rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 157/22
KIO 157/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 i 11 lutego 2022
r., w Warszawie, odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r. przez
wykonawcęBSG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Dobre Miasto
przy udziale:
A. wykonawcy I. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2022 r. przez
wykonawcęBSG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Dobre Miasto
przy udziale:
A. wykonawcy I. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
TAMEX Obiekty Sportowe Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących załącznika numer 9a do
specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” ustęp 2. punkt
1. podpunkt 1. oraz kryteriu
m oceny ofert „Parametry techniczne oferowanych
nawierzchni syntetycznych (P)” i nakazuje Gminie Dobre Miasto zmianę
specyfikacji warunków zamówienia poprzez ich usunięcie lub zmianę zgodnie
z żądaniami odwołania,
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert „Rodzaj
oferowanej nawierzchni (N)”,
3.
kosztami postępowania obciąża w 2/3 Gminę Dobre Miasto i w 1/3 BSG Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BSG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Dobre Miasto na rzecz BSG Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 9 067 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 157/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dobre Miasto prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na
„rozbudowę
stadionu
lekkoatletycznego,
piłkarskiego
wraz
z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14
w Dobrym Mieście” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 listopada 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00276739. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – BSG Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzonego zmianą z 14 stycznia 2022 r.
wymogu dotyczącego oferowanej nawierzchni: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni
lekkoatletycznych,
sektorów
i
rozbiegów
konkurencji
technicznych
zawodów
lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski,
mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European
Athletics”
a) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku przygotowania
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
b) art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
i ograniczający uczciwą konkurencję, który uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty,
która nie podlegałaby odrzuceniu, co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków
zamówienia powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu
uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji
Odwołującego,
2. w zakresie kryteriów oceny ofert i zaniechania dokonania zmiany specyfikacji warunków
zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3432/21 i art. 522 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo uwzględnienia odwołania w całości
a) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku przygotowania
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert
„Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” oraz „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni
syntetycznych (P)”, jak i sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów,
b) art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie
w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów nie zapewniających
najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania
najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, a wręcz prowadząc
do premiowania gorszych parametrów,
c) art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy zastosowaniu kwestionowanego
kryterium oceny prowadzącego do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
d) art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnioną dodatkową
punktację dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej („Rodzaj oferowanej
nawierzchni (N)”, a także zróżnicowanie punktowanych wartości parametrów nawierzchni
w zależności od oferowanego rodzaju nawierzchni (Full Pur/kauczukowa) w sytuacji, gdy
parametry
nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na
rodzaj materiału, z jakiego są wykonane,
e) art. 241 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium
oceny ofert, które w istocie odnosi się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech
przedmiotowych produktów, ale do podmiotu oferującego konkretną markę jednego produktu
(systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG) w ramach nawierzchni typu Full Pur,
f) naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 241 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez opisanie kryterium oceny „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni
syntetycznych (P) w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy
własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG,
g)
art. 242 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryterium oceny
ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie
konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który
jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie
istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego konkretnych
parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie
oceny ofert, analogicznie w odniesieniu do dodatkowej punktacji dla nawierzchni wykonanej
z kauczuku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę specyfikacji warunków zamówienia
w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji
BSG poprzez:
1. usunięcie wprowadzonego zmianą z 14 stycznia 2022 r. dodatkowego ograniczenia
w brzmieniu: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów
i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których
odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.”,
2. modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium „Parametry techniczne oferowanych
nawierzch
ni syntetycznych (P)” w zakresie zgodnym z uzasadnieniem odwołania, względnie
jego usunięcia, a także usunięcia zróżnicowania parametrów ocenianych pomiędzy
nawierzchnią Full Pur a kauczukową i usunięcie kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej
nawierzchni
(N)”.
Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył, a praktycznie
wykluczył możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami
poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG,
choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż
faworyzowany system CONICA. W odniesieniu do nawierzchni kauczukowej zastosowane
kryterium „P” i oceniane parametry tej nawierzchni modyfikuje zasady oceny w relacji do
n
awierzchni Full Pur zaś kryterium „N” premiuje dodatkowo ten rodzaj nawierzchni w sposób
całkowicie nieuzasadniony.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje roboty
budowlane polegające na przebudowie stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz
z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną, w tym boiska
piłkarskiego oraz bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400 m i bieżni prostej do biegów
na 100 i 110 metrów. Kategoria obiektu VA. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia
w zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we
wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw Polski oraz mityngów ogólnopolskich
w wybranych konkurencjach o kategorii VA z ce
rtyfikowaną przez World Athletics
nawierzchnią syntetyczną, umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty
obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA
w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji. Oferowana nawierzchnia ma być
zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach w warunkach klimatycznych zbliżonych do
panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 – dotyczy
nawierzchni Full Pur.
Opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został pierwotnie dokonany
z ewidentnym naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 i art. 99 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wobec czego Odwołujący 24 listopada 2021 r. wniósł
odwołanie, sygn. KIO 3432/21. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w tym odwołaniu, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień
publicznych miał dokonać modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia zgodnie
z żądaniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu.
Jedn
ak, pomimo że Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji warunków zamówienia
w zakresie parametrów granicznych nawierzchni typu Full Pur, dopuszczając możliwość
zaoferowania systemu TETRAPUR ENZ IIIM, to jednocześnie 14 stycznia 2022 r.
wprowadził do specyfikacji nowe ograniczenie (załącznik nr 9a – opis przedmiotu
zamówienia), które wciąż nie pozwala Odwołującego na udział w postępowaniu
i zaoferowanie systemu, którego jest producentem:
1) Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa
1. Charakterystyka nawierzch
ni typu pełny poliuretan – system tradycyjny trójwarstwowy:
„Nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pur” bezspoinowa, poliuretanowo-
-
gumowa (…) Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów
i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których
odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics. Nawierzchnia ma spełniać
wymogi World Athletics (IAAF)…”
Zgod
nie ze specyfikacją warunków zamówienia przedmiotowy obiekt ma spełniać
wymagania stadionu kategorii VA. Oznacza to, zgodnie z dokumentem „Kategorie stadionów
lekkoatletycznych” (dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
uchwałą nr 44/2020 z 15 grudnia 2020 r.) Mistrzostwa Polski Seniorów przyznawane będą
gospodarzom stadionów kategorii I, II i II!, a pozostałe o pełnym programie konkurencji (MP
juniorów – U20, młodzieżowe MP – U23 i MP juniorów młodszych – U18) – w pierwszej
kol
ejności będą przyznawane gospodarzom stadionów kategorii: I, II i III; mistrzostwa Polski
o ograniczonym programie konkurencji (młodzików – U16 oraz w wielobojach i sztafetach)
oraz mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach
– gospodarzom stadionów kategorii I, II
i III oraz IVA. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach,
np. w biegach długich, mogą być przyznane gospodarzom posiadającym stadiony kategorii
VA.
Zgodnie z załącznikiem 9a – Opis przedmiotu zamówienia: „W zakresie lekkiej atletyki na
obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach
wiekowych rangi Mistrzostw Polski oraz mityngów ogólnopolskich w wybranych
konkurencjach o kategorii VA z certyfikowaną przez WA nawierzchnią syntetyczną,
umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty obejmą wykonanie bieżni
lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA w zakresie rozgrywania
pełnego programu konkurencji i boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy naturalnej (wraz z
12 miesięczną pielęgnacją).”
Zmiana z 14 stycznia 2022 r. wprowadziła do specyfikacji dodatkowy wymóg dotyczący
nawierzchni typu Full Pur odnoszący się do uprzedniego sposobu użytkowania oferowanej
nawierzchni na innych obiektach, tj. aby oferowana nawi
erzchnia służyła do pokrywania
nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych
zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw
Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European
Athletics. Nawierzchnia ma spełniać wymogi World Athletics (IAAF).”
Zdaniem Odwołującego wprowadzone nowe wymagania Zamawiającego nie znajdują
uzasadnienia w przewidzianym w specyfikacji warunków zamówienia sposobie
wy
korzystania obiektu i kategorii, jaką będzie posiadał (VA); nie są związane z przedmiotem
aktualnego zamówienia, a dotyczą sposobu użytkowania innych obiektów i imprez, jakie były
na nich rozgrywane; ogranicza konkurencyjność postępowania – w szczególności system
TETRAPUR ENZ III M, pomimo że spełnia wszystkie parametry specyfikacji warunków
zamówienia i umożliwia rozgrywanie imprez wskazanej rangi oraz pozwala na uzyskanie
wymaganej kategorii VA PZLA, jedynie nie znajduje się na obiektach, na których odbywały
się wskazane przez Zamawiającego imprezy. Oficjalna lista obiektów PZLA zawiera
potwierdzenie, że 7 obiektów aktualnie certyfikowanych w kategorii VA wykonano z użyciem
systemu BSG Tetrapur ENZ IIIM, jaki zamierza zaoferować w postępowaniu Odwołujący.
Pomimo, że Zamawiający uwzględnił poprzednie odwołanie w całości oraz zobowiązał się do
dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego
zawartymi w odwołaniu, czynność ta była pozorna. Zamawiający traktuje instytucję
uwzg
lędnienia odwołania w całości jako czynność nie mającą większej doniosłości. Zgodnie
z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
termini
e żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zgodnie z dokonaną zmianą specyfikacji warunków zamówienia parametry wskazane
w z
ałączniku 9a – Opis przedmiotu zamówienia – uzupełnienie zastępują parametry
wskazane w pozostałych miejscach specyfikacji warunków zamówienia, tyczących się opisu
przedmiotu zamówienia (z pominięciem kryteriów oceny ofert, które pozostają bez zmian),
w z
wiązku z czym, przy badaniu i ocenie zgodności oferowanych nawierzchni ze
specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający weryfikować będzie jedynie parametry bez
uwzględniania innych parametrów, które nie pokrywają się z wymaganiami wskazanymi.
Zatem Zamawia
jący nie dokonał zmiany kryteriów oceny pozostawiając je w całości
w niezmienionej postaci. W tej sytuacji Odwołujący ponawia w całości swoje zarzuty
i żądania odnoszące się do kryteriów oceny ofert jako nadal aktualne.
Brzmienie kryterium oceny ofert P i zasad oceny stanowi oczywiste naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania
z przedmiotem zamówienia, a także uczciwej konkurencji. Zastosowane w ramach kryterium
P podkryteria oceny nie są powiązane z jakością przedmiotu zamówienia, a wręcz
przeciwnie, preferują gorsze parametry i właściwości, co całkowicie zaprzecza ich
racjonalności. Podkryteria oceny ofert w ramach kryterium P były pierwotnie tożsame
z parametrami granicznymi opisu przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca spełniający
parametry graniczne automatycznie uzyskiwał maksymalną punktację w kryterium oceny
ofert, podczas gdy istotą jakościowych kryteriów oceny jest preferowanie lepszych
parametrów niż minimalne graniczne.
