rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 140/22
KIO 140/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Maksym Smorczewski, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Maksym Smorczewski, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych – Handel
Drewnem
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Dębica
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
- K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-Sprzętowe K.
S., i T. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T.,
- Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych – Handel
Drewnem
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Dębica
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
- K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-Sprzętowe K.
S., i T. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T.,
- Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Skarbowi
Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo
Dębica:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 6
zamówienia Pakiet VI - leśnictwo Chotowa oraz odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-
Sprzętowe K. S. i T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
1.2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 9
zamówienia Pakiet IX - leśnictwo Wałki oraz odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T.
J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
A. K.
Zakład Usług Leśnych – Handel Drewnem w 75 % i Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica w 25 % i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych –
Handel Drewnem
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Dębica na rzecz A. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych – Handel Drewnem kwotę 4
0 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 140/22
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy – A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K.
Zakład Usług Leśnych – Handel Drewnem (dalej jako „Odwołujący”) - wobec czynności
zamawiającego – Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Dębica – (dalej jako „Zamawiający”) dokonanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej
na
terenie
Nadleśnictwa
Dębica
w roku
Numer
referencyjny:
SA.270.28.2021.ND”, polegających na:
1.
„zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo obarczenia go niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”,
2.
„wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu VI przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie K. S. oraz T. J. oraz zaniechaniu
odrzucenia tej oferty (dalej: „Konsorcjum”)”,
3.
„wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu IX przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. S. oraz T. J. oraz zaniechaniu
od
rzucenia tej oferty (dalej: „Konsorcjum II”)”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
„art. 255 pkt 6) p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo jego
obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, polegającą na tym, że oświadczenia Zamawiającego w toku
postępowania składała osoba do tego nieupoważniona”,
2.
„art. 226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz
Konsorcjum II pomimo, że obydwa Konsorcja nie wniosły wadium w sposób prawidłowy”,
3.
„art. 223 ust. 3 p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) p.z.p. poprzez poprawienie oferty
Konsorcjum II i zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że zawiera ona nieusuwalny błąd
i jest niezgodna z przepisami
ustawy”;
4.
„art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum
oraz Konsorcjum II, pomimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia oraz
stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem zawierają stawki
kosztor
ysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków wynikających
z
wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty minimalnego
wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę lub zlecenie, przewidzianego w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa”.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zaś w przypadku
nieuwzględnienia tego żądania „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II oraz odrzucenie ofert obydwu Konsorcjów”;
2.
„obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa
w
§5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-Sprzętowe K. S. i T. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. (dalej
jako „Konsorcjum I”),
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Z. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. (dalej jako
„Konsorcjum II”).
Konsorcjum I i Konsorcjum
II poparli stanowisko Zamawiającego i wnieśli
o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica
w roku 2022 Numer referencyjny: SA.270.28.202
1.ND” (dalej jako „Postępowanie”)
z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 22 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2021/S 206-537742.
W dniu 12 marca 2021 roku nadleśniczy Nadleśnictwa Dębica, działając w imieniu
i
na rzecz Nadleśnictwa Dębica upoważnił na podstawie art. 37 ust. 2 Pzp „pana dra P. D.
Dyrektora Generalnego Centralnego Instytutu Analiz Polityczno-
Prawnych z siedzibą w m.
st. Warszawa, kod pocztowy 02-777 przy ulicy Cynamonowa 2 lok. 8, wpisanego do
Krajowego Rejestru Sądowego, NIP 522-288-05-76, REGON 141336446, do przygotowania
postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzania ich, w imieniu i na rzecz
zamawiającego Nadleśnictwa Dębica, tj. o czynności wskazane w umowie z dnia 12 marca
2021 r.”.
W punkcie 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”)
określono, że pełnomocnikiem Zamawiającego prowadzącym postępowanie jest Centralny
Instytut Analiz Polityczno
– Prawnych, ul. Cynamonowa 2/8, 02-777 Warszawa.
W punkcie 3.5 SWZ zostało określone, że „Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu
i
zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst
jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn. zm.)”.
