rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 142/22
KIO 142/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów
sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 142/22
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego
Mainframe
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 czerwca 2021 r., nr 2021/S 124-328817.
Wobec czyn
ności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady
przejrzystości i proporcjonalności oraz
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na:
a. odrzucenie oferty o
dwołującego,
b. odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,
c. zaniechanie odtajnienia i przekazania CUD informacji analogicznych jak w pkt b. i
zastrzeżonych w ofercie Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (d. IBM Polska Business Services sp. z o.o.)
– dalej: Kyndryl - co
uniemożliwia odwołującemu pełną weryfikację poprawności oferty Kyndryl i
weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tę spółkę,
d. zaniechanie wykluczenia tego Kyndryl z p
ostępowania,
e. zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl z p
ostępowania.
2) art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp
– poprzez zaniechanie jego
zastosowania w odniesieniu do oferty Kyndryl i zaniechanie ujawnienia o
dwołującemu w
całości załącznika do protokołu postępowania w zakresie oferty Kydryl pomimo tego, iż
Kydryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa,
3) art. 108 ust. 2 P
zp przez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w odniesieniu do
tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w
rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r.
o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu terroryzmu,
4) art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z r
ozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie
wykluczenia Kyndryl pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych
niż członkowie zarządu Kyndryl,
5)
art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) i b) Pzp w zw. z rozdziałem 4.1.1.4.1. SWZ i w zw. z
rozdziałem 4.2.2.7. SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl pomimo, iż
wykona
wca ten podał nierzetelne informacje dotyczące spełnienia warunku co do
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania,
6) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego
pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
7)
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Kyndryl, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą,
8) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia istnienia rażąco
niskiej ceny w ofercie odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) ujawnienia i przekazania o
dwołującemu informacji dotychczas nieudostępnionych ze
względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o ustawy z 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowania z udziałem
oferty
odwołującego,
4)
wykluczenia Kyndryl z postępowania,
5)
odrzucenia oferty złożonej przez Kyndryl.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego
Odwołujący podniósł, że kryterium pozwalającym uznać cenę za rażąco niską jest
brak opłacalności, oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu, realizacja zamówienia
poniżej kosztów, całkowite oderwanie od realiów rynkowych. Zdaniem odwołującego
z
amawiający nie wykazał istnienia żadnej z tych przesłanek. Odwołujący podniósł, że
wykonanie przez niego zamówienia za podaną cenę jest opłacalne a zaoferowana cena
znacząco przewyższa koszty realizacji – fakt ten był wykazany w pismach z dnia 17 września
2021r. i z dnia 13 pa
ździernika 2021r. złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty ze względu na RNC musi poprzedzone
postępowaniem wyjaśniającym przewidzianym w art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Brak takiego
postępowania, jego pozorność albo wadliwość uniemożliwia odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Według odwołującego, podane przez ZUS uzasadnienie odrzucenia
jego oferty nie obala
przedstawionych wyjaśnień (chodzi o wyjaśnienia z dnia 17 września
2021r. i z
dnia 13 października 2021r.), nie wykazuje, że są one nieprawdziwe wreszcie nie
wykazuje, że wykonanie zamówienia za cenę podaną w ofercie jest nieopłacalne lub poniżej
kosztów, a to te elementy stanowią o tym, iż cena jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, że w analizowanej sprawie przedmiot zamówienia to wyłącznie
praca ludzi. Zamawiający nie wykazał i nie podjął próby wykazania, iż przedstawione mu
kwoty
wynagrodzenia członków zespołu realizacyjnego są zbyt niskie albo poniżej cen
rynkowych.
Zdaniem odwołującego, dokonana ocena wyjaśnień jest nieobiektywna i
wadliwa.
Argumentował, że zamawiający winien wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty to
cena poniżej kosztów, a wykonanie zamówienia jest nierealne. Zamawiający tego nie uczynił
i tym samym nie można uznać, że mamy do czynienia z RNC w jego ofercie.
Odwołujący podkreślał, że przedmiot zamówienia to usługa, którą świadczą osoby o
odpowiednich i sprecyzowanych w SWZ kwalifikacjach. Realizacja
zamówienia nie wymaga
dostarczania jakichkolwiek licencji, programów komputerowych, narzędzi lub urządzeń.
Odwołujący podniósł, że wnioski, do których doszedł Zamawiający nie pozwalają na
odrzucenie jego oferty. Po pierwsze, art. 224 ust. 6 Pzp
mówi, że odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień w zakresie RNC – taka sytuacja nie
miała miejsca. Po drugie, art. 224 ust. 6 stwierdza, iż odrzucenie oferty następuje, jeżeli
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający nie stwierdził, iż
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie
pozwalają na stwierdzenie, że oferta nie jest rażąco niska – co nie jest przesłanką
uzasadniającą odrzucenie oferty. Odwołujący podniósł, że poprzednia regulacja w zakresie
RNC zawarta w uchylonej ustawie z 2004r. P
rawo zamówień publicznych nakazywała
odrzucenie oferty,
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Aktualnie ustawodawca wskazuje na odrzucenie oferty, jeżeli wyjaśnienia – a nie
ich ocena dokonana przez
Zamawiającego – nie uzasadniają podanej ceny. Jeżeli zatem
wykonawca uzasadnił cenę, czyli przedstawił realny sposób w jaki tę cenę ustalił, to brak
przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego dla zastosowania art. 224 ust. 6
Zamawiający musiałby wykazać, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny, jednak tego nie
uczynił.
Odwołujący podniósł, że art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest samodzielną przesłanką do
odrzucenia oferty, a zatem,
choćby ze względu na brzmienie art. 253 ust. 1 należy podać
uzasadnienie faktyczne i pr
awne. W konsekwencji Zamawiający winien uzasadnić swoją
decyzję i – w okolicznościach niniejszej sprawy - wykazać, dlaczego przyjął, iż złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. Zdaniem odwołującego, pismo z dnia 5 stycznia
winno zawierać uzasadnienie, dlaczego Zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera
RNC.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawyżył wartość przedmiotu zamówienia.
Argumentował, że odniesienie do rozeznania rynku jest nieadekwatne. Rozeznanie rynku
p
rezentowało inny (szerszy) zakres usługi i inaczej określono wymagania – przykładowo:
wymagano, by cały zespół był zatrudniony na podstawie umów o pracę, a ostatecznie
Zamawiający zrezygnował z tego wymagania i w postępowaniu takiego wymagania nie
postawiono. Oszacowanie przedmiotu
zamówienia zostało oparte o informacje przekazane
przez dwa podmioty (z których jeden nie złożył oferty w postępowaniu) – Zamawiający nie
wymagał podawania jakichkolwiek kalkulacji lub uzasadnienia ceny.
Odwołujący wskazał, że w czasie ustalania wartości szacunkowej zamówienia usługi
podobne do
objętego zamówieniem świadczyła spółka IBM Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Umowa zawarta pomiędzy ww. wykonawcą a ZUS ustala:
• UCD – w kwocie 606.160,00 zł netto miesięcznie.
• UD – 500 zł za godzinę.
Odwo
łujący wskazał, że po zastosowaniu powyższych stawek do postępowania
otrzymujemy:
• UCD 28.489.520,00 zł netto (606 tys x 47 miesięcy)
• UD 4.800.00,00 zł netto (500 x 9600h)
c
zyli łącznie 33.289.520,00 zł netto (40.946.109.60 zł brutto).
Zdaniem odwołującego, wykorzystanie rozeznania cenowego skutkowało wzrostem
wartości szacunkowej z 33.289.520,00 zł do 47.531.795,10 zł – tj. o prawie 43%. Odwołujący
argumentował, że jeżeli zatem przyjąć wartość zamówienia na kwotę 33.289.520,00 zł to •
przesłanki badania RNC w ogóle by nie zaistniały, a cena jego oferty nie byłaby niższa o
30% od oszacowania.
Odwołujący podniósł, że zgadza się co do zasady z wywodami ZUS zawartymi we
Wstępie pisma z 5 stycznia (k. 5-6) – faktycznie serwery klasy Mainframe są stabilne i rzadko
ulegają awariom, a starsze generacje rzadziej wymagają aktualizacji i poprawek. Słusznie
Zamawiający wskazuje (k. 6) że wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się przede
wszystkim z kosztami osobowymi. Od
wołujący argumentował, że zgodnie z opisem
przedmiotu
zamówienia usługa polega na wykonywaniu określonych czynności przez ludzi.
Zamówienie nie dotyczy jakichkolwiek dostaw a zatem wycenie podlegała praca ludzi. Innymi
słowy wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi.
Odwołujący wskazał, że ZUS jest liczącym się na rynku odbiorcą usług
informatycznych i z całą pewnością zna aktualną sytuację na rynku oraz kierunki zmian w
tym zakresie.
Zdaniem odwołującego ustalenie, że cena jego oferty nie odbiega w dół od
usług świadczonych w 2021 przez inne podmioty na rzecz Zamawiającego jest w przypadku
Zamawiającego proste i oczywiste. Porównanie takie nie zostało dokonane. Według
odwołującego rozważania ZUS o kosztach serwisu pogwarancyjnego są bezprzedmiotowe
ze względu na odrębność od przedmiotu zamówienia i tym samym brak związku pomiędzy
wyceną tych różnych zakresów usług. Odwołujący potwierdził, iż zna systemy
teleinformatyczne ZUS, gdyż (pomijając wcześniejsze realizacje) od czerwca 2020r.
świadczy serwis pogwarancyjny serwerów IBM Mainframe. ZUS nie zgłaszał zastrzeżeń do
jakości i sposobu świadczenia tej usługi przez niego.
Pkt 1.1. Reżim świadczenia UCD.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający streszcza w tym punkcie wymagania zawarte
w OPZ.
Argumentował, że jeżeli oferta byłaby niezgodna z tymi wymaganiami to zostałaby
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
, co jednak nie miało miejsca. Zdaniem
odwołującego rozważania zamawiającego pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego
z odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący podniósł także, że żądanie wykazywania, że coś jest
oryginalne (w znaczeniu
unikalne) i dlatego jest tańsze nie znajduje uzasadnienia. Art. 224
ust. 1 Pzp
jest skonstruowany w taki sposób, iż w przypadku składania wyjaśnień należy
wykazać co miało wpływ na cenę. Opisywanie elementów potencjalnie cenotwórczych, które
w odniesieniu do konkretnej sytuacji i oferty nie
znalazły zastosowania jest przykładem
fikcyjnego żądania. Można by bowiem przypuszczać, iż celem pytania jest znalezienie
pretekstu do odrzucenie
oferty przy zachowaniu pozornej zgodności z Pzp.
Pkt 1.2. Zarządzanie procesem świadczonych usług (…)
Odwołujący podniósł, że zamawiający słusznie odczytał jego intencje zawarte w
przywołanych wyjaśnieniach. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający nie określił co rozumie
pod pojęciem system świadczenia usług. W ocenie odwołującego sposób realizacji umowy
wynikający z OPZ i z umowy jest na tyle jednoznaczny i precyzyjny, że trudno mówić o
systemie świadczenia usług innym niż system wynikający z wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że spełnia samodzielnie wszystkie wymagania określone w
SWZ i może samodzielnie wykonać zamówienie – dlatego nie prosił o oferty od osób trzecich
(wyjątek to firma Atos Poland Global Services sp. z o.o. – dalej: Atos - o czym niżej) w tym
zakresie i co za tym idzie ofert takich nie otrzymał.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał swoje wymagania i opisał, ile osób ma
świadczyć usługę w konkretnym czasie. Odwołujący uważał, iż wprowadzanie zmian w tym
zakresie nawet jeśli byłoby z jakichkolwiek powodów zasadne (choć odwołujący wskazał, że
nie dostrzega takiego uzasadnienia) to skutkowałoby niezgodnością treści oferty z SWZ i
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałym jest fakt, negatywnej oceny informacji o braku
polisy OC.
Skoro Zamawiający nie wymagał ubezpieczenia OC to nie powinno być ono
uwzględniane w wycenie i nie ma wpływu na cenę za wykonania przedmiotu zamówienia.
Pkt 1.3. Oryginalność oferowanych usług.
W ocenie odwołującego usługa nie ma w sobie nic z oryginalności, OPZ i projekt
umowy są w zakresie opisu czynności jednoznaczne i narzucają sposób wyceny.
Odwołujący argumentował, że nie może być karany odrzuceniem oferty za brak wyceny
element
u, który nie istnieje. Zamawiający w Rozdziale 1.4. SWZ jednoznacznie zakazał
składania ofert częściowych i wariantowych.
Pkt 1.4. Zgodność z prawem.
Odwołujący wskazał, że podał Zamawiającemu wszystkie żądane informacje. Uważał,
że jeżeli – przykładowo –nie korzysta z pomocy publicznej, to oczywistym jest, że pomoc
taka
nie może być uwzględniona w cenie. W razie jakichkolwiek wątpliwości oświadczył, że
nigdy nie korzystał z pomocy publicznej de minimis.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia miały charakter pozytywny tj. wyjaśniono co jest
uwzględnione i nie odnoszono się do elementów, które nie zaistniały. Przykładowo, skoro
żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia nie będzie otrzymywała
wynagrodze
nia mniejszego niż minimalne – co nie jest sporne - to wyjaśnienia nie zawierały
informacji o okolicznościach uzasadniających wypłaty w takiej wysokości. Zdaniem
odwołującego w odniesieniu do każdej oferty i każdego postępowania ilość
nieuwzględnionych w kalkulacji elementów jest nieograniczona i zawsze będzie można
wskazać jakiś rzekomo pominięty element.
Pkt 1.5. Podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie żądał w SWZ podawania kalkulacji ceny i
nie żądał podawania kalkulacji dla jakiegokolwiek elementu oferty. ZUS – jak sam przyznaje
w piśmie z 5 stycznia br. żądał informacji o jego działaniach i o dokonywanym przez niego
ustaleniu ceny.
Odwołujący wskazał, że poprosił spółkę Atos o ofertę i taką ofertę otrzymał –
oferta dotyczyła możliwości zaangażowania w realizację umowy osoby, która jest
pracownikiem Atos.
Odwołujący wskazał, że nie prosił o to, by spółka Atos sporządziła
kalkulację, bo takiego wymagania nie było w SWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie
wezwał go do złożenia kalkulacji sporządzanej przez podwykonawcę i dlatego o taka
kalkulację nie zabiegał w fazie wyjaśnień RNC. Odwołujący argumentował, że na potrzeby
ustalenia ceny oferty wystarczająca była oferta Atos i to ta oferta była elementem kalkulacji
dokonanej przez niego.
Odwo
łujący wskazał także, że ZUS przeprowadza porównanie ceny z 2018r. i ceny
obecn
ej w kontekście zaangażowania wówczas podwykonawcy NTT co jest błędem. Dla
oceny,
czy ceny rynkowe usługi zmalały czy wzrosły istotne są tylko i wyłącznie kwoty
wskazane w ofercie.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest odejmowanie od
zaoferowanej ceny us
ługi jej elementów składowych (kwoty wynagrodzenia NTT). Do oceny
czy ceny tego typu usług wzrosły czy zmalały znaczenie ma jedynie cena oferty.
• Cena usługi (UCD) zaoferowana w 2018r. to ryczałt miesięczny w kwocie 690.000,- zł
• Cena usługi (UCD) zaoferowana obecnie (w 2021) to ryczałt miesięczny w kwocie
465.000,-
zł
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że 465 tys. zł to mniej niż 690 tys. zł i
obecna cena
jest w istotny sposób niższa. Argumentował, że zamawiający porównując te
dwa postępowania (tj. z 2018r. i z 2021r.pominął istotne okoliczności. Odwołujący wskazał,
że złożył w zapytaniu RFI w 2018 wycenę swoich usług (na bazie wymagań z zapytania,
czyli np
. bez podwykonawcy) na kwotę miesięcznego ryczałty 370.000 zł netto. Ponadto
wskazał, że zakres merytoryczny postępowania w 2018r. był szerszy niż obecnego
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający potwierdził, iż rynek usług w obszarze
platformy Mainframe jest specyficzny.
Zdaniem odwołującego niezrozumiały jest wywód
ZUS, co do dopuszczenia s
pecjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych (k. 10).
Odwołujący wskazał, że korzysta niemal wyłącznie z potencjału polskich specjalistów i nie
widzi koniec
zności analizowania rynków zagranicznych. Odwołujący oświadczył, że płaci
swym specjalistom w
złotówkach i w złotówkach jest rozliczane zamówienie. Okoliczność ta
nie jest sporna.
Pkt 1.6. Koszty osobowe.
Odwołujący podniósł, że zamawiający otrzymał tabelę z wyszczególnionymi kosztami
osobowymi
rozpisanymi na osobę. Kwoty podane w tej tabeli nie budzą wątpliwości ZUS.
Okoliczność ta jest kluczowa dowodzi bowiem, iż skoro koszt utrzymania poszczególnych
osób nie jest oceniony jako zbyt niski, to w konsekwencji pozostałe wątpliwości
Zamawiającego nie mogą doprowadzić do wniosku, iż mamy do czynienia z RNC.
Odwołujący podniósł, że dopuszczenie łączenia stanowisk prowadzi do zmniejszenia
kosztów osobowych, ze względu na mniejszą ilość osób koniecznych do zatrudnienia.
Zamawiający wskazywał w SWZ na potrzebę zatrudnienia 16 osób (koordynator, kierownik
projektu i po dwie osoby w
każdej grupie zadaniowej). Zamawiający w Rozdziale 4.1.1.4.2.
wymagał, by wykonawcy dysponowali co najmniej 14 osobami (i odwołujący podniósł, że
spełnił ten warunek) o odpowiednich kwalifikacjach. Łączenie stanowisk pozwoliło na
redukcję zespołu o dwie osoby co daje oszczędność na poziomie ~15% oferty.
Zamawiający wskazał, że rozważa element ryzyka usług informatycznych.
Roz
ważania te nie mają związku z przyczyną odrzucenia oferty CUD, gdyż jak sam
Zamawiający wskazał, że opisał w metrykach poziom świadczenia Usług Ciągłości Działania.
Zadaniem nowego w
ykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach
parametr
ów dostępności i ciągłości. Ponieważ jak sam wskazał, przeprowadził prace
analityczne i znajdują one odzwierciedlenie w SWZ to z punktu widzenie kalkulacji ceny
wystarczającym jest dokonanie tej wyceny zgodnie z SWZ – i tak też uczyniono.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zastosowanej stawki
godzinowej
(200 zł netto w ofercie, 100 zł netto dla specjalisty – w wyjaśnieniach) są co
najmniej dziwne. Według wiedzy odwołującego żaden ze specjalistów – pracowników ZUS
nie otrzymuje wyna
grodzenia według stawki 100 zł za godzinę – wszyscy otrzymują
wynagrodzenia niższe. Według informacji dostępnych w Internecie starszy specjalista w ZUS
zarabia (dane z 2017
– późniejszych nie udało się znaleźć) 3946 zł brutto - co oznacza (etat
to 170 h mi
esięcznie) stawkę 23,21 zł/h. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego
twierdzenia z
amawiającego o stawce 200 zł za godzinę jako za niskiej są niezasadne.
Pkt 1.7. Szkolenia
Odwołujący podniósł, że personel wskazany w jego ofercie jest kompetentny,
należycie wyszkolony i spełnia wszystkie ujawnione w SWZ wymagania ZUS. Odwołujący
argumentował, że nie przewiduje konieczności prowadzenia dodatkowych szkoleń w celu
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że SWZ nie wskazuje jaką technologię Zamawiający zamierza
wprowadzić w przyszłości więc trudno mówić o tym, czy szkolenia będą potrzebne czy nie.
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się ze stwierdzeniem, że utrzymanie systemów to
również ich rozwój. Rozwijanie systemu nie jest objęte zamówieniem. Zamawiający
wskazuje, iż przewidział na Usługi Dodatkowe 9600 roboczogodzin – nie ma to jednak
żadnego zauważalnego wpływu na konieczność przeprowadzania szkolenia.
Pkt 1.8. Wynagrodzenie specjalistów.
Odwołujący wskazał, że zamawiający otrzymał informację na temat wynagrodzeń
specjalistów z zaznaczeniem, że kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów
zatrudnien
ia. Załączony raport S.&S. potwierdza, iż wynagrodzenie jest na – co najmniej –
godziwym poziomie. Zdaniem odwo
łującego dowód z ww. raportu potwierdza, iż cena oferty
zapewnia wykonanie
zamówienia i nie jest niższa niż koszt wykonania usługi. Wyjaśnienie
korelacji pomiędzy aktualną ofertą, a ofertą z 2018r. zostało dokonane.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie kwestionuje tego, że odwołujący realizuje
na rzecz z
amawiającego usługi dot. tego samego systemu komputerowego i dzięki temu
posiada know
how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z poznawaniem
systemu.
Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył normy wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp,
art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 P
zp gdyż nie mimo żądania nie przekazał mu
a. Imion i nazwisk członków zespołu
b. Nazwy podmiotu, który wystawił referencję
c. Dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób
Odwołujący wskazał, że Kyndryl w dniu 28 grudnia 2021r. złożył oświadczenie o tym,
że ww. dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Oświadczenie to jest dość
enigmatyczne.
Odwołujący wskazał, że takie same dane stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający ujawnił te dane po uwzględnieniu odwołania Kyndryl.
Zasada
równego traktowania wykonawców wyrażona w art.16 pkt 1 Pzp wymaga, by w
takich samych okolicznościach wykonawcy byli traktowani tak samo. Zdaniem odwołującego
dokumenty
te winny być ujawnione mu zgodnie z zasadą równości. Niezależnie od
powyższego, zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne może być ograniczona
jedynie wyjątkowo.
Według odwołującego Kyndryl nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Kyndryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzuty
dotyczące
braku
możliwości
ustalenia
wszystkich
beneficjentów
rzeczywistych.
Odwołujący wskazał, że sankcja w postaci wykluczenia jest zależna od braku
możliwości ustalenia beneficjenta i jest niezależna od innych okoliczności. Zdaniem
odwołującego Kyndryl nie wykonał ustawowego obowiązku i nie ujawnił wszystkich
beneficjentów rzeczywistych. Przedstawione wydruki z Centralnego Rejestru Beneficjentów
Rzeczywistych nie spełniają wymogów ustawowych w zakresie obowiązku ujawnienia
beneficjentów rzeczywistych. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do wszystkich
podwykonawców Kyndryl.
Zarzuty dot
yczące braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał (Rozdział 4.1.1.4.1.), by każdy z
wykonawców wykazał że w okresie ostatnich trzech lat wykonał lub wykonuje co najmniej
dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, każde o wartości
co najmniej 8 000 000 PLN
netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług
nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, przy czym każde zamówienie dotyczyło
zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca
faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy.
Zamawiający wymagał dwóch usług wykonanych (lub wykonywanych) przez jeden podmiot,
czyli wykonawca ubiegający się o zamówienie miał wykonać lub wykonywać dwa
zamówienia. SWZ nie dopuszczała możliwości sumowania doświadczenia tak jak to zrobił
Kydryl.
Odwołujący podniósł, że w celu potwierdzenia tego warunku Kyndryl przedstawił
datowane na 9 lipca i
podpisane 13 lipca 2021r. oświadczenie Deutsche Bank Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie – dalej: DBP. Bank stwierdza, iż:
a. IBM Polska Business Services sp. z o.o. wykonuje usługi od 13 maja 2011r.
b. Usługi polegają na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu
operacyjnego oraz węzłów baz danych
c. Wartość zamówienia do dnia 3 sierpnia 2021r. przekracza 8 mln. zł netto.
d. Roczna wartość świadczonych usług jest nie niższa niż 3 mln. zł netto
e. IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił wymaganą dostępność
powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że powyższy dokument nie potwierdza spełnienia warunku,
gdyż:
a. Utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z utrzymaniem dostępności
systemów teleinformatycznych.
b. Z informacji na stronie internetowej
DBP wynika, że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji
a nie utrzymania dostępności systemu informatycznego. Według odwołującego nie są to
określenia tożsame. Z oferty Kyndryl i z dokumentu DBP nie wynika jaka część zamówienia
dotyczyła usługi dostępności systemów teleinformatycznych.
c. Usługa trwa od maja 2011 r. i przekracza 8 mln zł jednak Zamawiający wymagał, by
usługa wykonana w ostatnich trzech latach miała taką wartość.
d. Skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8 mln, to średnio w okresie roku jej wartość
wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3 mln.
e. Z oświadczenia DBP wynika, iż IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił
dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest wiadomym, czy
dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Okoliczność ta jest
bezsporna, bowiem w wyjaśnieniach SWZ z 11 sierpnia 2021 (pytanie i odpowiedź nr 44)
wskazano: Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, że roczna wartość dotyczy każdego
pełnego (12 miesięcy) roku, w którym usługa była świadczona. Zdaniem odwołującego
o
świadczenie DBP nie potwierdza spełnienia warunku. Co świadczy o konieczności
wykluczeniu z
postępowania ze względu na niespełnienie wymagań i wprowadzenie
Zamawiającego w błąd na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Okoliczność ta miała
wpływ na wynik postepowania bo ZUS uznał ofertę Kyndryl za najkorzystniejszą.
f. oświadczenie nie potwierdza należytego wykonywania umowy, a zatem nie może służyć
do potwierdzenia spełnienia warunku.
Zdaniem odwołującego w konsekwencji Kyndryl nie spełnia warunków udziału w
p
ostępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 2 lutego 2022 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienia wykonawca Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie.
Złożył pismo procesowe z 1 lutego 2022 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie
oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę
odwołującego, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 10 września 2021 r.
skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 17 września 2021 r. co do ceny
ofertowej
odwołującego wraz z dowodami, wezwanie zamawiającego z 6 października
2021 r.
skierowane do odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 13
października 2021 r. r. co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, wezwanie
zamawiającego z 10 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 126
ust. 2 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z 2 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie
art. 126 ust. 1 Pzp, dokumenty z
łożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww.
wezwanie 13 gru
dnia 2021 r., wezwanie zamawiającego z 22 grudnia 2021 r.
skierowane do przystępującego w trybie ar. 128 ust. 1 Pzp, dokumenty złożone przez
przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 28 grudnia 2021 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego z
5 stycznia 2022 r.,
załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 18 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Stosownie do art. 74 ustawy Pzp:
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych
wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy Pzp,
Z postępowania o udzielenie zamówienia, w
przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10
000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem
możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z
dnia 1 marca 2018 r. o przeciw
działaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.
U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320).
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
in
formacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przep
isów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6
) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadn
iają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 stanow
i, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239
ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta prze
dstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub k
osztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie Usług Ciągłości Działania
oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe”.
Ust
alono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę
47.531.
795,10 zł netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 20.10.2020 r. na
podstawie rozeznania rynku, zgodnie z informacjami z Wniosku zakupowego znak sprawy:
993000/271/5
1/2020. Aktualność szacowania została potwierdzona pismem z dnia 18.05.
2021 r. (
pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przesłanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
W specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące
warunki dotyczące:
4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
4.1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu
systemu teleinformatycznego, przy czym:
1) każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna
wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, oraz
2) każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co
najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zap
ewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co
najmniej 12 miesięcy.
4.2.2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
4.2.2.7. który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub
ukrywa ich pochodzenie, w zw
iązku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta
rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o
przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2019 r poz.
1115,1520,1655 i 1798).
4.4.2. Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia:
4.4.2.4. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj.:
4.4.2.4.1. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ – wykazu zamówień wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat prze
d upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
Dowodami potwierdzającymi czy zamówienia zostały wykonane należycie są:
-
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a w przypadku usług nadal
wyko
nywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wyk
onywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy,
-
oświadczenie Wykonawcy – jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów.
4.4.2.5. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia,
tj.:
4.4.2.5.3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art.
108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej
nie wcześniej niż 3 miesiące przez jej złożeniem;
5.1. W
ykonawca poda cenę oferty w sposób określony w pkt. 4 Formularza oferty "Formularz
cenowy" (Załącznik nr 1 do SWZ).
5.7. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz
uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne
upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z
zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
odwołującego z ceną brutto 29.243.250,00 zł,
2)
przystępującego z ceną brutto 42.680.987,70 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 58.464.107,97 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert
i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 10 września 2021 r. skierowanym do
dowołującego wskazał, że w trakcie badania Państwa oferty, stwierdził że cena brutto
złożonej oferty przedmiotu zamówienia jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT.