Zastosowane podkryter
ia i ich wartości oceniane stanowią naruszenie art. 17 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zapewniając najlepszej jakości i nie prowadząc do
uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Celem
takiego ukształtowania zasad oceny w ramach kryterium oceny P jest wyłącznie
premiowanie w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur nawierzchni jednego producenta, tj.
C0NICA AG i konkretnego produktu CONIPUR.
Zamawiający w odniesieniu do oceny ofert w kryterium P dla materiału Full Pur punktuje
następujące właściwości i ich wartości:
a) grubość wierzchniej warstwy – min 4 mm – 5 punktów,
b) wytrzymałość na rozciąganie – 0,70-0,75 Mpa – 5 punktów,
c) wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-68 % – 5 punktów,
d) redukcja siły w 23°C – 37-38 % – 5 punktów,
e) odkształcenie pionowe w 23°C –1,8-1,9 – 5 punktów,
f) współczynnik tarcia TRRL – 50-55 – 5 punktów.
Tymczasem odpowiednie parametry graniczne dla nawierzchni Full Pur zgodnie
z załącznikiem nr 9a po zmianie z 14 stycznia 2022 r. mają brzmienie: Nawierzchnia
powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej:
a) Grubość nawierzchni: min. 14 mm, b) Grubość górnej warstwy użytkowej: min. 4 mm,
c) Przepuszczalność dla wody: nieprzepuszczalna, d) Wytrzymałość na rozciąganie: od 0.70
do 0.83 MPa, e) Wydłużenie w chwili zerwania: od 62 do 128 %, f) Redukcja siły w temp
23
°C: od 37 do 39 %, g) Odkształcenie pionowe w temp. 23°C:od 1,7 do 1,9 mm,
h) Współczynnik tarcia TRRL: od 50-61, i) Mrozoodporność: - zmiana masy po badaniu max
0,1 %, -
zmiana wyglądu zewnętrznego bez zmian.”
Zgodnym z ustawą Prawo zamówień publicznych wyrazem dążenia do zapewnienia
należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert
do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy, w sposób, który
faktycznie przekłada się na wyższą jakość, użyteczność nawierzchni, a nie wyłącznie jako
narzędzia do osiągnięcia celu, dla jakiego pierwotnie określono parametry graniczne.
Zakwestiono
wane kryterium jakościowe sprowadza się de facto do punktowania konkretnego
produktu określonego pochodzenia (produktu CONIPUR). W ocenie Odwołującego kryterium
ma charakter całkowicie pozorny i jest wyłącznie wyrazem dążenia do możliwości
zaoferowania tylko systemu C0NICA.
Ponadto całkowity udział wartościowy nawierzchni bieżni to około 20% całości przedmiotu
zamówienia, a waga kryterium dotyczącego tej nawierzchni to 30%.
Na rynku nawierzchni syntetycznych nawierzchnia CONICA nie charakteryzuje się
szcze
gólnymi parametrami, które mogłyby ją w jakiś sposób wyróżnić. Na rynku istnieje wiele
nawierzchni, które z powodzeniem spełniają wymagania World Athletics (IAAF) i PZLA,
w tym system TETRAPUR ENZ IIIM. Jednak pomimo tego, że system ten posiada
w zakresi
e wymaganych parametrów dla wielu wartości i zakresy lepsze, jest to system
spełniającym wymóg certyfikatu IAAF Class 1 – to jednak faktycznie jego zaoferowanie
w postępowaniu nie jest możliwe, skoro kryterium preferuje tak wyraźnie i w nieuzasadniony
spo
sób system CONIPUR M.
Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia dodatkowa punktacja ma odnosić się do
zaoferowania nawierzchni o wyższej jakości. Tymczasem aktualne brzmienie specyfikacji
warunków zamówienia i zasady punktacji w odniesieniu do poszczególnych
kwestionowanych kryteriów preferują niższą jakość i gorsze parametry techniczno-użytkowe,
co jest wprost niezgodne z celem stosowanego kryterium oceny.
Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem kryteriów oceny ofert
Odwołujący wskazał, że w parametrze „wytrzymałość ma rozciąganie” Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia wymaga wartości 0,70-0,83 MPa, wymagania WA i PZLA to ≥ 50
MPa, parametr systemu Conica to 0,72 MPa, a parametr systemu Tetrapur to 0,83 MPa.
Wytrzymałość na rozciąganie jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej
i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą
wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics
dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN
14877:
2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja”
określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów. WA: wytrzymałość na
rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odpowiednio dla nawierzchni porowatych/nieporowatych),
wydłużenie w chwili zerwania: 40%; norma PN-EN: wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa,
wydłużenie w chwili zerwania: 40%.
Zatem pomimo
że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie
na zdecyd
owanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert
preferuje mniejszą trwałość, co jest nieracjonalne i nie ma nic wspólnego z kryterium
jakościowym, trudno bowiem uznać za takie kryterium, które premiuje gorsze parametry.
Odwołujący wniósł o zmianę podkryterium „Wytrzymałość na rozciąganie” zakres 0,70-0,83
MPa
– 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości
parametrów granicznych.
Parametr „Wydłużenie względne przy zerwaniu” – Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymaga wartości od 62 do 128 %, wymagania WA i PZLA to ≥ 40%, parametr
systemu Conica to 62%, a parametr systemu Tetrapur to 128%. Argumentacja w tym
podkryterium jest analogiczna jak w
przypadku parametru wytrzymałości na rozciąganie.
Aktualn
e kryterium preferuje mniejszą trwałość nawierzchni i nawierzchnia Tetrapur ENZ
IIIM, która charakteryzuje się parametrem lepszym niż Conipur, nie uzyskuje żadnej
dodatkowej punktacji.
Odwołujący wniósł o zmianę podkryterium na: wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-128
%
– 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów
granicznych.
Parametr „Redukcja siły w temp 23 °C” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wymaga wartości 37-39%, wymagania WA i PZLA to 35-50%, parametr systemu Conica to
37%, a parametr systemu Tetrapur to 39%.
Redukcja siły jest parametrem, który opisuje, jaka część energii jest rozpraszana podczas
interakcji między stopą użytkownika a nawierzchnią. Jest to parametr, który wpływa zarówno
na bezpiecz
eństwo korzystania z nawierzchni, jak i na wyniki uzyskiwane przez
użytkowników nawierzchni. Im wyższa wartość redukcji siły, tym nawierzchnia jest bardziej
„miękka”, im niższa tym bardziej „twarda”. Norma PN-EN 14877:2014 (dla nawierzchni
klasyfikowanych
jako SA 35 do 50) oraz World Athletics (w dokumencie „Track and Runaway
Syntheti
c Surface Testing Specification”) określają przedział wartości redukcji siły
w temperaturze 10-
40°C, jakie musi spełnić nawierzchnia, na 35-50%. Ustalenie zarówno
górnej, jak i dolnej granicy dla redukcji siły ma zapewnić, że nawierzchnia nie będzie ani zbyt
twarda, ani zbyt miękka. Wartość redukcji siły zmienia się wraz z temperaturą. Jeżeli
nawierzchnia w temperaturze 23
°C odznacza się redukcją siły na poziomie 35%, istnieje
bardzo duże prawdopodobieństwo, że w temperaturze 10°C wartość redukcji siły spadnie
poniżej 35%, a tym samym wymagania przywołanych dokumentów nie zostaną spełnione.
Zatem pomimo
że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr na lepszym poziomie niż
preferowany Conipur,
to kryterium oceny ofert preferuje niższą wartość.
Odwołujący wniósł o zmianę punktacji parametru „Redukcja siły w temp 23°C” na: redukcja
siły w 23°C – 37-39 % – 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec
wartości parametrów granicznych.
Parametr „Odkształcenie pionowe w temp. 23 °C” – Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymaga wartości 1,7-1,9 mm, wymagania WA i PZLA to 0,6-2,5 mm, parametr
systemu Conica to 1,8 mm, a parametr systemu Tetrapur to 1,7 mm.
Zgodnie z
instrukcją WA „Certification System: Track and Runaway Synthetic Surface
Testing Specifications” dynamiczna interakcja między stopą a nawierzchnią jest istotna
z punktu widzenia osiąganych wyników, a także bezpieczeństwa sportowców, stąd zdolność
nawierzc
hni do odkształcenia się pod naciskiem jest istotna. Zbyt wysoka wartość
odkształcenia pionowego może wpływać na bezpieczeństwo sportowców przez
destabilizację stopy podczas biegu, zbyt niska natomiast może być przyczyną urazów ze
względu na zbyt wysoką siłę uderzenia. Wartość odkształcenia pionowego powinna według
WA i PZLA mieścić między 0,6 mm a 2,5 mm, w całym zakresie temperatur 10°C-40°C.
Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Odkształcenie pionowe w temp. 23°C” o zmianę
zasad punktacji na: 1,7-1,9 mm,
względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec
wartości parametrów granicznych.
Parametr „Współczynnik tarcia TRRL” – Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wymaga wartości 50-61, wymagania WA i PZLA to ≥ 47, parametr systemu Conica to 53,
a parametr systemu Tetrapur to 61.
Norma PN-
EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla
nawierzchni suchej na 80-110
, natomiast World Athletics na ≥ 47 dla nawierzchni mokrej.
Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników
nawierzchni. Norma PN-EN 14877:
2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110,
ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych
sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu, ryzyko odniesienia
kontuzji jest zwiększone.
Ze specyfikacji warunków zamówienia wynika, że preferowana w świetle kryterium
jakościowego jest nawierzchnia bardziej śliska. Zatem pomimo że system Tetrapur ENZ IIIM
posiada parametr na lepszym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert
preferuje niższą wartość, co jest nieracjonalne i nie ma nic wspólnego z kryterium
jakościowym, trudno bowiem uznać za takie kryterium które premiuje gorsze parametry.
Odwołujący wniósł o zmianę zasad punktacji podkryterium „Współczynnik tarcia TRRL” na:
50-61,
względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów
granicznych.
Wybór kryteriów oceny ofert nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania
podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady
równego traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego kryterium oceny P
jest w okolicznościach sprawy całkowicie wadliwe.
Dowodem na to, że jedynym celem kryterium oceny P w odniesieniu do nawierzchni Full Pur
jest eliminacja nawierzchni Tetrapur ENZ IIIM,
są wartości punktowane w kryterium P dla
nawierzchni kauczukowej, które są odmienne. Zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia punkty za parametry techniczne oferowanej nawierzchni zostaną przyznane
według następujących zasad:
1) W przypadku zaoferowania nawierzchni z pełnego poliuretanu:
a)
grubość wierzchniej warstwy – min 4 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,70-0,75 MPa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-68 % – 5 punktów,
d) redukcja s
iły 23°C – 37-38 % – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23°C – 1,8-1,9 – 5 punktów,
f) współczynnik tarcia TRRL – 50-55 – 5 punktów.
2) W przypadku zaoferowania nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej:
aj grubość wierzchniej warstwy – min 6 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,60-1,00 Mpa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu – 116-170 % – 5 punktów,
d) redukcja siły w 23°C – 35-38 % – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23°C – 0,8-1,9 – 5 punktów,
f)
współczynnik tarcia TRRL – 47-50 – 5 punktów.
