniecznością odtajnienia dokumentów.
8.
W związku z brakiem odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 25.01.2022
r. ponownie wniósł o odtajnienie i przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Zaznaczył
jednocześnie, że brak przekazania tychże dokumentów do dnia 26.01.2022 r. uzna za
odmo
wę ich udostępnienia. Zamawiający pozostawił wnioski Odwołującego bez odpowiedzi.
II. (
…) Cofnięcie odwołania powoduje, że oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu
odwołania w zakresie zarzutu nr 1 stało się bezskuteczne. Na skutek złożenia oświadczenia
o cofnięciu odwołania, informacje objęte wnioskiem stały się automatycznie jawne.
Zgodnie z art. 1
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające przesłanki, określone w tym przepisie,
z kt
órych część ma charakter formalny a część materialny.
Jedną z przesłanek formalnych jest wymóg aby uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufn
ości. Tym samym rezygnacja z ochrony informacji na skutek
odstąpienia od odwołania wywołuje ten skutek, że od dnia wycofania odwołania informacje te
stały się formalnie jawne.
Należy w tym miejscu podkreślić, że przedmiotowe informacje są jawne również z punktu
widzenia prze
słanek materialnych. Ze stanem poufności mamy bowiem do czynienia tylko
wtedy, gdy przedsiębiorca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych
informacji (E. Nowińska, M. Du Vail, komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencj
i, Warszawa 2013 r.). W przedmiotowej sprawie Wykonawca nie ma możliwości
skutecznego zastrzeżenia informacji gdyż nie kontroluje dostępu do nich. Wszystkie
informacje, w tym związane z prowadzonym sporem są bowiem w posiadaniu
Zamawiających, którzy realizowali wcześniejsze zamówienia publiczne. Tym samym
informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów
publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków
KIO 222/22
publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu o ich uzyskanie na
podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. (…)
W związku z powyższym wniosek o udostępnienie wnioskowanych przez ProHolding Sp. z
o.o. powinien być niezwłocznie wykonany.
Odwołujący podkreśla, że w przypadku kiedy z analizy podstaw zastrzeżenia możliwe będzie
wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało na celu uniemożliwienie innym
wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien dokonać jej odrzucenia
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp]
uznając iż
dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji. (…)
W przedmiotowej sprawie bezpodstawna odmowa udostępnienia informacji nie pozwala na
zweryfikowanie kom
pletności i zgodności ze stanem faktycznym oświadczeń złożonych
przez wykonawcę Asseco. Wykonawca może jedynie domyślać się, że wyjaśnienia te są
niekompletne, pomimo tego że ustawa gwarantuje mu dostęp do tego typu informacji.
Dla poparcia powy
ższego zarzutu przedstawiamy jedną z ogólnodostępnych informacji
dotyczących nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Asseco.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Asseco Poland
S.A.
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ww. postępowaniu, tj. złożone do oświadczenia
JEDZ wyjaśnienia ww. wykonawcy oraz dokumenty odnoszące się do podstaw wykluczenia
zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 28.01.2022 r. wykonawca Asseco Poland sp. z o.o., ul. Olchowa 14,
35-
322 Rzeszów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 08.02.2022
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia załącznika nr 2 do
JEDZ, jako wniesionego po terminie, ewentualnie - w przypadku p
rzyjęcia, iż nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w tym zakresie - o oddalenie odwołania co
do części zarzutu dotyczącego odtajnienia załącznika nr 2 do JEDZ,
2)
odrzucenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień złożonych
przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z uwagi na przedwczesność odwołania,
ewentualnie -
w przypadku przyjęcia, iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania
w tym zakresie -
o oddalenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia
wyjaśnień,
KIO 222/22
3) o
drzucenie odwołania co do części zarzutu dotyczącego odtajnienia dokumentów
pozyskanych przez z
amawiającego, ponieważ nie są one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale są załącznikami do protokołu postępowania i na obecnym etapie
postępowania nie mogą być udostępnione.
Pismem z dnia 07.02.2022 r.
przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania
z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem termin
u i analogiczne stanowisko powtórzył
w piśmie z dnia 09.02.2022 r.
W trakc
ie posiedzenia strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w odwołaniu nie
skonkretyzował dokumentów, których dotyczą jego zarzuty i żądania, ale określił je jako:
„wyjaśnienia do oświadczenia JEDZ oraz dokumenty dotyczące przesłanek wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP
”. W trakcie posiedzenia odwołujący sprecyzował, że
chodzi o załączniki nr 1 i 2 do oświadczenia JEDZ złożonego przez przystępującego wraz
z ofertą. W związku z powyższym w odniesieniu do załącznika nr 1 do JEDZ należy
zauważyć, że załącznik ten nie został przez przystępującego zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ale wprost został określony jako „Załącznik nr 1 do JEDZ – Część jawna”,
pod którą to informacją dopiero znalazła się kolejna informacja o treści: „[informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte w piśmie zostały wydzielone do załącznika
nr 2 do JEDZ
– załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa]”. Z powyższego wynika, że
jedynie treść załącznika nr 2 do JEDZ została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast
tr
eść załącznika nr 1 do JEDZ od początku była jawna.