W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze.
zm.)
– dalej „ustawa Pzp”, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem świadczonych usług;
2) wybranych ro
związań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeni
u za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wyjaśnienia powinny uwzględniać m.in. pełny zakres przedmiotu zamówienia
wskazany w Specyfikacji W
arunków Zamówienia (SWZ) i zawierać konkretne elementy
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. Ponadto należy wskazać:
1) koszty os
obowe, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości
Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez
Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu
zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w
szczególności:
a. wynagrodzenia i pochodne;
b. kosz
ty szkoleń;
c. koszty podróży służbowych.
2) szczegółową kalkulację zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty;
3) koszty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
4) wycenę ryzyk związanych z:
a. realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od
umowy);
b. niedotrzymaniem parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem
tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonność).
5)
ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej,
koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania
biura);
6) korelację obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z
uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych
z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki
oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS;
7) że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot zamówienia;
8) inne ceny lub koszty istotnych
składników finalnej ceny.
Zamawiający informuje, że przedstawiony katalog nie ma charakteru zamkniętego i
Wykonawca powinien zidentyfikować i wskazać wszystkie inne ewentualne elementy
cenotwórcze. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą
miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien w
wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego
elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Zamawiający, co do zasady, dokona
ocen
y oferty biorąc pod uwagę cenę całkowitą oferty. Jeżeli Wykonawca nie udzieli
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art.
226 us
t. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
(por. wezwanie w aktach sprawy
, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 17 września 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W
wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje.
1. Podana przez CUD
kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu
Specyfika
cji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie
wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie
przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i
zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną. (…)
3. Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi 58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ
cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości zamówienia w reżimach ustawy
Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną
projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego. Wartość szacunkowa
jest
– zgodnie z wolą ustawodawcy – ustalana wedle sztywnych reguł wynikających z
przepisów.
Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oszacowania w
wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy.
a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację – IBM opiewa na
miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto.
b) Jest ocz
ywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż
mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD.
c) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż
24%.
d) Średnia cena ofert w obecnym przetargu to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej
średniej o mniej niż 20%.
e) Podsum
owując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej cen wskazuje, że cena
CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można jej uznać za cenę
rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp.
4. Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do
osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę – tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających
m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu
możliwości obniżenia kosztów.
5. W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u
Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna
specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego
tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było
wycenione na ~10% ceny.
6. Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób
rozliczenia pozwala
na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie
oszcz
ędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi
a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy.
7. Cena wskazana w ofercie CUD jest
skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający
możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.
8. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług
utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie
ostatnich trzech lat wzrosły. Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły.
Wskazujemy na ceny usług utrzymania i eksploatacji świadczonych systemów
informatycznych świadczonych na rzecz ZUS (Zamawiającego ) przez takie firmy jak np.
ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje
niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają.
Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o
ponad 30%.
9. Na spadek cen usług utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa
również zmniejszająca się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów
było około 40. Obecnie jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na
tym specyficz
nym rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.
Ustalono ponadt
o, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. skierowanym do
odwołującego wskazał, że zwraca się do Państwa z prośbą o doprecyzowanie złożonych
wyjaśnień odnośnie kwestii, o których mowa poniżej:
Zgodnie z treścią pisma 993200/271/IN-754/2021 Zamawiający poprosił Państwa o
udzielenie wyjaśnień m.in. w zakresie:
1) kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług
Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych były wykonywane przez pracowników
zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia
usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych
Zamawiającego, w szczególności:
a. wynagrodzeń i pochodnych;
2) s
zczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty;
W swojej odpowiedzi na ww. pismo wskazali Państwo m.in.
o
„Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego
sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób
maksymalnie
oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem
kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej
organizacji pracy.”
o
„W kalkulacji przewidziano dodatkowe osoby ponad wymagane w celu zapewnienia
większego bezpieczeństwa zespołu,
o
Poszczególne osoby będą współpracować jako samozatrudnieni, na podstawie
umowy cywilno prawnej lub na umowy o pracę,
o
Podany koszt jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich
kosztów zatrudnienia (narzuty na płace).”
o
„Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny.
Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS – w
obu przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest
zbliżony.
W załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty
współpracy.”
Zamawiający zwraca się z prośbą o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, poprzez
wskazanie jakie elementy składowe wpływają na koszt zatrudnienia jednego specjalisty, w
jaki sposób wyliczono koszt uśredniony, jakie są koszty wynagrodzenia poszczególnych
członków zespołu (skoro są różne) i które spośród wskazanych w wykazie osób są
zatrudnione na umowę o pracę a które w oparciu o umowę cywilno-prawną.
Pro
simy o wyjaśnienie pojęcia „właściwa organizacja pracy” – na czym polega
właściwa organizacja, jak jest skonstruowana i w jaki sposób ma wpłynąć na ograniczenie
elementu kosztotwórczego jakim jest praca ludzi, przy realizacji niniejszego zamówienia?
Ponadt
o Zamawiający zwraca uwagę na załączony do wyjaśnień na str. 10 „Załącznik
– warunki z ATOS”, załącznik ten został podpisany z Państwa strony, jednakże brak jest
akceptacji warunków ze strony podwykonawcy, zatem Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić z treści przedłożonego dokumentu, że podwykonawca ATOS przyjął i potwierdził
koszty współpracy, o których mowa w załączniku. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób
dokonali Państwo oszacowania wysokości tych kosztów oraz przedstawienie kalkulacji tych
kosztów ustalonych z podwykonawcą?
Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę, iż dodatkowe wyjaśnienia muszą ściśle odnosić
się do wyjaśnień złożonych w pierwotnym terminie i nie mogą zmieniać ich treści.
(por. ww.
wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 13 października 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W
wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje.
1. CUD podtrzymuje i ponawia wcześniejsze wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, która
pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w
obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. Oferta
uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności
wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany
poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną.
(…)
Ustalono także, że pismem z 10 listopada 2021 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, w
ezwał przystępującego do złożenia podmiotowego
środka dowodowego o którym mowa w pkt 4.4.2.4. SWZ, potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 4.1.1.4.1 SWZ, tj.:
wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na
rzecz których zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył 22 listopada 2022 r. wykaz usług. W wykazie tym wymienił trzy usługi:
1)
Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu
dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, na rzecz Deutsche
Bank Polska, 00
‐609 Warszawa, Al. Armii Ludowej 26, w okresie od 13‐05‐2011 do
30
‐04‐2022, o wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej
wartości świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób
własny,
2)
Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu
dostępności i ciągłości działania systemu na rzecz klienta (informacja zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego), w okresie od 28
‐
02
‐
2006 do 31
‐
12
‐
2019, o
wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej wartości
świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób własny,
3)
Świadczenie usług ciągłości działania i utrzymania dla infrastruktury IBM Mainframe w
obsza
rze podsystemów: systemu operacyjnego z/OS, baz danych Db2 oraz ADABAS,
Automatyzacji,
CICS, GDPS/PPRC, na rzecz zamawiającego, w okresie od 16
‐
11
‐
2018
do 30
‐
11
‐
2021, o wartości zamówienia netto 27 578 764,80 złotych, o rocznej wartości
świadczonych usług 7 273 920,00 netto w PLN, jako zasób IBM Polska sp. z o.o.
Do wykazu załączono m.in. referencje Deutsche Bank Polska S.A, w których ww.
podmiot oświadcza, że IBM Polska Business Services sp. z o.o. Wykonuje od dnia 13
maja 2011 na rzecz Deutsche Bank Polsk
a S.A. usługi polegające na utrzymaniu
systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utr
zymanie dostępności i ciągłości
działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Wartość tego zamówienia do
dnia 03.08.2021 przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych
usług nie jest niższa, niż 3 000 000 złotych (netto).
Jedn
ocześnie potwierdzam, że umowa z IBM Polska Business Services sp. z o.o.
zawiera zobowiązanie zachowania dostępności systemu teleinformatycznego na
poziome powyżej 99% i IBM Polska Business Services sp. z o.o. faktycznie zapewnił
taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy.
Uzasadnienie zastrzeżenia m.in. danych klientów z wykazu usług przedstawił w
oświadczeniu z dnia 22 listopada 2021 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2021 r., działając na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp o
raz zgodnie z pkt. 4.4.2. Specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”) wezwał przystępującego do złożenia m.in.:
2. Podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 4.4.2.4. SWZ,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.:
1
) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.
4.1.1.4.2. SWZ -
Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat
powierzonej
im funkcji ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ;
3. Podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: (…)
3) informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108
ust. 2
ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem;
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 13 grudnia
2021 r. informacje z Centralnego Rejestru Ben
eficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do
przystępującego oraz podwykonawców. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów
Rzeczywistych
w odniesieniu do przystępującego wymieniono członków zarządu
przystępującego. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w
odniesieniu do podwykonawców wymieniono członków zarządu podwykonawców.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył także wykaz osób.
Przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. informacje
zawierające imiona i nazwiska osób wymienionych w wykazie.
Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z wykazu osób przystępujący przedstawił w
oświadczeniu z dnia 13 grudnia 2021 r.
Ustalono także, że pismem z 22 grudnia 2021 r., zamawiający działając na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu osób we
wskazanym w wezwaniu zakresie.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący przy piśmie z 28 grudnia
2021 r. złożył uzupełniony wykaz osób. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z
uzupełnionego wykazu osób przystępujący przedstawił w oświadczeniu z dnia 28 grudnia
2021 r.
Następnie ustalono, że pismem z 5 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i o
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu faktycznym
czynno
ści odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że iż wyjaśnienia
Wykonawcy nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego i nie pozwalają na
stwierdzenie, że zaoferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia cena nie jest rażąco
niska, a złożone wyjaśnienia są lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał m.in.:
Na wstępie uzasadnienia odrzucenia oferty nr 2 należy scharakteryzować środowisko
Mainframe, które ma kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia i można je
podzielić na dwa obszary:
1) Obszar infrastruktury sprzętowej, w tym serwery IBM typu Mainframe,
2) Obszar infrastruktury systemowej, w tym środowiska objęte Usługą Ciągłości Działania.
Zakres i sposób utrzymanie tych dwóch obszarów jest zupełnie inny. Inny jest również
ro
zkład kosztów za usługi utrzymania obu tych obszarów. (…)
Wykonawca od 9 czerwca 2020 r. realizuje umowę na serwis pogwarancyjny serwerów IBM
Mainframe. Ze względu na wysoką dostępność i odporność na awarie jakie gwarantują
serwery IBM Mainframe,
charakter tej umowy jest reaktywny. Oznacza to, że Wykonawca
reaguje na zgłoszone przez Zamawiającego zdarzenia i w przypadku problemów z
działaniem urządzeń, doprowadza je do stanu sprzed ich wystąpienia. Dodatkowo,
Wykonawca w sposób cykliczny dokonuje analizy zasadności aktualizacji oprogramowania
mikrokodowego, co jest jedynym działaniem mających charakter proaktywny. (…)
Zupełnie inna natomiast jest charakterystyka utrzymania obszaru systemowego, które objęte
są Usługami Ciągłości Działania. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienia ciągłości
działania środowiska systemowego Mainframe w zakresie opisanym w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej „OPZ”), na poziomie określonym w metrykach usług. Zamawiający
wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości Działania, wiąże się
przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem związanym z realizacją
umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku.
1.1. Reżim świadczenia UCD
Zgodnie z pkt II.1.3) OPZ, Wykonawca będzie świadczył Usługi Ciągłości Działania dla:
Środowiska Produkcyjnego ZWAPPLX KSI;
Środowiska Produkcyjnego WRPPLX NROI;
Środowiska Nieprodukcyjnego.
W pkt II.1.4 i 5) OPZ wskazano warunki świadczenia UCD, odwołując się m.in. do Metryk
utrzymania, w
ramach których wskazano na cykl metryki 7 dni w tygodniu, 24 godziny na
dobę.
Obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymanie dostępności metryk, co oznacza, że system i jego
elementy określone w metrykach, mają być dostępne 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę.
Zgodnie z pkt II.1.9) OPZ:
„Zamawiający dopuszcza realizowanie przez Wykonawcę Usług Ciągłości Działania oraz
Usług Dodatkowych na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) lub zdalnie (poza siedzibą
Zamawiającego), przy czym Zamawiający wymaga, aby na miejscu (w siedzibie
Zamawiaj
ącego) Usługi Ciągłości Działania były świadczone przez co najmniej jednego
inżynieria Wykonawcy dedykowanego do każdej Grupy Zadaniowej od nr 2 do nr 7, we
wszystkie Dni Robocze w godzinach od 7:00 do 18:00. Zamawiający zapewni Wykonawcy
d
ostęp, w trybie ciągłym (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu), do 12 stanowisk pracy i
stacji roboczych w Centralnym Ośrodku Obliczeniowym (COO).”
Świadczenie Usług Ciągłości Działania polega przede wszystkim na:
1) dotrzymaniu parametrów metryk poprzez zapewnienie ciągłego dostęp do danych i
systemów produkcyjnych z gwarantowaną dostępnością wskazanych w metrykach
elementów infrastruktury systemowej (z/OS, Db2, TWS, Adabas/Natural, CICS) oraz
zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu
odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin.
Dostępność na poziomie 99,6% oznacza, że w skali całego miesiąca akceptowany jest
przestój systemów przez około 3 godziny.
2) wykonywaniu czynności niedoprowadzających do wystąpienia awarii/przestoju poprzez
wykonywanie rutynowych procedur administratorskich w cyklu dziennym oraz innych zadań
opisanych dla każdej Grupy Zadaniowej;
3) czynnym udziale w procesie zarządzania zmianą, w tym udział w przerwach
konserwacyjnych, serwisowych i
wdrożeniowych oraz przerwach inicjowanych przez
Wykonawcę UCD;
4) szczegółowym raportowaniu w cyklu tygodniowym działania funkcjonowania wszystkich
obszarów systemowych, z uwzględnieniem;
5) czynnym udziale w rozwiązywaniu awarii. (…)
Analiza wyjaśnień Wykonawcy
1.2.
Zarządzania procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo korzystne warunki usług
Zamawiający wskazuje, że w treści wezwania z dnia 10.09.2021 r. prosił o wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny, m.in. z uwzględnieniem: zarządzania procesem świadczonych
usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług.
Wykonawca w powyższym zakresie ogólnie wskazał w Wyjaśnieniach 1, że kalkulacja
wynagrodzenia opiera się na wymaganiach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, w tym
opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Nadto odwołał się do ogólnych stwierdzeń,
że w niniejszym postępowaniu Wykonawca może sam ubiegać się o zamówienie oraz, że
Zamawiający nie wymaga polisy OC. W wyjaśnieniach nie sposób odnaleźć stanowiska
Wykonawcy, co do ewentualnie proponowanych rozwiązań technicznych, warunków
świadczenia usług. Co prawda Wykonawca odwołuje się w swoich wyjaśnieniach do kwestii
wpływu na cenę wymagań dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, jednakże
Zamawiający uznał je za niewystarczające i nieudowodnione, o czym w dalszej części
uzasadnienia.
1.3. Oryginalność oferowanych usług
W zakresie oryginalności oferowanych usług Wykonawca również nie przedstawił
Zamawiającemu wyliczenia kosztów. W wyjaśnieniach przesłanych do Zamawiającego
Wykonawca powołuje się tylko na doświadczony personel i swoje doświadczenie: „SWZ
wskazuje jakie są wymagania Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od
dotychczasowej praktyki i nie sposób przypisać im szczególnego cenotwórczego znaczenia.
CUD ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w
Postępowaniu, co pozwala należycie oszacować i zoptymalizować koszty realizacji
zamówienia, a tym samym zaoferować ceny na poziomie wynikającym ze złożonej oferty.”
Powy
ższe wyjaśnienia mają charakter ogólny.
1.4. Zgodność z prawem
Ponadto, Zamawiający prosił o wykazanie kosztów m.in. zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z
przepisami w rozumieniu praw
a pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska. Przy tym, w pierwszym wezwaniu Zamawiający wskazał, że jeżeli pewne
elementy cenotwórcze spośród wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji
zamówienia, wówczas Wykonawca powinien wykazać brak konieczności uwzględnienia
danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Wykonawca w żaden sposób nie
odniósł się do zadanego przez Zamawiającego pytania.
1.5. Podwykonawcy
Oceniając wyjaśnienia w zakresie wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcy, Wykonawca w tym zakresie pisze:
„Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny.
Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS – w obu
przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest zbliżony. W
załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty współpracy.”
Zamawiający, w piśmie z dnia 06.10.2021 r. (Wezwanie 2), zwrócił uwagę na to, że
przedłożony załącznik został podpisany ze strony Wykonawcy, prosząc o wyjaśnienia, w jaki
sposób Wykonawca oszacował wysokości tych kosztów oraz przedstawił kalkulację tych
ko
sztów ustalonych z podwykonawcą. W odpowiedzi Wykonawca wskazał:
„a) W załączeniu przedstawiam podpisany przez podwykonawcę dokument potwierdzający
warunki współpracy z CUD przedstawione wcześniej Zamawiającemu.
b) Wyjaśniam, iż po przedstawieniu stosownych informacji przez CUD (czyli w szczególności
czas trwania i zakres usługi) podwykonawca przesłał opracowane przez siebie warunki
współpracy. CUD mógł albo odrzucić tę propozycję albo ją przyjąć – podobnie jak przy
umowach adhezyjnych. CUD przyjął propozycję i dlatego Zamawiającemu przedstawiono
dokument jedynie z podpisem CUD. W celu potwierdzenia ww. wyjaśnień przedstawiam w
załączeniu email od podwykonawcy (załącznikiem do tego maila był przedstawiony we
wcześniejszych wyjaśnieniach dokument).
c) CUD prz
yjął do kalkulacji warunki określone przez podwykonawcę. Szczegółowy sposób
kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest znany i nie był wymagany przez SWZ.
Kwoty wynikowe są na poziomie rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia.”
Powyższe trudno uznać za wyjaśnienia w zakresie sposobu oszacowania kosztów
ustalonych z podwykonawcą. Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji, wykazów, itp.,
które mogłyby być poddane ocenie. Skoro Wykonawca wskazuje, że przyjął warunki
określone przez podwykonawcę, to jakieś one musiały być. Po stronie Wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania sposobu kalkulacji. Ogólne stwierdzenia, że kwoty wynikowe są na
poziomie rynkowym nie potwierdzają, by taka kalkulacja miała miejsce i faktycznie odnosiła
się do poziomu rynkowego.
Co prawda Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 odwołuje się do stwierdzenia, że ceny usług
utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries spadły: „Nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów
inform
atycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły.
Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły. Wskazujemy na ceny usług utrzymania i
eksploatacji świadczonych systemów informatycznych świadczonych na rzecz ZUS
(Zama
wiającego) przez takie firmy jak np. ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO
Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają.
Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o
ponad 3
0%.”. Niniejsza teza Wykonawcy nie została jednak poparta żadną analizą i
dowodami. Należy zwrócić również uwagę, że Wykonawca w 2018 r. złożył ofertę, w której
ryczałtowa cena za Usługi Ciągłości Działania wynosiła 690 000 zł netto miesięcznie. Biorąc
pod
uwagę informację z pkt IV. ust 5) Wyjaśnień 1, iż cena zawierała koszt zawarcia
konsorcjum z firmą NTT (~1/3 ceny), można przyjąć, że cena ryczałtowa w 2018 r. za
faktyczne Usługi wynosiła 460 000 zł netto miesięcznie. Natomiast obecna oferta
Wykonawcy, w
której ryczałtowa cena wynosi 465 000 zł netto miesięcznie, zaprzecza tezie
Wykonawcy, iż ceny na rynku są obecnie niższe niż jeszcze w 2018 r.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu nie stwierdził, że „ceny usług
utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie
ostatnich trzech lat wzrosły”, co Wykonawca sugeruje Zamawiającemu w Wyjaśnieniach 1
(Rozdział III, pkt 8). Zamawiający w piśmie z 10.09.2021 r. wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny w tym „korelacji obecnej oferty z ofertą jaką
Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r.
do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresi
e informatyki oraz działalności powiązanej, w tym
wskaźnikami cen publikowanych w GUS”. Zamawiający tym samym żądał od Wykonawcy
wyjaśnień przyczyny różnicy między ofertami, które Wykonawca złożył w obecnym oraz
poprzednim postępowaniu. Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 wskazał, że „W stosunku do
postępowania i oferty z 2018r. ZUS zmniejszył wymagania dotyczące zdolności
ekonomicznej i finansowej. Decyzja ta pozwoliła na samodzielne ubieganie się o zamówienie
bez udziału dużej firmy informatycznej. W stosunku do poprzedniego zamówienia (z 2018 r.)
koszt uległ zmniejszeniu o ~1/3 ceny - gdyż takie koszty generowało zaangażowanie tak
dużego przedsiębiorstwa jak NTT S.A.”. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów
potwierdzających tak duży wpływ zawarcia konsorcjum na poziom oferty w 2018 r.
W dalszej części wyjaśnień w tym zakresie Wykonawca pisze: „Na spadek cen usług
utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa również zmniejszająca
się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów było około 40. Obecnie
jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na tym specyficznym
rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.”
Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że analizował szczegółowo rynek w obszarze
utrzymania syst
emów w zakresie przedmiotowych Usług Ciągłości Działania. Wykonawca
operuje jedynie ogólnymi stwierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami ani rzetelnymi
wyliczeniami. Niezaprzeczalnie, rynek usług w obszarze platformy Mainframe również w
Polsce jest specyf
iczny, jednak Wykonawca nie wykazał w jaki sposób wpływa to na cenę
oferty. Nie wykazał również, jak domniemany spadek liczby systemów w Polsce opartych o
platformę Mainframe, wpłynął na obniżenie ceny oferty.
Ponadto Wykonawca ograniczył się jedynie do rynku polskiego. Natomiast Zamawiający nie
wprowadził wymagań ograniczających tylko do rynku polskiego. Zamawiający dopuścił też
specjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych.
1.6. Koszty osobowe
W odniesieniu do kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych
Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników
zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia
usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych
Zamawiającego, w szczególności: wynagrodzenia i pochodne; koszty szkoleń; koszty
podróży służbowych, Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „Dość długi okres
świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala
na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny.
Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można
ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy”, „Cena wskazana w ofercie CUD jest
skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający możliwość zrealizowania zamówienia,
osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.”
Wykonawca nie uzasadnił zaoferowanej ceny za Usługi Dodatkowe, które na poziomie 200 zł
netto za jedną roboczogodzinę pracy doświadczonego specjalisty, wydają się nierealne
(zwłaszcza, że połowę tej kwoty stanowi zysk dla Wykonawcy). Jak sam Wykonawca
wskazuje w Tabeli kalkulacji (Wyjaśnienia 1) na tę kwotę składają się: 100 zł netto na same
prace dodatkowe oraz 100 z
ł netto za zysk na pracach dodatkowych. Oznacza to, że
Wykonawca wycenia pracę swoich specjalistów na jedyne 100 zł netto.
Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi
Ciągłości Działania (UCD) oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe (UD). Rozróżnienie to
jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział
odmienne zasady rozliczania. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie za UCD
naliczane będzie miesięcznie, ustalone jest ryczałtowo i obejmuje całość należności
Wykonawcy z tytułu świadczonych UCD. Natomiast wynagrodzenie za UD będzie płatne po
zakończeniu każdego miesiąca kalendarzowego, za odebrane w tym miesiącu Usługi
Dodatkowe. Wynagrodzenie za UCD i UD było oddzielnie wyceniane w ofertach przez
Wykonawców.
Następnie Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „Ponieważ Zamawiający pozwolił
na łączenie stanowisk - oznacza to faktyczny spadek liczby zatrudnionych specjalistów –
przy utrzymaniu spełnienia warunków - i znaczące zmniejszenie osobowych kosztów
realizacji zamówienia. Obniżenie to wyniosło ~15% kosztów. Dodać należy, że przedmiot
zamówienia to usługa bez dostaw sprzętów i urządzeń, polegająca na utrzymaniu
istniejącego, uruchomionego i pracującego już systemu a wycena drożejących części
zamiennych nie była konieczna – bo nie występują części zamienne.”
Zamawiający dopuścił możliwość łączenia stanowisk, ale i tak Wykonawca musiał zapewnić
minimum 14 osobowy
zespół. Wykonawca ponadto nie wykazał w jaki sposób możliwość
łączenia stanowisk może wpłynąć na obniżenie kosztów aż o 15%.
W odniesieniu m.in. do usług informatycznych ryzyko definiuje się jako możliwe zdarzenie,
które mogłoby spowodować szkody lub straty, albo wpływać na zdolność do osiągnięcia
zamierzonych celów. Ryzyko jest mierzone przez prawdopodobieństwo zagrożenia,
podatność zasobów na to zagrożenie oraz wpływ, jaki dane zagrożenie mogłoby mieć, gdyby
wystąpiło. Ryzyko można również określić jako niepewność wyników. W ten sposób może
być używane do pomiaru prawdopodobieństwa rezultatów, zarówno tych pozytywnych, jak i
negatywnych. Dlatego zupełnie inaczej liczone jest ryzyko w przypadku usług naprawy
urządzeń z wymianą części zamiennych (jak na przykład usługa serwisu serwerów
Mainframe świadczona przez Wykonawcę), a inaczej liczone jest ryzyko dla usług
administrowania jak np. Usługi Ciągłości Działania, co podniesiono na Wstępie niniejszego
pisma.
W obu przypadkach wpływ niedostępności na system informatyczny Zamawiającego jest
bardzo wysoki. Zarówno w przypadku niedostępności urządzeń jak i niedostępności systemu
operacyjnego, niedostępne staną się systemy informatyczne Zamawiającego, a
Zamawiający nie będzie w stanie realizować swoich statutowych zadań.
Inne jest prawdopodobieństwo wystąpienia krytycznego incydentu. W przypadku urządzeń,
zwłaszcza z konstrukcją gwarantującą wysoką dostępność, prawdopodobieństwo
wystąpienia awarii jest znikome, a naprawa lub zastosowanie obejścia związane jest
zazwy
czaj z wymianą części lub przekonfigurowaniem ustawień. Istotne jest również to, że
dostęp do urządzeń znajdujących się na serwerowniach Zamawiającego jest mocno
ograniczony i sporadyczny, co praktycznie uniemożliwia wystąpienie błędu spowodowanego
czynnikiem
ludzkim.
Natomiast
w
przypadku
administrowania
systemem
pr
awdopodobieństwo wystąpienia problemu, wliczając w to czynnik ludzki, jest dość wysokie.
W dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazuje: „SWZ wskazuje jakie są wymagania
Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od dotychczasowej praktyki i nie sposób
przyp
isać im szczególnego cenotwórczego znaczenia. CUD ma wieloletnie doświadczenie w
świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w Postępowaniu, co pozwala należycie
oszacować i zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, a tym samym zaoferować ceny
na poziomie
wynikającym ze złożonej oferty.”
Zamawiający w SWZ przedstawił minimalne wymagania w tym czynności, które Wykonawca
musi realizować w celu prawidłowego, zgodnego z metrykami utrzymania środowisk
Zamawiającego. Wykonawca jako profesjonalny podmiot powinien zdawać sobie sprawę z
kluczowej roli platformy Mainframe ZUS dla funkcjonowania państwa polskiego i powinien
umieć dostosować swoje działania do zmieniającej się sytuacji. Powinien również wiedzieć,
że do utrzymania środowisk o tak wielkim znaczeniu i tak dużej skali może pojawić się
potrzeba podjęcia działań o szerszej skali niż wyspecyfikowane jako minimalne wymagane w
stabilnych warunkach (np. wdrażanie pilnych zmian legislacyjnych). Dlatego też
Zamawiający, oprócz licznych czynności i odpowiedzialności, opisał w metrykach poziom
świadczenia Usług Ciągłości Działania. Zadaniem nowego Wykonawcy będzie przede
wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów dostępności i ciągłości.
Wykonawc
a wskazuje, że: „W związku z panującą pandemią i zwiększającym się
bezrobociem ceny roboczogodziny na rynku pracy uległy obniżeniu.”