Wartości, które są punktowane dla nawierzchni kauczukowej, są na poziomach nawierzchni
Tetr
apur ENZ IIIM, a jednak nawierzchnia ta nie uzyskuje punktów. Przy tym żadne
wytyczne, regulacje i
wymagania organizacji lekkoatletycznych nie różnicują wartości
parametrów nawierzchni bieżni w zależności od tego, czy jest to bieżnia wykonana
z materiału Full Pur, czy kauczuku. Nawierzchnie lekkoatletyczne charakteryzują się
uniwersalnymi parametrami,
ponieważ są dopuszczone do rozgrywania takich samych
konkurencji i tylko takie same parametry naw
ierzchni gwarantują, że wyniki, jakie uzyskują
zawodnicy, są niezależne od rodzaju materiału z jakego wykonano bieżnie, porównywalne.
Odwołujący wniósł o usunięcie zróżnicowania podkryterium oceny ofert P w zależności od
rodzaju nawierzchni (Full Pur/kauczukowa) i ujednolicenie kryterium (P) dla nawierzchni.
W ramach zarzut
u dotyczącego wadliwych kryteriów oceny ofert w kryterium „Rodzaj
oferowanej nawierzchni (N
)” – waga kryterium 5% odwołujący wskazał, że zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni
dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez w
ykonawcę w formularzu
ofertowym. Za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) wykonawca
uzyskuje 0 punktów, zaś za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej
kauczukowej
– 5 punktów.
Zdaniem odwołującego punktacja w tym kryterium ma charakter całkowicie uznaniowy i nie
powiązany z żadnymi szczególnymi właściwościami ani cechami jakościowymi nawierzchni
kauczukowej w stosunku do Full
Pur. Najlepszym dowodem na to jest fakt, że imprezy
sportowe najwyższej rangi mogą być rozgrywane zarówno na nawierzchniach Full Pur, jak
i kauczukowych. Jedyne wymagania dla możliwości rozgrywania imprez sportowych
w odniesieniu do bieżni mają związek nie z materiałem, z jakiego są wykonane, ale
ko
nkretnymi parametrami technicznymi czy certyfikatem jakości wykonania nawierzchni na
obielicie. Ani wytyczne PZLA, ani WA/
IAAF nie różnicują obydwu rodzajów nawierzchni
i formułują tożsame wymagania graniczne odnoszące się do parametrów technicznych
w un
iwersalny sposób.
N
awierzchnie kauczukowe są jedynie droższe w zakupie, a także mniej trwałe (szybsza
utrata właściwości wskutek twardnienia materiału spowodowana promieniowaniem
słonecznym oraz wpływem czynników atmosferycznych).
Odwołujący wniósł o usunięcie kryterium oceny N jako niezwiązanego z żadnymi lepszymi
parametrami, cechami czy
właściwościami jakościowymi nawierzchni kauczukowej w relacji
do nawierzchni Full Pur.
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko również w pismach procesowych z 2 i 10 lutego
2022 r. oraz podczas rozprawy.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego
w części obejmującej żądanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie
opisu
przedmiotu zamówienia z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego zmiany opisu
przedmiotu zamówienia, a w pozostałym zakresie – o oddalenie odwołania, a także
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Zamawiający wskazał, że 25 stycznia 2022 r. dokonał zmiany treści specyfikacji warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 9a „Opis przedmiotu zamówienia – uzupełnienie”, ust.
2 pkt 1 ppkt 1 od słów: „Służy do pokrywania” , który otrzymał brzmienie: „Służy do
pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji
technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy
rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi
World Athletics i European Athletics.” oraz ust. 2 pkt 2 ppkt 5, który otrzymał brzmienie:
„Dodatkowo stawia się warunek, aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na
przedmiotowym obiekcie była zainstalowana na minimum dwóch stadionach wykonanych
w
warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat
World Athletics (IAAF) Class 1. Nawierzchnia powinna być zgodna z najnowszymi
wymaganiami PZLA i należeć do grupy produktów zainstalowanych na stadionach, na
których odbyły się imprezy rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.”
W związku z tak dokonaną zmianą podniesiony zarzut stał się bezprzedmiotowy. Zgodnie
z treścią zmienionej specyfikacji warunków zamówienia, jeśli nawierzchnia poliuretanowa
służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji
technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, które służą do rozgrywania
któregokolwiek z rodzajów zawodów wskazanych w specyfikacji warunków zamówienia, to
każda tego rodzaju nawierzchnia mieści się w opisie przedmiotu zamówienia. Przeciwne
twierdzenia świadczą o próbie nadinterpretacji treści specyfikacji przez Odwołującego
w sposób, który ma usankcjonować jego argumentację.
Co do żądania „zmiany w zakresie kryteriów oceny ofert w specyfikacji warunków
zamówienia – zgodnie z uzasadnieniem odwołania”, Zamawiający wskazał, że
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego powinno odbywać się przede wszystkim
z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego wybiórcze
przedstawianie przez Odwołującego poszczególnych parametrów, które w jego ocenie mają
zostać zmienione, zmierza wyłącznie do wymuszenia na Zamawiającym takich zmian, które
fawor
yzowałyby nawierzchnię Odwołującego, co nie ma nic wspólnego z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji. O charakterystyce nawierzchni może stanowić bowiem
wyłącznie całokształt parametrów technicznych, nie zaś pojedyncze parametry, jak zdaje się
sugerować to Odwołujący, który kwestionuje wyłącznie te parametry, których oferowana
przez niego nawierzchnia nie spełnia.
Zakres przedmiotu zamówienia wyznaczany jest przede wszystkim potrzebami
Zamawiającego. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie oznacza konieczności rezygnowania przez zamawiającego ze
swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie powinien obniżać swoich wymagań co do
przedmiotu zamówienia jedynie w celu zrównania szans poszczególnych wykonawców.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkich procedurą
zakupową mającą na celu otrzymanie przez zamawiającego świadczenia, które będzie
odpowiadać jego potrzebom. To wykonawcy winni dostosować się do uzasadnionych
potrzeb zamawi
ającego, a nie zamawiający do możliwości wykonawców w zakresie
oferowanego przedmiotu świadczenia.
Zamawiający, dokonując analizy potrzeb w zakresie konstrukcji rozbudowywanego stadionu
lekkoatletycznego, brał przede wszystkim pod uwagę lokalne uwarunkowania i potrzeby
środowiska lekkoatletycznego. Na terenie gminy działa Lekkoatletyczny Klub Sportowy
Jelonki. Przebudowa stadionu miała doprowadzić przede wszystkim do stworzenia
zawodnikom warunków do trenowania na obiekcie spełniającym profesjonalne wymogi. Tego
rodzaju obiekt umożliwi również przeprowadzanie profesjonalnych zawodów sportowych,
a wyniki na nich uzyskiwane będą uznawane przez PZLA za oficjalne. Stworzy to szansę
rozwoju młodych sportowców oraz większe możliwości dostrzeżenia ich wyników sportowych
i dalszego rozwoju kariery sportowej. Brak profesjonalnego dostosowanego do możliwości
współzawodnictwa na najwyższym poziomie stadionu powoduje konieczność wyjazdów
w celu odbywania treningów, a także uniemożliwia organizowanie zawodów, w których
zawodnicy mogliby podnosić swoje sportowe osiągnięcia. Zamawiający, planując inwestycję,
kierował się również opiniami PZLA i Warmińsko-Mazurskiego Związku Lekkiej Atletyki, które
to organizacje dostrzegały konieczność zbudowania obiektu certyfikowanego według
standardów PZLA pod kątem możliwości organizowania oficjalnego współzawodnictwa
w lekkiej atletyce. Wynikiem uzgodnień był wybór przez projektanta parametrów nawierzchni
bieżni stadionu. Parametry techniczne nawierzchni, co wynika ze znajdującej się
w dokumentach postępowania dokumentacji projektowej, zostały zaprojektowane po szeregu
uzgodnień dokonywanych z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki. Określając parametry
techniczne nawierzchni bieżni Zamawiający miał na uwadze bezpieczeństwo sportowców
i
ich ochronę przed urazami podczas treningów i zawodów, ale również stworzenie
możliwości do współzawodnictwa na najlepszym poziomie, gdyż tylko to może zapewnić
zawodnikom dalszy rozwój ich karier sportowych.
Kryteria oceny ofert zawierają parametry techniczne, które w ocenie Zamawiającego są
najbardziej optymalne z punktu widzenia jego potrzeb. Natomiast Odwołujący, zgłaszając
zarzut niewłaściwego określenia parametrów technicznych, próbuje przymusić
Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości. Z punktu widzenia
legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest stworzenie przez niego wykonawcom równych
warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza
to jednak bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami, każdy z nich bowiem
będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności,
możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa
konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać do tego, by wybrana została
najlepsza oferta, a nie do „równania w dół”.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko również podczas rozprawy.
III Stanowisko przystępującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego, swoje stanowisko Przystępujący
przedstawił w piśmie procesowym z 10 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy.
IV Stanowisko przystępującego Tamex Obiekty Sportowe S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Tamex Obiekty Sportowe S.A.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, swoje stanowisko Przystępujący
przedstawił w pismach procesowych z 2 i 11 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy.
V Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia oraz dokonanych jej modyfikacji nie jest sporny między Stronami
i Przy
stępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących jako
dowody uznając, że ze względu na ich charakter mają one status stanowiska odpowiednio
Stron
i Przystępujących, którzy je złożyli.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1
i 2, art. 99 ust. 2, art. 239 ust. 2, art. 241 ust. 3, art. 242 ust. 2 ustawy Pra
wo zamówień
publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający udziela zamówienia
w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości
i celów.
Art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Art. 241 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych: Związek kryteriów oceny ofert
z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz
w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się
na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie
są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Art. 242 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych: Kryteriami jakościowymi mogą być
w szczególności kryteria odnoszące się do:
1)
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych
takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2)
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3)
aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4)
aspektów innowacyjnych;
5)
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się w istocie do trzech kwestii:
1. wymogu opisu przedmio
tu zamówienia dotyczącego oferowanej nawierzchni: „Służy do
pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji
technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy
rangi mistrzostw Polski, mist
rzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World
Athletics i European Athletics”,
2. kryterium oceny ofert „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)”
oraz
3. kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”.
W zakres
ie kwestionowanego w odwołaniu wymagania dotyczącego oferowanej nawierzchni,
załącznik nr 9a do specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2
pkt 1 ppkt 1, w brzmieniu:
„Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych,
sekto
rów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na
których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.” Zamawiający wskazał, że
w
ymóg ten po wniesieniu odwołania został zmieniony modyfikacją specyfikacji warunków
zamówienia z 25 stycznia 2022 r. otrzymując brzmienie: „Służy do pokrywania nawierzchni
bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów
lekk
oatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski lub
mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European
Athletics.” W związku z powyższym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego jako bezprzedmiotowego.