W punkcie
11.1 SWZ określono, że „Zamawiający wymaga wniesienia wadium
w
wysokości określonej poniżej dla Pakietów: (…) dla Pakietu VI w wysokości 14 000,00 zł
(…) dla Pakietu X w wysokości 15 000,00 zł”, zaś w punkcie 11.4 SWZ, iż „z treści wadium
wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach
udzielonych prze
z podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać
bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP”.
W punkcie
13.4 ppkt a) SWZ zostało określone, że „w terminie składania ofert
określonym w pkt 14.1. SWZ Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę
zawierającą Formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ)
wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do
SWZ)”.
W tabeli zawartej we wzorze Kosztorysu Ofertowego s
tanowiącym Załącznik nr 2 do
SWZ (dotyczącego pakietu IX zamówienia) w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie
„Czynność - opis prac” wpisane było „NAPR-BUD Naprawa starych budek lęgowych
i
schronów dla nietoperzy”, w kolumnie „Jedn. Miary” „SZT” zaś w kolumnie „Ilość” – „50.00”.
W punkcie 15.2 SWZ określono, że „ceny jednostkowe za poszczególne pozycje
(prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda
cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności”.
Konsorcjum I złożyło ofertę w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI leśnictwo
Choto
wa. Do oferty załączony został dokument zatytułowany „Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr 908578317949”, w którym:
1)
na początku napisano:
„Beneficjent
SKARB PAŃSTWA - PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE
LASY
PAŃSTWOWE
NADLEŚNICTWO
DĘBICA
REPREZENTOWANE
PRZEZ
WACŁAWA PANKIEWICZA –
NADLEŚNICZEGO (…)
Wykonawca
USŁUGI TRANSPORTOWO-SPRZĘTOWE S. K. … REGON: … NIP:
…”,
2)
punkt 1 brzmi „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona
na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta
postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica
w
roku 2022.” - Nr postępowania: SA.270.28.2021 - Pakiet VI – leśnictwo Chotowa
(zwany
m dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium.”,
3)
punkt 4 brzmi „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy
Pzp lub art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106
ust. 1 Ustawy P
zp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
Konsorcjum II złożyło ofertę w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX – leśnictwo
Wałki.
W tabeli zawartej w K
osztorysie Ofertowym, składającym się na ofertę Konsorcjum
II w zakresie ww. części zamówienia w wierszu oznaczonym w wierszu oznaczonym l.p. 35
w
kolumnie „Ilość” wpisane było „3.00”.
Do oferty załączony został dokument zatytułowany „Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr 908578342816”, w którym:
1)
na początku napisano:
Beneficjent
SKARB PAŃSTWA - PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY
PAŃSTWOWE NADLEŚNICTWO DĘBICA REPREZENTOWANE PRZEZ
W. P.
– NADLEŚNICZEGO (…)
Wykonawca FIRMA HANDLOWO-
USŁUGOWO-PRODUKCYJNA "DREW-TOM" J. T.
33-
151 NOWA JASTRZĄBKA, NOWE ŻUKOWICE 32 REGON:
121073034 NIP: 9930252137,
2)
punkt 1 brzmi „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona
na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta
pos
tępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
"Nr
postępowania: SA.270.28.2021 - „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie Nadleśnictwa Dębica w roku 2022.” Pakiet IX – leśnictwo Wałki" (zwanym
dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium.”,
3)
punkt 4 brzmi „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy
Pzp lub art.
128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106
ust.
1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
Zgodnie z § 1 zarządzenia nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych
z
dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych,
„w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe stosuje się katalog norm czasu
dla prac leśnych wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz na składnicach
manipulacyjno-spedycyjnych -
stanowiący Załącznik nr 1 do zarządzenia”. Stosownie zaś do
§ 2 ust. 3 ww. zarządzenia, „rozliczanie prac z zakresu gospodarki leśnej odbywa się
wyłącznie w oparciu o jednostki naturalne oraz ceny jednostkowe zawarte w umowie”.