Kolejny raz Wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzeniami. Poniżej Zamawiający, celem
zobrazowania wątpliwości co do tej tezy, przedstawia dane z GUS na temat poziomu
bezrobocia w Polsce:
sierpień 2018: 5,8
sierpień 2019: 5,2
sierpień 2020: 6,1
sierpień 2021: 5,8
Jak wynika z powyższych statystyk średnie są zbliżone do siebie we wskazanych latach.
1.7. Szkolenia
Zama
wiający chciałby również odnieść się do twierdzeń Wykonawcy, cyt.: „Spółka nie ponosi
kosztów szkoleń Specjalistów. Cały zespół to osoby z doświadczeniem znacznie
przekraczającym wymagania Zamawiającego. Osoby te nie wymagają szkoleń, co więcej
większość z tych osób wielokrotnie prowadziła kursy i szkolenia, również dla pracowników
IBM.”
Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na konieczność utrzymywania wysokiego poziomu
merytorycznego wszystkich członków Personelu Wykonawcy realizującego usługę w trakcie
trwani
a umowy, w kalkulacji kosztowej powinna zostać przewidziana rezerwa na szkolenia.
Istotny jest tutaj czas trwania umowy, który wynosi 48 miesięcy. W ciągu tego czasu
Zamawiający będzie rozwijał swoje środowiska wdrażając, wspólnie z Wykonawcą, nowe
rozwiązania usprawniające pracę systemu i administratorów. Przewidywane zmiany w
środowisku zostały uwzględnione przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia
np.: (Rozdział II, ust. 1. pkt 2 OPZ) „Zmiana technologii w zakresie oprogramowania
narzędziowego, przy zachowaniu jego ogólnej funkcjonalności nie zwalnia Wykonawcę ze
świadczenia Usług Ciągłości Działania.”
Wykonawca, jako specjalista z dużym doświadczeniem powinien wiedzieć, że utrzymanie
systemów to również ich rozwój, wprowadzanie nowych udogodnień i rozwiązań. Na takie
cele rozwojowe Zamawiający przewidział Usługi Dodatkowe w wymiarze dodatkowych 9600
roboczogodzin, wobec czego nie sposób zgodzić się, że posiadana przez Wykonawcę kadra
będzie dysponowała taką wiedzą merytoryczną, która pozwoli spełnić wymagania stawiane
przez Zamawiającego w SWZ, bez poszerzania swojej wiedzy w ramach odpowiednich
szkoleń.
1.8. Wynagrodzenie specjalistów
Wyjaśniając pozycję wynagrodzenia specjalistów Wykonawca wskazuje: „c) Podany koszt
jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia
(narzuty
na płace)”.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał struktury kosztów zatrudnienia. Nie
wymienił, co składa się na wynagrodzenie 20 000 zł netto i czy przykładowo kwota 20 000 zł
netto uwz
ględnia np.:
wynagrodzenie zasadnicze pracownika
składki ubezpieczeniowe emerytalne, rentowe i wypadkowe,
składki na fundusz pracy
koszt urlopów i zwolnień
nagrody i premie
nadgodziny
dodatek samochodowy
dodatek za dyżur.
Wykonawca do
wyjaśnień załączył jedynie wyciąg z raportu: „Według raportu firmy S.&S.
mediana wynagrodzeń dla starszego specjalisty – administratora systemów IT wynosi
8.560,00 zł. 75% osób zatrudnionych na stanowisku starszy specjalista – administrator
systemów IT zarabia mniej niż 11.340,00 zł. Tak więc przewidziane przez CUD
wynagrodzenia administratorów są bardzo wysokie i znacznie odbiegają w górę od cen
rynkowych. W załączeniu wydruk ze strony S. & S. .”
Załączony Raport i wskazywane w nim dane nie stanowią żadnego dowodu, gdyż te winny
odnosić się bezpośrednio do sposobu kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Dane zawarte w
Raporcie są wynikiem badań ogólnych, odnoszących się do całego rynku i dotyczą
administratorów systemów IT na różnym poziomie doświadczenia, wiedzy i przede
wszystkim dotyczą różnych obszarów technologicznych, zarówno tych ogólnie dostępnych
jak np. systemów opartych o platformę Microsoft Windows lub Linux, jak i specyficznych jak
np. systemów opartych o platformę Mainframe.
W zakres
ie szczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę
oferty; koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy; wycenę ryzyk związanych z: a)
realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);
b)niedo
trzymanie parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych
środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności), Wykonawca w odpowiedzi wskazał:
1) „Podana przez CUD kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu
Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z
SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu
zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom
zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną.”
2) „Cena wskazana w ofercie CUD jest skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający
możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.”
3) „Zarówno łączna cena oferty jak i jej istotne części składowe są odzwierciedleniem cen
obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej CUD a przy kalkulacji ceny
oferty CUD uwzględnił również zysk.”
4) „Opisane wyżej uwarunkowania zawarte w SWZ wpłynęły na sposób kalkulacji ceny
oferty. Dane zawarte w SWZ są dla CUD wystarczająco precyzyjne by uwzględnić w
minimalnym stopniu ryzyka związane z nieokreślonością przedmiotu zamówienia. Zarówno
łączna cena oferty jak i jej istotne części składowe są odzwierciedleniem cen
obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej CUD a przy kalkulacji ceny
oferty CUD uwzględnił również zysk.”
5) „Spółka zamierza realizować zamówienie rzetelnie i nie dawać Zamawiającemu podstaw
do naliczenia kar umownych. Przyjęcie od razu w kalkulacji chęci zapłaty kar umownych
świadczyło by o tym, że CUD przewiduje i godzi się na nienależyte wykonywanie umowy.
Spółka nigdy nie naraziła żadnego klienta na straty i nigdy nie powstał obowiązek zapłaty kar
umownych.
6) „Niezależnie od powyższego spółka przewidziała w kalkulacji rezerwę na nieprzewidziane
wydatki.”
Powyższe twierdzenia mają charakter ogólny. Zamawiający w żaden sposób nie może
rzetelnie ocenić przedstawionych wyjaśnień, albowiem odnoszą się one do cen rynkowych
(nie wskazanych przez Wykonawcę), pozycji rynkowej Wykonawcy (nie wykazanej) i innych
niedookreślonych wyjaśnień.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach dotyczących ogólnych kosztów administracyjnych
związanych z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty
księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania biura) ograniczył się jedynie do
przedstawienia ogólnych informacji.
Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie korelacji obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca
złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r.
ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i
doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen
publikowanych w GUS; że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot
zamówienia; inne ceny lub koszty istotnych składników finalnej ceny.
Wyk
onawca w wyjaśnieniach wskazał: „Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi
58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości
zamówienia w reżimach ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub
ba
rdziej prawdopodobną projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez
Zamawiającego. Wartość szacunkowa jest – zgodnie z wolą ustawodawcy – ustalana wedle
sztywnych reguł wynikających z przepisów. Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie
Zamawiający dokonał oszacowania w wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie
obowiązującej umowy.”
Zamawiający wyjaśnia, że w toku rozeznania rynku, które Zamawiający przeprowadził w
październiku 2020 r. Wykonawca nie złożył swojej wyceny, a jedynie poniższą informację:
„dziękuję za informację, oczywiście jesteśmy zainteresowani udziałem, ale, żeby zrobić
jakąkolwiek wycenę musimy mieć określone warunki udziału w postępowaniu. W poprzednim
postępowaniu podany w SIWZ warunek obrotów firmy wymusił udział w konsorcjum dużego i
w zasadzie niepotrzebnego podmiotu co podniosło cenę oferty o około 30%”
Zamawiający na powyższe odpowiedział:
„Na potrzeby szacowania ceny proszę uwzględnić tylko i wyłącznie te informacje i
wymagania, które są określone w treści RFI dostępnej na stronie zus.pl.”
Oczywistym jest, że jak wskazał Wykonawca „szacowanie wartości zamówienia w reżimach
ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną
projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego.”
Powyższe stwierdzenie wiąże się m.in. z tym, że w toku rozeznania rynku przedstawiany jest
tylko opis przedmiotu zamówienia bez projektowanych postanowień umowy, których różne
dodatkowe elementy mogą okazać się kosztotwórcze. Zamawiający jest tego świadomy. Z
doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy w ramach rozeznania rynku,
prawdopodobnie ze względu na nieokreślenie w ramach rozeznania rynków warunków
umowy, szacują ryzyko, przez co ich wyceny są w przewadze wyższe niż w złożonych potem
ofertach.
Istotne jest to, że nawet w przypadku uwzględnienia w szacowaniu wartości zamówienia
kwoty jaką Wykonawca zaoferował w ofercie, to i tak wystąpiłyby przesłanki do wezwania
Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (…)
Powyższe wskazuje, że cena oferty Wykonawcy z 2021 r. jest o ponad 30% niższa od
symulowanej sza
cowanej wartości zamówienia uwzględniającej poziom oferty Wykonawcy.
Ponadto Wykonawca w uzasadnieniu wyjaśnień wskazuje:
„a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację – IBM opiewa na
miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto.
b) Jest oczywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż
mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD.”
Powyższe nie jest poparte żadnymi dowodami. W przeprowadzonym rozeznaniu rynku z
2020 r., Firma 2 (w poniższej tabeli) zaliczana do MŚP, wyceniła usługi drożej od ustalonej
należycie wartości szacunkowej zamówienia. (…)
W dalszej części wyjaśnień Wykonawca pisze:
„a) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż
24%.
b) Średnia cena ofert w obecnym przetargi to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej
średniej o mniej niż 20%. c) Podsumowując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej
cen wskazuje, że cena CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można
jej uznać za cenę rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp.”
Wykonawca w swych wyjaśnieniach podniósł, że Zamawiający dokonał oszacowania w
wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy. Łączna kwota
wynagrodzenie w obecnej umowie wynosi 27 578 764,80 zł brutto. Różnica pomiędzy
szacowaniem Zamawiającego, a wartością umowy z 2018 r. wynika m.in. z:
Ilości miesięcy świadczenia Usług Ciągłości Działania: w 2018 – 36 miesięcy, w 2021 – 47
miesięcy
Ilości roboczogodzin w ramach Usług Dodatkowych: w 2018 – 1200 roboczogodzin, w
2021
– 9600 roboczogodzin.
„Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do
osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę – tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających
m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu
możliwości obniżenia kosztów.”
Zamawiający szacował wartość zamówienia zgodnie z art. 28 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w
myśl którego podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodz
enie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z
należytą starannością. Zamawiający oszacował zamówienie w oparciu o rozeznanie rynku,
którego zakres w pełni odpowiadał potrzebie zakupowej. Wykonawca CUD nie złożył wyceny
na etapie szacowania, w z
wiązku z czym Zamawiający nie mógł uwzględnić na etapie
przygotowywania postępowania ani poziomu cen ani poziomu możliwych rabatów u tego
Wykonawcy.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał „jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu
skali”, ani również nie wskazał/nie opisał możliwości obniżenia kosztów z tego tytułu. Takie
stanowisko Wykonawcy jest jedynie jego oświadczeniem, którego Zamawiający nie jest w
stanie zweryfik
ować w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
„W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u
Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna
specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego
tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było
wycenione na ~10% ceny.”
Wykonawca nie określił w jakim zakresie „specyfika organizacji pracy” Zamawiającego może
wpłynąć na brak konieczności szacowania ryzyka, a w konsekwencji obniżenie kosztów.
Analizując wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 17.09.2021 r. oraz z dnia 13.10.2021 r. należy
podkreślić, że są one co do zasady ogólne, lakoniczne, nie poparte żadnymi dowodami.
Wykonawca w
ielokrotnie odwołuje się do powszechnie używanych ogólnych zwrotów i pojęć.
Nie przedstawia d
owodów, które pozwoliłyby potwierdzić Zamawiającemu rzetelne i na
właściwym poziomie skalkulowane wynagrodzenie umowne, a tym samym brak znamion
rażąco niskiej ceny.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska. (…)
Ce
lem złożenia wyjaśnień, miało być przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych,
obiektywnych, dających się skalkulować i zweryfikować czynników, które pozwoliły mu na
oferowane obniżenie ceny.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany był wyjaśnić w sposób szczegółowy i
konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać, dlaczego był w
stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak
złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach wymaganych przez
Zamawiającego informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów kalkulacyjnych
mających wpływ na wartość zaproponowanej przez niego ceny, w szczególności w
odniesieniu do wskazanych w wezwaniu
elementów zamówienia, w sposób wyczerpujący i
szczegółowy, tym bardziej nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż
skalkulowane przez niego ceny poszczególnych elementów nie są rażąco niskie, jak
również, że cena oferty nie jest rażąco niska. Ocenę tę Zamawiający opiera na treści i
zakresie złożonych wyjaśnień. Ze względu na ogólnikowy charakter wyjaśnień Wykonawcy i
brak informacji, w jaki sposób wymienione w niej okoliczności mają wpływ na konkretną
wysokość zaoferowanej ceny, Zamawiający na ich podstawie nie może uznać, iż obalają one
domniemanie o istnieniu rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenę, czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, Zamawiający podejmował na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę wyjaśnień.
Przedstawione przez
Wykonawcę ogólne wyjaśnienia, nie czynią zadość wezwaniu
Zamawiającego, gdyż nie wskazują żadnych wymaganych elementów kalkulacji ceny i nie
odnoszą się do cen wskazanych w formularzu cenowym uzasadniając ich wysokość.
Wyjaśnienia nie zawierają również szczegółowych informacji dotyczących poszczególnych
składników cenotwórczych oferty, w tym wartości wskazanych w wezwaniu. W związku z tym
Wykonawca nie przedstawił informacji na temat wartości składników cenotwórczych, które
wpłynęły na kalkulację poszczególnych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę, a
także nie przedstawił stosownych dowodów. Zatem Wykonawca nie udzielił żądanych
wyjaśnień pozwalających na uznanie, że cena oferty Wykonawcy została skalkulowana w
sposób rzetelny. Wykonawca nie wykazał zatem zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, że
skalkulowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska, zatem jego oferta, w myśl art.
224 ust. 6 ustawy Pzp podlega odrzuceniu, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezasadne okazały się zarzuty odwołującego:
a) narusz
enia art. 108 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w
odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów
rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu
praniu pi
eniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
b) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 P
zp w zw. z Rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez
zaniechanie wykluczenia Kyndry
l pomimo, iż zataił informację o beneficjentach
rzeczywistych innych niż członkowie zarządu Kyndryl.
W odwołaniu odwołujący zarzucił jedynie, że Kyndryl nie wykonał ustawowego
obowiązku i nie ujawnił wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Tak sformułowany zarzut
okazał się nietrafny.
Przepis
art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu
pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320), do którego
odwołuje się art. 108 ust. 2 Pzp, zawiera definicję beneficjenta rzeczywistego. Zgodnie z tym
przepisem przez beneficjenta rzeczywistego
rozumie się każdą osobę fizyczną sprawującą
bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które
wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego
wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w
imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja
okazjonalna, w tym:
a)
w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są
dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym p
odlegającym wymogom ujawniania
informacji wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im
przepisów prawa państwa trzeciego:
– osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo
własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
– osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym
tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z
innymi uprawnionymi do głosu,
– osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym
łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji, lub
które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej
osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi
uprawnionymi do głosu, – osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez
posiadanie uprawnień, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217),
lub
– osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku
udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób
fizycznych określonych w tiret pierwszym–czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia
podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu,
b)
w przypadku trustu:
– założyciela,
– powiernika,
– nadzorcę, jeżeli został ustanowiony,
– beneficjenta lub
– w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze
określone – grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust,
– inną osobę sprawującą kontrolę nad trustem,
– inną osobę fizyczną posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne z
określonymi w tiret pierwszym–piątym,
c)
w przypadku osoby fizyc
znej prowadzącej działalność gospodarczą, wobec której nie
stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli
nad nią przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że taka osoba fizyczna
jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym.
Izba ustaliła, że podmiotem ostatecznie kontrolującym przystępującego jest Kyndryl
Holdings Inc.
będąca publiczną spółką akcyjną notowaną na giełdzie w Nowym Yorku (por.
skan ze strony internetowej
https://www.nyse.com/quote/XNYS:KD [dostęp:25.01.2022], przy
piśmie przystępującego z 2 lutego 2022 r., w aktach sprawy). Izba ustaliła ponadto, że brak
jest podmiotu, który posiadałby więcej niż 25% akcji Kyndryl Holdings Inc. (por. skan ze
strony
internetowej
https://money.cnn.com/quote/shareholders/shareholders.html?symb=KD&subView=institutio
nal [dostęp:25.01.2022], przy piśmie przystępującego z 2 lutego 2022 r., w aktach sprawy).
W tej sytuacji
Izba stwierdziła, że został udokumentowany brak możliwości ustalenia
tożsamości osób fizycznych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszym–czwartym
ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu
terroryzmu. W konsekwencji, zgodnie z art. 2 ust.2 pkt 1 a ww. ustawy,
jako beneficjentów
rzeczywistych
wskazuje się osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze. Tak
też się stało w analizowanej sprawie. Przystępujący do pisma z dnia 13 grudnia 2021 r.
załączył bowiem informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla osób,
zajmujących wyższe stanowiska kierownicze u przystępującego.
W
szczególności za niezasadne uznano wskazanie przez odwołującego w piśmie
procesowym, jako nieujawnionych
beneficjentów rzeczywistych:
a) pana T.
Ż., który jako pełnomocnik miał występować jednoosobowo jako zgromadzenie
wspólników zarówno przystępującego jak i Kyndryl Poland sp. z o.o. – spółki matki
przystępującego,
b)
członków zarządu Kyndryl Poland sp. z o.o.
Jak wynikało z przywołanej wyżej definicji legalnej „beneficjenta rzeczywistego”, dla
uznania danej osoby za beneficjenta rzeczywistego istotny jest fakt sprawowania kontroli nad
klientem przez posiadane uprawnienia. Zdaniem Izby takiej kontroli nad przyst
ępującym nie
sp
rawują ani pan T. Ż., ani członkowie zarządu Kyndryl Poland sp. z o.o. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że podmiotem ostatecznie kontrolującym nie tylko przystępującego, jak
również Kyndryl Poland, jak i działającego w ich imieniu pełnomocnika-T. Ż., jest Kyndryl
Holdings Inc.
, a więc publiczna spółka akcyjna notowana na giełdzie w Nowym Yorku. Taka
struktura
własnościowa oznaczała, że to nie członkowie zarządu Kyndryl Poland ani pan Żak
kontrolują przystępującego, gdyż oni sami są z kolei ostatecznie kontrolowani przez Kyndryl
Holding Inc. Wobec
powyższego zarzut odwołującego, jakoby przystępujący nie ujawnił
wszystkich
beneficjentów rzeczywistych nie zasługiwał na uwzględnienie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że przystępujący nie podniósł w odwołaniu, iż w sprawie
występuje podejrzenie prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w rozumieniu art. 2 ust.
2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu
terroryzmu.
Próba rozszerzenia zarzutu w tym kierunku nastąpiło dopiero w piśmie
procesowym
z dnia 2 lutego 2022 r. Stanowiło to rozszerzenie zarzutu ponad okoliczności
faktyczne wskazane w
odwołaniu, w którym odwołujący zarzucał jedynie, że przystępujący
mia
ł nie ujawnić wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Chybione okazały się zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 4.1.1.4.1. SWZ. Stosownie do ww.
warunku zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał że w okresie ostatnich
trzech lat wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu
systemu teleinformatycznego, przy czym:
1)
każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość
świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto oraz
2)
każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co
najmniej 99%
i wykonawca faktyczne zapewnił taka dostępność przez co najmniej 12
miesięcy.
Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił, że dokument referencyjny wystawiony na
rzecz przystępującego przez DB Polska nie potwierdza warunku, z kilku wskazanych przez
odwołującego powodów. Takie sformułowanie zarzutu okazało się nieprawidłowe, gdyż
przystępujący zgodnie z pkt 4.4.2.4.1. SWZ wykazywał spełnienie warunku nie tylko przez
złożenie dokumentu referencyjnego ale także poprzez wykaz zamówień, i to te dwa
dokumenty odczytywane
łącznie służyły wykazaniu warunku udziału w postepowaniu. Samo
stwierdzenie wi
ęc, że z dokumentu referencyjnego nie wynika określony element warunku
jest niewystarczające dla poprawnego sformułowania zarzutu. Na powyższe wielokrotnie
wskazywała w swym orzecznictwie Izba zwracając uwagę, że okoliczność, iż z dokumentu
referencyjnego jakiś element warunku nie wynika, nie jest różnoznaczne z niewykazaniem
warunku w sytuacji, gdy
brakujące informacje można odczytać z treści wykazu usług.
Co do zarzutu,
że dokument referencyjny nie potwierdza należytego wykonywania
umowy, a zatem nie może służyć do potwierdzenia spełnienia warunku, Izba stwierdziła, że
zarzut ten
nie zasługiwał na uwzględnienie. Uszło uwadze odwołującego, że w treści
dokumentu referencyjnego
odnaleźć można było elementy wartościujące, które - w
okolicznościach danej sprawy - należało odczytać jako wyraz akceptacji przez
zleceniodawcę sposobu wykonywania usługi przez przystępującego. W dokumencie
referencyjnym zleceniodawca
oświadczył bowiem wprost, że „Jednocześnie potwierdzam, że
umowa
z IBM Polska Business Services sp. z o.o. zawiera zobowiązanie zachowania
dostępności systemu teleinformatycznego na poziome powyżej 99% i IBM Polska Business
Services sp. z o.o. faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy.”.
Zdaniem Izby zapewnienie
niezawodności dostępności systemu teleinformatycznego na
poziomie oczekiwanym przez
zleceniodawcę należało poczytywać jak wyraz pozytywnej
oceny wykonywania usługi przez przystępującego. Wobec powyższego uznano, że zarzut
nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Co do zarzutu, że utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z
utrzymaniem dostępności systemów teleinformatycznych Izba stwierdziła, że wbrew
stanowisku
odwołującego z dokumentu referencyjnego nie wynikało, że przedmiotem usługi
referencyjnej
miało być jedynie utrzymanie dostępności węzłów baz danych. Przeciwnie, z
dokumentu referencyjnego
wynikało, że przedmiotem usługi było wykonywanie usługi
poleg
ającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utrzymanie
dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Powyższe
prowadziło do wniosku, że w dokumencie była mowa o dwóch elementach, a więc nie tylko
utrzymaniu
dostępności węzłów baz danych, jak zdawał się utrzymywać odwołujący, ale i
dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego. Ponadto uszło uwadze
odwołującego, że w wykazie usług również znajdowało się stwierdzenie, że przedmiotem
usługi referencyjnej było świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego
polega
jące na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów
baz.
Co do zarzutu,
że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji a nie utrzymania dostępności
systemu informatycznego, o
dwołujący powołał się na informacje ze strony internetowej
zleceniodawcy. W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie złożono jej dowodu z tej
strony internetowej
, na którą powoływał się odwołujący, a więc nie można było odnieść się
do jej treści. W dalszej kolejności stwierdzono, że po pierwsze sam zleceniodawca
oświadczył w dokumencie referencyjnym, co było przedmiotem usług, a więc świadczenie
usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i
ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, a nie „utrzymanie aplikacji”, jak
zarzucał odwołujący. Po drugie, sformułowanie „utrzymanie aplikacji”, jeśli rzeczywiście
pojawiło się na jakiejś, nieokazanej Izbie stronie, nie wykluczało, że pod tym pojęciem mieści
się utrzymanie systemu teleinformatycznego, gdyż aplikacja może być elementem systemu
teleinformatycznego.
Następnie odwołujący zarzucił, że usługa referencyjna trwa od maja 2011 r. i
przekracza 8 mln zł jednak zamawiający wymagał, by usługa wykonana w ostatnich trzech
latach miała taką wartość. Podniósł także, że skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8
mln, to średnio w okresie roku jej wartość wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3
mln.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Izba stwierdziła, że w dokumencie
referencyjnym
znalazło się stwierdzenie, że wartość tego zamówienia do dnia 03.08.2021
przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych usług nie jest niższa,
niż 3 000 000 złotych (netto). Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że
o
dwołujący nadinterpretował treść dokumentu referencyjnego. Zleceniodawca nie oświadczył
tam, że wartość usługi od maja 2011 r. wyniosła dokładnie 8 mln zł. Jak jednoznacznie
wynikało nie tylko z dokumentu referencyjnego, ale i z wykazu usług była tam mowa o
kwocie „przekraczającej 8.000.000 zł.”. Sformułowanie „przekraczająca 8.000.000 zł” mogło
oznaczać sumę znacznie wyższą niż 8 mln zł. Stąd zakładanie, że było to dokładnie 8 mln zł
i czynienie na tej podstawie
obliczeń przez odwołującego okazało się nietrafne. Zarzut
należało zatem uznać za chybiony.
W dalszej kolejności odwołujący zarzucił, że z oświadczenia DBP wynika, iż
przystępujący zapewnił dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest
wiadomym, czy dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Izba wzięła
uwagę, że takiego wymogu próżno było szukać w warunku udziału w postępowaniu.
Przywoływane przez odwołującego pytanie nr 45 z 11 sierpnia 2021 r. (omyłkowo oznaczone
w odwołaniu jako pytanie 44) brzmiało: czy wymóg „roczna wartość świadczonych usług nie
była niższa niż 3 000 000 PLN netto" oznacza, że w każdym roku trwania umowy musiała
być przekroczona kwota 3.000.000 zł netto? W konsekwencji udzielona przez
zamawiającego odpowiedź dotyczyła wymogu „roczna wartość świadczonych usług nie była
niższa niż 3 000 000 PLN netto" a nie wymogu „zapewnienia dostępności tego systemu na
poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie
przez co najmniej 12 miesięcy”. Jedynie na marginesie dostrzeżenia wymagało, że
sfo
rmułowanie „faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy” nie
wykluczało, że było to w każdym z trzech ostatnich lat. Wobec powyższego stwierdzono, że
zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W piśmie procesowym z dnia 2 lutego 2022 r. odwołujący dodatkowo zarzucił, że
Firma IBM
Polska posiada drugą spółkę zależną o nazwie IBM Polska Business Services sp.
z o.o. Spółka ta została wpisana do KRS 4 grudnia 2020. Spółka ta zarejestrowana jest pod
tym samym adresem. W tej sytuacji nie wiadom
o, której ze spółek dotyczą referencje
przedstawione
przez Przystępującego – w treści referencji brak jest informacji pozwalających
identyfikację.
Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania.
Odwołujący kwestionował w odwołaniu niewykazanie przez przystępującego warunku z kilku
wskazanych przez siebie
powyżej powodów. Wskazanie kolejnego powodu, dla którego
dokument
referencyjny miał nie potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, stanowiło o
podniesieniu nowego zarzutu po
upływie terminu na wniesienie odwołania. Przypomnienia
wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
przedstawione w
odwołaniu. Wobec powyższego ten nowy zarzut został przez Izbę
pominięty przy wyrokowaniu.
Niezasadne
okazały się zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez
zamawiającego zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutu
odwołujący podniósł, że bezskutecznie domagał się
udost
ępnienia przez zamawiającego następujących informacji przystępującego:
a. i
mion i nazwisk członków zespołu,
b. n
azwy podmiotu, który wystawił referencję,
c. d
okumentów potwierdzających kwalifikacje osób.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w dniu 28 grudnia 2021 r. złożył oświadczenie
o
tym, że ww. dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł, że
o
świadczenie to jest dość enigmatyczne, a przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez
niego informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jak wynikało z przytoczonego zarzutu, odwołujący kwestionował zaniechanie
odtajnienia trzech grup informacji z powodu lakonicznego uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
w piśmie przystępującego z dnia 28 grudnia 2021 r., w którym miano nie wykazać,
iż ww. informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego.
Przypomnienia wymaga
ło w tym miejscu, że Izba rozpoznaje odwołanie w granicach
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie może poza nie wykraczać, co wynika
jednoznacznie z art. 555 ustawy Pzp.
W tym kontekście kluczowe okazało się w pierwszej
kolejności dostrzeżenie, że pismo przystępującego z dnia 28 grudnia 2021 r., które miało
lakonicznie uzasadniać zastrzeżenie i nie wykazywać tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczyło
dokumentów składanych przez przystępującego w tym dniu. Tymczasem 28 grudnia 2021 r.
przystępujący przedstawiał zamawiającemu jedynie wykaz osób uzupełniony o dwie
dodatkowe osoby nie wskazane w u
przednio już złożonym i zastrzeżonym jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykazie osób.