Odwołujący wskazał jednak, że powyższa zmiana opisu przedmiotu zamówienia nie
powoduje bezprzedmiotowości jego odwołania, ponieważ zamiana użytych w pierwotnej
wersji wymagania przecinków na spójnik „lub” w żaden sposób nie zmienia sytuacji
Odwołującego.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowania
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
(innej niż cofnięcie odwołania lub jego uwzględnienie przez zamawiającego) zbędne lub
niedopuszczalne
. Wobec stanowiska Odwołującego, który wskazał, że dokonana
modyfikacja spornego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia w żadnym wypadku
nie powoduje, że merytoryczne rozpoznanie przedmiotowego zarzutu stało się zbędne,
a nowa treść postanowienia nadal nie jest dla niego satysfakcjonująca i nie zmienia jego
sytuacji w postępowaniu, Izba uznała, że nie ma podstaw do umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących Izba uznała, że przedmiotowy
zarzut potwierdził się.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przedmiotowy wymóg został podyktowany chęcią
uzyskania nawierzchni po pierwsze
– o odpowiedniej jakości, po drugie, jak określił to
Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po trzecie –
chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii (ogólnopolskiej),
które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś – potrzebą poczucia dla
sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z posiadaniem stadionu
z nawierzchnią wyższej klasy.
Powyższe założenia Zamawiającego są zrozumiałe. Jednak, w ocenie Izby, Zamawiający nie
z
astosował w tym zakresie odpowiedniego, proporcjonalnego narzędzia i w żaden sposób
nie udowodnił ani nawet przekonująco nie uzasadnił, że osiągnięcie powyższych założeń
może nastąpić akurat przy zastosowaniu wymogu o tym konkretnym brzmieniu. Nie można
również nie przyznać racji argumentacji Odwołującego i przystępującego po jego stronie
wykonawcy GRETASPORT co do nieadekwatności tych założeń do rodzaju i klasy
zamawianego obiektu.
W swojej argumentacji Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego nawierzchnia spełnia
wymagania World Athletics
i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki co do parametrów
pozwalających na organizację tego typu imprez, jak wymienione w wymogu, jednak
problemem jest, że stadiony, na których znajduje się jego nawierzchnia, takich imprez nie
organizowały – z różnych przyczyn.
Izba zgodziła się tu z Odwołującym, że organizacja imprez typu wskazanego przez
Zamawiającego w wymogu nie jest związana jedynie z rodzajem nawierzchni bieżni
lekkoatletycznej i jej jakością, ale, przede wszystkim, okolicznościami od niej niezależnymi,
jak chęć właściciela obiektu sportowego do organizacji tego typu imprez; warunków danego
obiektu sportowego i miejscowości, w której się on znajduje, jak jego klasa, kwatery dla
zawodników, jadalnia, inne budynki obiektu; atrakcyjności lokalizacji obiektu, np. w górach,
nad morzem, jak też jego dostępności komunikacyjnej; długości listy chętnych do organizacji
tego typu imprez i decyzji organizacji sportowych o organizacji zawodów danej rangi właśnie
na danym stadionie itd.
W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowe wymaganie w obowiązującym
brzmieniu nie referuje wprost do jakości nawierzchni, jest nadmierne i nakazała zmianę
specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie wymagania lub jego zmianę zgodnie
z żądaniami odwołania – przy czym za żądanie odwołania uznała również stanowisko
Odwołującego wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym wystarczająca jest zmiana
brzmienia wymogu, która odnosiłaby się nie do zorganizowania takich zawodów
w przeszłości („obiektach, na których odbywają się imprezy rangi…”), ale do samej
możliwości technicznej organizacji tego typu imprez ze względu na posiadane przez
nawierzchnię parametry techniczne i certyfikaty wymagane do organizacji tego typu imprez.
Decyzja, czy sp
orny wymóg zostanie usunięty, czy zmieniony zgodnie z powyższym
wskazaniem, należy do Zamawiającego.
Co zaś do twierdzenia Zamawiającego, że dzięki powyższemu wymaganiu nawierzchnia nie
byłaby jedynie nawierzchnią „teoretyczną”, lecz sprawdzoną, jak też kwestii prestiżu, Izba
zauważa, że lepszym narzędziem mogłoby tu być kryterium oceny ofert, które pozwalałoby
na odniesienie się do większej niż wymagana obecnie jedna impreza danego typu
i odpowiednie punktowanie zarówno liczby imprez, jak i ich rangi. Jakkolwiek również
w tym przypadku warunkiem jest, że Zamawiający potrafiłby zarówno brzmienie samego
kryterium, jego wagi, jak i ustalonej punktacji odpowiednio uzasadnić.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ustalenia parametrów w kryterium
„Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)” Izba uznała, że zarzut
potwierdził się.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów
oceny ofert jest kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych
(P)
”. Ocena ofert w tym kryterium na zostać dokonana na podstawie informacji podanych
przez w
ykonawcę w formularzu ofertowym, potwierdzonych raportem z badań wydanym
w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Atletics (IAAF), wykonanym przez
niezależne akredytowane przez World Athletics (IAAF) laboratorium, który wykonawca
załączy do oferty. Wskazanie parametrów nie mieszczących się w przedziałach określonych
w kryterium lub
niezałączenie raportu z badań WA do oferty spowoduje naliczenie 0 punktów
w kryterium
. Punkty za parametry techniczne oferowanej nawierzchni zostaną przyznane
według następujących zasad:
1) W przypadku zaoferowania n
awierzchni z pełnego poliuretanu:
a)
grubość wierzchniej warstwy – min 4 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,70-0,75Mpa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-68 % – 5 punktów,
d)
redukcja siły w 23°C – 37-38 % – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23°C –1,8-1,9 – 5 punktów,
f)współczynnik tarcia TRRL – 50-55 – 5 punktów.
2) W przypadku zaoferowania nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej:
a)
grubość wierzchniej warstwy – min 6 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,60-1,00 Mpa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu –116-170 % – 5 punktów,
d)
redukcja siły w 23
°
C
–35-38% – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23
°
C
– 0,8-1,9 – 5 punktów,
f)
współczynnik tarcia TRRL – 47-50 – 5 punktów.
Od
wołujący zakwestionował zarówno wskazane przez Zamawiającego wartości liczbowe
parametrów wymienionych w odwołaniu, jak i sam fakt nieuzasadnionego zróżnicowania
parametrów dla oferowanej nawierzchni z pełnego poliuretanu i nawierzchni syntetycznej
prefabrykowanej kauczukowej.
Zamawiający w swoim stanowisku przedstawianym w ramach postępowania odwoławczego
w żaden sposób (nawet jednym konkretnym zdaniem) nie uzasadnił, dlaczego
kwestionowanym parametrom przypisał akurat takie wartości liczbowe, a nie inne, jak też
dlaczego zastosował inne wartości liczbowe parametrów dla oferowanej nawierzchni
z pełnego poliuretanu, a inne dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut odwołania za uzasadniony i nakazała
Zamawiającemu zmianę specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie spornego
kryterium lub jego zmianę zgodnie z żądaniami odwołania.
Należy tu podkreślić, że – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – to nie tylko Odwołujący jest
zobowiązany uzasadnić swoje zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także
Zamawiający wykazać, jakie to jego uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie
chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej jakości podłoża, potencjalnych lepszych
osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak
tez, która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny
wpływ na ową jakość będzie miało przyznanie dodatkowych punktów akurat tym wartościom
liczbowym parametrów i w jaki sposób spowoduje to lepszą realizację jego złożeń co do
wyższej jakości podłoża. Oczywiście samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretną
nawierzchnię, nie jest takim uzasadnieniem.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ustalenia parametrów w kryterium
„Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów
oceny ofert jest kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” z wagą 5%.
Ocena ofert w tym kryterium
ma zostać dokonana na podstawie informacji podanych przez
wykonawcę w formularzu ofertowym (nazwa, rodzaj i producent oferowanej nawierzchni)
w następujący sposób: zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej – 0 punktów,
zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej
– 5 punktów.
W ocenie Izby jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował
racjonalnie uzasadnić wskazując m.in., że jest to nawierzchnia, której sposób układania
powoduje mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach
wykonawcy, jak też łatwiejsze i mniej kosztowne jej naprawy, nie powodujące przy „łatach”
utraty jednolitej powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej
poliuretanowej
, większą trwałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni
syntetycznej poliuretanowej
wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry
w piłkę nożną, których to uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że
planowany obiekt ma być stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym.
Powyższym cechom nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej nie zaprzeczył
skutecznie
Odwołujący ani przystępujący po jego stronie wykonawca GRETASPORT.
W związku z powyższym Izba uznała, że nawierzchnia syntetyczna prefabrykowana
kauczukowa posiada właściwości, które – co najmniej w przekonaniu Zamawiającego –
świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do nawierzchni syntetycznej
poliuretanowej
, a tym samym i jakości; wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium
w wysokości 5%, którą uznała za proporcjonalną i w tym zakresie zarzut odwołania oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 1
0.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, a Izba rozdziela
wpis stosunkowo, z
asądzając odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, a koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i zamawiającym, przy czym, zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone
stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych i zasądziła
proporcjonalny podzi
ał kosztów pomiędzy Strony w stosunku do uwzględnionych (2)
i oddalonych zarzutów (1).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących załącznika numer 9a do
specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” ustęp 2. punkt
1. podpunkt 1. oraz kryteriu
m oceny ofert „Parametry techniczne oferowanych
nawierzchni syntetycznych (P)” i nakazuje Gminie Dobre Miasto zmianę
specyfikacji warunków zamówienia poprzez ich usunięcie lub zmianę zgodnie
z żądaniami odwołania,
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert „Rodzaj
oferowanej nawierzchni (N)”,
3.
kosztami postępowania obciąża w 2/3 Gminę Dobre Miasto i w 1/3 BSG Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BSG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Dobre Miasto na rzecz BSG Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 9 067 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 157/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Dobre Miasto prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na
„rozbudowę
stadionu
lekkoatletycznego,
piłkarskiego
wraz
z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14
w Dobrym Mieście” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 listopada 2021 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00276739. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – BSG Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzonego zmianą z 14 stycznia 2022 r.