Stan faktyczny Postępowania, w szczególności treść specyfikacji warunków
zamówienia, nie jest sporny między Stronami, Konsorcjum I i Konsorcjum II.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania, załączonych do odwołania: pełnomocnictwie z dnia 12 marca 2021 roku oraz
zarządzeniu nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r.
w
sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych, a także załączonym do odpowiedzi na
odwołanie pełnomocnictwie z dnia 19 stycznia 2022 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia,
określony w art. 505 ust. 1 Pzp.
Zarz
ut naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp, z którym związany był najdalej idący wniosek
-
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania - nie był zasadny.
Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. Z jego treści wynika, że zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli spełnione są trzy przesłanki:
1)
postępowanie obarczone jest wadą,
2)
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
3)
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przesłanki te muszą być spełnione łącznie.
Odwołujący upatrywał wady Postępowania w tym, że oświadczenia Zamawiającego
w toku postępowania składała osoba do tego nieupoważniona, gdyż pełnomocnikiem
Zamawiającego prowadzącym postępowanie jest Centralny Instytut Analiz Polityczno –
Prawnych” (dalej jako „Instytut”), zaś Zamawiający pełnomocnictwa z dnia 12 marca 2021 r.
w trybie art. 37 ust. 2 Pzp udzielił p. P. D., a nie Instytutowi, skutkiem czego „wedle tego
dokumentu, upoważnionym przedstawicielem Nadleśnictwa w ramach postępowania jest p.
P. D.,
a nie Instytut. Odrębna podmiotowość prawna obydwu wskazanych osób, fizycznej -
p. D. oraz prawnej
– Instytutu, jest oczywistością. W konsekwencji, plenipotencje nadane p.
D.
nie są plenipotencjami nadanymi Instytutowi”.
Nawet gdyby przyjąć, że Postępowanie jest obarczone przedmiotową wadą, oraz że
wada ta jest niemożliwa do usunięcia, Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić
Postępowanie jedynie w przypadku, gdyby wada ta uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest zaś po temu
jakichkolwiek podstaw, zwłaszcza że w odwołaniu nie zawarto nawet twierdzenia, że wada,
której istnienia upatruje Odwołujący, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest zaś, że brak umocowania
Instytutu do reprezentowania w Postępowaniu nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy zawarciu tej umowy
Zamawiający nie musi być reprezentowany przez pełnomocnika (Instytut) – może ją zawrzeć
sam.
Już z tego powodu w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp odwołanie
podlegało oddaleniu.
Niemniej należy wskazać, że zdaniem Izby Postępowanie nie było obarczone wadą,
której istnienia upatrywał się Odwołujący.
Dokonanie oceny, czy pełnomocnictwo z dnia 12 marca 2021 r. zostało przez
Zamawiającego udzielone osobie fizycznej (która wchodzi w skład jednoosobowego organu
reprezentującego Instytut – jest piastunem organu) czy Instytutowi, wymagało wykładni
jednostr
onnego oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c.
„oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”
W oceni
e Izby, mając na uwadze, że przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało „do
przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzania ich, w imieniu i na
rzecz zamawiającego Nadleśnictwa Dębica, tj. o czynności wskazane w umowie z dnia 12
marca 2021 r
.”. należało przyjąć, iż rzeczywistą wolą Zamawiającego było udzielenie
pełnomocnictwa Instytutowi, a nie P. D.
Zasadny natomiast był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp „poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II pomimo,
że obydwa Konsorcja
nie wniosły wadium w sposób prawidłowy”.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W przypadku, jaki nastąpił w Postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia -
gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 15
lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, „wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy
stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty
pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP
[orzeczenie to dotyczyło przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– przyp. Izby]. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku (…) decyduje jednak
treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (…) W sytuacji,
w
której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do
zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
PZP, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5
pkt
3 PZP). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC
(zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje
sytuacje, w
których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada””.
Zacytowany fragment ww. orzeczenia nie pozwala na uznanie za trafne twierdzenia
Zamawiającego, że Sąd Najwyższy w orzeczeniu tym „jednoznacznie potwierdził, że
gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera
konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”.
Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu podzielić należało również
stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 maja 2021 r., wydanego przez Sąd
Okręgowy w Warszawie w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 31/21, z którego
wynika, co należy brać po uwagę przy interpretacji treści gwarancji, jak również, że
„okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem
solidarnym,
nie
może
stanowić
podstawy
do
rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych
w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są
zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku
podstawowego (zama
wiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji.
Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania
i
zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego
udzielenie gwarancji, mus
iałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji”.
Stwierdzić przy tym należy, że na początku dokumentu „Ubezpieczeniowa
gwarancja przetargowa Nr 908578317949”, załączonego do oferty przez Konsorcjum I
zawarte są trzy wyrazy („Beneficjent”, „Wykonawca” i „Gwarant”), obok których podane są
dane Zamawiającego, dane prowadzonej przez K. S. działalności gospodarczej oraz dane
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. Te trzy wyrazy, pisane dużą literą, są
wielokrotnie używane w dalszej treści ww. dokumentu. Uzasadnia to przyjęcie, że wolą
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. zdefiniowanie pojęcia „Wykonawca”
(podobnie jak „Beneficjent” i „Gwarant”), aby uniknąć powtarzania tego, co zostało
zdefiniowane. W konsekwencji ilekroć w ww. dokumencie używane jest pojęcie
„Wykonawca”, należy je rozumieć identycznie.
Mając na względzie, że w definicji „Wykonawcy” zawarto wyłącznie dane
prowadzonej
przez K.
S.
działalności gospodarczej, okoliczność, że USŁUGI
TRANSPORTOWO-
SPRZĘTOWE S. K. to nazwa, pod którą K. S. prowadzi działalność
gospodarczą, jak również, że w świetle art. 7 pkt 30 Pzp wykonawcą może być K. S., a nie
rzeczona nazwa, Izba uznała, że przez użyte w „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa
Nr 908578317949” pojęcie „Wykonawca” należy rozumieć wyłącznie K. S..
Z treści ww. dokumentu nie wynika, aby przez „Wykonawcę” należało rozumieć nie
tylko K. S.
(który prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-
Sprzętowe K. S.), ale i wykonawcę z którymi wspólnie ubiega się on o udzielenie zamówienia
czy złożył ofertę. Nie wskazano w nim wprost, że K. S. będzie składał ofertę w postępowaniu
jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani że działa
on bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innego wykonawcy (w szczególności T.
J.
), używane są w nim sformułowania „leżące po jego stronie”, a nie „leżące po ich stronie”.
Dokument ten nie zawiera także jakichkolwiek informacji, które mogłyby prowadzić do
uznania, iż Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. miało wiedzę, że K .S.
będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia czy że działa on w imieniu i na rzecz T. J., bądź by uzgodniono
objęcie działań i zaniechań T. J. sformułowaniem „przyczyn leżących po jego stronie”.
W konsekwencji należało uznać, że z ww. dokumentu wynika, że jego wystawca
przyjął odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie K. S.
Dodatkowo Izba wskazuje, że ani Zamawiający ani Konsorcjum I w toku
postępowania odwoławczego nie podnosili twierdzeń i nie przedstawili dowodów
potwierdzających, że Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. potwierdziło, iż
ww. dokumentem przyjęło odpowiedzialność za zachowanie T. S. (w zakresie części VI
zamówienia).
Treść dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949”,
załączonego do oferty przez Konsorcjum I nie dawała więc w ocenie Izby jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że stanowiłby on dla Zamawiającego podstawę do żądania od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie części VI zamówienia
doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.
Powyższe rozważania na zasadzie analogii należy odnieść do treść dokumentu
„Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578342816”, załączonego do oferty
w
zakresie części IX przez Konsorcjum II. Dokument ten różni się od dokumentu
„Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949” tym, że obok wyrazu
„Wykonawca” podane są dane prowadzonej przez T. J. działalności gospodarczej, zaś w
punkcie 1 wpisane jest „Pakiet IX – leśnictwo Wałki”, a nie „Pakiet VI – leśnictwo Chotowa”.