Uszło uwadze odwołującego, że przystępujący złożył pierwotny wykaz osób przy
piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r. Do wykazu tego załączył pisemne uzasadnienie
zastrzeżenia ww. dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, mającymi
wy
kazywać zasadność ww. zastrzeżenia, opatrzone datą 13 grudnia 2021 r. Z kolei wykaz
usług wraz z dokumentami referencyjnymi został złożony zamawiającemu przez
przystępującego przy jego piśmie z dnia 22 listopada 2021 r. Również w tej samej dacie
przystępujący przedstawił zamawiającemu pisemne uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z dowodami, opatrzone datą 22 listopada 2021 r.
Tak
prawidłowo ustalony stan faktyczny posiadał kluczowe znaczenie dla
rozstrzygnięcia zarzutu podniesionego przez odwołującego. Po pierwsze, nie mógł zostać
uznany za zasadny zarzut zaniechania odtajnienia n
azwy podmiotu, który wystawił
referencję z powodu lakoniczności i niewykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w
piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. Jak wskazano wcześniej, w tej dacie przystępujący nie
składał wykazu usług i dokumentu referencyjnego i co za tym idzie w piśmie z dnia 28
grudnia 2021 r. nie uzasadniał konieczności zastrzeżenia jako tajemnicy swego
przeds
iębiorstwa tych dokumentów. Jak wynikało z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu tego jednoznacznie
wynika, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa następuje jednocześnie
wraz z przekazaniem
takich informacji. Jak już wcześniej wskazano, obie te czynności w
odniesieniu do wykazu
usług i referencji miały miejsce w dniu 22 listopada 2021 r. Wobec
po
wyższego zarzut w części dotyczącej wykazu usług i referencji, w taki sposób, w jaki
opisano
go w odwołaniu, nie mógł odnieść skutku.
Jeżeli chodzi o żądanie odtajnienia imion i nazwisk członków zespołu i dokumentów
potwierdzających kwalifikacje osób, to - jak już wcześniej wskazano - zastrzeżenie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie zasadności zastrzeżenia zostało przez
przystępującego dokonane w piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r., którego odwołujący w
od
wołaniu nie kwestionował. W piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. przystępujący zastrzegał
uzupełniony wykaz osób, a więc czynność zastrzeżenia dotyczyła nowych informacji
przestawianych
zamawiającemu po raz pierwszy w tym dniu.
Izba
porównała wykazy osób, pierwotny i uzupełniony i stwierdziła, że w stosunku do
pierwotnego wykazu
przystępujący uzupełnił informacje o dwie nowe osoby. W konsekwencji
badaniu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle zarzutów
odwo
łania podlegały jedynie informacje w zakresie tych dwóch nowych osób. W tym
kontekście odwołujący w odwołaniu zarzucił niezwykle lakonicznie, że uzasadnienie
zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 28 grudnia 2021 r. jest enigmatyczne, a
wykonawca nie wykaz
ał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak opisany zarzut należało
uznać za wyjątkowo nieskonkretyzowany. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów,
które miałby wskazywać na fakt, że przystępujący nieskutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa w stosunku do poszczególnych informacji. Przystępujący przedstawił
uzasadnienie faktyczne tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z dowodami na poparcie tego
zastrzeżenia. Jeśli odwołujący się z tym nie zgadzał, to powinien wskazać dlaczego. Jedyny
konkret
odwołujący przedstawił przy piśmie z dnia 2 lutego 2022 r.. Odwołujący złożył w
charakterze dowodu wydruki z portalu internetowego linkedin pana M. R., pana M. G. i pana
P. R. . W oparciu o te dowody
odwołujący zarzucił, że rzekomo niepodane do publicznej
wiadomości informacje przystępującego są publicznie dostępne na ww. portalu
internetowym.
Izba porównała ww. wydruki z treścią uzupełnionego wykazu osób, w części,
której dotyczyły zarzuty odwołania, a mianowicie co do dwóch dodatkowych osób
zgłoszonych przez przystępującego w dniu 28 grudnia 2021 r. Izba stwierdziła, że żadna z
tych osób nie odpowiadała wydrukom z portalu linkedin złożonym przez odwołującego. W
związku z tym Izba stwierdziła, że zarzut iż rzekomo niepodane do publicznej wiadomości
informacje
przystępującego są jednak publicznie dostępne na ww. portalu internetowym, nie
potwierdził się.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego
oferty z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie ocenił, iż odwołujący nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Dostrzec należało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224
ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca
wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia sposobu
kalkulacji ceny nie zwalnia wykonawcy fakt, że określony zakres usług zamierza wykonać
przy pomocy podwykonawcy. Powyższe wynika z faktu, że cena ofertowa podwykonawcy
również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są
dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji
podwykonawcy. Takich zaś elementów odwołujący nie przedstawił zarówno w pierwszych
wyjaśnieniach jak i w odpowiedzi na wyraźną prośbę zamawiającego o podanie takich
danych, w drugich wyjaśnieniach, Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych
również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone
podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów
okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga
535
/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2036/16).
Tymczasem w wyjaśnianiach odwołujący ujawnił jedynie ostateczną kwotę za
udost
ępnienie potencjału podwykonawcy, ale w tym zakresie nie przedstawiono żadnych
elementów kalkulacyjnych. Wykonawca ograniczył się jedynie do podania czasookresu
udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia i ujawnienia globalnej kwoty za
udostępnienie zasobu, bez wyjaśnienia, w jaki sposób ta kwota została skalkulowana i co się
na nią składa. Sam odwołujący w drugich wyjaśnianych przyznał, że szczegółowy sposób
kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest mu znany. Nie można się było zgodzić z
od
wołującym, że zamawiający nie wzywał go do przedstawienia kalkulacji ceny oferty w
części, która będzie wykonywana przez podwykonawcę. Zamawiający w treści drugiego
wezwania z dnia 6 października 2021 r. wyraźnie poprosił odwołującego o wyjaśnienia, w jaki
sposób dokonali Państwo oszacowania wysokości tych kosztów oraz przedstawienie
kalkulacji tych kosztów ustalonych z podwykonawcą. Pomimo dwukrotnego wezwania do
wyjaśnień ceny w dalszym ciągu nie było wiadomo, jak została skalkulowana cena oferty w
części, która miała być realizowana przez podwykonawcę.
Od obowiązku ujawnienia kalkulacji części oferty wykonywanej przy pomocy
podwykonawcy nie zwalniał obowiązującego ewentualny fakt, że kalkulacja podwykonawcy
m
iała charakter wewnętrzny, a jej metodyka, parametry przyjęte do profilowania cen i źródła
ich pozyskania stanowi
ły tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy. Na powyższe zdawał
się wskazywać dowód nr 1 złożony przez odwołującego przy piśmie z dnia 2 lutego 2022 r.
Wzięto pod uwagę, że na taką okoliczność odwołujący nie powoływał się w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu. Powyższe stanowiło więc nieskuteczną próbę zmiany wyjaśnień
odwołującego. Po drugie zaś, jeśli rzeczywiście kalkulacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa podwykonawcy to nic nie stało na przeszkodzie, aby informację na ten
temat przekazać zamawiającemu, zastrzegając ją jako tajemnicę przedsiębiorstwa, czego
jednak
odwołujący nie uczynił.
Izba stwierdziła również, że słusznie zamawiający dostrzegł, iż odwołujący podał w
wyjaśnieniach wynikową kwotę kosztu wynagrodzenia specjalistów, ale nie sprostał
konieczności wyjaśnienia, jakie elementy są w tej kwocie uwzględnione i ile one wynoszą.
Chodzi
ło to o takie elementy jak:
• wynagrodzenie zasadnicze pracownika,
• składki ubezpieczeniowe emerytalne, rentowe i wypadkowe,
• składki na fundusz pracy,
• koszt urlopów i zwolnień,
• nagrody i premie,
• nadgodziny,
• dodatek samochodowy,
• dodatek za dyżur.
W odwołaniu odwołujący zarzucił, że taka podstawa odrzucenia oferty jest
nieprawidłowa, bo informację na temat wynagrodzeń specjalistów opatrzył oznaczeniem, że
kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia. Stanowisko to
należało uznać za niezasadne. Tak jak już wskazano wcześniej, podanie globalnej kwoty
wynagrodzenia specjalistów nie zwalniało wykonawcy od ujawnienia szczegółów, jak taka
globalna kwota jest wyliczona i
co się na nią składa. Bez takiego rozbicia i ujawnienia
założeń elementów składowych, podawana przez wykonawcę kwota jest jedynie niewiele
znaczącą liczbą. Na powyższe nakładał się fakt, że jedyny dowód, jaki odwołujący
przedstawił celem wykazania realności kalkulowanego wynagrodzenia specjalistów to
wydruk ze strony internetowej obejmujący raport S. & S. . Zamawiający słusznie uznał, że
niewystarczające jest powołanie się na ten jeden dowód. Nie złożono zamawiającemu
innych, bardziej wiarygodnych dowodów, np. umów o pracę, umów cywilnoprawnych dla
specjalistów. W konsekwencji nie wiadomo było też, jaka część z podawanych kwot
odpowiada wynagrodzeniu
specjalistów, a ile np. stanowi narzut odwołującego z tym
zw
iązany czy inne elementy składowe. Izba stwierdziła, że wiarygodność i przydatność
jedynego dowodu, jaki
odwołujący złożył zamawiającemu, czyli raportu S. & S., budziła
wątpliwości. Raport ten dotyczył stanowiska - starszy specjalista, administrator systemów IT,
a p
róbka badanych objęła grupę 1.319 administratorów. Jednakże, dane zawarte w raporcie
okazały się wynikiem badań ogólnych, odnoszących się do całego rynku i dotyczyły
administratorów systemów IT na różnym poziomie doświadczenia, wiedzy i przede
wszystkim
– specjalistów z różnych obszarów technologicznych. Tymczasem prawidłowe
wykonanie przedmiotu
zamówienia wymagało pozyskania specjalistów – administratorów IT
o unikalnych kwalifikacjach z zakresu administracji systemami Mainframe, którzy w
niektórych sytuacjach mogą być zmuszeni wykonać diagnostykę i przywrócić dostępność na
zasadzie obejścia krytycznych z punktu widzenia Państwa systemów informatycznych
zamawiającego. W tej sytuacji poprzestanie na złożeniu, pomimo dwukrotnych wezwań
zamaw
iającego, jako jedynego dowodu tak ogólnego raportu S. & S., celem wykazania
realności wynagrodzenia kluczowych i unikalnych z punktu widzenia realności wykonania
zamówienia specjalistów, należało uznać za dalece niewystarczające.
Odwołujący wskazał również w odwołaniu, jakoby zamawiający w ramach
uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty nie kwestionował tego, że odwołujący
realizuje na rzecz z
amawiającego usługi dotyczące tego samego systemu komputerowego i
dzięki temu posiada know-how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z
poznawaniem systemu.
Zaprezentowane wyżej stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wyraźnie wskazał,
że w wezwaniu poprosił odwołującego o wycenę ryzyk związanych z:
a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);
b)niedotrzymanie parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych
środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności).
Następnie zamawiający wprost podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego, że twierdzenia odwołującego w tym obszarze wyjaśnień mają charakter
ogólny. Zamawiający wytknął też wykonawcy, że w żaden sposób nie może rzetelnie ocenić
przedstawionych wyjaśnień, albowiem odnoszą się one do cen rynkowych (nie wskazanych
przez w
ykonawcę), pozycji rynkowej wykonawcy (nie wykazanej) i innych niedookreślonych
wyjaśnień. Powyższe stwierdzenia zamawiającego zawarte w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego jednoznacznie wskazywały, że kwestionował on również ten
element
wyjaśnień odwołującego. Nie jest zatem prawdą, jakoby zamawiający nie
zakwestionował, że odwołujący realizuje na jego rzecz usługi dot. tego samego systemu
komputerowego i dzięki temu posiada know-how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk
związanych z poznawaniem systemu. Wobec powyższego prawidłowym działaniem
odwołującego powinno być zakwestionowanie tak opisanej podstawy odrzucenia swej oferty.
Następnie odwołujący podniósł także, że wywody zamawiającego odnoszące się do
braku wycenienia w cenie ofertowej ryzyka usług informatycznych nie mają związku z
przyczyną odrzucenia jego oferty. Odwołujący argumentował, że zamawiający opisał w
metrykach poziom świadczenia usług ciągłości działania i wywiódł, że zadaniem nowego
w
ykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów
dostępności i ciągłości i wycena w tym zakresie powinna być uznana za wystarczającą.
Izba
stwierdziła, że zupełnie inaczej powinno być szacowane ryzyko w przypadku
świadczenia usług naprawy urządzeń z wymianą części zamiennych (jak na przykład usługa
serwisu serwerów Mainframe świadczona przez odwołującego), a inaczej należało
kalkulować ryzyko dla przejmowanych usług administrowania jak np. usługi ciągłości
d
ziałania. W przypadku usługi naprawy urządzeń, zasadniczym zadaniem wykonawcy jest
reagowanie na
zgłaszane przez zleceniodawcę zdarzenia i w przypadku problemów z
działaniem urządzeń, doprowadzanie ich do stanu sprzed pojawienia się awarii. Tego
rodzaju d
ziałanie wykonawcy charakteryzuje się reaktywnością na pojawiające się problemy.
Natomiast w przypadku zamawianej
usługi działanie wykonawcy musi przybierać charakter
proaktywny, tzn. wykonawca
musi działać prewencyjnie, proaktywnie, aby awaria nie
wystąpiła. Innymi słowy w analizowanej sprawie charakter usługi polegał na przejęciu przez
wykonawcę od zamawiającego odpowiedzialności za wyznaczoną część pewnego obszaru
IT, co wiązało się z przejęciem odpowiedzialności za krytyczny obszar administracji
systemem. Przedmiotem pos
tępowania nie było zatem jedynie wynajęcie osób, czy zespołu
osób, które w razie problemów miałyby świadczyć usługi naprawy urządzeń. W tej sytuacji
n
ie można było zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w pkt 20
odwołania, że zamawiana usługa nic ma w sobie nic z oryginalności.
W konsekwencji za
nieprawidłowe z punktu widzenia należytej kalkulacji ceny
należało uznać dokonanie jedynie wyceny kosztów osobowych z uwzględnieniem metryk
parametrów dostępności i ciągłości i z pominięciem wyceny wystąpienia ryzyk związanych z:
a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);
b)niedotrzymania
parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych
środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności).
Owszem ostatecznie odwołujący w kalkulacji ujął element opisany jako „rezerwa”.
Jednakże pomimo wezwania zamawiającego w dalszym ciągu nie wiadomo było, jak kwota
tam ujęta została wyliczona. W tej sytuacji podana przez odwołującego suma, okazała się
jedynie
abstrakcyjną kwotą, która nie wiadomo jak została oszacowana i co się w niej
mieściło. Co więcej, treść wyjaśnień odwołującego złożonych w toku postępowania przed
zamawiającym zdawała się wskazywać, że owa rezerwa nie obejmuje ryzyk biznesowych.
Odwołujący wskazał bowiem w wyjaśnieniach ceny, że wyceny oferty dokonał na podstawie
SWZ i nie musi z tego tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący podjął próbę wyjaśnienia, co mieści się
pozycji
„rezerwa” dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Przykładowo w
trakcie rozprawy odwołujący ujawnił, że mieścić się tam miały koszty ewentualnych szkoleń
pracowników. Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego w tym zakresie zdawały się
zmieniać treść wyjaśnień złożonych w toku postepowania przed zamawiającym, co było
niedopuszczalne.
W wyjaśnieniach odwołujący bowiem oświadczył, że „Spółka nie ponosi
kosztów szkoleń Specjalistów. Cały zespół to osoby z doświadczeniem znacznie
przekraczającym wymagania Zamawiającego. Osoby te nie wymagają szkoleń, co więcej
większość z tych osób wielokrotnie prowadziła kursy i szkolenia, również dla pracowników
IBM.
”. Z przywołanego fragmentu wyjaśnień odwołującego wynikało, że odwołujący nie
uwzględnił w cenie ofertowej kosztów szkoleń pracowników, podczas gdy w trakcie rozprawy
wskazywał, że je skalkulował, w części dotyczącej rezerwy. Okoliczność taka nie wynikała
jednak z
wyjaśnień, co słusznie zamawiający wytknął wykonawcy w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy.
Zdaniem Izby racj
ę ma także zamawiający wskazując, że obowiązkiem wykonawcy
było, w okolicznościach danej sprawy, uwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej także
ryzyka z tytułu konieczności doskonalenia personelu (szkoleń). Owszem, jak słusznie
wskazał odwołujący w treści odwołania, zamawiający nie przewidział w SWZ wprost
obowiązku doskonalenia (szkoleń) personelu. Jednakże uszło uwadze odwołującego, że w
treści SWZ znalazło się szereg postanowień, które pośrednio obowiązek samodoskonalenia
personelu
wymuszały, a przynajmniej należało skalkulować ryzyko poniesienia kosztów z
tego tytułu. Jako przykład takich postanowień należało wskazać rozdział II, ust. 1. pkt 2 OPZ,
zgodnie z którym „Zmiana technologii w zakresie oprogramowania narzędziowego, przy
zachowaniu jego ogólnej funkcjonalności nie zwalnia Wykonawcę ze świadczenia Usług
Ciągłości Działania.”.
Nie jest także prawdą, co odwołujący wskazywał w odwołaniu, jakoby zamawiający w
podstawie odrzucenia oferty
odwołującego miał przyznać, że świadczenie przedmiotowych
usług wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi. Izba stwierdziła, że zamawiający w
podstawie odrzucenia
oferty odwołującego argumentował odmiennie podnosząc, że
Zamawiający wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości
Działania, wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem
związanym z realizacją umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku.
Zamawiający zatem nigdy nie wskazywał, że świadczenie usług wiąże się wyłącznie z
kosztami osobowymi
, co podnosił odwołujący.
Niezależnie od powyższego za nieskuteczną Izba uznała próbę odwołującego
uzasadnienia realności zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej dopiero w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą. Jak wynika z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
w
yjaśnienia i dowody na poparcie realności zaoferowanej ceny powinny być przedstawione
w toku
postępowania przez zamawiającym, pod rygorem odrzucenia oferty, wynikającego z
ww. przepisu. Tymczasem w analizowanej sprawie
odwołujący dopiero przed Izbą po raz
pierwszy składał niektóre dowody, które mogły i powinny być przedstawione w toku
procedury
wyjaśniającej przed zamawiającym, jeśli odwołujący chciał, aby zostały
uwzględnione przy badaniu realności ceny ofertowej. Przykładowo odwołujący w piśmie
procesowym z 2 lutego 2022 r.
wskazał na dowód w postaci listu referencyjnego z IBM
Polska na
okoliczność, że:
a) k
ażdy z jego specjalistów świadczy tego typu usługi dłużej niż istnieje przystępujący,
b)
członkowie zespołu odwołującego prowadzili szkolenia dla pracowników IBM a nie na
odwrót.
Jednakże tego typu dowodu odwołujący nie złożył zamawiającemu w wyznaczonym
terminie, ale dopiero w toku post
ępowania odwoławczego przed Izbą. Niezasadne okazało
się z tym względnie powoływanie się przepisy art. 534, art. 535 i art. 537 pkt 1 Pzp. Przepisy
te
przewidują, że strony mogą przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Jednakże przepisy te nie uchylają obowiązku wykazania realności
c
eny w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, pod rygorem
odrzucenia oferty, wynikającym z art. 224 ust. 6 Pzp. Innymi słowy, jeżeli podstawą
odrzucenia oferty
odwołującego był brak ujęcia w wyjaśnieniach ceny pewnych elementów
czy brak poparcia ich dowodami, to to
właściwa obrona wykonawcy przeciwko takiej
podstawie faktycznej odrzucenia oferty nie mo
gła polegać na składaniu takich brakujących
elementów kalkulacji czy dowodów w toku postępowania odwoławczego przez Izbą.
Należało wykazać, że wbrew stanowisku strony zamawiającej wyjaśnienia wraz z dowodami
okazały się kompletne, albo, że wykonawca nie musiał składać dowodów czy wyjaśniań w
zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego, z określonych powodów. Analogicznie,
o
dwołujący dopiero w toku postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania
posiadanego doświadczenia i jego wpływu na możliwość obniżenia ceny, co nastąpiło w
reakcji na uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający
wskazał na ogólność twierdzeń odwołującego w tym zakresie i bezzasadność powoływania
się na doświadczenie w serwisowaniu sprzętu.
Podk
reślenia wymagało, że odwołujący uzasadniając w wyjaśnieniach ceny złożonych
zamawiającemu odstąpienie od kalkulacji ryzyk biznesowych ze względu na swoje
doświadczenie poprzestał na przedstawieniu następującego oświadczenia: W niniejszej
sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u Zamawiającego
zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna specyfikę
urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego tytułu
tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było
wycenione na ~10% ceny.
Odwołujący zdawał się także zmieniać swe stanowisko
przedstawione w wyjaśnieniach, gdyż w wyjaśnieniach powoływał się na swoją przewagę
wynikającą z doświadczenia w świadczeniu usługi serwisowej serwerów MainFrame a w
postępowaniu odwoławczym powoływał się na swoje doświadczenie wynikające z realizacji
umów z ZETO, realizacji umowy o poufności złożonej na rozprawie w dniu 17 lutego 2022 r.
czy realizacji umów na kompleksową obsługę systemów opartych na serwerach IBM zSeries
(mainframe)
na rzecz innych podmiotów (pkt 20 pisma odwołującego z 2 lutego 2022 r.).
O
dwołujący dopiero przed Izbą po raz pierwszy powołał się na tak rozumiane doświadczenia
i
złożył w charakterze dowodu dokumenty obrazujące jego współpracę z niektórymi ZETO,
Lubelskim Urzędem Wojewódzkim czy ww. umowę o poufności (por. dowody złożone przez
odwołującego 2 lutego 2022 r. i 17 lutego 2022 r.). Powyższe należało uznać również za
nowe twierdzenia
odwołującego podnoszone ponad osnowę wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Bezzasadne okazało się powołanie się na rozprawie na dowód w postaci odpowiedzi
ZUS z 21 stycznia 2022 r. na wniosek
odwołującego o udzielenie informacji publicznej, w
której zamawiający oświadczył, że umowa na świadczenie usług ciągłości działania dla
środowiska systemowego Mainframe, zawarta w wyniku ww. postępowania nr TZ/271/4/18 z
przystępującym była i jest wykonywana należycie i w związku z realizacją ww. umowy nie
były naliczane kary umowne (dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w dniu 17
lut
ego 2022 r.). Okoliczność, iż dzięki własnym staraniom i doświadczeniu przystępujący był
w stanie realizować poprzednią umowę należycie i bez naliczania kar umownych nie
oznaczało jeszcze, że odwołujący był uprawniony do zaniechania skalkulowania ryzyk
biznesowych
z powołaniem się na doświadczenie przystępującego, nie będące udziałem
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność odrzucenia
oferty
odwołującego odpowiadała prawu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. O
rzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw po
noszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
st
osownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
pos
tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Udostępniania Dokumentów
sp.
z o. o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 142/22
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego
Mainframe
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30 czerwca 2021 r., nr 2021/S 124-328817.
Wobec czyn
ności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17
stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady
przejrzystości i proporcjonalności oraz
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na:
a. odrzucenie oferty o
dwołującego,
b. odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,
c. zaniechanie odtajnienia i przekazania CUD informacji analogicznych jak w pkt b. i
zastrzeżonych w ofercie Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (d. IBM Polska Business Services sp. z o.o.)
– dalej: Kyndryl - co
uniemożliwia odwołującemu pełną weryfikację poprawności oferty Kyndryl i
weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tę spółkę,
d. zaniechanie wykluczenia tego Kyndryl z p
ostępowania,
e. zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl z p
ostępowania.
2) art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp
– poprzez zaniechanie jego
zastosowania w odniesieniu do oferty Kyndryl i zaniechanie ujawnienia o
dwołującemu w
całości załącznika do protokołu postępowania w zakresie oferty Kydryl pomimo tego, iż
Kydryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa,
3) art. 108 ust. 2 P
zp przez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w odniesieniu do
tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów rzeczywistych w
rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r.
o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu terroryzmu,
4) art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z r
ozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez zaniechanie
wykluczenia Kyndryl pomimo, iż zataił informację o beneficjentach rzeczywistych innych
niż członkowie zarządu Kyndryl,
5)
art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) i b) Pzp w zw. z rozdziałem 4.1.1.4.1. SWZ i w zw. z
rozdziałem 4.2.2.7. SWZ przez zaniechanie odrzucenia oferty Kyndryl pomimo, iż
wykona
wca ten podał nierzetelne informacje dotyczące spełnienia warunku co do
wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania,
6) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez
odrzucenie oferty odwołującego
pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
7)
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Kyndryl, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą,
8) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia istnienia rażąco
niskiej ceny w ofercie odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) ujawnienia i przekazania o
dwołującemu informacji dotychczas nieudostępnionych ze
względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o ustawy z 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowania z udziałem
oferty
odwołującego,
4)
wykluczenia Kyndryl z postępowania,
5)
odrzucenia oferty złożonej przez Kyndryl.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego
Odwołujący podniósł, że kryterium pozwalającym uznać cenę za rażąco niską jest
brak opłacalności, oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu, realizacja zamówienia
poniżej kosztów, całkowite oderwanie od realiów rynkowych. Zdaniem odwołującego
z
amawiający nie wykazał istnienia żadnej z tych przesłanek. Odwołujący podniósł, że
wykonanie przez niego zamówienia za podaną cenę jest opłacalne a zaoferowana cena
znacząco przewyższa koszty realizacji – fakt ten był wykazany w pismach z dnia 17 września
2021r. i z dnia 13 pa
ździernika 2021r. złożonych na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty ze względu na RNC musi poprzedzone
postępowaniem wyjaśniającym przewidzianym w art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Brak takiego
postępowania, jego pozorność albo wadliwość uniemożliwia odrzucenie oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Według odwołującego, podane przez ZUS uzasadnienie odrzucenia
jego oferty nie obala
przedstawionych wyjaśnień (chodzi o wyjaśnienia z dnia 17 września
2021r. i z
dnia 13 października 2021r.), nie wykazuje, że są one nieprawdziwe wreszcie nie
wykazuje, że wykonanie zamówienia za cenę podaną w ofercie jest nieopłacalne lub poniżej
kosztów, a to te elementy stanowią o tym, iż cena jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, że w analizowanej sprawie przedmiot zamówienia to wyłącznie
praca ludzi. Zamawiający nie wykazał i nie podjął próby wykazania, iż przedstawione mu
kwoty
wynagrodzenia członków zespołu realizacyjnego są zbyt niskie albo poniżej cen
rynkowych.
Zdaniem odwołującego, dokonana ocena wyjaśnień jest nieobiektywna i
wadliwa.
Argumentował, że zamawiający winien wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty to
cena poniżej kosztów, a wykonanie zamówienia jest nierealne. Zamawiający tego nie uczynił
i tym samym nie można uznać, że mamy do czynienia z RNC w jego ofercie.
Odwołujący podkreślał, że przedmiot zamówienia to usługa, którą świadczą osoby o
odpowiednich i sprecyzowanych w SWZ kwalifikacjach. Realizacja
zamówienia nie wymaga
dostarczania jakichkolwiek licencji, programów komputerowych, narzędzi lub urządzeń.
Odwołujący podniósł, że wnioski, do których doszedł Zamawiający nie pozwalają na
odrzucenie jego oferty. Po pierwsze, art. 224 ust. 6 Pzp
mówi, że odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień w zakresie RNC – taka sytuacja nie
miała miejsca. Po drugie, art. 224 ust. 6 stwierdza, iż odrzucenie oferty następuje, jeżeli
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający nie stwierdził, iż
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie
pozwalają na stwierdzenie, że oferta nie jest rażąco niska – co nie jest przesłanką
uzasadniającą odrzucenie oferty. Odwołujący podniósł, że poprzednia regulacja w zakresie
RNC zawarta w uchylonej ustawie z 2004r. P
rawo zamówień publicznych nakazywała
odrzucenie oferty,
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco
niską cenę. Aktualnie ustawodawca wskazuje na odrzucenie oferty, jeżeli wyjaśnienia – a nie
ich ocena dokonana przez
Zamawiającego – nie uzasadniają podanej ceny. Jeżeli zatem
wykonawca uzasadnił cenę, czyli przedstawił realny sposób w jaki tę cenę ustalił, to brak
przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego dla zastosowania art. 224 ust. 6
Zamawiający musiałby wykazać, że wyjaśnienia nie uzasadniają ceny, jednak tego nie
uczynił.