wymogu dotyczącego oferowanej nawierzchni: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni
lekkoatletycznych,
sektorów
i
rozbiegów
konkurencji
technicznych
zawodów
lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski,
mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European
Athletics”
a) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku przygotowania
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
b) art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
i ograniczający uczciwą konkurencję, który uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty,
która nie podlegałaby odrzuceniu, co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków
zamówienia powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu
uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji
Odwołującego,
2. w zakresie kryteriów oceny ofert i zaniechania dokonania zmiany specyfikacji warunków
zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3432/21 i art. 522 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo uwzględnienia odwołania w całości
a) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku przygotowania
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert
„Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” oraz „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni
syntetycznych (P)”, jak i sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów,
b) art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie
w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej kryteriów nie zapewniających
najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania
najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, a wręcz prowadząc
do premiowania gorszych parametrów,
c) art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przy zastosowaniu kwestionowanego
kryterium oceny prowadzącego do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,
d) art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez nieuzasadnioną dodatkową
punktację dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej („Rodzaj oferowanej
nawierzchni (N)”, a także zróżnicowanie punktowanych wartości parametrów nawierzchni
w zależności od oferowanego rodzaju nawierzchni (Full Pur/kauczukowa) w sytuacji, gdy
parametry
nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na
rodzaj materiału, z jakiego są wykonane,
e) art. 241 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium
oceny ofert, które w istocie odnosi się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech
przedmiotowych produktów, ale do podmiotu oferującego konkretną markę jednego produktu
(systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG) w ramach nawierzchni typu Full Pur,
f) naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 241 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez opisanie kryterium oceny „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni
syntetycznych (P) w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy
własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG,
g)
art. 242 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryterium oceny
ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie
konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który
jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie
istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego konkretnych
parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie
oceny ofert, analogicznie w odniesieniu do dodatkowej punktacji dla nawierzchni wykonanej
z kauczuku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę specyfikacji warunków zamówienia
w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji
BSG poprzez:
1. usunięcie wprowadzonego zmianą z 14 stycznia 2022 r. dodatkowego ograniczenia
w brzmieniu: „Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów
i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których
odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.”,
2. modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium „Parametry techniczne oferowanych
nawierzch
ni syntetycznych (P)” w zakresie zgodnym z uzasadnieniem odwołania, względnie
jego usunięcia, a także usunięcia zróżnicowania parametrów ocenianych pomiędzy
nawierzchnią Full Pur a kauczukową i usunięcie kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej
nawierzchni
(N)”.
Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył, a praktycznie
wykluczył możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami
poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG,
choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż
faworyzowany system CONICA. W odniesieniu do nawierzchni kauczukowej zastosowane
kryterium „P” i oceniane parametry tej nawierzchni modyfikuje zasady oceny w relacji do
n
awierzchni Full Pur zaś kryterium „N” premiuje dodatkowo ten rodzaj nawierzchni w sposób
całkowicie nieuzasadniony.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje roboty
budowlane polegające na przebudowie stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz
z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną, w tym boiska
piłkarskiego oraz bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400 m i bieżni prostej do biegów
na 100 i 110 metrów. Kategoria obiektu VA. Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia
w zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we
wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw Polski oraz mityngów ogólnopolskich
w wybranych konkurencjach o kategorii VA z ce
rtyfikowaną przez World Athletics
nawierzchnią syntetyczną, umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty
obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA
w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji. Oferowana nawierzchnia ma być
zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach w warunkach klimatycznych zbliżonych do
panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 – dotyczy
nawierzchni Full Pur.
Opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został pierwotnie dokonany
z ewidentnym naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 i art. 99 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wobec czego Odwołujący 24 listopada 2021 r. wniósł
odwołanie, sygn. KIO 3432/21. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w tym odwołaniu, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień
publicznych miał dokonać modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia zgodnie
z żądaniami Odwołującego zawartymi w odwołaniu.
Jedn
ak, pomimo że Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji warunków zamówienia
w zakresie parametrów granicznych nawierzchni typu Full Pur, dopuszczając możliwość
zaoferowania systemu TETRAPUR ENZ IIIM, to jednocześnie 14 stycznia 2022 r.
wprowadził do specyfikacji nowe ograniczenie (załącznik nr 9a – opis przedmiotu
zamówienia), które wciąż nie pozwala Odwołującego na udział w postępowaniu
i zaoferowanie systemu, którego jest producentem:
1) Nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa
1. Charakterystyka nawierzch
ni typu pełny poliuretan – system tradycyjny trójwarstwowy:
„Nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pur” bezspoinowa, poliuretanowo-
-
gumowa (…) Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów
i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których
odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics. Nawierzchnia ma spełniać
wymogi World Athletics (IAAF)…”
Zgod
nie ze specyfikacją warunków zamówienia przedmiotowy obiekt ma spełniać
wymagania stadionu kategorii VA. Oznacza to, zgodnie z dokumentem „Kategorie stadionów
lekkoatletycznych” (dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki
uchwałą nr 44/2020 z 15 grudnia 2020 r.) Mistrzostwa Polski Seniorów przyznawane będą
gospodarzom stadionów kategorii I, II i II!, a pozostałe o pełnym programie konkurencji (MP
juniorów – U20, młodzieżowe MP – U23 i MP juniorów młodszych – U18) – w pierwszej
kol
ejności będą przyznawane gospodarzom stadionów kategorii: I, II i III; mistrzostwa Polski
o ograniczonym programie konkurencji (młodzików – U16 oraz w wielobojach i sztafetach)
oraz mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach
– gospodarzom stadionów kategorii I, II
i III oraz IVA. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach,
np. w biegach długich, mogą być przyznane gospodarzom posiadającym stadiony kategorii
VA.
Zgodnie z załącznikiem 9a – Opis przedmiotu zamówienia: „W zakresie lekkiej atletyki na
obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach
wiekowych rangi Mistrzostw Polski oraz mityngów ogólnopolskich w wybranych
konkurencjach o kategorii VA z certyfikowaną przez WA nawierzchnią syntetyczną,
umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty obejmą wykonanie bieżni
lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA w zakresie rozgrywania
pełnego programu konkurencji i boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy naturalnej (wraz z
12 miesięczną pielęgnacją).”
Zmiana z 14 stycznia 2022 r. wprowadziła do specyfikacji dodatkowy wymóg dotyczący
nawierzchni typu Full Pur odnoszący się do uprzedniego sposobu użytkowania oferowanej
nawierzchni na innych obiektach, tj. aby oferowana nawi
erzchnia służyła do pokrywania
nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych
zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw
Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European
Athletics. Nawierzchnia ma spełniać wymogi World Athletics (IAAF).”
Zdaniem Odwołującego wprowadzone nowe wymagania Zamawiającego nie znajdują
uzasadnienia w przewidzianym w specyfikacji warunków zamówienia sposobie
wy
korzystania obiektu i kategorii, jaką będzie posiadał (VA); nie są związane z przedmiotem
aktualnego zamówienia, a dotyczą sposobu użytkowania innych obiektów i imprez, jakie były
na nich rozgrywane; ogranicza konkurencyjność postępowania – w szczególności system
TETRAPUR ENZ III M, pomimo że spełnia wszystkie parametry specyfikacji warunków
zamówienia i umożliwia rozgrywanie imprez wskazanej rangi oraz pozwala na uzyskanie
wymaganej kategorii VA PZLA, jedynie nie znajduje się na obiektach, na których odbywały
się wskazane przez Zamawiającego imprezy. Oficjalna lista obiektów PZLA zawiera
potwierdzenie, że 7 obiektów aktualnie certyfikowanych w kategorii VA wykonano z użyciem
systemu BSG Tetrapur ENZ IIIM, jaki zamierza zaoferować w postępowaniu Odwołujący.
Pomimo, że Zamawiający uwzględnił poprzednie odwołanie w całości oraz zobowiązał się do
dokonania zmiany specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego
zawartymi w odwołaniu, czynność ta była pozorna. Zamawiający traktuje instytucję
uwzg
lędnienia odwołania w całości jako czynność nie mającą większej doniosłości. Zgodnie
z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
termini
e żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zgodnie z dokonaną zmianą specyfikacji warunków zamówienia parametry wskazane
w z
ałączniku 9a – Opis przedmiotu zamówienia – uzupełnienie zastępują parametry
wskazane w pozostałych miejscach specyfikacji warunków zamówienia, tyczących się opisu
przedmiotu zamówienia (z pominięciem kryteriów oceny ofert, które pozostają bez zmian),
w z
wiązku z czym, przy badaniu i ocenie zgodności oferowanych nawierzchni ze
specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający weryfikować będzie jedynie parametry bez
uwzględniania innych parametrów, które nie pokrywają się z wymaganiami wskazanymi.
Zatem Zamawia
jący nie dokonał zmiany kryteriów oceny pozostawiając je w całości
w niezmienionej postaci. W tej sytuacji Odwołujący ponawia w całości swoje zarzuty
i żądania odnoszące się do kryteriów oceny ofert jako nadal aktualne.
Brzmienie kryterium oceny ofert P i zasad oceny stanowi oczywiste naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania
z przedmiotem zamówienia, a także uczciwej konkurencji. Zastosowane w ramach kryterium
P podkryteria oceny nie są powiązane z jakością przedmiotu zamówienia, a wręcz
przeciwnie, preferują gorsze parametry i właściwości, co całkowicie zaprzecza ich
racjonalności. Podkryteria oceny ofert w ramach kryterium P były pierwotnie tożsame
z parametrami granicznymi opisu przedmiotu zamówienia. Zatem wykonawca spełniający
parametry graniczne automatycznie uzyskiwał maksymalną punktację w kryterium oceny
ofert, podczas gdy istotą jakościowych kryteriów oceny jest preferowanie lepszych
parametrów niż minimalne graniczne.
Zastosowane podkryter
ia i ich wartości oceniane stanowią naruszenie art. 17 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nie zapewniając najlepszej jakości i nie prowadząc do
uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Celem
takiego ukształtowania zasad oceny w ramach kryterium oceny P jest wyłącznie
premiowanie w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur nawierzchni jednego producenta, tj.
C0NICA AG i konkretnego produktu CONIPUR.
Zamawiający w odniesieniu do oceny ofert w kryterium P dla materiału Full Pur punktuje
następujące właściwości i ich wartości:
a) grubość wierzchniej warstwy – min 4 mm – 5 punktów,
b) wytrzymałość na rozciąganie – 0,70-0,75 Mpa – 5 punktów,
c) wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-68 % – 5 punktów,
d) redukcja siły w 23°C – 37-38 % – 5 punktów,
e) odkształcenie pionowe w 23°C –1,8-1,9 – 5 punktów,
f) współczynnik tarcia TRRL – 50-55 – 5 punktów.
Tymczasem odpowiednie parametry graniczne dla nawierzchni Full Pur zgodnie
z załącznikiem nr 9a po zmianie z 14 stycznia 2022 r. mają brzmienie: Nawierzchnia
powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej:
a) Grubość nawierzchni: min. 14 mm, b) Grubość górnej warstwy użytkowej: min. 4 mm,
c) Przepuszczalność dla wody: nieprzepuszczalna, d) Wytrzymałość na rozciąganie: od 0.70
do 0.83 MPa, e) Wydłużenie w chwili zerwania: od 62 do 128 %, f) Redukcja siły w temp
23
°C: od 37 do 39 %, g) Odkształcenie pionowe w temp. 23°C:od 1,7 do 1,9 mm,
h) Współczynnik tarcia TRRL: od 50-61, i) Mrozoodporność: - zmiana masy po badaniu max
0,1 %, -
zmiana wyglądu zewnętrznego bez zmian.”