Izba uznała więc, że przez użyte w „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr
908578342816” pojęcie „Wykonawca” należy rozumieć wyłącznie T. J., a dokument ten nie
zawiera jakichkolwiek informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. miało wiedzę, że T. J. będzie składał ofertę w
postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
czy że działa on w imieniu i na rzecz innego wykonawcy (w szczególności Z. S.), bądź by
uzgodniono objęcie działań i zaniechań Z. S. sformułowaniem „przyczyn leżących po jego
stronie”. W konsekwencji należało uznać, że z ww. dokumentu wynika, że jego wystawca
przyjął odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie T. J.
Ani Zamawiający ani Konsorcjum II w toku postępowania odwoławczego nie
podnosili twierdzeń i nie przedstawili dowodów potwierdzających, że Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. potwierdziło, iż ww. dokumentem przyjęło
odpowiedzialność za zachowanie T. J. (w zakresie części VI zamówienia).
W tym stanie rzeczy za trafne należało uznać stanowisko Wykonawcy, iż wadia,
które Konsorcjum I i Konsorcjum II wniosły w formie gwarancji ubezpieczeniowych, nie
zabezpieczały prawa Zamawiającego do uzyskania zapłaty wadium, wobec czego należało
uznać, że Konsorcjum I nie wniosło wadium w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI,
a Konsorcjum II nie
wniosło wadium w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX.
W
konsekwencji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części
zamówienia musiały zostać uznane za nieprawidłowe. W takiej sytuacji Zamawiający
powinien unieważnić czynności wyboru ofert w zakresie obu ww. części zamówienia i na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14) Pzp odrzucić ofertę Konsorcjum I w zakresie części VI
zamówienia Pakiet VI oraz ofertę Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX.
Naruszenie tego przepisu mia
ło wpływ na wynik Postępowania w zakresie obu ww.
części zamówienia, gdyż oferty, które powinny zostać odrzucone, nie powinny być oceniane,
a tym bardziej nie powinien zostać dokonany wybór tych ofert w zakresie części VI i IX
zamówienia.
Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) Izba
orzekła jak w punkcie 1 wyroku.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp nie był zasadny.
Zgodnie art. 223 ust. 3 Pzp, „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3,
zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie
w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki”, zaś art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp
stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”.
Brak było podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp,
jako że Odwołujący nie wskazał, z którym przepisem Pzp oferta ta była niezgodna ani na
czym ta niezgodność polegała, jak również, że Zamawiający naruszył art. 223 ust. 3 Pzp,
który określa, jaki termin zamawiający wyznacza wykonawcy na wyrażenie zgody na
poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia oraz jaki jest skutek
braku odpowiedzi w wyznaczonym terminie, gdyż w odwołaniu nie zakwestionowano
zgodności z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie
K
onsorcjum II w zakresie części IX zamówienia omyłki w wierszu oznaczonym l.p. 35
w
kolumnie „Ilość” poprzez wpisanie „50.00” zamiast „3.00”; okoliczność ta powoduje, że
w
ocenie Izby nie można także przyjąć, że w przedmiotowej ofercie był nieusuwalny błąd.
Błąd (omyłka) w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość”, polegająca na wpisaniu
„50.00” zamiast „3.00” mogła być poprawiona. Wziąć w tej mierze pod uwagę należało, że
zgodnie z punktem 13.4 ppkt a) SWZ Konsorcjum
II zobowiązane było złożyć ofertę
za
wierającą Kosztorysem Ofertowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik
nr 2 do SWZ, a liczba, jaką należało wpisać w Kosztorysie Ofertowym w wierszu
oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość” była określona we wzorze stanowiącego Załącznik
nr 2 do SWZ.
Wywody Odwołującego dotyczące możliwości poprawienia błędu w obliczeniu ceny
nie mogą być uznane za trafne ze względu na to, iż rzeczony błąd nie był błędem
w obliczeniu ceny.
Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp oraz art. 226
ust. 1 pkt 3) Pzp odwołanie podlegało oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7)
Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z
warunkami zamówienia”, zaś stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”. Odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum I w zakresie części VI
zamówienia oraz oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia są niezgodne z
warunkami zamówienia oraz stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
„zawierają stawki kosztorysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków
wynikających z wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty
minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę lub zlecenie, przewidzianego
w
bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa”.