Odwołujący podniósł, że art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest samodzielną przesłanką do
odrzucenia oferty, a zatem,
choćby ze względu na brzmienie art. 253 ust. 1 należy podać
uzasadnienie faktyczne i pr
awne. W konsekwencji Zamawiający winien uzasadnić swoją
decyzję i – w okolicznościach niniejszej sprawy - wykazać, dlaczego przyjął, iż złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. Zdaniem odwołującego, pismo z dnia 5 stycznia
winno zawierać uzasadnienie, dlaczego Zamawiający uznał, iż oferta odwołującego zawiera
RNC.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zawyżył wartość przedmiotu zamówienia.
Argumentował, że odniesienie do rozeznania rynku jest nieadekwatne. Rozeznanie rynku
p
rezentowało inny (szerszy) zakres usługi i inaczej określono wymagania – przykładowo:
wymagano, by cały zespół był zatrudniony na podstawie umów o pracę, a ostatecznie
Zamawiający zrezygnował z tego wymagania i w postępowaniu takiego wymagania nie
postawiono. Oszacowanie przedmiotu
zamówienia zostało oparte o informacje przekazane
przez dwa podmioty (z których jeden nie złożył oferty w postępowaniu) – Zamawiający nie
wymagał podawania jakichkolwiek kalkulacji lub uzasadnienia ceny.
Odwołujący wskazał, że w czasie ustalania wartości szacunkowej zamówienia usługi
podobne do
objętego zamówieniem świadczyła spółka IBM Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Umowa zawarta pomiędzy ww. wykonawcą a ZUS ustala:
• UCD – w kwocie 606.160,00 zł netto miesięcznie.
• UD – 500 zł za godzinę.
Odwo
łujący wskazał, że po zastosowaniu powyższych stawek do postępowania
otrzymujemy:
• UCD 28.489.520,00 zł netto (606 tys x 47 miesięcy)
• UD 4.800.00,00 zł netto (500 x 9600h)
c
zyli łącznie 33.289.520,00 zł netto (40.946.109.60 zł brutto).
Zdaniem odwołującego, wykorzystanie rozeznania cenowego skutkowało wzrostem
wartości szacunkowej z 33.289.520,00 zł do 47.531.795,10 zł – tj. o prawie 43%. Odwołujący
argumentował, że jeżeli zatem przyjąć wartość zamówienia na kwotę 33.289.520,00 zł to •
przesłanki badania RNC w ogóle by nie zaistniały, a cena jego oferty nie byłaby niższa o
30% od oszacowania.
Odwołujący podniósł, że zgadza się co do zasady z wywodami ZUS zawartymi we
Wstępie pisma z 5 stycznia (k. 5-6) – faktycznie serwery klasy Mainframe są stabilne i rzadko
ulegają awariom, a starsze generacje rzadziej wymagają aktualizacji i poprawek. Słusznie
Zamawiający wskazuje (k. 6) że wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się przede
wszystkim z kosztami osobowymi. Od
wołujący argumentował, że zgodnie z opisem
przedmiotu
zamówienia usługa polega na wykonywaniu określonych czynności przez ludzi.
Zamówienie nie dotyczy jakichkolwiek dostaw a zatem wycenie podlegała praca ludzi. Innymi
słowy wykonywanie przedmiotu zamówienia wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi.
Odwołujący wskazał, że ZUS jest liczącym się na rynku odbiorcą usług
informatycznych i z całą pewnością zna aktualną sytuację na rynku oraz kierunki zmian w
tym zakresie.
Zdaniem odwołującego ustalenie, że cena jego oferty nie odbiega w dół od
usług świadczonych w 2021 przez inne podmioty na rzecz Zamawiającego jest w przypadku
Zamawiającego proste i oczywiste. Porównanie takie nie zostało dokonane. Według
odwołującego rozważania ZUS o kosztach serwisu pogwarancyjnego są bezprzedmiotowe
ze względu na odrębność od przedmiotu zamówienia i tym samym brak związku pomiędzy
wyceną tych różnych zakresów usług. Odwołujący potwierdził, iż zna systemy
teleinformatyczne ZUS, gdyż (pomijając wcześniejsze realizacje) od czerwca 2020r.
świadczy serwis pogwarancyjny serwerów IBM Mainframe. ZUS nie zgłaszał zastrzeżeń do
jakości i sposobu świadczenia tej usługi przez niego.
Pkt 1.1. Reżim świadczenia UCD.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający streszcza w tym punkcie wymagania zawarte
w OPZ.
Argumentował, że jeżeli oferta byłaby niezgodna z tymi wymaganiami to zostałaby
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp
, co jednak nie miało miejsca. Zdaniem
odwołującego rozważania zamawiającego pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego
z odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący podniósł także, że żądanie wykazywania, że coś jest
oryginalne (w znaczeniu
unikalne) i dlatego jest tańsze nie znajduje uzasadnienia. Art. 224
ust. 1 Pzp
jest skonstruowany w taki sposób, iż w przypadku składania wyjaśnień należy
wykazać co miało wpływ na cenę. Opisywanie elementów potencjalnie cenotwórczych, które
w odniesieniu do konkretnej sytuacji i oferty nie
znalazły zastosowania jest przykładem
fikcyjnego żądania. Można by bowiem przypuszczać, iż celem pytania jest znalezienie
pretekstu do odrzucenie
oferty przy zachowaniu pozornej zgodności z Pzp.
Pkt 1.2. Zarządzanie procesem świadczonych usług (…)
Odwołujący podniósł, że zamawiający słusznie odczytał jego intencje zawarte w
przywołanych wyjaśnieniach. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający nie określił co rozumie
pod pojęciem system świadczenia usług. W ocenie odwołującego sposób realizacji umowy
wynikający z OPZ i z umowy jest na tyle jednoznaczny i precyzyjny, że trudno mówić o
systemie świadczenia usług innym niż system wynikający z wymagań Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że spełnia samodzielnie wszystkie wymagania określone w
SWZ i może samodzielnie wykonać zamówienie – dlatego nie prosił o oferty od osób trzecich
(wyjątek to firma Atos Poland Global Services sp. z o.o. – dalej: Atos - o czym niżej) w tym
zakresie i co za tym idzie ofert takich nie otrzymał.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał swoje wymagania i opisał, ile osób ma
świadczyć usługę w konkretnym czasie. Odwołujący uważał, iż wprowadzanie zmian w tym
zakresie nawet jeśli byłoby z jakichkolwiek powodów zasadne (choć odwołujący wskazał, że
nie dostrzega takiego uzasadnienia) to skutkowałoby niezgodnością treści oferty z SWZ i
odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałym jest fakt, negatywnej oceny informacji o braku
polisy OC.
Skoro Zamawiający nie wymagał ubezpieczenia OC to nie powinno być ono
uwzględniane w wycenie i nie ma wpływu na cenę za wykonania przedmiotu zamówienia.
Pkt 1.3. Oryginalność oferowanych usług.
W ocenie odwołującego usługa nie ma w sobie nic z oryginalności, OPZ i projekt
umowy są w zakresie opisu czynności jednoznaczne i narzucają sposób wyceny.
Odwołujący argumentował, że nie może być karany odrzuceniem oferty za brak wyceny
element
u, który nie istnieje. Zamawiający w Rozdziale 1.4. SWZ jednoznacznie zakazał
składania ofert częściowych i wariantowych.
Pkt 1.4. Zgodność z prawem.
Odwołujący wskazał, że podał Zamawiającemu wszystkie żądane informacje. Uważał,
że jeżeli – przykładowo –nie korzysta z pomocy publicznej, to oczywistym jest, że pomoc
taka
nie może być uwzględniona w cenie. W razie jakichkolwiek wątpliwości oświadczył, że
nigdy nie korzystał z pomocy publicznej de minimis.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia miały charakter pozytywny tj. wyjaśniono co jest
uwzględnione i nie odnoszono się do elementów, które nie zaistniały. Przykładowo, skoro
żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia nie będzie otrzymywała
wynagrodze
nia mniejszego niż minimalne – co nie jest sporne - to wyjaśnienia nie zawierały
informacji o okolicznościach uzasadniających wypłaty w takiej wysokości. Zdaniem
odwołującego w odniesieniu do każdej oferty i każdego postępowania ilość
nieuwzględnionych w kalkulacji elementów jest nieograniczona i zawsze będzie można
wskazać jakiś rzekomo pominięty element.
Pkt 1.5. Podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie żądał w SWZ podawania kalkulacji ceny i
nie żądał podawania kalkulacji dla jakiegokolwiek elementu oferty. ZUS – jak sam przyznaje
w piśmie z 5 stycznia br. żądał informacji o jego działaniach i o dokonywanym przez niego
ustaleniu ceny.
Odwołujący wskazał, że poprosił spółkę Atos o ofertę i taką ofertę otrzymał –
oferta dotyczyła możliwości zaangażowania w realizację umowy osoby, która jest
pracownikiem Atos.
Odwołujący wskazał, że nie prosił o to, by spółka Atos sporządziła
kalkulację, bo takiego wymagania nie było w SWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie
wezwał go do złożenia kalkulacji sporządzanej przez podwykonawcę i dlatego o taka
kalkulację nie zabiegał w fazie wyjaśnień RNC. Odwołujący argumentował, że na potrzeby
ustalenia ceny oferty wystarczająca była oferta Atos i to ta oferta była elementem kalkulacji
dokonanej przez niego.
Odwo
łujący wskazał także, że ZUS przeprowadza porównanie ceny z 2018r. i ceny
obecn
ej w kontekście zaangażowania wówczas podwykonawcy NTT co jest błędem. Dla
oceny,
czy ceny rynkowe usługi zmalały czy wzrosły istotne są tylko i wyłącznie kwoty
wskazane w ofercie.
Zdaniem odwołującego niezrozumiałe jest odejmowanie od
zaoferowanej ceny us
ługi jej elementów składowych (kwoty wynagrodzenia NTT). Do oceny
czy ceny tego typu usług wzrosły czy zmalały znaczenie ma jedynie cena oferty.
• Cena usługi (UCD) zaoferowana w 2018r. to ryczałt miesięczny w kwocie 690.000,- zł
• Cena usługi (UCD) zaoferowana obecnie (w 2021) to ryczałt miesięczny w kwocie
465.000,-
zł
Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że 465 tys. zł to mniej niż 690 tys. zł i
obecna cena
jest w istotny sposób niższa. Argumentował, że zamawiający porównując te
dwa postępowania (tj. z 2018r. i z 2021r.pominął istotne okoliczności. Odwołujący wskazał,
że złożył w zapytaniu RFI w 2018 wycenę swoich usług (na bazie wymagań z zapytania,
czyli np
. bez podwykonawcy) na kwotę miesięcznego ryczałty 370.000 zł netto. Ponadto
wskazał, że zakres merytoryczny postępowania w 2018r. był szerszy niż obecnego
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający potwierdził, iż rynek usług w obszarze
platformy Mainframe jest specyficzny.
Zdaniem odwołującego niezrozumiały jest wywód
ZUS, co do dopuszczenia s
pecjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych (k. 10).
Odwołujący wskazał, że korzysta niemal wyłącznie z potencjału polskich specjalistów i nie
widzi koniec
zności analizowania rynków zagranicznych. Odwołujący oświadczył, że płaci
swym specjalistom w
złotówkach i w złotówkach jest rozliczane zamówienie. Okoliczność ta
nie jest sporna.
Pkt 1.6. Koszty osobowe.
Odwołujący podniósł, że zamawiający otrzymał tabelę z wyszczególnionymi kosztami
osobowymi
rozpisanymi na osobę. Kwoty podane w tej tabeli nie budzą wątpliwości ZUS.
Okoliczność ta jest kluczowa dowodzi bowiem, iż skoro koszt utrzymania poszczególnych
osób nie jest oceniony jako zbyt niski, to w konsekwencji pozostałe wątpliwości
Zamawiającego nie mogą doprowadzić do wniosku, iż mamy do czynienia z RNC.
Odwołujący podniósł, że dopuszczenie łączenia stanowisk prowadzi do zmniejszenia
kosztów osobowych, ze względu na mniejszą ilość osób koniecznych do zatrudnienia.
Zamawiający wskazywał w SWZ na potrzebę zatrudnienia 16 osób (koordynator, kierownik
projektu i po dwie osoby w
każdej grupie zadaniowej). Zamawiający w Rozdziale 4.1.1.4.2.
wymagał, by wykonawcy dysponowali co najmniej 14 osobami (i odwołujący podniósł, że
spełnił ten warunek) o odpowiednich kwalifikacjach. Łączenie stanowisk pozwoliło na
redukcję zespołu o dwie osoby co daje oszczędność na poziomie ~15% oferty.
Zamawiający wskazał, że rozważa element ryzyka usług informatycznych.
Roz
ważania te nie mają związku z przyczyną odrzucenia oferty CUD, gdyż jak sam
Zamawiający wskazał, że opisał w metrykach poziom świadczenia Usług Ciągłości Działania.
Zadaniem nowego w
ykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach
parametr
ów dostępności i ciągłości. Ponieważ jak sam wskazał, przeprowadził prace
analityczne i znajdują one odzwierciedlenie w SWZ to z punktu widzenie kalkulacji ceny
wystarczającym jest dokonanie tej wyceny zgodnie z SWZ – i tak też uczyniono.
Odwołujący podniósł, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zastosowanej stawki
godzinowej
(200 zł netto w ofercie, 100 zł netto dla specjalisty – w wyjaśnieniach) są co
najmniej dziwne. Według wiedzy odwołującego żaden ze specjalistów – pracowników ZUS
nie otrzymuje wyna
grodzenia według stawki 100 zł za godzinę – wszyscy otrzymują
wynagrodzenia niższe. Według informacji dostępnych w Internecie starszy specjalista w ZUS
zarabia (dane z 2017
– późniejszych nie udało się znaleźć) 3946 zł brutto - co oznacza (etat
to 170 h mi
esięcznie) stawkę 23,21 zł/h. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego
twierdzenia z
amawiającego o stawce 200 zł za godzinę jako za niskiej są niezasadne.
Pkt 1.7. Szkolenia
Odwołujący podniósł, że personel wskazany w jego ofercie jest kompetentny,
należycie wyszkolony i spełnia wszystkie ujawnione w SWZ wymagania ZUS. Odwołujący
argumentował, że nie przewiduje konieczności prowadzenia dodatkowych szkoleń w celu
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że SWZ nie wskazuje jaką technologię Zamawiający zamierza
wprowadzić w przyszłości więc trudno mówić o tym, czy szkolenia będą potrzebne czy nie.
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się ze stwierdzeniem, że utrzymanie systemów to
również ich rozwój. Rozwijanie systemu nie jest objęte zamówieniem. Zamawiający
wskazuje, iż przewidział na Usługi Dodatkowe 9600 roboczogodzin – nie ma to jednak
żadnego zauważalnego wpływu na konieczność przeprowadzania szkolenia.
Pkt 1.8. Wynagrodzenie specjalistów.
Odwołujący wskazał, że zamawiający otrzymał informację na temat wynagrodzeń
specjalistów z zaznaczeniem, że kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów
zatrudnien
ia. Załączony raport S.&S. potwierdza, iż wynagrodzenie jest na – co najmniej –
godziwym poziomie. Zdaniem odwo
łującego dowód z ww. raportu potwierdza, iż cena oferty
zapewnia wykonanie
zamówienia i nie jest niższa niż koszt wykonania usługi. Wyjaśnienie
korelacji pomiędzy aktualną ofertą, a ofertą z 2018r. zostało dokonane.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie kwestionuje tego, że odwołujący realizuje
na rzecz z
amawiającego usługi dot. tego samego systemu komputerowego i dzięki temu
posiada know
how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z poznawaniem
systemu.
Zarzuty dotyczące naruszenia zasady jawności.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył normy wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp,
art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 P
zp gdyż nie mimo żądania nie przekazał mu
a. Imion i nazwisk członków zespołu
b. Nazwy podmiotu, który wystawił referencję
c. Dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób
Odwołujący wskazał, że Kyndryl w dniu 28 grudnia 2021r. złożył oświadczenie o tym,
że ww. dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Oświadczenie to jest dość
enigmatyczne.
Odwołujący wskazał, że takie same dane stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający ujawnił te dane po uwzględnieniu odwołania Kyndryl.
Zasada
równego traktowania wykonawców wyrażona w art.16 pkt 1 Pzp wymaga, by w
takich samych okolicznościach wykonawcy byli traktowani tak samo. Zdaniem odwołującego
dokumenty
te winny być ujawnione mu zgodnie z zasadą równości. Niezależnie od
powyższego, zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne może być ograniczona
jedynie wyjątkowo.
Według odwołującego Kyndryl nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Kyndryl nie wykazał, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zarzuty
dotyczące
braku
możliwości
ustalenia
wszystkich
beneficjentów
rzeczywistych.
Odwołujący wskazał, że sankcja w postaci wykluczenia jest zależna od braku
możliwości ustalenia beneficjenta i jest niezależna od innych okoliczności. Zdaniem
odwołującego Kyndryl nie wykonał ustawowego obowiązku i nie ujawnił wszystkich
beneficjentów rzeczywistych. Przedstawione wydruki z Centralnego Rejestru Beneficjentów
Rzeczywistych nie spełniają wymogów ustawowych w zakresie obowiązku ujawnienia
beneficjentów rzeczywistych. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do wszystkich
podwykonawców Kyndryl.
Zarzuty dot
yczące braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał (Rozdział 4.1.1.4.1.), by każdy z
wykonawców wykazał że w okresie ostatnich trzech lat wykonał lub wykonuje co najmniej
dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, każde o wartości
co najmniej 8 000 000 PLN
netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług
nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, przy czym każde zamówienie dotyczyło
zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i Wykonawca
faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy.
Zamawiający wymagał dwóch usług wykonanych (lub wykonywanych) przez jeden podmiot,
czyli wykonawca ubiegający się o zamówienie miał wykonać lub wykonywać dwa
zamówienia. SWZ nie dopuszczała możliwości sumowania doświadczenia tak jak to zrobił
Kydryl.
Odwołujący podniósł, że w celu potwierdzenia tego warunku Kyndryl przedstawił
datowane na 9 lipca i
podpisane 13 lipca 2021r. oświadczenie Deutsche Bank Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie – dalej: DBP. Bank stwierdza, iż:
a. IBM Polska Business Services sp. z o.o. wykonuje usługi od 13 maja 2011r.
b. Usługi polegają na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu
operacyjnego oraz węzłów baz danych
c. Wartość zamówienia do dnia 3 sierpnia 2021r. przekracza 8 mln. zł netto.
d. Roczna wartość świadczonych usług jest nie niższa niż 3 mln. zł netto
e. IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił wymaganą dostępność
powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że powyższy dokument nie potwierdza spełnienia warunku,
gdyż:
a. Utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z utrzymaniem dostępności
systemów teleinformatycznych.
b. Z informacji na stronie internetowej
DBP wynika, że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji
a nie utrzymania dostępności systemu informatycznego. Według odwołującego nie są to
określenia tożsame. Z oferty Kyndryl i z dokumentu DBP nie wynika jaka część zamówienia
dotyczyła usługi dostępności systemów teleinformatycznych.
c. Usługa trwa od maja 2011 r. i przekracza 8 mln zł jednak Zamawiający wymagał, by
usługa wykonana w ostatnich trzech latach miała taką wartość.
d. Skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8 mln, to średnio w okresie roku jej wartość
wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3 mln.
e. Z oświadczenia DBP wynika, iż IBM Polska Business Services sp. z o.o. zapewnił
dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest wiadomym, czy
dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Okoliczność ta jest
bezsporna, bowiem w wyjaśnieniach SWZ z 11 sierpnia 2021 (pytanie i odpowiedź nr 44)
wskazano: Zamawiający jednocześnie wyjaśnia, że roczna wartość dotyczy każdego
pełnego (12 miesięcy) roku, w którym usługa była świadczona. Zdaniem odwołującego
o
świadczenie DBP nie potwierdza spełnienia warunku. Co świadczy o konieczności
wykluczeniu z
postępowania ze względu na niespełnienie wymagań i wprowadzenie
Zamawiającego w błąd na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Okoliczność ta miała
wpływ na wynik postepowania bo ZUS uznał ofertę Kyndryl za najkorzystniejszą.
f. oświadczenie nie potwierdza należytego wykonywania umowy, a zatem nie może służyć
do potwierdzenia spełnienia warunku.
Zdaniem odwołującego w konsekwencji Kyndryl nie spełnia warunków udziału w
p
ostępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 2 lutego 2022 r., w której wniósł o
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienia wykonawca Kyndryl Polska Business Services sp. z o.o. w Warszawie.
Złożył pismo procesowe z 1 lutego 2022 r., w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie
oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę
odwołującego, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 10 września 2021 r.
skierowane do
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 17 września 2021 r. co do ceny
ofertowej
odwołującego wraz z dowodami, wezwanie zamawiającego z 6 października
2021 r.
skierowane do odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 13
października 2021 r. r. co do ceny ofertowej odwołującego wraz z dowodami, wezwanie
zamawiającego z 10 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 126
ust. 2 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z 2 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego w trybie
art. 126 ust. 1 Pzp, dokumenty z
łożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww.
wezwanie 13 gru
dnia 2021 r., wezwanie zamawiającego z 22 grudnia 2021 r.
skierowane do przystępującego w trybie ar. 128 ust. 1 Pzp, dokumenty złożone przez
przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 28 grudnia 2021 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu oferty odwołującego z
5 stycznia 2022 r.,
załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez
strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 18 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
Stosownie do art. 74 ustawy Pzp:
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych
wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy Pzp,
Z postępowania o udzielenie zamówienia, w
przypadku zamówienia o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych
równowartość kwoty dla robót budowlanych – 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10
000 000 euro, wyklucza się wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie
przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem
możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z
dnia 1 marca 2018 r. o przeciw
działaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.
U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320).
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
dzia
łania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
in
formacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przep
isów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6
) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadn
iają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 stanow
i, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239
ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta prze
dstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub k
osztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o:
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie Usług Ciągłości Działania
oraz Usług Dodatkowych dla środowiska systemowego Mainframe”.
Ust
alono także, że zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę
47.531.
795,10 zł netto. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 20.10.2020 r. na
podstawie rozeznania rynku, zgodnie z informacjami z Wniosku zakupowego znak sprawy:
993000/271/5
1/2020. Aktualność szacowania została potwierdzona pismem z dnia 18.05.
2021 r. (
pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przesłanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
W specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zamawiający zawarł następujące
postanowienia:
4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące
warunki dotyczące:
4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
4.1.1.4.1. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu
systemu teleinformatycznego, przy czym:
1) każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna
wartość świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto, oraz
2) każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co
najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zap
ewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co
najmniej 12 miesięcy.
4.2.2. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
4.2.2.7. który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub
ukrywa ich pochodzenie, w zw
iązku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta
rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o
przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2019 r poz.
1115,1520,1655 i 1798).
4.4.2. Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia:
4.4.2.4. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj.:
4.4.2.4.1. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ – wykazu zamówień wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat prze
d upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na rzecz których
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru stanowiącego
Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie;
Dowodami potwierdzającymi czy zamówienia zostały wykonane należycie są:
-
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a w przypadku usług nadal
wyko
nywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wyk
onywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy,
-
oświadczenie Wykonawcy – jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów.
4.4.2.5. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia,
tj.:
4.4.2.5.3. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art.
108 ust. 2 ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej
nie wcześniej niż 3 miesiące przez jej złożeniem;
5.1. W
ykonawca poda cenę oferty w sposób określony w pkt. 4 Formularza oferty "Formularz
cenowy" (Załącznik nr 1 do SWZ).
5.7. Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz
uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne
upusty i rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z
zastrzeżeniem Projektowanych postanowień umowy.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
odwołującego z ceną brutto 29.243.250,00 zł,
2)
przystępującego z ceną brutto 42.680.987,70 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 58.464.107,97 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert
i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 10 września 2021 r. skierowanym do
dowołującego wskazał, że w trakcie badania Państwa oferty, stwierdził że cena brutto
złożonej oferty przedmiotu zamówienia jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT.
W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze.
zm.)
– dalej „ustawa Pzp”, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1) zarządzania procesem świadczonych usług;
2) wybranych ro
związań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;
3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeni
u za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wyjaśnienia powinny uwzględniać m.in. pełny zakres przedmiotu zamówienia
wskazany w Specyfikacji W
arunków Zamówienia (SWZ) i zawierać konkretne elementy
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. Ponadto należy wskazać:
1) koszty os
obowe, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług Ciągłości
Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez
Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia usług, zakresu
zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych Zamawiającego, w
szczególności:
a. wynagrodzenia i pochodne;
b. kosz
ty szkoleń;
c. koszty podróży służbowych.
2) szczegółową kalkulację zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty;
3) koszty
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
4) wycenę ryzyk związanych z:
a. realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od
umowy);
b. niedotrzymaniem parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem
tych środowisk do pełnej sprawności (pracochłonność).
5)
ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej,
koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania
biura);
6) korelację obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z
uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r. ceny producentów usług związanych
z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki
oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen publikowanych w GUS;
7) że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot zamówienia;
8) inne ceny lub koszty istotnych
składników finalnej ceny.
Zamawiający informuje, że przedstawiony katalog nie ma charakteru zamkniętego i
Wykonawca powinien zidentyfikować i wskazać wszystkie inne ewentualne elementy
cenotwórcze. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą
miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien w
wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego
elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Zamawiający, co do zasady, dokona
ocen
y oferty biorąc pod uwagę cenę całkowitą oferty. Jeżeli Wykonawca nie udzieli
wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art.
226 us
t. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
(por. wezwanie w aktach sprawy
, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 17 września 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W
wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje.
1. Podana przez CUD
kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu
Specyfika
cji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie
wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie
przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i
zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną. (…)
3. Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi 58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ
cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości zamówienia w reżimach ustawy
Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną
projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego. Wartość szacunkowa
jest
– zgodnie z wolą ustawodawcy – ustalana wedle sztywnych reguł wynikających z
przepisów.
Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oszacowania w
wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy.
a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację – IBM opiewa na
miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto.
b) Jest ocz
ywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż
mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD.
c) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż
24%.
d) Średnia cena ofert w obecnym przetargu to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej
średniej o mniej niż 20%.
e) Podsum
owując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej cen wskazuje, że cena
CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można jej uznać za cenę
rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp.
4. Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do
osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę – tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających
m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu
możliwości obniżenia kosztów.
5. W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u
Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna
specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego
tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było
wycenione na ~10% ceny.
6. Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób
rozliczenia pozwala
na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie
oszcz
ędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi
a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy.
7. Cena wskazana w ofercie CUD jest
skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający
możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.
8. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług
utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie
ostatnich trzech lat wzrosły. Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły.
Wskazujemy na ceny usług utrzymania i eksploatacji świadczonych systemów
informatycznych świadczonych na rzecz ZUS (Zamawiającego ) przez takie firmy jak np.
ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje
niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają.
Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o
ponad 30%.
9. Na spadek cen usług utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa
również zmniejszająca się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów
było około 40. Obecnie jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na
tym specyficz
nym rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.