KIO 222/22
Ni
ezależnie od powyższego Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie odwołujący pismem
z dnia 22.09.2021 r.
złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie „protokołu
postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, w szczególności:
1) ofertą Asseco Poland S.A.,
2) wezwaniami Zamawiającego,
3) odpowiedziami wykonawcy Asseco Poland S.A.,
4) innymi pismami składanymi przez Asseco Poland S.A.,
-
w tym oznaczonymi przez Asseco Poland S.A., jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa
(…)”.
Pismem z dnia 29.09.2021 r. zamawiający udostępnił odwołującemu protokół
postępowania wraz z załącznikami oraz poinformował, że „w związku z zastrzeżeniem jako
tajemnica przedsiębiorstwa części dokumentów przez Wykonawcę Asseco Poland S.A.,
Zamawiający nie udostępnia następujących dokumentów:
1. Zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa część oferty
- Za
łącznik nr 1 do Formularza ofertowego w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa,
-
Załącznik 1 do Uzasadnienia objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa,
-
Załącznik nr 2 do oświadczenia JEDZ.”
Z powyższego wynika, że w dniu 29.09.2021 r. odwołujący powziął wiadomość
do
tyczącą obu załączników do oświadczenia JEDZ, a mianowicie powziął wiadomość, że:
-
załącznik nr 1 do JEDZ zostaje mu przekazany jako część oferty przystępującego,
-
załącznik nr 2 do JEDZ nie zostaje mu przekazany z uwagi na objęcie jego treści tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Tym samym od dnia 29.09.2021 r.
odwołującemu biegł termin na wniesienie
odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia przez zamawiającego załącznika nr 2 do
JEDZ
(formalnie także w zakresie załącznika nr 1, choć z uwagi na jego jawność wniesienie
odwołania byłoby nieuzasadnione).
Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, o
dwołanie w przypadkach innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne. Jak wskaza
no już wyżej, odwołujący w dniu 29.09.2021 r.
powz
iął wiadomość o ww. okolicznościach dotyczących obu załączników do oświadczenia
JEDZ, w tym o odmowie odtajnienia
załącznika nr 2 do JEDZ. Oznacza to, że termin na
w
niesienie odwołania (pomijając celowość wniesienia ewentualnego odwołania w zakresie
jawnego
załącznika nr 1) upłynął w dniu 11.10.2021 r. (z uwzględnieniem art. 509 ust. 2
ustawy Pzp).
KIO 222/22
Powyższego nie zmienia fakt, że w dniu 22.12.2021 r. zamawiający powiadomił
o zamiarze odtajnienia m.in.
załącznika nr 2 do JEDZ, a następnie wskutek wniesienia
odwołania przez przystępującego (KIO 15/22), wycofał się z tej decyzji i w dniu 17.01.2022r.
uw
zględnił odwołanie, powracając tym samym do decyzji o nieodtajnianiu załącznika nr 2 do
JEDZ.
Należy bowiem podkreślić, że kolejne czynności zamawiającego dotyczące cały czas
kwestii zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa tego samego dokumentu
ni
e mogą prowadzić do przywrócenia odwołującemu terminu na wniesienie odwołania, skoro
nie skorzystał on z tej możliwości wcześniej, tj. w terminie liczonym od dnia 29.09.2021 r.
Innymi słowy: skoro odwołujący nie wniósł odwołania na czynność odmowy odtajnienia
załącznika nr 2 do JEDZ w dniu 29.09.2021 r., to znaczy, że tę odmowę zaakceptował i
kolejne
tożsame decyzje zamawiającego w tym zakresie nie skutkują możliwością wnoszenia
odwołań w kolejnych nowych terminach. Jak wskazano już wyżej, termin na wniesienie
odwołania liczy się od dnia powzięcia wiadomości o danej okoliczności, a taką wiadomość
o obu
załącznikach, w tym o odmowie odtajnienia załącznika nr 2 do JEDZ, odwołujący
powziął w dniu 29.09.2021 r.
Izba nie podziel
iła w tym zakresie stanowiska odwołującego, zgodnie z którym wpływ
czynności zamawiającego lub wykonawców na uprawnienia wykonawców może w trakcie
postępowania ulegać zmianie, wskutek czego wykonawca może w różnym czasie korzystać
ze
swoich uprawnień. Izba stoi na stanowisku, że tożsama czynność zamawiającego, w tym
wypadku
– odmowa odtajnienia tego samego dokumentu, podejmowana z różnych przyczyn
kilka razy w trakcie
postępowania, nie może za każdym razem rozpoczynać biegu nowego
terminu na wniesienie odwo
łania i dawać nowe szanse na wniesienie odwołania przez
wykonawców, którzy nie skorzystali z tego uprawnienia przy pierwszym powzięciu
wiadomości o tej czynności. Stanowiłoby to ominięcie norm wynikających z art. 515 ustawy
Pzp
i wyznaczających jednoznaczne terminy na wnoszenie odwołań. Tym samym
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w dniu 17.01.2022 r. (w sprawie KIO 15/22),
czyli p
onowne podjęcie przez niego decyzji o braku podstaw do odtajnienia załącznika nr 2
do JEDZ, nie
spowodowało przywrócenia odwołującemu terminu do wniesienia odwołania,
którego poprzednio nie wniósł do dnia 11.10.2021 r.
W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 222/22
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba
zaliczy
ła w poczet kosztów wpis od odwołania (15.000,00 zł) oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego (3.075,00 zł).
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