Z
awartym w odwołaniu twierdzeniom dotyczącym niezgodności ofert złożonych
przez Konsorcjum I i Konsorcjum II z pkt 15.2 SWZ „w zakresie w jakim obejmują wycenę
usług” WPOD-N (wiersz nr 9), PPOD-N (wiersz nr 10), GODZ-PILA (wiersz nr 8) Konsorcjum
I i Konsor
cjum II zaprzeczyły, wskazując, że wszystkie prace wycenione w kosztorysie
zostały wycenione w taki sposób, aby zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów,
i
przedstawiając wyjaśnienia, jakie okoliczności wykonawcy ci brali pod uwagę w zakresie
określenia cen jednostkowych za wykonywanie ww. prac.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń i wyjaśnień Konsorcjum I
i
Konsorcjum II, a wobec zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, same te twierdzenia nie
mogą skutkować przyjęciem, że oferty Konsorcjum I i Konsorcjum II są niezgodne z pkt 15.2
SWZ, tj. że ceny jednostkowe czynności określonych w odwołaniu nie zostały tak podane,
aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której
dotyczy.
Należy przy tym zauważyć, że twierdzenia Odwołującego w zakresie prac
oznaczonych symbolami WPOD-N i PPOD-
N oparte były na wskazaniu, że orientacyjna
pracochłonność tych czynności wynika z zarządzenia nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych,
którego § 1 stanowi, że „w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe stosuje
się katalog norm czasu dla prac leśnych wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz na
składnicach manipulacyjno-spedycyjnych - stanowiący Załącznik nr 1 do zarządzenia”.
Z
godnie zaś z § 2 ust. 3 ww. zarządzenia, „rozliczanie prac z zakresu gospodarki leśnej
odbywa się wyłącznie w oparciu o jednostki naturalne oraz ceny jednostkowe zawarte
w
umowie”. W konsekwencji normy czasu dla prac leśnych, określone w Załączniku nr 1 do
tego zarządzenia, nie znajdują zastosowania do prac będących przedmiotem zamówienia
w
zakresie części VI i IX zamówienia w Postępowaniu. Wykonawca nie musi kalkulować cen
jednostkowych za wykonanie prac oznaczonych symbolami WPOD-N i PPOD-N na
podstawie pracochłonności określonej w tym załączniku, wobec czego czasochłonność
danych prac leśnych wynikająca z treści tego załącznika pozostaje bez znaczenia dla oceny
prawidłowości cen jednostkowych za poszczególne prace określonych w ofertach złożonych
w
Postępowaniu.
Wobec treści odwołania, w którym wskazano, że „kosztorysy ofertowe złożone przez
Konsorcja są niezgodne z powyższą dyspozycją [pkt 15.2 SWZ – przyp. Izby] w zakresie
w
jakim obejmują wycenę usług: - WPOD-N (wiersz nr 9) (…) PPOD-N (wiersz nr 10) (…)
GODZ-PILA
(wiersz nr 8)”, Izba uznała, że nie były objęte zarzutem niezgodności oferty
Konsorcjum II z pkt 15.2 SWZ przedstawione w odwołaniu „dodatkowe zastrzeżenia co do
prawidłowo skalkulowanej ceny (…) za czynność (…) podwozu drewna, zaoferowaną przez
Konsorcjum II”. Rzeczone „zastrzeżenia” nie były więc przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.
Nie sposób było również uznać, że oferty Konsorcjum I i Konsorcjum II „stanowią
czyn nieuczciwej konkurencji” ze względu na to, że Konsorcjum I i Konsorcjum II „przyjęły
założenia opłacania wybranych prac poniżej ustawowego minimum. Oferty zostały
skalkulowane z
intencją uchylenia się od realizacji części usług w oparciu o umowę o prace,
a także od wypłacenia osobom je realizującym co najmniej takiej kwoty, jaka wynika
z
bezwzględnych przepisów prawa”.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp odrzuceniu podlega oferta,
która „została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietni
a 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (stosownie zaś do art. 3
ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”), a nie oferta, która „stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji”. Niemniej należało stwierdzić, że Odwołujący, nie wykazał, aby
Konsorcjum I i Konsorcjum II przyjęły takie założenia czy skalkulowały oferty z takimi
intencjami, jak twierdzi, ani nie wskazał dowodów dla stwierdzenia tych faktów; stosownie do
art. 534 ust. 1 Pzp obowiązek taki ciążył na Odwołującym, który z tych faktów wywodził
skutki prawne.