Ustalono ponadt
o, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. skierowanym do
odwołującego wskazał, że zwraca się do Państwa z prośbą o doprecyzowanie złożonych
wyjaśnień odnośnie kwestii, o których mowa poniżej:
Zgodnie z treścią pisma 993200/271/IN-754/2021 Zamawiający poprosił Państwa o
udzielenie wyjaśnień m.in. w zakresie:
1) kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych Usług
Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych były wykonywane przez pracowników
zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia
usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych
Zamawiającego, w szczególności:
a. wynagrodzeń i pochodnych;
2) s
zczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę oferty;
W swojej odpowiedzi na ww. pismo wskazali Państwo m.in.
o
„Dość długi okres świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego
sposób rozliczenia pozwala na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób
maksymalnie
oszczędny i efektywny. Przykładowo, kluczowym elementem
kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można ograniczyć dzięki właściwej
organizacji pracy.”
o
„W kalkulacji przewidziano dodatkowe osoby ponad wymagane w celu zapewnienia
większego bezpieczeństwa zespołu,
o
Poszczególne osoby będą współpracować jako samozatrudnieni, na podstawie
umowy cywilno prawnej lub na umowy o pracę,
o
Podany koszt jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich
kosztów zatrudnienia (narzuty na płace).”
o
„Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny.
Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS – w
obu przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest
zbliżony.
W załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty
współpracy.”
Zamawiający zwraca się z prośbą o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, poprzez
wskazanie jakie elementy składowe wpływają na koszt zatrudnienia jednego specjalisty, w
jaki sposób wyliczono koszt uśredniony, jakie są koszty wynagrodzenia poszczególnych
członków zespołu (skoro są różne) i które spośród wskazanych w wykazie osób są
zatrudnione na umowę o pracę a które w oparciu o umowę cywilno-prawną.
Pro
simy o wyjaśnienie pojęcia „właściwa organizacja pracy” – na czym polega
właściwa organizacja, jak jest skonstruowana i w jaki sposób ma wpłynąć na ograniczenie
elementu kosztotwórczego jakim jest praca ludzi, przy realizacji niniejszego zamówienia?
Ponadt
o Zamawiający zwraca uwagę na załączony do wyjaśnień na str. 10 „Załącznik
– warunki z ATOS”, załącznik ten został podpisany z Państwa strony, jednakże brak jest
akceptacji warunków ze strony podwykonawcy, zatem Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić z treści przedłożonego dokumentu, że podwykonawca ATOS przyjął i potwierdził
koszty współpracy, o których mowa w załączniku. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób
dokonali Państwo oszacowania wysokości tych kosztów oraz przedstawienie kalkulacji tych
kosztów ustalonych z podwykonawcą?
Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
W tym miejscu Zamawiający zwraca uwagę, iż dodatkowe wyjaśnienia muszą ściśle odnosić
się do wyjaśnień złożonych w pierwotnym terminie i nie mogą zmieniać ich treści.
(por. ww.
wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
wyjaśnienia z 13 października 2021 r. wraz z załącznikami. Część wyjaśnień została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego i nie zostanie przytoczona. W
wyjaśnieniach odwołujący wskazał, co następuje.
1. CUD podtrzymuje i ponawia wcześniejsze wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, która
pozwala na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w
obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. Oferta
uwzględnia wszystkie wynikające z SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności
wyartykułowane w opisie przedmiotu zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany
poziom rezerw i zakładany poziom zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną.
(…)
Ustalono także, że pismem z 10 listopada 2021 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, w
ezwał przystępującego do złożenia podmiotowego
środka dowodowego o którym mowa w pkt 4.4.2.4. SWZ, potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 4.1.1.4.1 SWZ, tj.:
wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania/wykonywania i podmiotów, na
rzecz których zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane, według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ oraz załączeniem dowodów określających, czy te
zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył 22 listopada 2022 r. wykaz usług. W wykazie tym wymienił trzy usługi:
1)
Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu
dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, na rzecz Deutsche
Bank Polska, 00
‐609 Warszawa, Al. Armii Ludowej 26, w okresie od 13‐05‐2011 do
30
‐04‐2022, o wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej
wartości świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób
własny,
2)
Świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu
dostępności i ciągłości działania systemu na rzecz klienta (informacja zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego), w okresie od 28
‐
02
‐
2006 do 31
‐
12
‐
2019, o
wartości zamówienia netto nie mniej niż 8 000 000 złotych, o rocznej wartości
świadczonych usług nie mniejszej niż 3.000.000 netto w PLN, jako zasób własny,
3)
Świadczenie usług ciągłości działania i utrzymania dla infrastruktury IBM Mainframe w
obsza
rze podsystemów: systemu operacyjnego z/OS, baz danych Db2 oraz ADABAS,
Automatyzacji,
CICS, GDPS/PPRC, na rzecz zamawiającego, w okresie od 16
‐
11
‐
2018
do 30
‐
11
‐
2021, o wartości zamówienia netto 27 578 764,80 złotych, o rocznej wartości
świadczonych usług 7 273 920,00 netto w PLN, jako zasób IBM Polska sp. z o.o.
Do wykazu załączono m.in. referencje Deutsche Bank Polska S.A, w których ww.
podmiot oświadcza, że IBM Polska Business Services sp. z o.o. Wykonuje od dnia 13
maja 2011 na rzecz Deutsche Bank Polsk
a S.A. usługi polegające na utrzymaniu
systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utr
zymanie dostępności i ciągłości
działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Wartość tego zamówienia do
dnia 03.08.2021 przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych
usług nie jest niższa, niż 3 000 000 złotych (netto).
Jedn
ocześnie potwierdzam, że umowa z IBM Polska Business Services sp. z o.o.
zawiera zobowiązanie zachowania dostępności systemu teleinformatycznego na
poziome powyżej 99% i IBM Polska Business Services sp. z o.o. faktycznie zapewnił
taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy.
Uzasadnienie zastrzeżenia m.in. danych klientów z wykazu usług przedstawił w
oświadczeniu z dnia 22 listopada 2021 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2021 r., działając na
podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp o
raz zgodnie z pkt. 4.4.2. Specyfikacji warunków
zamówienia (dalej: „SWZ”) wezwał przystępującego do złożenia m.in.:
2. Podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 4.4.2.4. SWZ,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.:
1
) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.
4.1.1.4.2. SWZ -
Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat
powierzonej
im funkcji ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ;
3. Podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: (…)
3) informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108
ust. 2
ustawy, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem;
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 13 grudnia
2021 r. informacje z Centralnego Rejestru Ben
eficjentów Rzeczywistych w odniesieniu do
przystępującego oraz podwykonawców. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów
Rzeczywistych
w odniesieniu do przystępującego wymieniono członków zarządu
przystępującego. W informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w
odniesieniu do podwykonawców wymieniono członków zarządu podwykonawców.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył także wykaz osób.
Przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa, m.in. informacje
zawierające imiona i nazwiska osób wymienionych w wykazie.
Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z wykazu osób przystępujący przedstawił w
oświadczeniu z dnia 13 grudnia 2021 r.
Ustalono także, że pismem z 22 grudnia 2021 r., zamawiający działając na podstawie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu osób we
wskazanym w wezwaniu zakresie.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący przy piśmie z 28 grudnia
2021 r. złożył uzupełniony wykaz osób. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji z
uzupełnionego wykazu osób przystępujący przedstawił w oświadczeniu z dnia 28 grudnia
2021 r.
Następnie ustalono, że pismem z 5 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i o
wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu faktycznym
czynno
ści odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że iż wyjaśnienia
Wykonawcy nie odpowiadają treści wezwania Zamawiającego i nie pozwalają na
stwierdzenie, że zaoferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia cena nie jest rażąco
niska, a złożone wyjaśnienia są lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał m.in.:
Na wstępie uzasadnienia odrzucenia oferty nr 2 należy scharakteryzować środowisko
Mainframe, które ma kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia i można je
podzielić na dwa obszary:
1) Obszar infrastruktury sprzętowej, w tym serwery IBM typu Mainframe,
2) Obszar infrastruktury systemowej, w tym środowiska objęte Usługą Ciągłości Działania.
Zakres i sposób utrzymanie tych dwóch obszarów jest zupełnie inny. Inny jest również
ro
zkład kosztów za usługi utrzymania obu tych obszarów. (…)
Wykonawca od 9 czerwca 2020 r. realizuje umowę na serwis pogwarancyjny serwerów IBM
Mainframe. Ze względu na wysoką dostępność i odporność na awarie jakie gwarantują
serwery IBM Mainframe,
charakter tej umowy jest reaktywny. Oznacza to, że Wykonawca
reaguje na zgłoszone przez Zamawiającego zdarzenia i w przypadku problemów z
działaniem urządzeń, doprowadza je do stanu sprzed ich wystąpienia. Dodatkowo,
Wykonawca w sposób cykliczny dokonuje analizy zasadności aktualizacji oprogramowania
mikrokodowego, co jest jedynym działaniem mających charakter proaktywny. (…)
Zupełnie inna natomiast jest charakterystyka utrzymania obszaru systemowego, które objęte
są Usługami Ciągłości Działania. Przedmiotem zamówienia jest zapewnienia ciągłości
działania środowiska systemowego Mainframe w zakresie opisanym w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej „OPZ”), na poziomie określonym w metrykach usług. Zamawiający
wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości Działania, wiąże się
przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem związanym z realizacją
umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku.
1.1. Reżim świadczenia UCD
Zgodnie z pkt II.1.3) OPZ, Wykonawca będzie świadczył Usługi Ciągłości Działania dla:
Środowiska Produkcyjnego ZWAPPLX KSI;
Środowiska Produkcyjnego WRPPLX NROI;
Środowiska Nieprodukcyjnego.
W pkt II.1.4 i 5) OPZ wskazano warunki świadczenia UCD, odwołując się m.in. do Metryk
utrzymania, w
ramach których wskazano na cykl metryki 7 dni w tygodniu, 24 godziny na
dobę.
Obowiązkiem Wykonawcy jest utrzymanie dostępności metryk, co oznacza, że system i jego
elementy określone w metrykach, mają być dostępne 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę.
Zgodnie z pkt II.1.9) OPZ:
„Zamawiający dopuszcza realizowanie przez Wykonawcę Usług Ciągłości Działania oraz
Usług Dodatkowych na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) lub zdalnie (poza siedzibą
Zamawiającego), przy czym Zamawiający wymaga, aby na miejscu (w siedzibie
Zamawiaj
ącego) Usługi Ciągłości Działania były świadczone przez co najmniej jednego
inżynieria Wykonawcy dedykowanego do każdej Grupy Zadaniowej od nr 2 do nr 7, we
wszystkie Dni Robocze w godzinach od 7:00 do 18:00. Zamawiający zapewni Wykonawcy
d
ostęp, w trybie ciągłym (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu), do 12 stanowisk pracy i
stacji roboczych w Centralnym Ośrodku Obliczeniowym (COO).”
Świadczenie Usług Ciągłości Działania polega przede wszystkim na:
1) dotrzymaniu parametrów metryk poprzez zapewnienie ciągłego dostęp do danych i
systemów produkcyjnych z gwarantowaną dostępnością wskazanych w metrykach
elementów infrastruktury systemowej (z/OS, Db2, TWS, Adabas/Natural, CICS) oraz
zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu
odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin.
Dostępność na poziomie 99,6% oznacza, że w skali całego miesiąca akceptowany jest
przestój systemów przez około 3 godziny.
2) wykonywaniu czynności niedoprowadzających do wystąpienia awarii/przestoju poprzez
wykonywanie rutynowych procedur administratorskich w cyklu dziennym oraz innych zadań
opisanych dla każdej Grupy Zadaniowej;
3) czynnym udziale w procesie zarządzania zmianą, w tym udział w przerwach
konserwacyjnych, serwisowych i
wdrożeniowych oraz przerwach inicjowanych przez
Wykonawcę UCD;
4) szczegółowym raportowaniu w cyklu tygodniowym działania funkcjonowania wszystkich
obszarów systemowych, z uwzględnieniem;
5) czynnym udziale w rozwiązywaniu awarii. (…)
Analiza wyjaśnień Wykonawcy
1.2.
Zarządzania procesem świadczonych usług, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo korzystne warunki usług
Zamawiający wskazuje, że w treści wezwania z dnia 10.09.2021 r. prosił o wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny, m.in. z uwzględnieniem: zarządzania procesem świadczonych
usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług.
Wykonawca w powyższym zakresie ogólnie wskazał w Wyjaśnieniach 1, że kalkulacja
wynagrodzenia opiera się na wymaganiach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, w tym
opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Nadto odwołał się do ogólnych stwierdzeń,
że w niniejszym postępowaniu Wykonawca może sam ubiegać się o zamówienie oraz, że
Zamawiający nie wymaga polisy OC. W wyjaśnieniach nie sposób odnaleźć stanowiska
Wykonawcy, co do ewentualnie proponowanych rozwiązań technicznych, warunków
świadczenia usług. Co prawda Wykonawca odwołuje się w swoich wyjaśnieniach do kwestii
wpływu na cenę wymagań dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, jednakże
Zamawiający uznał je za niewystarczające i nieudowodnione, o czym w dalszej części
uzasadnienia.
1.3. Oryginalność oferowanych usług
W zakresie oryginalności oferowanych usług Wykonawca również nie przedstawił
Zamawiającemu wyliczenia kosztów. W wyjaśnieniach przesłanych do Zamawiającego
Wykonawca powołuje się tylko na doświadczony personel i swoje doświadczenie: „SWZ
wskazuje jakie są wymagania Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od
dotychczasowej praktyki i nie sposób przypisać im szczególnego cenotwórczego znaczenia.
CUD ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w
Postępowaniu, co pozwala należycie oszacować i zoptymalizować koszty realizacji
zamówienia, a tym samym zaoferować ceny na poziomie wynikającym ze złożonej oferty.”
Powy
ższe wyjaśnienia mają charakter ogólny.
1.4. Zgodność z prawem
Ponadto, Zamawiający prosił o wykazanie kosztów m.in. zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z
przepisami w rozumieniu praw
a pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu ochrony
środowiska. Przy tym, w pierwszym wezwaniu Zamawiający wskazał, że jeżeli pewne
elementy cenotwórcze spośród wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji
zamówienia, wówczas Wykonawca powinien wykazać brak konieczności uwzględnienia
danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. Wykonawca w żaden sposób nie
odniósł się do zadanego przez Zamawiającego pytania.
1.5. Podwykonawcy
Oceniając wyjaśnienia w zakresie wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcy, Wykonawca w tym zakresie pisze:
„Jednocześnie koszt zatrudnienia podwykonawców nie zmienił się w sposób istotny.
Poprzednio w sprawę zaangażowane było ZETO Rzeszów obecnie spółka ATOS – w obu
przypadkach koszt udziału jako podwykonawcy tych przedsiębiorstw jest zbliżony. W
załączeniu uzgodniony z ATOS załącznik do umowy precyzujący koszty współpracy.”
Zamawiający, w piśmie z dnia 06.10.2021 r. (Wezwanie 2), zwrócił uwagę na to, że
przedłożony załącznik został podpisany ze strony Wykonawcy, prosząc o wyjaśnienia, w jaki
sposób Wykonawca oszacował wysokości tych kosztów oraz przedstawił kalkulację tych
ko
sztów ustalonych z podwykonawcą. W odpowiedzi Wykonawca wskazał:
„a) W załączeniu przedstawiam podpisany przez podwykonawcę dokument potwierdzający
warunki współpracy z CUD przedstawione wcześniej Zamawiającemu.
b) Wyjaśniam, iż po przedstawieniu stosownych informacji przez CUD (czyli w szczególności
czas trwania i zakres usługi) podwykonawca przesłał opracowane przez siebie warunki
współpracy. CUD mógł albo odrzucić tę propozycję albo ją przyjąć – podobnie jak przy
umowach adhezyjnych. CUD przyjął propozycję i dlatego Zamawiającemu przedstawiono
dokument jedynie z podpisem CUD. W celu potwierdzenia ww. wyjaśnień przedstawiam w
załączeniu email od podwykonawcy (załącznikiem do tego maila był przedstawiony we
wcześniejszych wyjaśnieniach dokument).
c) CUD prz
yjął do kalkulacji warunki określone przez podwykonawcę. Szczegółowy sposób
kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest znany i nie był wymagany przez SWZ.
Kwoty wynikowe są na poziomie rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia.”
Powyższe trudno uznać za wyjaśnienia w zakresie sposobu oszacowania kosztów
ustalonych z podwykonawcą. Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji, wykazów, itp.,
które mogłyby być poddane ocenie. Skoro Wykonawca wskazuje, że przyjął warunki
określone przez podwykonawcę, to jakieś one musiały być. Po stronie Wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania sposobu kalkulacji. Ogólne stwierdzenia, że kwoty wynikowe są na
poziomie rynkowym nie potwierdzają, by taka kalkulacja miała miejsce i faktycznie odnosiła
się do poziomu rynkowego.
Co prawda Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 odwołuje się do stwierdzenia, że ceny usług
utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries spadły: „Nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym w zakresie twierdzenia, że ceny usług utrzymania systemów
inform
atycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie ostatnich trzech lat wzrosły.
Wprost przeciwnie ceny te w istotny sposób spadły. Wskazujemy na ceny usług utrzymania i
eksploatacji świadczonych systemów informatycznych świadczonych na rzecz ZUS
(Zama
wiającego) przez takie firmy jak np. ZETO Rzeszów, ZETO, Koszalin czy ZETO
Kielce. Mimo, że zakres prac pozostaje niezmieniony o lat to ceny regularnie spadają.
Według uzyskanych od tych firm informacji w okresie od 2018 do dziś ceny usług spadły o
ponad 3
0%.”. Niniejsza teza Wykonawcy nie została jednak poparta żadną analizą i
dowodami. Należy zwrócić również uwagę, że Wykonawca w 2018 r. złożył ofertę, w której
ryczałtowa cena za Usługi Ciągłości Działania wynosiła 690 000 zł netto miesięcznie. Biorąc
pod
uwagę informację z pkt IV. ust 5) Wyjaśnień 1, iż cena zawierała koszt zawarcia
konsorcjum z firmą NTT (~1/3 ceny), można przyjąć, że cena ryczałtowa w 2018 r. za
faktyczne Usługi wynosiła 460 000 zł netto miesięcznie. Natomiast obecna oferta
Wykonawcy, w
której ryczałtowa cena wynosi 465 000 zł netto miesięcznie, zaprzecza tezie
Wykonawcy, iż ceny na rynku są obecnie niższe niż jeszcze w 2018 r.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w żadnym miejscu nie stwierdził, że „ceny usług
utrzymania systemów informatycznych na platformie IBM zSeries w Polsce w okresie
ostatnich trzech lat wzrosły”, co Wykonawca sugeruje Zamawiającemu w Wyjaśnieniach 1
(Rozdział III, pkt 8). Zamawiający w piśmie z 10.09.2021 r. wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny w tym „korelacji obecnej oferty z ofertą jaką
Wykonawca złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r.
do 2021 r. ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z
oprogramowaniem i doradztwem w zakresi
e informatyki oraz działalności powiązanej, w tym
wskaźnikami cen publikowanych w GUS”. Zamawiający tym samym żądał od Wykonawcy
wyjaśnień przyczyny różnicy między ofertami, które Wykonawca złożył w obecnym oraz
poprzednim postępowaniu. Wykonawca w Wyjaśnieniach 1 wskazał, że „W stosunku do
postępowania i oferty z 2018r. ZUS zmniejszył wymagania dotyczące zdolności
ekonomicznej i finansowej. Decyzja ta pozwoliła na samodzielne ubieganie się o zamówienie
bez udziału dużej firmy informatycznej. W stosunku do poprzedniego zamówienia (z 2018 r.)
koszt uległ zmniejszeniu o ~1/3 ceny - gdyż takie koszty generowało zaangażowanie tak
dużego przedsiębiorstwa jak NTT S.A.”. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów
potwierdzających tak duży wpływ zawarcia konsorcjum na poziom oferty w 2018 r.
W dalszej części wyjaśnień w tym zakresie Wykonawca pisze: „Na spadek cen usług
utrzymania systemów IBM zSeries w bardzo istotny sposób wpływa również zmniejszająca
się liczba takich systemów w Polsce. W roku 2018 takich systemów było około 40. Obecnie
jest ich około dziesięciu. Powoduje to większą podaż specjalistów na tym specyficznym
rynku i w konsekwencji niższe ceny ich pozyskania.”
Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że analizował szczegółowo rynek w obszarze
utrzymania syst
emów w zakresie przedmiotowych Usług Ciągłości Działania. Wykonawca
operuje jedynie ogólnymi stwierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami ani rzetelnymi
wyliczeniami. Niezaprzeczalnie, rynek usług w obszarze platformy Mainframe również w
Polsce jest specyf
iczny, jednak Wykonawca nie wykazał w jaki sposób wpływa to na cenę
oferty. Nie wykazał również, jak domniemany spadek liczby systemów w Polsce opartych o
platformę Mainframe, wpłynął na obniżenie ceny oferty.
Ponadto Wykonawca ograniczył się jedynie do rynku polskiego. Natomiast Zamawiający nie
wprowadził wymagań ograniczających tylko do rynku polskiego. Zamawiający dopuścił też
specjalistów pracujących na instalacjach zagranicznych.
1.6. Koszty osobowe
W odniesieniu do kosztów osobowych, aby czynności związane z realizacją przedmiotowych
Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych, były wykonywane przez pracowników
zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę, z uwzględnieniem reżimu świadczenia
usług, zakresu zadań grup zadaniowych oraz skali środowisk teleinformatycznych
Zamawiającego, w szczególności: wynagrodzenia i pochodne; koszty szkoleń; koszty
podróży służbowych, Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „Dość długi okres
świadczenia usług (48 miesięcy) i przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczenia pozwala
na zaplanowanie i zorganizowanie realizacji w sposób maksymalnie oszczędny i efektywny.
Przykładowo, kluczowym elementem kosztotwórczym jest praca ludzi a ten z kolei można
ograniczyć dzięki właściwej organizacji pracy”, „Cena wskazana w ofercie CUD jest
skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający możliwość zrealizowania zamówienia,
osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.”
Wykonawca nie uzasadnił zaoferowanej ceny za Usługi Dodatkowe, które na poziomie 200 zł
netto za jedną roboczogodzinę pracy doświadczonego specjalisty, wydają się nierealne
(zwłaszcza, że połowę tej kwoty stanowi zysk dla Wykonawcy). Jak sam Wykonawca
wskazuje w Tabeli kalkulacji (Wyjaśnienia 1) na tę kwotę składają się: 100 zł netto na same
prace dodatkowe oraz 100 z
ł netto za zysk na pracach dodatkowych. Oznacza to, że
Wykonawca wycenia pracę swoich specjalistów na jedyne 100 zł netto.
Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi
Ciągłości Działania (UCD) oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe (UD). Rozróżnienie to
jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział
odmienne zasady rozliczania. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie za UCD
naliczane będzie miesięcznie, ustalone jest ryczałtowo i obejmuje całość należności
Wykonawcy z tytułu świadczonych UCD. Natomiast wynagrodzenie za UD będzie płatne po
zakończeniu każdego miesiąca kalendarzowego, za odebrane w tym miesiącu Usługi
Dodatkowe. Wynagrodzenie za UCD i UD było oddzielnie wyceniane w ofertach przez
Wykonawców.
Następnie Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „Ponieważ Zamawiający pozwolił
na łączenie stanowisk - oznacza to faktyczny spadek liczby zatrudnionych specjalistów –
przy utrzymaniu spełnienia warunków - i znaczące zmniejszenie osobowych kosztów
realizacji zamówienia. Obniżenie to wyniosło ~15% kosztów. Dodać należy, że przedmiot
zamówienia to usługa bez dostaw sprzętów i urządzeń, polegająca na utrzymaniu
istniejącego, uruchomionego i pracującego już systemu a wycena drożejących części
zamiennych nie była konieczna – bo nie występują części zamienne.”
Zamawiający dopuścił możliwość łączenia stanowisk, ale i tak Wykonawca musiał zapewnić
minimum 14 osobowy
zespół. Wykonawca ponadto nie wykazał w jaki sposób możliwość
łączenia stanowisk może wpłynąć na obniżenie kosztów aż o 15%.
W odniesieniu m.in. do usług informatycznych ryzyko definiuje się jako możliwe zdarzenie,
które mogłoby spowodować szkody lub straty, albo wpływać na zdolność do osiągnięcia
zamierzonych celów. Ryzyko jest mierzone przez prawdopodobieństwo zagrożenia,
podatność zasobów na to zagrożenie oraz wpływ, jaki dane zagrożenie mogłoby mieć, gdyby
wystąpiło. Ryzyko można również określić jako niepewność wyników. W ten sposób może
być używane do pomiaru prawdopodobieństwa rezultatów, zarówno tych pozytywnych, jak i
negatywnych. Dlatego zupełnie inaczej liczone jest ryzyko w przypadku usług naprawy
urządzeń z wymianą części zamiennych (jak na przykład usługa serwisu serwerów
Mainframe świadczona przez Wykonawcę), a inaczej liczone jest ryzyko dla usług
administrowania jak np. Usługi Ciągłości Działania, co podniesiono na Wstępie niniejszego
pisma.
W obu przypadkach wpływ niedostępności na system informatyczny Zamawiającego jest
bardzo wysoki. Zarówno w przypadku niedostępności urządzeń jak i niedostępności systemu
operacyjnego, niedostępne staną się systemy informatyczne Zamawiającego, a
Zamawiający nie będzie w stanie realizować swoich statutowych zadań.
Inne jest prawdopodobieństwo wystąpienia krytycznego incydentu. W przypadku urządzeń,
zwłaszcza z konstrukcją gwarantującą wysoką dostępność, prawdopodobieństwo
wystąpienia awarii jest znikome, a naprawa lub zastosowanie obejścia związane jest
zazwy
czaj z wymianą części lub przekonfigurowaniem ustawień. Istotne jest również to, że
dostęp do urządzeń znajdujących się na serwerowniach Zamawiającego jest mocno
ograniczony i sporadyczny, co praktycznie uniemożliwia wystąpienie błędu spowodowanego
czynnikiem
ludzkim.
Natomiast
w
przypadku
administrowania
systemem
pr
awdopodobieństwo wystąpienia problemu, wliczając w to czynnik ludzki, jest dość wysokie.
W dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazuje: „SWZ wskazuje jakie są wymagania
Zamawiającego. Wymagania te nie odbiegają od dotychczasowej praktyki i nie sposób
przyp
isać im szczególnego cenotwórczego znaczenia. CUD ma wieloletnie doświadczenie w
świadczeniu usług tożsamych ze wskazanymi w Postępowaniu, co pozwala należycie
oszacować i zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, a tym samym zaoferować ceny
na poziomie
wynikającym ze złożonej oferty.”
Zamawiający w SWZ przedstawił minimalne wymagania w tym czynności, które Wykonawca
musi realizować w celu prawidłowego, zgodnego z metrykami utrzymania środowisk
Zamawiającego. Wykonawca jako profesjonalny podmiot powinien zdawać sobie sprawę z
kluczowej roli platformy Mainframe ZUS dla funkcjonowania państwa polskiego i powinien
umieć dostosować swoje działania do zmieniającej się sytuacji. Powinien również wiedzieć,
że do utrzymania środowisk o tak wielkim znaczeniu i tak dużej skali może pojawić się
potrzeba podjęcia działań o szerszej skali niż wyspecyfikowane jako minimalne wymagane w
stabilnych warunkach (np. wdrażanie pilnych zmian legislacyjnych). Dlatego też
Zamawiający, oprócz licznych czynności i odpowiedzialności, opisał w metrykach poziom
świadczenia Usług Ciągłości Działania. Zadaniem nowego Wykonawcy będzie przede
wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów dostępności i ciągłości.
Wykonawc
a wskazuje, że: „W związku z panującą pandemią i zwiększającym się
bezrobociem ceny roboczogodziny na rynku pracy uległy obniżeniu.”
Kolejny raz Wykonawca posługuje się ogólnymi stwierdzeniami. Poniżej Zamawiający, celem
zobrazowania wątpliwości co do tej tezy, przedstawia dane z GUS na temat poziomu
bezrobocia w Polsce:
sierpień 2018: 5,8
sierpień 2019: 5,2
sierpień 2020: 6,1
sierpień 2021: 5,8
Jak wynika z powyższych statystyk średnie są zbliżone do siebie we wskazanych latach.
1.7. Szkolenia
Zama
wiający chciałby również odnieść się do twierdzeń Wykonawcy, cyt.: „Spółka nie ponosi
kosztów szkoleń Specjalistów. Cały zespół to osoby z doświadczeniem znacznie
przekraczającym wymagania Zamawiającego. Osoby te nie wymagają szkoleń, co więcej
większość z tych osób wielokrotnie prowadziła kursy i szkolenia, również dla pracowników
IBM.”
Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na konieczność utrzymywania wysokiego poziomu
merytorycznego wszystkich członków Personelu Wykonawcy realizującego usługę w trakcie
trwani
a umowy, w kalkulacji kosztowej powinna zostać przewidziana rezerwa na szkolenia.
Istotny jest tutaj czas trwania umowy, który wynosi 48 miesięcy. W ciągu tego czasu
Zamawiający będzie rozwijał swoje środowiska wdrażając, wspólnie z Wykonawcą, nowe
rozwiązania usprawniające pracę systemu i administratorów. Przewidywane zmiany w
środowisku zostały uwzględnione przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia
np.: (Rozdział II, ust. 1. pkt 2 OPZ) „Zmiana technologii w zakresie oprogramowania
narzędziowego, przy zachowaniu jego ogólnej funkcjonalności nie zwalnia Wykonawcę ze
świadczenia Usług Ciągłości Działania.”
Wykonawca, jako specjalista z dużym doświadczeniem powinien wiedzieć, że utrzymanie
systemów to również ich rozwój, wprowadzanie nowych udogodnień i rozwiązań. Na takie
cele rozwojowe Zamawiający przewidział Usługi Dodatkowe w wymiarze dodatkowych 9600
roboczogodzin, wobec czego nie sposób zgodzić się, że posiadana przez Wykonawcę kadra
będzie dysponowała taką wiedzą merytoryczną, która pozwoli spełnić wymagania stawiane
przez Zamawiającego w SWZ, bez poszerzania swojej wiedzy w ramach odpowiednich
szkoleń.
1.8. Wynagrodzenie specjalistów
Wyjaśniając pozycję wynagrodzenia specjalistów Wykonawca wskazuje: „c) Podany koszt
jest kosztem średnim jednej osoby z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia
(narzuty
na płace)”.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał struktury kosztów zatrudnienia. Nie
wymienił, co składa się na wynagrodzenie 20 000 zł netto i czy przykładowo kwota 20 000 zł
netto uwz
ględnia np.:
wynagrodzenie zasadnicze pracownika
składki ubezpieczeniowe emerytalne, rentowe i wypadkowe,
składki na fundusz pracy
koszt urlopów i zwolnień
nagrody i premie
nadgodziny
dodatek samochodowy
dodatek za dyżur.
Wykonawca do
wyjaśnień załączył jedynie wyciąg z raportu: „Według raportu firmy S.&S.
mediana wynagrodzeń dla starszego specjalisty – administratora systemów IT wynosi
8.560,00 zł. 75% osób zatrudnionych na stanowisku starszy specjalista – administrator
systemów IT zarabia mniej niż 11.340,00 zł. Tak więc przewidziane przez CUD
wynagrodzenia administratorów są bardzo wysokie i znacznie odbiegają w górę od cen
rynkowych. W załączeniu wydruk ze strony S. & S. .”
Załączony Raport i wskazywane w nim dane nie stanowią żadnego dowodu, gdyż te winny
odnosić się bezpośrednio do sposobu kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Dane zawarte w
Raporcie są wynikiem badań ogólnych, odnoszących się do całego rynku i dotyczą
administratorów systemów IT na różnym poziomie doświadczenia, wiedzy i przede
wszystkim dotyczą różnych obszarów technologicznych, zarówno tych ogólnie dostępnych
jak np. systemów opartych o platformę Microsoft Windows lub Linux, jak i specyficznych jak
np. systemów opartych o platformę Mainframe.
W zakres
ie szczegółowej kalkulacji zysku Wykonawcy i podwykonawcy wliczonego w cenę
oferty; koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy; wycenę ryzyk związanych z: a)
realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);
b)niedo
trzymanie parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych
środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności), Wykonawca w odpowiedzi wskazał:
1) „Podana przez CUD kwota wynagrodzenia (cena oferty) pozwala na realizację przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi w obowiązującej w Postępowaniu
Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ. Oferta uwzględnia wszystkie wynikające z
SWZ wymagania Zamawiającego w szczególności wyartykułowane w opisie przedmiotu
zamówienia i we wzorze umowy. Co więcej zakładany poziom rezerw i zakładany poziom
zysku czynią realizację zamówienia korzystną i opłacalną.”
2) „Cena wskazana w ofercie CUD jest skalkulowana rzetelnie, w sposób zapewniający
możliwość zrealizowania zamówienia, osiągniecie zysku - jest to cena rynkowa.”
3) „Zarówno łączna cena oferty jak i jej istotne części składowe są odzwierciedleniem cen
obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej CUD a przy kalkulacji ceny
oferty CUD uwzględnił również zysk.”
4) „Opisane wyżej uwarunkowania zawarte w SWZ wpłynęły na sposób kalkulacji ceny
oferty. Dane zawarte w SWZ są dla CUD wystarczająco precyzyjne by uwzględnić w
minimalnym stopniu ryzyka związane z nieokreślonością przedmiotu zamówienia. Zarówno
łączna cena oferty jak i jej istotne części składowe są odzwierciedleniem cen
obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej CUD a przy kalkulacji ceny
oferty CUD uwzględnił również zysk.”
5) „Spółka zamierza realizować zamówienie rzetelnie i nie dawać Zamawiającemu podstaw
do naliczenia kar umownych. Przyjęcie od razu w kalkulacji chęci zapłaty kar umownych
świadczyło by o tym, że CUD przewiduje i godzi się na nienależyte wykonywanie umowy.
Spółka nigdy nie naraziła żadnego klienta na straty i nigdy nie powstał obowiązek zapłaty kar
umownych.
6) „Niezależnie od powyższego spółka przewidziała w kalkulacji rezerwę na nieprzewidziane
wydatki.”
Powyższe twierdzenia mają charakter ogólny. Zamawiający w żaden sposób nie może
rzetelnie ocenić przedstawionych wyjaśnień, albowiem odnoszą się one do cen rynkowych
(nie wskazanych przez Wykonawcę), pozycji rynkowej Wykonawcy (nie wykazanej) i innych
niedookreślonych wyjaśnień.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach dotyczących ogólnych kosztów administracyjnych
związanych z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty
księgowości, koszt tłumaczy i tłumaczeń, koszty utrzymania biura) ograniczył się jedynie do
przedstawienia ogólnych informacji.
Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie korelacji obecnej oferty z ofertą jaką Wykonawca
złożył w dniu 11 czerwca 2018 r., z uwzględnieniem zmian w okresie od 2018 r. do 2021 r.
ceny producentów usług związanych z obsługą działalności związanej z oprogramowaniem i
doradztwem w zakresie informatyki oraz działalności powiązanej, w tym wskaźnikami cen
publikowanych w GUS; że cena całkowita wskazana w ofercie obejmuje pełny przedmiot
zamówienia; inne ceny lub koszty istotnych składników finalnej ceny.
Wyk
onawca w wyjaśnieniach wskazał: „Zamawiający podał, iż wartość zamówienia wynosi
58.464.107,97 zł brutto. Ponieważ cenę warunkują reguły rynkowe to szacowanie wartości
zamówienia w reżimach ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub
ba
rdziej prawdopodobną projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez
Zamawiającego. Wartość szacunkowa jest – zgodnie z wolą ustawodawcy – ustalana wedle
sztywnych reguł wynikających z przepisów. Trzeba zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie
Zamawiający dokonał oszacowania w wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie
obowiązującej umowy.”
Zamawiający wyjaśnia, że w toku rozeznania rynku, które Zamawiający przeprowadził w
październiku 2020 r. Wykonawca nie złożył swojej wyceny, a jedynie poniższą informację:
„dziękuję za informację, oczywiście jesteśmy zainteresowani udziałem, ale, żeby zrobić
jakąkolwiek wycenę musimy mieć określone warunki udziału w postępowaniu. W poprzednim
postępowaniu podany w SIWZ warunek obrotów firmy wymusił udział w konsorcjum dużego i
w zasadzie niepotrzebnego podmiotu co podniosło cenę oferty o około 30%”
Zamawiający na powyższe odpowiedział:
„Na potrzeby szacowania ceny proszę uwzględnić tylko i wyłącznie te informacje i
wymagania, które są określone w treści RFI dostępnej na stronie zus.pl.”
Oczywistym jest, że jak wskazał Wykonawca „szacowanie wartości zamówienia w reżimach
ustawy Prawo zamówień publicznych jest zawsze jedynie mniej lub bardziej prawdopodobną
projekcją kosztów koniecznych do poniesienia przez Zamawiającego.”
Powyższe stwierdzenie wiąże się m.in. z tym, że w toku rozeznania rynku przedstawiany jest
tylko opis przedmiotu zamówienia bez projektowanych postanowień umowy, których różne
dodatkowe elementy mogą okazać się kosztotwórcze. Zamawiający jest tego świadomy. Z
doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy w ramach rozeznania rynku,
prawdopodobnie ze względu na nieokreślenie w ramach rozeznania rynków warunków
umowy, szacują ryzyko, przez co ich wyceny są w przewadze wyższe niż w złożonych potem
ofertach.
Istotne jest to, że nawet w przypadku uwzględnienia w szacowaniu wartości zamówienia
kwoty jaką Wykonawca zaoferował w ofercie, to i tak wystąpiłyby przesłanki do wezwania
Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (…)
Powyższe wskazuje, że cena oferty Wykonawcy z 2021 r. jest o ponad 30% niższa od
symulowanej sza
cowanej wartości zamówienia uwzględniającej poziom oferty Wykonawcy.
Ponadto Wykonawca w uzasadnieniu wyjaśnień wskazuje:
„a) Obecnie obowiązująca umowa realizowana przez światową korporację – IBM opiewa na
miesięczny ryczałt w kwocie 606.160,00 zł netto.
b) Jest oczywistym, że taki koncern ma znacznie wyższe koszty funkcjonowania niż
mikroprzedsiębiorstwo jakim jest CUD.”
Powyższe nie jest poparte żadnymi dowodami. W przeprowadzonym rozeznaniu rynku z
2020 r., Firma 2 (w poniższej tabeli) zaliczana do MŚP, wyceniła usługi drożej od ustalonej
należycie wartości szacunkowej zamówienia. (…)
W dalszej części wyjaśnień Wykonawca pisze:
„a) Cena ryczałtu zaoferowanego przez CUD jest niższa od obecnej ceny IBM o mniej niż
24%.
b) Średnia cena ofert w obecnym przetargi to ok. 35,5 mln. zł. Oferta CUD jest niższa od tej
średniej o mniej niż 20%. c) Podsumowując, odniesienie do faktycznych kosztów i średniej
cen wskazuje, że cena CUD jest niższa o 20-24% co samo w sobie powoduje, iż nie można
jej uznać za cenę rażąco niską w rozumieniu art. 224 pzp.”
Wykonawca w swych wyjaśnieniach podniósł, że Zamawiający dokonał oszacowania w
wysokości znacznie przewyższającej wartość obecnie obowiązującej umowy. Łączna kwota
wynagrodzenie w obecnej umowie wynosi 27 578 764,80 zł brutto. Różnica pomiędzy
szacowaniem Zamawiającego, a wartością umowy z 2018 r. wynika m.in. z:
Ilości miesięcy świadczenia Usług Ciągłości Działania: w 2018 – 36 miesięcy, w 2021 – 47
miesięcy
Ilości roboczogodzin w ramach Usług Dodatkowych: w 2018 – 1200 roboczogodzin, w
2021
– 9600 roboczogodzin.
„Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego nie obejmuje możliwych do
osiągnięcia przez konkretnego wykonawcę – tu: CUD - oszczędności oraz cen wynikających
m. in. z jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu skali i wynikającej z tego faktu
możliwości obniżenia kosztów.”
Zamawiający szacował wartość zamówienia zgodnie z art. 28 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w
myśl którego podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodz
enie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z
należytą starannością. Zamawiający oszacował zamówienie w oparciu o rozeznanie rynku,
którego zakres w pełni odpowiadał potrzebie zakupowej. Wykonawca CUD nie złożył wyceny
na etapie szacowania, w z
wiązku z czym Zamawiający nie mógł uwzględnić na etapie
przygotowywania postępowania ani poziomu cen ani poziomu możliwych rabatów u tego
Wykonawcy.
Wykonawca w żaden sposób nie wykazał „jego pozycji na rynku, doświadczenia, efektu
skali”, ani również nie wskazał/nie opisał możliwości obniżenia kosztów z tego tytułu. Takie
stanowisko Wykonawcy jest jedynie jego oświadczeniem, którego Zamawiający nie jest w
stanie zweryfik
ować w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
„W niniejszej sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u
Zamawiającego zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna
specyfikę urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego
tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było
wycenione na ~10% ceny.”
Wykonawca nie określił w jakim zakresie „specyfika organizacji pracy” Zamawiającego może
wpłynąć na brak konieczności szacowania ryzyka, a w konsekwencji obniżenie kosztów.
Analizując wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 17.09.2021 r. oraz z dnia 13.10.2021 r. należy
podkreślić, że są one co do zasady ogólne, lakoniczne, nie poparte żadnymi dowodami.
Wykonawca w
ielokrotnie odwołuje się do powszechnie używanych ogólnych zwrotów i pojęć.
Nie przedstawia d
owodów, które pozwoliłyby potwierdzić Zamawiającemu rzetelne i na
właściwym poziomie skalkulowane wynagrodzenie umowne, a tym samym brak znamion
rażąco niskiej ceny.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska. (…)
Ce
lem złożenia wyjaśnień, miało być przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych,
obiektywnych, dających się skalkulować i zweryfikować czynników, które pozwoliły mu na
oferowane obniżenie ceny.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany był wyjaśnić w sposób szczegółowy i
konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,
uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać, dlaczego był w
stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od
wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić
trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,
lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak
złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, ponieważ same wyjaśnienia
rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach wymaganych przez
Zamawiającego informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów kalkulacyjnych
mających wpływ na wartość zaproponowanej przez niego ceny, w szczególności w
odniesieniu do wskazanych w wezwaniu
elementów zamówienia, w sposób wyczerpujący i
szczegółowy, tym bardziej nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż
skalkulowane przez niego ceny poszczególnych elementów nie są rażąco niskie, jak
również, że cena oferty nie jest rażąco niska. Ocenę tę Zamawiający opiera na treści i
zakresie złożonych wyjaśnień. Ze względu na ogólnikowy charakter wyjaśnień Wykonawcy i
brak informacji, w jaki sposób wymienione w niej okoliczności mają wpływ na konkretną
wysokość zaoferowanej ceny, Zamawiający na ich podstawie nie może uznać, iż obalają one
domniemanie o istnieniu rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenę, czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, Zamawiający podejmował na podstawie przedstawionych przez
Wykonawcę wyjaśnień.
Przedstawione przez
Wykonawcę ogólne wyjaśnienia, nie czynią zadość wezwaniu
Zamawiającego, gdyż nie wskazują żadnych wymaganych elementów kalkulacji ceny i nie
odnoszą się do cen wskazanych w formularzu cenowym uzasadniając ich wysokość.
Wyjaśnienia nie zawierają również szczegółowych informacji dotyczących poszczególnych
składników cenotwórczych oferty, w tym wartości wskazanych w wezwaniu. W związku z tym
Wykonawca nie przedstawił informacji na temat wartości składników cenotwórczych, które
wpłynęły na kalkulację poszczególnych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę, a
także nie przedstawił stosownych dowodów. Zatem Wykonawca nie udzielił żądanych
wyjaśnień pozwalających na uznanie, że cena oferty Wykonawcy została skalkulowana w
sposób rzetelny. Wykonawca nie wykazał zatem zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, że
skalkulowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska, zatem jego oferta, w myśl art.
224 ust. 6 ustawy Pzp podlega odrzuceniu, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezasadne okazały się zarzuty odwołującego:
a) narusz
enia art. 108 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Kyndryl pomimo, iż w
odniesieniu do tego wykonawcy brak możliwości ustalenia wszystkich beneficjentów
rzeczywistych w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 z dnia 1 marca 2018r. o przeciwdziałaniu
praniu pi
eniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
b) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 P
zp w zw. z Rozdziałem 4.2.2.7. SWZ poprzez
zaniechanie wykluczenia Kyndry
l pomimo, iż zataił informację o beneficjentach
rzeczywistych innych niż członkowie zarządu Kyndryl.
W odwołaniu odwołujący zarzucił jedynie, że Kyndryl nie wykonał ustawowego
obowiązku i nie ujawnił wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Tak sformułowany zarzut
okazał się nietrafny.
Przepis
art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu
pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 1086 i 2320), do którego
odwołuje się art. 108 ust. 2 Pzp, zawiera definicję beneficjenta rzeczywistego. Zgodnie z tym
przepisem przez beneficjenta rzeczywistego
rozumie się każdą osobę fizyczną sprawującą
bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które
wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego
wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w
imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja
okazjonalna, w tym:
a)
w przypadku osoby prawnej innej niż spółka, której papiery wartościowe są
dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym p
odlegającym wymogom ujawniania
informacji wynikającym z przepisów prawa Unii Europejskiej lub odpowiadających im
przepisów prawa państwa trzeciego:
– osobę fizyczną będącą udziałowcem lub akcjonariuszem, której przysługuje prawo
własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji tej osoby prawnej,
– osobę fizyczną dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym
tej osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z
innymi uprawnionymi do głosu,
– osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym
łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji, lub
które łącznie dysponują więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym tej
osoby prawnej, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi
uprawnionymi do głosu, – osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną poprzez
posiadanie uprawnień, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217),
lub
– osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku
udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób
fizycznych określonych w tiret pierwszym–czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia
podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu,
b)
w przypadku trustu:
– założyciela,
– powiernika,
– nadzorcę, jeżeli został ustanowiony,
– beneficjenta lub
– w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze
określone – grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust,
– inną osobę sprawującą kontrolę nad trustem,
– inną osobę fizyczną posiadającą uprawnienia lub wykonującą obowiązki równoważne z
określonymi w tiret pierwszym–piątym,
c)
w przypadku osoby fizyc
znej prowadzącej działalność gospodarczą, wobec której nie
stwierdzono przesłanek lub okoliczności mogących wskazywać na fakt sprawowania kontroli
nad nią przez inną osobę fizyczną lub osoby fizyczne, przyjmuje się, że taka osoba fizyczna
jest jednocześnie beneficjentem rzeczywistym.
Izba ustaliła, że podmiotem ostatecznie kontrolującym przystępującego jest Kyndryl
Holdings Inc.
będąca publiczną spółką akcyjną notowaną na giełdzie w Nowym Yorku (por.
skan ze strony internetowej
https://www.nyse.com/quote/XNYS:KD [dostęp:25.01.2022], przy
piśmie przystępującego z 2 lutego 2022 r., w aktach sprawy). Izba ustaliła ponadto, że brak
jest podmiotu, który posiadałby więcej niż 25% akcji Kyndryl Holdings Inc. (por. skan ze
strony
internetowej
https://money.cnn.com/quote/shareholders/shareholders.html?symb=KD&subView=institutio
nal [dostęp:25.01.2022], przy piśmie przystępującego z 2 lutego 2022 r., w aktach sprawy).
W tej sytuacji
Izba stwierdziła, że został udokumentowany brak możliwości ustalenia
tożsamości osób fizycznych określonych w art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszym–czwartym
ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu
terroryzmu. W konsekwencji, zgodnie z art. 2 ust.2 pkt 1 a ww. ustawy,
jako beneficjentów
rzeczywistych
wskazuje się osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze. Tak
też się stało w analizowanej sprawie. Przystępujący do pisma z dnia 13 grudnia 2021 r.
załączył bowiem informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla osób,
zajmujących wyższe stanowiska kierownicze u przystępującego.
W
szczególności za niezasadne uznano wskazanie przez odwołującego w piśmie
procesowym, jako nieujawnionych
beneficjentów rzeczywistych:
a) pana T.
Ż., który jako pełnomocnik miał występować jednoosobowo jako zgromadzenie
wspólników zarówno przystępującego jak i Kyndryl Poland sp. z o.o. – spółki matki
przystępującego,
b)
członków zarządu Kyndryl Poland sp. z o.o.
Jak wynikało z przywołanej wyżej definicji legalnej „beneficjenta rzeczywistego”, dla
uznania danej osoby za beneficjenta rzeczywistego istotny jest fakt sprawowania kontroli nad
klientem przez posiadane uprawnienia. Zdaniem Izby takiej kontroli nad przyst
ępującym nie
sp
rawują ani pan T. Ż., ani członkowie zarządu Kyndryl Poland sp. z o.o. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że podmiotem ostatecznie kontrolującym nie tylko przystępującego, jak
również Kyndryl Poland, jak i działającego w ich imieniu pełnomocnika-T. Ż., jest Kyndryl
Holdings Inc.
, a więc publiczna spółka akcyjna notowana na giełdzie w Nowym Yorku. Taka
struktura
własnościowa oznaczała, że to nie członkowie zarządu Kyndryl Poland ani pan Żak
kontrolują przystępującego, gdyż oni sami są z kolei ostatecznie kontrolowani przez Kyndryl
Holding Inc. Wobec
powyższego zarzut odwołującego, jakoby przystępujący nie ujawnił
wszystkich
beneficjentów rzeczywistych nie zasługiwał na uwzględnienie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że przystępujący nie podniósł w odwołaniu, iż w sprawie
występuje podejrzenie prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu w rozumieniu art. 2 ust.
2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu
terroryzmu.
Próba rozszerzenia zarzutu w tym kierunku nastąpiło dopiero w piśmie
procesowym
z dnia 2 lutego 2022 r. Stanowiło to rozszerzenie zarzutu ponad okoliczności
faktyczne wskazane w
odwołaniu, w którym odwołujący zarzucał jedynie, że przystępujący
mia
ł nie ujawnić wszystkich beneficjentów rzeczywistych. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Chybione okazały się zarzuty dotyczące niewykazania przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 4.1.1.4.1. SWZ. Stosownie do ww.
warunku zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał że w okresie ostatnich
trzech lat wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu
systemu teleinformatycznego, przy czym:
1)
każde o wartości co najmniej 8 000 000 PLN netto z zastrzeżeniem, że roczna wartość
świadczonych usług nie była niższa niż 3 000 000 PLN netto oraz
2)
każde zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co
najmniej 99%
i wykonawca faktyczne zapewnił taka dostępność przez co najmniej 12
miesięcy.
Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił, że dokument referencyjny wystawiony na
rzecz przystępującego przez DB Polska nie potwierdza warunku, z kilku wskazanych przez
odwołującego powodów. Takie sformułowanie zarzutu okazało się nieprawidłowe, gdyż
przystępujący zgodnie z pkt 4.4.2.4.1. SWZ wykazywał spełnienie warunku nie tylko przez
złożenie dokumentu referencyjnego ale także poprzez wykaz zamówień, i to te dwa
dokumenty odczytywane
łącznie służyły wykazaniu warunku udziału w postepowaniu. Samo
stwierdzenie wi
ęc, że z dokumentu referencyjnego nie wynika określony element warunku
jest niewystarczające dla poprawnego sformułowania zarzutu. Na powyższe wielokrotnie
wskazywała w swym orzecznictwie Izba zwracając uwagę, że okoliczność, iż z dokumentu
referencyjnego jakiś element warunku nie wynika, nie jest różnoznaczne z niewykazaniem
warunku w sytuacji, gdy
brakujące informacje można odczytać z treści wykazu usług.
Co do zarzutu,
że dokument referencyjny nie potwierdza należytego wykonywania
umowy, a zatem nie może służyć do potwierdzenia spełnienia warunku, Izba stwierdziła, że
zarzut ten
nie zasługiwał na uwzględnienie. Uszło uwadze odwołującego, że w treści
dokumentu referencyjnego
odnaleźć można było elementy wartościujące, które - w
okolicznościach danej sprawy - należało odczytać jako wyraz akceptacji przez
zleceniodawcę sposobu wykonywania usługi przez przystępującego. W dokumencie
referencyjnym zleceniodawca
oświadczył bowiem wprost, że „Jednocześnie potwierdzam, że
umowa
z IBM Polska Business Services sp. z o.o. zawiera zobowiązanie zachowania
dostępności systemu teleinformatycznego na poziome powyżej 99% i IBM Polska Business
Services sp. z o.o. faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy.”.
Zdaniem Izby zapewnienie
niezawodności dostępności systemu teleinformatycznego na
poziomie oczekiwanym przez
zleceniodawcę należało poczytywać jak wyraz pozytywnej
oceny wykonywania usługi przez przystępującego. Wobec powyższego uznano, że zarzut
nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Co do zarzutu, że utrzymanie dostępności węzłów baz danych nie jest tożsame z
utrzymaniem dostępności systemów teleinformatycznych Izba stwierdziła, że wbrew
stanowisku
odwołującego z dokumentu referencyjnego nie wynikało, że przedmiotem usługi
referencyjnej
miało być jedynie utrzymanie dostępności węzłów baz danych. Przeciwnie, z
dokumentu referencyjnego
wynikało, że przedmiotem usługi było wykonywanie usługi
poleg
ającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, rozumiane jako utrzymanie
dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Powyższe
prowadziło do wniosku, że w dokumencie była mowa o dwóch elementach, a więc nie tylko
utrzymaniu
dostępności węzłów baz danych, jak zdawał się utrzymywać odwołujący, ale i
dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego. Ponadto uszło uwadze
odwołującego, że w wykazie usług również znajdowało się stwierdzenie, że przedmiotem
usługi referencyjnej było świadczenie usług utrzymania systemu teleinformatycznego
polega
jące na utrzymaniu dostępności i ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów
baz.
Co do zarzutu,
że usługa dotyczyła utrzymania aplikacji a nie utrzymania dostępności
systemu informatycznego, o
dwołujący powołał się na informacje ze strony internetowej
zleceniodawcy. W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie złożono jej dowodu z tej
strony internetowej
, na którą powoływał się odwołujący, a więc nie można było odnieść się
do jej treści. W dalszej kolejności stwierdzono, że po pierwsze sam zleceniodawca
oświadczył w dokumencie referencyjnym, co było przedmiotem usług, a więc świadczenie
usług utrzymania systemu teleinformatycznego polegające na utrzymaniu dostępności i
ciągłości działania systemu operacyjnego i węzłów baz, a nie „utrzymanie aplikacji”, jak
zarzucał odwołujący. Po drugie, sformułowanie „utrzymanie aplikacji”, jeśli rzeczywiście
pojawiło się na jakiejś, nieokazanej Izbie stronie, nie wykluczało, że pod tym pojęciem mieści
się utrzymanie systemu teleinformatycznego, gdyż aplikacja może być elementem systemu
teleinformatycznego.
Następnie odwołujący zarzucił, że usługa referencyjna trwa od maja 2011 r. i
przekracza 8 mln zł jednak zamawiający wymagał, by usługa wykonana w ostatnich trzech
latach miała taką wartość. Podniósł także, że skoro usługa trwa od 10 lat i przekroczyła 8
mln, to średnio w okresie roku jej wartość wyniosła 800 tys. a powinna wynosić powyżej 3
mln.
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Izba stwierdziła, że w dokumencie
referencyjnym
znalazło się stwierdzenie, że wartość tego zamówienia do dnia 03.08.2021
przekracza 8 000 000 złotych (netto), a roczna wartość świadczonych usług nie jest niższa,
niż 3 000 000 złotych (netto). Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że
o
dwołujący nadinterpretował treść dokumentu referencyjnego. Zleceniodawca nie oświadczył
tam, że wartość usługi od maja 2011 r. wyniosła dokładnie 8 mln zł. Jak jednoznacznie
wynikało nie tylko z dokumentu referencyjnego, ale i z wykazu usług była tam mowa o
kwocie „przekraczającej 8.000.000 zł.”. Sformułowanie „przekraczająca 8.000.000 zł” mogło
oznaczać sumę znacznie wyższą niż 8 mln zł. Stąd zakładanie, że było to dokładnie 8 mln zł
i czynienie na tej podstawie
obliczeń przez odwołującego okazało się nietrafne. Zarzut
należało zatem uznać za chybiony.
W dalszej kolejności odwołujący zarzucił, że z oświadczenia DBP wynika, iż
przystępujący zapewnił dostępność powyżej 99% przez co najmniej 12 miesięcy, ale nie jest
wiadomym, czy dostępność taka miała miejsce w każdym z trzech ostatnich lat. Izba wzięła
uwagę, że takiego wymogu próżno było szukać w warunku udziału w postępowaniu.