Zgodnym z ustawą Prawo zamówień publicznych wyrazem dążenia do zapewnienia
należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert
do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy, w sposób, który
faktycznie przekłada się na wyższą jakość, użyteczność nawierzchni, a nie wyłącznie jako
narzędzia do osiągnięcia celu, dla jakiego pierwotnie określono parametry graniczne.
Zakwestiono
wane kryterium jakościowe sprowadza się de facto do punktowania konkretnego
produktu określonego pochodzenia (produktu CONIPUR). W ocenie Odwołującego kryterium
ma charakter całkowicie pozorny i jest wyłącznie wyrazem dążenia do możliwości
zaoferowania tylko systemu C0NICA.
Ponadto całkowity udział wartościowy nawierzchni bieżni to około 20% całości przedmiotu
zamówienia, a waga kryterium dotyczącego tej nawierzchni to 30%.
Na rynku nawierzchni syntetycznych nawierzchnia CONICA nie charakteryzuje się
szcze
gólnymi parametrami, które mogłyby ją w jakiś sposób wyróżnić. Na rynku istnieje wiele
nawierzchni, które z powodzeniem spełniają wymagania World Athletics (IAAF) i PZLA,
w tym system TETRAPUR ENZ IIIM. Jednak pomimo tego, że system ten posiada
w zakresi
e wymaganych parametrów dla wielu wartości i zakresy lepsze, jest to system
spełniającym wymóg certyfikatu IAAF Class 1 – to jednak faktycznie jego zaoferowanie
w postępowaniu nie jest możliwe, skoro kryterium preferuje tak wyraźnie i w nieuzasadniony
spo
sób system CONIPUR M.
Zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia dodatkowa punktacja ma odnosić się do
zaoferowania nawierzchni o wyższej jakości. Tymczasem aktualne brzmienie specyfikacji
warunków zamówienia i zasady punktacji w odniesieniu do poszczególnych
kwestionowanych kryteriów preferują niższą jakość i gorsze parametry techniczno-użytkowe,
co jest wprost niezgodne z celem stosowanego kryterium oceny.
Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem kryteriów oceny ofert
Odwołujący wskazał, że w parametrze „wytrzymałość ma rozciąganie” Zamawiający w opisie
przedmiotu zamówienia wymaga wartości 0,70-0,83 MPa, wymagania WA i PZLA to ≥ 50
MPa, parametr systemu Conica to 0,72 MPa, a parametr systemu Tetrapur to 0,83 MPa.
Wytrzymałość na rozciąganie jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej
i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą
wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics
dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN
14877:
2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja”
określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów. WA: wytrzymałość na
rozciąganie: 0,4/0,5 MPa (odpowiednio dla nawierzchni porowatych/nieporowatych),
wydłużenie w chwili zerwania: 40%; norma PN-EN: wytrzymałość na rozciąganie: 0,4 MPa,
wydłużenie w chwili zerwania: 40%.
Zatem pomimo
że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie
na zdecyd
owanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert
preferuje mniejszą trwałość, co jest nieracjonalne i nie ma nic wspólnego z kryterium
jakościowym, trudno bowiem uznać za takie kryterium, które premiuje gorsze parametry.
Odwołujący wniósł o zmianę podkryterium „Wytrzymałość na rozciąganie” zakres 0,70-0,83
MPa
– 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości
parametrów granicznych.
Parametr „Wydłużenie względne przy zerwaniu” – Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymaga wartości od 62 do 128 %, wymagania WA i PZLA to ≥ 40%, parametr
systemu Conica to 62%, a parametr systemu Tetrapur to 128%. Argumentacja w tym
podkryterium jest analogiczna jak w
przypadku parametru wytrzymałości na rozciąganie.
Aktualn
e kryterium preferuje mniejszą trwałość nawierzchni i nawierzchnia Tetrapur ENZ
IIIM, która charakteryzuje się parametrem lepszym niż Conipur, nie uzyskuje żadnej
dodatkowej punktacji.
Odwołujący wniósł o zmianę podkryterium na: wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-128
%
– 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów
granicznych.
Parametr „Redukcja siły w temp 23 °C” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wymaga wartości 37-39%, wymagania WA i PZLA to 35-50%, parametr systemu Conica to
37%, a parametr systemu Tetrapur to 39%.
Redukcja siły jest parametrem, który opisuje, jaka część energii jest rozpraszana podczas
interakcji między stopą użytkownika a nawierzchnią. Jest to parametr, który wpływa zarówno
na bezpiecz
eństwo korzystania z nawierzchni, jak i na wyniki uzyskiwane przez
użytkowników nawierzchni. Im wyższa wartość redukcji siły, tym nawierzchnia jest bardziej
„miękka”, im niższa tym bardziej „twarda”. Norma PN-EN 14877:2014 (dla nawierzchni
klasyfikowanych
jako SA 35 do 50) oraz World Athletics (w dokumencie „Track and Runaway
Syntheti
c Surface Testing Specification”) określają przedział wartości redukcji siły
w temperaturze 10-
40°C, jakie musi spełnić nawierzchnia, na 35-50%. Ustalenie zarówno
górnej, jak i dolnej granicy dla redukcji siły ma zapewnić, że nawierzchnia nie będzie ani zbyt
twarda, ani zbyt miękka. Wartość redukcji siły zmienia się wraz z temperaturą. Jeżeli
nawierzchnia w temperaturze 23
°C odznacza się redukcją siły na poziomie 35%, istnieje
bardzo duże prawdopodobieństwo, że w temperaturze 10°C wartość redukcji siły spadnie
poniżej 35%, a tym samym wymagania przywołanych dokumentów nie zostaną spełnione.
Zatem pomimo
że system Tetrapur ENZ IIIM posiada parametr na lepszym poziomie niż
preferowany Conipur,
to kryterium oceny ofert preferuje niższą wartość.
Odwołujący wniósł o zmianę punktacji parametru „Redukcja siły w temp 23°C” na: redukcja
siły w 23°C – 37-39 % – 5 punktów, względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec
wartości parametrów granicznych.
Parametr „Odkształcenie pionowe w temp. 23 °C” – Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymaga wartości 1,7-1,9 mm, wymagania WA i PZLA to 0,6-2,5 mm, parametr
systemu Conica to 1,8 mm, a parametr systemu Tetrapur to 1,7 mm.
Zgodnie z
instrukcją WA „Certification System: Track and Runaway Synthetic Surface
Testing Specifications” dynamiczna interakcja między stopą a nawierzchnią jest istotna
z punktu widzenia osiąganych wyników, a także bezpieczeństwa sportowców, stąd zdolność
nawierzc
hni do odkształcenia się pod naciskiem jest istotna. Zbyt wysoka wartość
odkształcenia pionowego może wpływać na bezpieczeństwo sportowców przez
destabilizację stopy podczas biegu, zbyt niska natomiast może być przyczyną urazów ze
względu na zbyt wysoką siłę uderzenia. Wartość odkształcenia pionowego powinna według
WA i PZLA mieścić między 0,6 mm a 2,5 mm, w całym zakresie temperatur 10°C-40°C.
Odwołujący wniósł w zakresie parametru „Odkształcenie pionowe w temp. 23°C” o zmianę
zasad punktacji na: 1,7-1,9 mm,
względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec
wartości parametrów granicznych.
Parametr „Współczynnik tarcia TRRL” – Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wymaga wartości 50-61, wymagania WA i PZLA to ≥ 47, parametr systemu Conica to 53,
a parametr systemu Tetrapur to 61.
Norma PN-
EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla
nawierzchni suchej na 80-110
, natomiast World Athletics na ≥ 47 dla nawierzchni mokrej.
Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników
nawierzchni. Norma PN-EN 14877:
2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110,
ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych
sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu, ryzyko odniesienia
kontuzji jest zwiększone.
Ze specyfikacji warunków zamówienia wynika, że preferowana w świetle kryterium
jakościowego jest nawierzchnia bardziej śliska. Zatem pomimo że system Tetrapur ENZ IIIM
posiada parametr na lepszym poziomie niż preferowany Conipur, to kryterium oceny ofert
preferuje niższą wartość, co jest nieracjonalne i nie ma nic wspólnego z kryterium
jakościowym, trudno bowiem uznać za takie kryterium które premiuje gorsze parametry.
Odwołujący wniósł o zmianę zasad punktacji podkryterium „Współczynnik tarcia TRRL” na:
50-61,
względnie o usunięcie kryterium jako zbędnego wobec wartości parametrów
granicznych.
Wybór kryteriów oceny ofert nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania
podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady
równego traktowania wszystkich wykonawców. W ocenie Odwołującego kryterium oceny P
jest w okolicznościach sprawy całkowicie wadliwe.
Dowodem na to, że jedynym celem kryterium oceny P w odniesieniu do nawierzchni Full Pur
jest eliminacja nawierzchni Tetrapur ENZ IIIM,
są wartości punktowane w kryterium P dla
nawierzchni kauczukowej, które są odmienne. Zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia punkty za parametry techniczne oferowanej nawierzchni zostaną przyznane
według następujących zasad:
1) W przypadku zaoferowania nawierzchni z pełnego poliuretanu:
a)
grubość wierzchniej warstwy – min 4 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,70-0,75 MPa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-68 % – 5 punktów,
d) redukcja s
iły 23°C – 37-38 % – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23°C – 1,8-1,9 – 5 punktów,
f) współczynnik tarcia TRRL – 50-55 – 5 punktów.
2) W przypadku zaoferowania nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej:
aj grubość wierzchniej warstwy – min 6 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,60-1,00 Mpa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu – 116-170 % – 5 punktów,
d) redukcja siły w 23°C – 35-38 % – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23°C – 0,8-1,9 – 5 punktów,
f)
współczynnik tarcia TRRL – 47-50 – 5 punktów.
Wartości, które są punktowane dla nawierzchni kauczukowej, są na poziomach nawierzchni
Tetr
apur ENZ IIIM, a jednak nawierzchnia ta nie uzyskuje punktów. Przy tym żadne
wytyczne, regulacje i
wymagania organizacji lekkoatletycznych nie różnicują wartości
parametrów nawierzchni bieżni w zależności od tego, czy jest to bieżnia wykonana
z materiału Full Pur, czy kauczuku. Nawierzchnie lekkoatletyczne charakteryzują się
uniwersalnymi parametrami,
ponieważ są dopuszczone do rozgrywania takich samych
konkurencji i tylko takie same parametry naw
ierzchni gwarantują, że wyniki, jakie uzyskują
zawodnicy, są niezależne od rodzaju materiału z jakego wykonano bieżnie, porównywalne.
Odwołujący wniósł o usunięcie zróżnicowania podkryterium oceny ofert P w zależności od
rodzaju nawierzchni (Full Pur/kauczukowa) i ujednolicenie kryterium (P) dla nawierzchni.
W ramach zarzut
u dotyczącego wadliwych kryteriów oceny ofert w kryterium „Rodzaj
oferowanej nawierzchni (N
)” – waga kryterium 5% odwołujący wskazał, że zgodnie ze
specyfikacją warunków zamówienia ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni
dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez w
ykonawcę w formularzu
ofertowym. Za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) wykonawca
uzyskuje 0 punktów, zaś za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej
kauczukowej
– 5 punktów.
Zdaniem odwołującego punktacja w tym kryterium ma charakter całkowicie uznaniowy i nie
powiązany z żadnymi szczególnymi właściwościami ani cechami jakościowymi nawierzchni
kauczukowej w stosunku do Full
Pur. Najlepszym dowodem na to jest fakt, że imprezy
sportowe najwyższej rangi mogą być rozgrywane zarówno na nawierzchniach Full Pur, jak
i kauczukowych. Jedyne wymagania dla możliwości rozgrywania imprez sportowych
w odniesieniu do bieżni mają związek nie z materiałem, z jakiego są wykonane, ale
ko
nkretnymi parametrami technicznymi czy certyfikatem jakości wykonania nawierzchni na
obielicie. Ani wytyczne PZLA, ani WA/
IAAF nie różnicują obydwu rodzajów nawierzchni
i formułują tożsame wymagania graniczne odnoszące się do parametrów technicznych
w un
iwersalny sposób.
N
awierzchnie kauczukowe są jedynie droższe w zakupie, a także mniej trwałe (szybsza
utrata właściwości wskutek twardnienia materiału spowodowana promieniowaniem
słonecznym oraz wpływem czynników atmosferycznych).
Odwołujący wniósł o usunięcie kryterium oceny N jako niezwiązanego z żadnymi lepszymi
parametrami, cechami czy
właściwościami jakościowymi nawierzchni kauczukowej w relacji
do nawierzchni Full Pur.
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko również w pismach procesowych z 2 i 10 lutego
2022 r. oraz podczas rozprawy.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego
w części obejmującej żądanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie
opisu
przedmiotu zamówienia z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego zmiany opisu
przedmiotu zamówienia, a w pozostałym zakresie – o oddalenie odwołania, a także
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Zamawiający wskazał, że 25 stycznia 2022 r. dokonał zmiany treści specyfikacji warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 9a „Opis przedmiotu zamówienia – uzupełnienie”, ust.
2 pkt 1 ppkt 1 od słów: „Służy do pokrywania” , który otrzymał brzmienie: „Służy do
pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji
technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy
rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi
World Athletics i European Athletics.” oraz ust. 2 pkt 2 ppkt 5, który otrzymał brzmienie:
„Dodatkowo stawia się warunek, aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na
przedmiotowym obiekcie była zainstalowana na minimum dwóch stadionach wykonanych
w
warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat
World Athletics (IAAF) Class 1. Nawierzchnia powinna być zgodna z najnowszymi
wymaganiami PZLA i należeć do grupy produktów zainstalowanych na stadionach, na
których odbyły się imprezy rangi mistrzostw Polski lub mistrzostw Świata lub Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.”
W związku z tak dokonaną zmianą podniesiony zarzut stał się bezprzedmiotowy. Zgodnie
z treścią zmienionej specyfikacji warunków zamówienia, jeśli nawierzchnia poliuretanowa
służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji
technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, które służą do rozgrywania
któregokolwiek z rodzajów zawodów wskazanych w specyfikacji warunków zamówienia, to
każda tego rodzaju nawierzchnia mieści się w opisie przedmiotu zamówienia. Przeciwne
twierdzenia świadczą o próbie nadinterpretacji treści specyfikacji przez Odwołującego
w sposób, który ma usankcjonować jego argumentację.
Co do żądania „zmiany w zakresie kryteriów oceny ofert w specyfikacji warunków
zamówienia – zgodnie z uzasadnieniem odwołania”, Zamawiający wskazał, że
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego powinno odbywać się przede wszystkim
z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego wybiórcze
przedstawianie przez Odwołującego poszczególnych parametrów, które w jego ocenie mają
zostać zmienione, zmierza wyłącznie do wymuszenia na Zamawiającym takich zmian, które
fawor
yzowałyby nawierzchnię Odwołującego, co nie ma nic wspólnego z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji. O charakterystyce nawierzchni może stanowić bowiem
wyłącznie całokształt parametrów technicznych, nie zaś pojedyncze parametry, jak zdaje się
sugerować to Odwołujący, który kwestionuje wyłącznie te parametry, których oferowana
przez niego nawierzchnia nie spełnia.
Zakres przedmiotu zamówienia wyznaczany jest przede wszystkim potrzebami
Zamawiającego. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie oznacza konieczności rezygnowania przez zamawiającego ze
swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający nie powinien obniżać swoich wymagań co do
przedmiotu zamówienia jedynie w celu zrównania szans poszczególnych wykonawców.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkich procedurą
zakupową mającą na celu otrzymanie przez zamawiającego świadczenia, które będzie
odpowiadać jego potrzebom. To wykonawcy winni dostosować się do uzasadnionych
potrzeb zamawi
ającego, a nie zamawiający do możliwości wykonawców w zakresie
oferowanego przedmiotu świadczenia.
Zamawiający, dokonując analizy potrzeb w zakresie konstrukcji rozbudowywanego stadionu
lekkoatletycznego, brał przede wszystkim pod uwagę lokalne uwarunkowania i potrzeby
środowiska lekkoatletycznego. Na terenie gminy działa Lekkoatletyczny Klub Sportowy
Jelonki. Przebudowa stadionu miała doprowadzić przede wszystkim do stworzenia
zawodnikom warunków do trenowania na obiekcie spełniającym profesjonalne wymogi. Tego
rodzaju obiekt umożliwi również przeprowadzanie profesjonalnych zawodów sportowych,
a wyniki na nich uzyskiwane będą uznawane przez PZLA za oficjalne. Stworzy to szansę
rozwoju młodych sportowców oraz większe możliwości dostrzeżenia ich wyników sportowych
i dalszego rozwoju kariery sportowej. Brak profesjonalnego dostosowanego do możliwości
współzawodnictwa na najwyższym poziomie stadionu powoduje konieczność wyjazdów
w celu odbywania treningów, a także uniemożliwia organizowanie zawodów, w których
zawodnicy mogliby podnosić swoje sportowe osiągnięcia. Zamawiający, planując inwestycję,
kierował się również opiniami PZLA i Warmińsko-Mazurskiego Związku Lekkiej Atletyki, które
to organizacje dostrzegały konieczność zbudowania obiektu certyfikowanego według
standardów PZLA pod kątem możliwości organizowania oficjalnego współzawodnictwa
w lekkiej atletyce. Wynikiem uzgodnień był wybór przez projektanta parametrów nawierzchni
bieżni stadionu. Parametry techniczne nawierzchni, co wynika ze znajdującej się
w dokumentach postępowania dokumentacji projektowej, zostały zaprojektowane po szeregu
uzgodnień dokonywanych z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki. Określając parametry
techniczne nawierzchni bieżni Zamawiający miał na uwadze bezpieczeństwo sportowców
i
ich ochronę przed urazami podczas treningów i zawodów, ale również stworzenie
możliwości do współzawodnictwa na najlepszym poziomie, gdyż tylko to może zapewnić
zawodnikom dalszy rozwój ich karier sportowych.
Kryteria oceny ofert zawierają parametry techniczne, które w ocenie Zamawiającego są
najbardziej optymalne z punktu widzenia jego potrzeb. Natomiast Odwołujący, zgłaszając
zarzut niewłaściwego określenia parametrów technicznych, próbuje przymusić
Zamawiającego do przyjęcia produktu o niższym standardzie jakości. Z punktu widzenia
legalności działania zamawiającego, wymogiem dyspozycji art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 1 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest stworzenie przez niego wykonawcom równych
warunków ubiegania się o dane zamówienie i jego realizacji. W rzeczywistości nie oznacza
to jednak bezwzględnej równości pomiędzy samymi wykonawcami, każdy z nich bowiem
będzie charakteryzował się innymi cechami w zakresie doświadczenia, umiejętności,
możliwości finansowych i personalnych, umiejętności zdobywania klientów itd. Uczciwa
konkurencja pomiędzy nimi zaś powinna się sprowadzać do tego, by wybrana została
najlepsza oferta, a nie do „równania w dół”.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko również podczas rozprawy.
III Stanowisko przystępującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca
I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.
Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego, swoje stanowisko Przystępujący
przedstawił w piśmie procesowym z 10 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy.
IV Stanowisko przystępującego Tamex Obiekty Sportowe S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Tamex Obiekty Sportowe S.A.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, swoje stanowisko Przystępujący
przedstawił w pismach procesowych z 2 i 11 lutego 2022 r. oraz podczas rozprawy.
V Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia oraz dokonanych jej modyfikacji nie jest sporny między Stronami
i Przy
stępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron
i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony i Przystępujących jako
dowody uznając, że ze względu na ich charakter mają one status stanowiska odpowiednio
Stron
i Przystępujących, którzy je złożyli.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1
i 2, art. 99 ust. 2, art. 239 ust. 2, art. 241 ust. 3, art. 242 ust. 2 ustawy Pra
wo zamówień
publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający udziela zamówienia
w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,
uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może
przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów
jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie
przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te
mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego
etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem
że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości
i celów.
Art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Art. 241 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych: Związek kryteriów oceny ofert
z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,
dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz
w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się
na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie
są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
Art. 242 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych: Kryteriami jakościowymi mogą być
w szczególności kryteria odnoszące się do:
1)
jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych
takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2)
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa
w art. 94 ust. 1;
3)
aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4)
aspektów innowacyjnych;
5)
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się w istocie do trzech kwestii:
1. wymogu opisu przedmio
tu zamówienia dotyczącego oferowanej nawierzchni: „Służy do
pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji
technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy
rangi mistrzostw Polski, mist
rzostw Świata, Europy oraz międzynarodowe mityngi World
Athletics i European Athletics”,
2. kryterium oceny ofert „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)”
oraz
3. kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)”.
W zakres
ie kwestionowanego w odwołaniu wymagania dotyczącego oferowanej nawierzchni,
załącznik nr 9a do specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 2
pkt 1 ppkt 1, w brzmieniu:
„Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych,
sekto
rów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach, na
których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski, mistrzostw Świata, Europy oraz
międzynarodowe mityngi World Athletics i European Athletics.” Zamawiający wskazał, że
w
ymóg ten po wniesieniu odwołania został zmieniony modyfikacją specyfikacji warunków
zamówienia z 25 stycznia 2022 r. otrzymując brzmienie: „Służy do pokrywania nawierzchni
bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów
lekk
oatletycznych na obiektach, na których odbywają się imprezy rangi mistrzostw Polski lub
mistrzostw Świata lub Europy oraz międzynarodowe mityngi World Athletics i European
Athletics.” W związku z powyższym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego jako bezprzedmiotowego.