Przywoływane przez odwołującego pytanie nr 45 z 11 sierpnia 2021 r. (omyłkowo oznaczone
w odwołaniu jako pytanie 44) brzmiało: czy wymóg „roczna wartość świadczonych usług nie
była niższa niż 3 000 000 PLN netto" oznacza, że w każdym roku trwania umowy musiała
być przekroczona kwota 3.000.000 zł netto? W konsekwencji udzielona przez
zamawiającego odpowiedź dotyczyła wymogu „roczna wartość świadczonych usług nie była
niższa niż 3 000 000 PLN netto" a nie wymogu „zapewnienia dostępności tego systemu na
poziomie co najmniej 99% i Wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie
przez co najmniej 12 miesięcy”. Jedynie na marginesie dostrzeżenia wymagało, że
sfo
rmułowanie „faktycznie zapewnił taką dostępność przez co najmniej 12 miesięcy” nie
wykluczało, że było to w każdym z trzech ostatnich lat. Wobec powyższego stwierdzono, że
zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W piśmie procesowym z dnia 2 lutego 2022 r. odwołujący dodatkowo zarzucił, że
Firma IBM
Polska posiada drugą spółkę zależną o nazwie IBM Polska Business Services sp.
z o.o. Spółka ta została wpisana do KRS 4 grudnia 2020. Spółka ta zarejestrowana jest pod
tym samym adresem. W tej sytuacji nie wiadom
o, której ze spółek dotyczą referencje
przedstawione
przez Przystępującego – w treści referencji brak jest informacji pozwalających
identyfikację.
Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania.
Odwołujący kwestionował w odwołaniu niewykazanie przez przystępującego warunku z kilku
wskazanych przez siebie
powyżej powodów. Wskazanie kolejnego powodu, dla którego
dokument
referencyjny miał nie potwierdzać warunku udziału w postępowaniu, stanowiło o
podniesieniu nowego zarzutu po
upływie terminu na wniesienie odwołania. Przypomnienia
wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
przedstawione w
odwołaniu. Wobec powyższego ten nowy zarzut został przez Izbę
pominięty przy wyrokowaniu.
Niezasadne
okazały się zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez
zamawiającego zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu zarzutu
odwołujący podniósł, że bezskutecznie domagał się
udost
ępnienia przez zamawiającego następujących informacji przystępującego:
a. i
mion i nazwisk członków zespołu,
b. n
azwy podmiotu, który wystawił referencję,
c. d
okumentów potwierdzających kwalifikacje osób.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w dniu 28 grudnia 2021 r. złożył oświadczenie
o
tym, że ww. dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł, że
o
świadczenie to jest dość enigmatyczne, a przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez
niego informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Jak wynikało z przytoczonego zarzutu, odwołujący kwestionował zaniechanie
odtajnienia trzech grup informacji z powodu lakonicznego uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
w piśmie przystępującego z dnia 28 grudnia 2021 r., w którym miano nie wykazać,
iż ww. informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego.
Przypomnienia wymaga
ło w tym miejscu, że Izba rozpoznaje odwołanie w granicach
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie może poza nie wykraczać, co wynika
jednoznacznie z art. 555 ustawy Pzp.
W tym kontekście kluczowe okazało się w pierwszej
kolejności dostrzeżenie, że pismo przystępującego z dnia 28 grudnia 2021 r., które miało
lakonicznie uzasadniać zastrzeżenie i nie wykazywać tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczyło
dokumentów składanych przez przystępującego w tym dniu. Tymczasem 28 grudnia 2021 r.
przystępujący przedstawiał zamawiającemu jedynie wykaz osób uzupełniony o dwie
dodatkowe osoby nie wskazane w u
przednio już złożonym i zastrzeżonym jako tajemnica
przedsiębiorstwa wykazie osób.
Uszło uwadze odwołującego, że przystępujący złożył pierwotny wykaz osób przy
piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r. Do wykazu tego załączył pisemne uzasadnienie
zastrzeżenia ww. dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami, mającymi
wy
kazywać zasadność ww. zastrzeżenia, opatrzone datą 13 grudnia 2021 r. Z kolei wykaz
usług wraz z dokumentami referencyjnymi został złożony zamawiającemu przez
przystępującego przy jego piśmie z dnia 22 listopada 2021 r. Również w tej samej dacie
przystępujący przedstawił zamawiającemu pisemne uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z dowodami, opatrzone datą 22 listopada 2021 r.
Tak
prawidłowo ustalony stan faktyczny posiadał kluczowe znaczenie dla
rozstrzygnięcia zarzutu podniesionego przez odwołującego. Po pierwsze, nie mógł zostać
uznany za zasadny zarzut zaniechania odtajnienia n
azwy podmiotu, który wystawił
referencję z powodu lakoniczności i niewykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w
piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. Jak wskazano wcześniej, w tej dacie przystępujący nie
składał wykazu usług i dokumentu referencyjnego i co za tym idzie w piśmie z dnia 28
grudnia 2021 r. nie uzasadniał konieczności zastrzeżenia jako tajemnicy swego
przeds
iębiorstwa tych dokumentów. Jak wynikało z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu tego jednoznacznie
wynika, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa następuje jednocześnie
wraz z przekazaniem
takich informacji. Jak już wcześniej wskazano, obie te czynności w
odniesieniu do wykazu
usług i referencji miały miejsce w dniu 22 listopada 2021 r. Wobec
po
wyższego zarzut w części dotyczącej wykazu usług i referencji, w taki sposób, w jaki
opisano
go w odwołaniu, nie mógł odnieść skutku.
Jeżeli chodzi o żądanie odtajnienia imion i nazwisk członków zespołu i dokumentów
potwierdzających kwalifikacje osób, to - jak już wcześniej wskazano - zastrzeżenie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie zasadności zastrzeżenia zostało przez
przystępującego dokonane w piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r., którego odwołujący w
od
wołaniu nie kwestionował. W piśmie z dnia 28 grudnia 2021 r. przystępujący zastrzegał
uzupełniony wykaz osób, a więc czynność zastrzeżenia dotyczyła nowych informacji
przestawianych
zamawiającemu po raz pierwszy w tym dniu.
Izba
porównała wykazy osób, pierwotny i uzupełniony i stwierdziła, że w stosunku do
pierwotnego wykazu
przystępujący uzupełnił informacje o dwie nowe osoby. W konsekwencji
badaniu skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle zarzutów
odwo
łania podlegały jedynie informacje w zakresie tych dwóch nowych osób. W tym
kontekście odwołujący w odwołaniu zarzucił niezwykle lakonicznie, że uzasadnienie
zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 28 grudnia 2021 r. jest enigmatyczne, a
wykonawca nie wykaz
ał przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak opisany zarzut należało
uznać za wyjątkowo nieskonkretyzowany. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów,
które miałby wskazywać na fakt, że przystępujący nieskutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa w stosunku do poszczególnych informacji. Przystępujący przedstawił
uzasadnienie faktyczne tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz z dowodami na poparcie tego
zastrzeżenia. Jeśli odwołujący się z tym nie zgadzał, to powinien wskazać dlaczego. Jedyny
konkret
odwołujący przedstawił przy piśmie z dnia 2 lutego 2022 r.. Odwołujący złożył w
charakterze dowodu wydruki z portalu internetowego linkedin pana M. R., pana M. G. i pana
P. R. . W oparciu o te dowody
odwołujący zarzucił, że rzekomo niepodane do publicznej
wiadomości informacje przystępującego są publicznie dostępne na ww. portalu
internetowym.
Izba porównała ww. wydruki z treścią uzupełnionego wykazu osób, w części,
której dotyczyły zarzuty odwołania, a mianowicie co do dwóch dodatkowych osób
zgłoszonych przez przystępującego w dniu 28 grudnia 2021 r. Izba stwierdziła, że żadna z
tych osób nie odpowiadała wydrukom z portalu linkedin złożonym przez odwołującego. W
związku z tym Izba stwierdziła, że zarzut iż rzekomo niepodane do publicznej wiadomości
informacje
przystępującego są jednak publicznie dostępne na ww. portalu internetowym, nie
potwierdził się.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące niezasadnego odrzucenia jego
oferty z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie ocenił, iż odwołujący nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Dostrzec należało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224
ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca
wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia sposobu
kalkulacji ceny nie zwalnia wykonawcy fakt, że określony zakres usług zamierza wykonać
przy pomocy podwykonawcy. Powyższe wynika z faktu, że cena ofertowa podwykonawcy
również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są
dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji
podwykonawcy. Takich zaś elementów odwołujący nie przedstawił zarówno w pierwszych
wyjaśnieniach jak i w odpowiedzi na wyraźną prośbę zamawiającego o podanie takich
danych, w drugich wyjaśnieniach, Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych
również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone
podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów
okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga
535
/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2036/16).
Tymczasem w wyjaśnianiach odwołujący ujawnił jedynie ostateczną kwotę za
udost
ępnienie potencjału podwykonawcy, ale w tym zakresie nie przedstawiono żadnych
elementów kalkulacyjnych. Wykonawca ograniczył się jedynie do podania czasookresu
udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia i ujawnienia globalnej kwoty za
udostępnienie zasobu, bez wyjaśnienia, w jaki sposób ta kwota została skalkulowana i co się
na nią składa. Sam odwołujący w drugich wyjaśnianych przyznał, że szczegółowy sposób
kalkulacji dokonanych przez podwykonawcę nie jest mu znany. Nie można się było zgodzić z
od
wołującym, że zamawiający nie wzywał go do przedstawienia kalkulacji ceny oferty w
części, która będzie wykonywana przez podwykonawcę. Zamawiający w treści drugiego
wezwania z dnia 6 października 2021 r. wyraźnie poprosił odwołującego o wyjaśnienia, w jaki
sposób dokonali Państwo oszacowania wysokości tych kosztów oraz przedstawienie
kalkulacji tych kosztów ustalonych z podwykonawcą. Pomimo dwukrotnego wezwania do
wyjaśnień ceny w dalszym ciągu nie było wiadomo, jak została skalkulowana cena oferty w
części, która miała być realizowana przez podwykonawcę.
Od obowiązku ujawnienia kalkulacji części oferty wykonywanej przy pomocy
podwykonawcy nie zwalniał obowiązującego ewentualny fakt, że kalkulacja podwykonawcy
m
iała charakter wewnętrzny, a jej metodyka, parametry przyjęte do profilowania cen i źródła
ich pozyskania stanowi
ły tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy. Na powyższe zdawał
się wskazywać dowód nr 1 złożony przez odwołującego przy piśmie z dnia 2 lutego 2022 r.
Wzięto pod uwagę, że na taką okoliczność odwołujący nie powoływał się w wyjaśnieniach
złożonych zamawiającemu. Powyższe stanowiło więc nieskuteczną próbę zmiany wyjaśnień
odwołującego. Po drugie zaś, jeśli rzeczywiście kalkulacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa podwykonawcy to nic nie stało na przeszkodzie, aby informację na ten
temat przekazać zamawiającemu, zastrzegając ją jako tajemnicę przedsiębiorstwa, czego
jednak
odwołujący nie uczynił.
Izba stwierdziła również, że słusznie zamawiający dostrzegł, iż odwołujący podał w
wyjaśnieniach wynikową kwotę kosztu wynagrodzenia specjalistów, ale nie sprostał
konieczności wyjaśnienia, jakie elementy są w tej kwocie uwzględnione i ile one wynoszą.
Chodzi
ło to o takie elementy jak:
• wynagrodzenie zasadnicze pracownika,
• składki ubezpieczeniowe emerytalne, rentowe i wypadkowe,
• składki na fundusz pracy,
• koszt urlopów i zwolnień,
• nagrody i premie,
• nadgodziny,
• dodatek samochodowy,
• dodatek za dyżur.
W odwołaniu odwołujący zarzucił, że taka podstawa odrzucenia oferty jest
nieprawidłowa, bo informację na temat wynagrodzeń specjalistów opatrzył oznaczeniem, że
kwoty są podawane z uwzględnieniem wszystkich kosztów zatrudnienia. Stanowisko to
należało uznać za niezasadne. Tak jak już wskazano wcześniej, podanie globalnej kwoty
wynagrodzenia specjalistów nie zwalniało wykonawcy od ujawnienia szczegółów, jak taka
globalna kwota jest wyliczona i
co się na nią składa. Bez takiego rozbicia i ujawnienia
założeń elementów składowych, podawana przez wykonawcę kwota jest jedynie niewiele
znaczącą liczbą. Na powyższe nakładał się fakt, że jedyny dowód, jaki odwołujący
przedstawił celem wykazania realności kalkulowanego wynagrodzenia specjalistów to
wydruk ze strony internetowej obejmujący raport S. & S. . Zamawiający słusznie uznał, że
niewystarczające jest powołanie się na ten jeden dowód. Nie złożono zamawiającemu
innych, bardziej wiarygodnych dowodów, np. umów o pracę, umów cywilnoprawnych dla
specjalistów. W konsekwencji nie wiadomo było też, jaka część z podawanych kwot
odpowiada wynagrodzeniu
specjalistów, a ile np. stanowi narzut odwołującego z tym
zw
iązany czy inne elementy składowe. Izba stwierdziła, że wiarygodność i przydatność
jedynego dowodu, jaki
odwołujący złożył zamawiającemu, czyli raportu S. & S., budziła
wątpliwości. Raport ten dotyczył stanowiska - starszy specjalista, administrator systemów IT,
a p
róbka badanych objęła grupę 1.319 administratorów. Jednakże, dane zawarte w raporcie
okazały się wynikiem badań ogólnych, odnoszących się do całego rynku i dotyczyły
administratorów systemów IT na różnym poziomie doświadczenia, wiedzy i przede
wszystkim
– specjalistów z różnych obszarów technologicznych. Tymczasem prawidłowe
wykonanie przedmiotu
zamówienia wymagało pozyskania specjalistów – administratorów IT
o unikalnych kwalifikacjach z zakresu administracji systemami Mainframe, którzy w
niektórych sytuacjach mogą być zmuszeni wykonać diagnostykę i przywrócić dostępność na
zasadzie obejścia krytycznych z punktu widzenia Państwa systemów informatycznych
zamawiającego. W tej sytuacji poprzestanie na złożeniu, pomimo dwukrotnych wezwań
zamaw
iającego, jako jedynego dowodu tak ogólnego raportu S. & S., celem wykazania
realności wynagrodzenia kluczowych i unikalnych z punktu widzenia realności wykonania
zamówienia specjalistów, należało uznać za dalece niewystarczające.
Odwołujący wskazał również w odwołaniu, jakoby zamawiający w ramach
uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty nie kwestionował tego, że odwołujący
realizuje na rzecz z
amawiającego usługi dotyczące tego samego systemu komputerowego i
dzięki temu posiada know-how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk związanych z
poznawaniem systemu.
Zaprezentowane wyżej stanowisko odwołującego nie polegało na prawdzie.
Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wyraźnie wskazał,
że w wezwaniu poprosił odwołującego o wycenę ryzyk związanych z:
a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);
b)niedotrzymanie parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych
środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności).
Następnie zamawiający wprost podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
odwołującego, że twierdzenia odwołującego w tym obszarze wyjaśnień mają charakter
ogólny. Zamawiający wytknął też wykonawcy, że w żaden sposób nie może rzetelnie ocenić
przedstawionych wyjaśnień, albowiem odnoszą się one do cen rynkowych (nie wskazanych
przez w
ykonawcę), pozycji rynkowej wykonawcy (nie wykazanej) i innych niedookreślonych
wyjaśnień. Powyższe stwierdzenia zamawiającego zawarte w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego jednoznacznie wskazywały, że kwestionował on również ten
element
wyjaśnień odwołującego. Nie jest zatem prawdą, jakoby zamawiający nie
zakwestionował, że odwołujący realizuje na jego rzecz usługi dot. tego samego systemu
komputerowego i dzięki temu posiada know-how w tym zakresie i nie musi szacować ryzyk
związanych z poznawaniem systemu. Wobec powyższego prawidłowym działaniem
odwołującego powinno być zakwestionowanie tak opisanej podstawy odrzucenia swej oferty.
Następnie odwołujący podniósł także, że wywody zamawiającego odnoszące się do
braku wycenienia w cenie ofertowej ryzyka usług informatycznych nie mają związku z
przyczyną odrzucenia jego oferty. Odwołujący argumentował, że zamawiający opisał w
metrykach poziom świadczenia usług ciągłości działania i wywiódł, że zadaniem nowego
w
ykonawcy będzie przede wszystkim utrzymanie opisanych w metrykach parametrów
dostępności i ciągłości i wycena w tym zakresie powinna być uznana za wystarczającą.
Izba
stwierdziła, że zupełnie inaczej powinno być szacowane ryzyko w przypadku
świadczenia usług naprawy urządzeń z wymianą części zamiennych (jak na przykład usługa
serwisu serwerów Mainframe świadczona przez odwołującego), a inaczej należało
kalkulować ryzyko dla przejmowanych usług administrowania jak np. usługi ciągłości
d
ziałania. W przypadku usługi naprawy urządzeń, zasadniczym zadaniem wykonawcy jest
reagowanie na
zgłaszane przez zleceniodawcę zdarzenia i w przypadku problemów z
działaniem urządzeń, doprowadzanie ich do stanu sprzed pojawienia się awarii. Tego
rodzaju d
ziałanie wykonawcy charakteryzuje się reaktywnością na pojawiające się problemy.
Natomiast w przypadku zamawianej
usługi działanie wykonawcy musi przybierać charakter
proaktywny, tzn. wykonawca
musi działać prewencyjnie, proaktywnie, aby awaria nie
wystąpiła. Innymi słowy w analizowanej sprawie charakter usługi polegał na przejęciu przez
wykonawcę od zamawiającego odpowiedzialności za wyznaczoną część pewnego obszaru
IT, co wiązało się z przejęciem odpowiedzialności za krytyczny obszar administracji
systemem. Przedmiotem pos
tępowania nie było zatem jedynie wynajęcie osób, czy zespołu
osób, które w razie problemów miałyby świadczyć usługi naprawy urządzeń. W tej sytuacji
n
ie można było zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego przedstawionym w pkt 20
odwołania, że zamawiana usługa nic ma w sobie nic z oryginalności.
W konsekwencji za
nieprawidłowe z punktu widzenia należytej kalkulacji ceny
należało uznać dokonanie jedynie wyceny kosztów osobowych z uwzględnieniem metryk
parametrów dostępności i ciągłości i z pominięciem wyceny wystąpienia ryzyk związanych z:
a) realizacją umowy (jak np. zapłata kar umownych, wypowiedzenie/odstąpienie od umowy);
b)niedotrzymania
parametrów usług określonych w metrykach oraz wystąpieniem
niedostępności środowisk objętych usługą oraz kosztów związanych z przywróceniem tych
środowisk do pełnej sprawności (pracochłonności).
Owszem ostatecznie odwołujący w kalkulacji ujął element opisany jako „rezerwa”.
Jednakże pomimo wezwania zamawiającego w dalszym ciągu nie wiadomo było, jak kwota
tam ujęta została wyliczona. W tej sytuacji podana przez odwołującego suma, okazała się
jedynie
abstrakcyjną kwotą, która nie wiadomo jak została oszacowana i co się w niej
mieściło. Co więcej, treść wyjaśnień odwołującego złożonych w toku postępowania przed
zamawiającym zdawała się wskazywać, że owa rezerwa nie obejmuje ryzyk biznesowych.
Odwołujący wskazał bowiem w wyjaśnieniach ceny, że wyceny oferty dokonał na podstawie
SWZ i nie musi z tego tytułu tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący podjął próbę wyjaśnienia, co mieści się
pozycji
„rezerwa” dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Przykładowo w
trakcie rozprawy odwołujący ujawnił, że mieścić się tam miały koszty ewentualnych szkoleń
pracowników. Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego w tym zakresie zdawały się
zmieniać treść wyjaśnień złożonych w toku postepowania przed zamawiającym, co było
niedopuszczalne.
W wyjaśnieniach odwołujący bowiem oświadczył, że „Spółka nie ponosi
kosztów szkoleń Specjalistów. Cały zespół to osoby z doświadczeniem znacznie
przekraczającym wymagania Zamawiającego. Osoby te nie wymagają szkoleń, co więcej
większość z tych osób wielokrotnie prowadziła kursy i szkolenia, również dla pracowników
IBM.
”. Z przywołanego fragmentu wyjaśnień odwołującego wynikało, że odwołujący nie
uwzględnił w cenie ofertowej kosztów szkoleń pracowników, podczas gdy w trakcie rozprawy
wskazywał, że je skalkulował, w części dotyczącej rezerwy. Okoliczność taka nie wynikała
jednak z
wyjaśnień, co słusznie zamawiający wytknął wykonawcy w uzasadnieniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy.
Zdaniem Izby racj
ę ma także zamawiający wskazując, że obowiązkiem wykonawcy
było, w okolicznościach danej sprawy, uwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej także
ryzyka z tytułu konieczności doskonalenia personelu (szkoleń). Owszem, jak słusznie
wskazał odwołujący w treści odwołania, zamawiający nie przewidział w SWZ wprost
obowiązku doskonalenia (szkoleń) personelu. Jednakże uszło uwadze odwołującego, że w
treści SWZ znalazło się szereg postanowień, które pośrednio obowiązek samodoskonalenia
personelu
wymuszały, a przynajmniej należało skalkulować ryzyko poniesienia kosztów z
tego tytułu. Jako przykład takich postanowień należało wskazać rozdział II, ust. 1. pkt 2 OPZ,
zgodnie z którym „Zmiana technologii w zakresie oprogramowania narzędziowego, przy
zachowaniu jego ogólnej funkcjonalności nie zwalnia Wykonawcę ze świadczenia Usług
Ciągłości Działania.”.
Nie jest także prawdą, co odwołujący wskazywał w odwołaniu, jakoby zamawiający w
podstawie odrzucenia oferty
odwołującego miał przyznać, że świadczenie przedmiotowych
usług wiąże się wyłącznie z kosztami osobowymi. Izba stwierdziła, że zamawiający w
podstawie odrzucenia
oferty odwołującego argumentował odmiennie podnosząc, że
Zamawiający wskazuje, że wykonywanie przedmiotu zamówienia na Usługi Ciągłości
Działania, wiąże się przede wszystkim z kosztami osobowymi, ale również ryzykiem
związanym z realizacją umowy na tak skomplikowanym, rozbudowanym środowisku.
Zamawiający zatem nigdy nie wskazywał, że świadczenie usług wiąże się wyłącznie z
kosztami osobowymi
, co podnosił odwołujący.
Niezależnie od powyższego za nieskuteczną Izba uznała próbę odwołującego
uzasadnienia realności zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej dopiero w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą. Jak wynika z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
w
yjaśnienia i dowody na poparcie realności zaoferowanej ceny powinny być przedstawione
w toku
postępowania przez zamawiającym, pod rygorem odrzucenia oferty, wynikającego z
ww. przepisu. Tymczasem w analizowanej sprawie
odwołujący dopiero przed Izbą po raz
pierwszy składał niektóre dowody, które mogły i powinny być przedstawione w toku
procedury
wyjaśniającej przed zamawiającym, jeśli odwołujący chciał, aby zostały
uwzględnione przy badaniu realności ceny ofertowej. Przykładowo odwołujący w piśmie
procesowym z 2 lutego 2022 r.
wskazał na dowód w postaci listu referencyjnego z IBM
Polska na
okoliczność, że:
a) k
ażdy z jego specjalistów świadczy tego typu usługi dłużej niż istnieje przystępujący,
b)
członkowie zespołu odwołującego prowadzili szkolenia dla pracowników IBM a nie na
odwrót.
Jednakże tego typu dowodu odwołujący nie złożył zamawiającemu w wyznaczonym
terminie, ale dopiero w toku post
ępowania odwoławczego przed Izbą. Niezasadne okazało
się z tym względnie powoływanie się przepisy art. 534, art. 535 i art. 537 pkt 1 Pzp. Przepisy
te
przewidują, że strony mogą przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń do
zamknięcia rozprawy. Jednakże przepisy te nie uchylają obowiązku wykazania realności
c
eny w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, pod rygorem
odrzucenia oferty, wynikającym z art. 224 ust. 6 Pzp. Innymi słowy, jeżeli podstawą
odrzucenia oferty
odwołującego był brak ujęcia w wyjaśnieniach ceny pewnych elementów
czy brak poparcia ich dowodami, to to
właściwa obrona wykonawcy przeciwko takiej
podstawie faktycznej odrzucenia oferty nie mo
gła polegać na składaniu takich brakujących
elementów kalkulacji czy dowodów w toku postępowania odwoławczego przez Izbą.
Należało wykazać, że wbrew stanowisku strony zamawiającej wyjaśnienia wraz z dowodami
okazały się kompletne, albo, że wykonawca nie musiał składać dowodów czy wyjaśniań w
zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego, z określonych powodów. Analogicznie,
o
dwołujący dopiero w toku postępowania odwoławczego podjął próbę wykazania
posiadanego doświadczenia i jego wpływu na możliwość obniżenia ceny, co nastąpiło w
reakcji na uzasadnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego, w którym zamawiający
wskazał na ogólność twierdzeń odwołującego w tym zakresie i bezzasadność powoływania
się na doświadczenie w serwisowaniu sprzętu.
Podk
reślenia wymagało, że odwołujący uzasadniając w wyjaśnieniach ceny złożonych
zamawiającemu odstąpienie od kalkulacji ryzyk biznesowych ze względu na swoje
doświadczenie poprzestał na przedstawieniu następującego oświadczenia: W niniejszej
sprawie niemożliwym do przecenienie jest fakt, iż CUD realizuje u Zamawiającego
zamówienie dotyczące tego samego systemu komputerowego, a zatem zna specyfikę
urządzeń, specyfikę wymagań ZUS, specyfikę organizacji pracy i nie musi z tego tytułu
tworzyć rezerw związanych z ryzykiem biznesowym. Dotychczas ryzyko takie było
wycenione na ~10% ceny.
Odwołujący zdawał się także zmieniać swe stanowisko
przedstawione w wyjaśnieniach, gdyż w wyjaśnieniach powoływał się na swoją przewagę
wynikającą z doświadczenia w świadczeniu usługi serwisowej serwerów MainFrame a w
postępowaniu odwoławczym powoływał się na swoje doświadczenie wynikające z realizacji
umów z ZETO, realizacji umowy o poufności złożonej na rozprawie w dniu 17 lutego 2022 r.
czy realizacji umów na kompleksową obsługę systemów opartych na serwerach IBM zSeries
(mainframe)
na rzecz innych podmiotów (pkt 20 pisma odwołującego z 2 lutego 2022 r.).
O
dwołujący dopiero przed Izbą po raz pierwszy powołał się na tak rozumiane doświadczenia
i
złożył w charakterze dowodu dokumenty obrazujące jego współpracę z niektórymi ZETO,
Lubelskim Urzędem Wojewódzkim czy ww. umowę o poufności (por. dowody złożone przez
odwołującego 2 lutego 2022 r. i 17 lutego 2022 r.). Powyższe należało uznać również za
nowe twierdzenia
odwołującego podnoszone ponad osnowę wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Bezzasadne okazało się powołanie się na rozprawie na dowód w postaci odpowiedzi
ZUS z 21 stycznia 2022 r. na wniosek
odwołującego o udzielenie informacji publicznej, w
której zamawiający oświadczył, że umowa na świadczenie usług ciągłości działania dla
środowiska systemowego Mainframe, zawarta w wyniku ww. postępowania nr TZ/271/4/18 z
przystępującym była i jest wykonywana należycie i w związku z realizacją ww. umowy nie
były naliczane kary umowne (dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w dniu 17
lut
ego 2022 r.). Okoliczność, iż dzięki własnym staraniom i doświadczeniu przystępujący był
w stanie realizować poprzednią umowę należycie i bez naliczania kar umownych nie
oznaczało jeszcze, że odwołujący był uprawniony do zaniechania skalkulowania ryzyk
biznesowych
z powołaniem się na doświadczenie przystępującego, nie będące udziałem
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność odrzucenia
oferty
odwołującego odpowiadała prawu.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. O
rzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw po
noszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
st
osownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
pos
tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