Odwołujący wskazał jednak, że powyższa zmiana opisu przedmiotu zamówienia nie
powoduje bezprzedmiotowości jego odwołania, ponieważ zamiana użytych w pierwotnej
wersji wymagania przecinków na spójnik „lub” w żaden sposób nie zmienia sytuacji
Odwołującego.
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba umarza postępowania
odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
(innej niż cofnięcie odwołania lub jego uwzględnienie przez zamawiającego) zbędne lub
niedopuszczalne
. Wobec stanowiska Odwołującego, który wskazał, że dokonana
modyfikacja spornego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia w żadnym wypadku
nie powoduje, że merytoryczne rozpoznanie przedmiotowego zarzutu stało się zbędne,
a nowa treść postanowienia nadal nie jest dla niego satysfakcjonująca i nie zmienia jego
sytuacji w postępowaniu, Izba uznała, że nie ma podstaw do umorzenia postępowania
odwoławczego w oparciu o dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących Izba uznała, że przedmiotowy
zarzut potwierdził się.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przedmiotowy wymóg został podyktowany chęcią
uzyskania nawierzchni po pierwsze
– o odpowiedniej jakości, po drugie, jak określił to
Zamawiający „nawierzchni nie teoretycznej, lecz sprawdzonej w praktyce”, po trzecie –
chęcią ewentualnej organizacji zawodów i imprez o odpowiedniej kategorii (ogólnopolskiej),
które wymagają danej klasy nawierzchni, po czwarte zaś – potrzebą poczucia dla
sportowców i mieszkańców miasta pewnego prestiżu, jaki wiąże się z posiadaniem stadionu
z nawierzchnią wyższej klasy.
Powyższe założenia Zamawiającego są zrozumiałe. Jednak, w ocenie Izby, Zamawiający nie
z
astosował w tym zakresie odpowiedniego, proporcjonalnego narzędzia i w żaden sposób
nie udowodnił ani nawet przekonująco nie uzasadnił, że osiągnięcie powyższych założeń
może nastąpić akurat przy zastosowaniu wymogu o tym konkretnym brzmieniu. Nie można
również nie przyznać racji argumentacji Odwołującego i przystępującego po jego stronie
wykonawcy GRETASPORT co do nieadekwatności tych założeń do rodzaju i klasy
zamawianego obiektu.
W swojej argumentacji Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego nawierzchnia spełnia
wymagania World Athletics
i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki co do parametrów
pozwalających na organizację tego typu imprez, jak wymienione w wymogu, jednak
problemem jest, że stadiony, na których znajduje się jego nawierzchnia, takich imprez nie
organizowały – z różnych przyczyn.
Izba zgodziła się tu z Odwołującym, że organizacja imprez typu wskazanego przez
Zamawiającego w wymogu nie jest związana jedynie z rodzajem nawierzchni bieżni
lekkoatletycznej i jej jakością, ale, przede wszystkim, okolicznościami od niej niezależnymi,
jak chęć właściciela obiektu sportowego do organizacji tego typu imprez; warunków danego
obiektu sportowego i miejscowości, w której się on znajduje, jak jego klasa, kwatery dla
zawodników, jadalnia, inne budynki obiektu; atrakcyjności lokalizacji obiektu, np. w górach,
nad morzem, jak też jego dostępności komunikacyjnej; długości listy chętnych do organizacji
tego typu imprez i decyzji organizacji sportowych o organizacji zawodów danej rangi właśnie
na danym stadionie itd.
W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowe wymaganie w obowiązującym
brzmieniu nie referuje wprost do jakości nawierzchni, jest nadmierne i nakazała zmianę
specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie wymagania lub jego zmianę zgodnie
z żądaniami odwołania – przy czym za żądanie odwołania uznała również stanowisko
Odwołującego wyrażone podczas rozprawy, zgodnie z którym wystarczająca jest zmiana
brzmienia wymogu, która odnosiłaby się nie do zorganizowania takich zawodów
w przeszłości („obiektach, na których odbywają się imprezy rangi…”), ale do samej
możliwości technicznej organizacji tego typu imprez ze względu na posiadane przez
nawierzchnię parametry techniczne i certyfikaty wymagane do organizacji tego typu imprez.
Decyzja, czy sp
orny wymóg zostanie usunięty, czy zmieniony zgodnie z powyższym
wskazaniem, należy do Zamawiającego.
Co zaś do twierdzenia Zamawiającego, że dzięki powyższemu wymaganiu nawierzchnia nie
byłaby jedynie nawierzchnią „teoretyczną”, lecz sprawdzoną, jak też kwestii prestiżu, Izba
zauważa, że lepszym narzędziem mogłoby tu być kryterium oceny ofert, które pozwalałoby
na odniesienie się do większej niż wymagana obecnie jedna impreza danego typu
i odpowiednie punktowanie zarówno liczby imprez, jak i ich rangi. Jakkolwiek również
w tym przypadku warunkiem jest, że Zamawiający potrafiłby zarówno brzmienie samego
kryterium, jego wagi, jak i ustalonej punktacji odpowiednio uzasadnić.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ustalenia parametrów w kryterium
„Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P)” Izba uznała, że zarzut
potwierdził się.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów
oceny ofert jest kryterium „Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych
(P)
”. Ocena ofert w tym kryterium na zostać dokonana na podstawie informacji podanych
przez w
ykonawcę w formularzu ofertowym, potwierdzonych raportem z badań wydanym
w celu uzyskania certyfikatu produktowego World Atletics (IAAF), wykonanym przez
niezależne akredytowane przez World Athletics (IAAF) laboratorium, który wykonawca
załączy do oferty. Wskazanie parametrów nie mieszczących się w przedziałach określonych
w kryterium lub
niezałączenie raportu z badań WA do oferty spowoduje naliczenie 0 punktów
w kryterium
. Punkty za parametry techniczne oferowanej nawierzchni zostaną przyznane
według następujących zasad:
1) W przypadku zaoferowania n
awierzchni z pełnego poliuretanu:
a)
grubość wierzchniej warstwy – min 4 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,70-0,75Mpa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu – 62-68 % – 5 punktów,
d)
redukcja siły w 23°C – 37-38 % – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23°C –1,8-1,9 – 5 punktów,
f)współczynnik tarcia TRRL – 50-55 – 5 punktów.
2) W przypadku zaoferowania nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej:
a)
grubość wierzchniej warstwy – min 6 mm – 5 punktów,
b)
wytrzymałość na rozciąganie – 0,60-1,00 Mpa – 5 punktów,
c)
wydłużenie względne przy zerwaniu –116-170 % – 5 punktów,
d)
redukcja siły w 23
°
C
–35-38% – 5 punktów,
e)
odkształcenie pionowe w 23
°
C
– 0,8-1,9 – 5 punktów,
f)
współczynnik tarcia TRRL – 47-50 – 5 punktów.
Od
wołujący zakwestionował zarówno wskazane przez Zamawiającego wartości liczbowe
parametrów wymienionych w odwołaniu, jak i sam fakt nieuzasadnionego zróżnicowania
parametrów dla oferowanej nawierzchni z pełnego poliuretanu i nawierzchni syntetycznej
prefabrykowanej kauczukowej.
Zamawiający w swoim stanowisku przedstawianym w ramach postępowania odwoławczego
w żaden sposób (nawet jednym konkretnym zdaniem) nie uzasadnił, dlaczego
kwestionowanym parametrom przypisał akurat takie wartości liczbowe, a nie inne, jak też
dlaczego zastosował inne wartości liczbowe parametrów dla oferowanej nawierzchni
z pełnego poliuretanu, a inne dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej.
W związku z powyższym Izba uznała zarzut odwołania za uzasadniony i nakazała
Zamawiającemu zmianę specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie spornego
kryterium lub jego zmianę zgodnie z żądaniami odwołania.
Należy tu podkreślić, że – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – to nie tylko Odwołujący jest
zobowiązany uzasadnić swoje zarzuty i twierdzenia podnoszone w odwołaniu, ale także
Zamawiający wykazać, jakie to jego uzasadnione potrzeby realizują dane wymogi. I nie
chodzi tu o ogólne twierdzenia o lepszej jakości podłoża, potencjalnych lepszych
osiągnięciach sportowych zawodników, czy rozwoju miasta, jakie podnosił Zamawiający, jak
tez, która nawierzchnia jest w jego lub powszechnej opinii lepsza, ale o to, jaki konkretny
wpływ na ową jakość będzie miało przyznanie dodatkowych punktów akurat tym wartościom
liczbowym parametrów i w jaki sposób spowoduje to lepszą realizację jego złożeń co do
wyższej jakości podłoża. Oczywiście samo stwierdzenie, że chciałby uzyskać konkretną
nawierzchnię, nie jest takim uzasadnieniem.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ustalenia parametrów w kryterium
„Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XX specyfikacji warunków zamówienia „Opis kryteriów
oceny ofert, wraz z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, jednym z kryteriów
oceny ofert jest kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” z wagą 5%.
Ocena ofert w tym kryterium
ma zostać dokonana na podstawie informacji podanych przez
wykonawcę w formularzu ofertowym (nazwa, rodzaj i producent oferowanej nawierzchni)
w następujący sposób: zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej – 0 punktów,
zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej
– 5 punktów.
W ocenie Izby jest to jedyne kryterium, którego zastosowanie Zamawiający usiłował
racjonalnie uzasadnić wskazując m.in., że jest to nawierzchnia, której sposób układania
powoduje mniejsze prawdopodobieństwo wystąpienia wad nawierzchni przy błędach
wykonawcy, jak też łatwiejsze i mniej kosztowne jej naprawy, nie powodujące przy „łatach”
utraty jednolitej powierzchni w takim stopniu jak przy nawierzchni syntetycznej
poliuretanowej
, większą trwałość w czasie, jak też jej większą w stosunku do nawierzchni
syntetycznej poliuretanowej
wytrzymałość, w tym m.in. na uszkodzenia od obuwia do gry
w piłkę nożną, których to uszkodzeń w praktyce nie da się uniknąć ze względu na to, że
planowany obiekt ma być stadionem piłkarsko-lekkoatletycznym.
Powyższym cechom nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej nie zaprzeczył
skutecznie
Odwołujący ani przystępujący po jego stronie wykonawca GRETASPORT.
W związku z powyższym Izba uznała, że nawierzchnia syntetyczna prefabrykowana
kauczukowa posiada właściwości, które – co najmniej w przekonaniu Zamawiającego –
świadczą o jej wyższej wartości użytkowej w stosunku do nawierzchni syntetycznej
poliuretanowej
, a tym samym i jakości; wzięła przy tym pod uwagę założoną wagę kryterium
w wysokości 5%, którą uznała za proporcjonalną i w tym zakresie zarzut odwołania oddaliła.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 1
0.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, a Izba rozdziela
wpis stosunkowo, z
asądzając odpowiednio od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, a koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2, w sposób określony powyżej lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i zamawiającym, przy czym, zgodnie z § 7 ust. 6 koszty rozdzielone
stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych i zasądziła
proporcjonalny podzi
ał kosztów pomiędzy Strony w stosunku do uwzględnionych (2)
i oddalonych zarzutów (1).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