Zarówno Konsorcjum I jak i Konsorcjum II wskazały, że miały na uwadze przepisy
dotyczące minimalnego wynagrodzenia, czym zaprzeczyły twierdzeniom zawartym
w
odwołaniu.
Wobec braku podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum I lub Konsorcjum II złożyło
ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy, czyli działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, nie sposób było uznać, że oferta
Konsorcjum I w zakresie części VI zamówienia lub oferta Konsorcjum II w zakresie części IX
zamówienia Pzp powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7) Pzp.
Wobec powyższego nie można było uznać, że oferta Konsorcjum I w zakresie
części VI zamówienia oraz oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia są
niezgodne z
warunkami zamówienia lub że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, a w
zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) Pzp odwołanie
podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art.
3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia „do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy”, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi,
że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący
i
zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś
zgodnie z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2,
Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła zatem uiszczony przez
Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Wobec treści § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości określonej na podstawie
złożonej faktury, tj. 4.920 złotych nie mogło zostać zaliczone w części przekraczającej 3.600
złotych do kosztów postępowania.
Izba uwzględniła 1 z 4 zarzutów, czyli Odwołujący wygrał w 25%, a w 75% przegrał.
Wobec czego Odwołujący powinien ponieść koszty postępowania w 75 %, czyli w wysokości
13.950
złotych. Wobec poniesienia przez Odwołującego kosztów w wysokości 18.600
złotych, w konsekwencji należało zasądzić na jego rzecz od Zamawiającego kwotę,
stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością kosztów poniesionych przez Odwołującego
a
wysokością kosztów, które powinien on ponieść, tj. 4.650 złotych.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Skarbowi
Państwa - Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo
Dębica:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 6
zamówienia Pakiet VI - leśnictwo Chotowa oraz odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-
Sprzętowe K. S. i T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
1.2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 9
zamówienia Pakiet IX - leśnictwo Wałki oraz odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T.
J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
A. K.
Zakład Usług Leśnych – Handel Drewnem w 75 % i Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Dębica w 25 % i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych –
Handel Drewnem
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Dębica na rzecz A. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą A. K. Zakład Usług Leśnych – Handel Drewnem kwotę 4
0 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 140/22
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy – A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K.
Zakład Usług Leśnych – Handel Drewnem (dalej jako „Odwołujący”) - wobec czynności
zamawiającego – Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy
Państwowe” Nadleśnictwo Dębica – (dalej jako „Zamawiający”) dokonanych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej
na
terenie
Nadleśnictwa
Dębica
w roku
Numer
referencyjny:
SA.270.28.2021.ND”, polegających na:
1.
„zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo obarczenia go niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”,
2.
„wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu VI przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie K. S. oraz T. J. oraz zaniechaniu
odrzucenia tej oferty (dalej: „Konsorcjum”)”,
3.
„wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w odniesieniu do pakietu IX przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Z. S. oraz T. J. oraz zaniechaniu
od
rzucenia tej oferty (dalej: „Konsorcjum II”)”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
„art. 255 pkt 6) p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo jego
obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, polegającą na tym, że oświadczenia Zamawiającego w toku
postępowania składała osoba do tego nieupoważniona”,
2.
„art. 226 ust. 1 pkt 14) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz
Konsorcjum II pomimo, że obydwa Konsorcja nie wniosły wadium w sposób prawidłowy”,
3.
„art. 223 ust. 3 p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) p.z.p. poprzez poprawienie oferty
Konsorcjum II i zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że zawiera ona nieusuwalny błąd
i jest niezgodna z przepisami
ustawy”;
4.
„art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum
oraz Konsorcjum II, pomimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia oraz
stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem zawierają stawki
kosztor
ysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków wynikających
z
wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty minimalnego
wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę lub zlecenie, przewidzianego w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa”.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zaś w przypadku
nieuwzględnienia tego żądania „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II oraz odrzucenie ofert obydwu Konsorcjów”;
2.
„obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa
w
§5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-Sprzętowe K. S. i T. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. (dalej
jako „Konsorcjum I”),
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Z. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z. S. i T. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U.P. "DREW-TOM" J. T. (dalej jako
„Konsorcjum II”).
Konsorcjum I i Konsorcjum
II poparli stanowisko Zamawiającego i wnieśli
o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica
w roku 2022 Numer referencyjny: SA.270.28.202
1.ND” (dalej jako „Postępowanie”)
z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 22 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2021/S 206-537742.
W dniu 12 marca 2021 roku nadleśniczy Nadleśnictwa Dębica, działając w imieniu
i
na rzecz Nadleśnictwa Dębica upoważnił na podstawie art. 37 ust. 2 Pzp „pana dra P. D.
Dyrektora Generalnego Centralnego Instytutu Analiz Polityczno-
Prawnych z siedzibą w m.
st. Warszawa, kod pocztowy 02-777 przy ulicy Cynamonowa 2 lok. 8, wpisanego do
Krajowego Rejestru Sądowego, NIP 522-288-05-76, REGON 141336446, do przygotowania
postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzania ich, w imieniu i na rzecz
zamawiającego Nadleśnictwa Dębica, tj. o czynności wskazane w umowie z dnia 12 marca
2021 r.”.
W punkcie 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”)
określono, że pełnomocnikiem Zamawiającego prowadzącym postępowanie jest Centralny
Instytut Analiz Polityczno
– Prawnych, ul. Cynamonowa 2/8, 02-777 Warszawa.
W punkcie 3.5 SWZ zostało określone, że „Zamawiający zgodnie z art. 95 PZP
wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu
i
zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst
jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn. zm.)”.
W punkcie
11.1 SWZ określono, że „Zamawiający wymaga wniesienia wadium
w
wysokości określonej poniżej dla Pakietów: (…) dla Pakietu VI w wysokości 14 000,00 zł
(…) dla Pakietu X w wysokości 15 000,00 zł”, zaś w punkcie 11.4 SWZ, iż „z treści wadium
wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach
udzielonych prze
z podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada
2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać
bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium
w
okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP”.
W punkcie
13.4 ppkt a) SWZ zostało określone, że „w terminie składania ofert
określonym w pkt 14.1. SWZ Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę
zawierającą Formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ)
wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do
SWZ)”.
W tabeli zawartej we wzorze Kosztorysu Ofertowego s
tanowiącym Załącznik nr 2 do
SWZ (dotyczącego pakietu IX zamówienia) w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie
„Czynność - opis prac” wpisane było „NAPR-BUD Naprawa starych budek lęgowych
i
schronów dla nietoperzy”, w kolumnie „Jedn. Miary” „SZT” zaś w kolumnie „Ilość” – „50.00”.
W punkcie 15.2 SWZ określono, że „ceny jednostkowe za poszczególne pozycje
(prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda
cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności”.
Konsorcjum I złożyło ofertę w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI leśnictwo
Choto
wa. Do oferty załączony został dokument zatytułowany „Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr 908578317949”, w którym:
1)
na początku napisano:
„Beneficjent
SKARB PAŃSTWA - PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE
LASY
PAŃSTWOWE
NADLEŚNICTWO
DĘBICA
REPREZENTOWANE
PRZEZ
WACŁAWA PANKIEWICZA –
NADLEŚNICZEGO (…)
Wykonawca
USŁUGI TRANSPORTOWO-SPRZĘTOWE S. K. … REGON: … NIP:
…”,
2)
punkt 1 brzmi „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona
na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta
postępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębica
w
roku 2022.” - Nr postępowania: SA.270.28.2021 - Pakiet VI – leśnictwo Chotowa
(zwany
m dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium.”,
3)
punkt 4 brzmi „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy
Pzp lub art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106
ust. 1 Ustawy P
zp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
Konsorcjum II złożyło ofertę w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX – leśnictwo
Wałki.
W tabeli zawartej w K
osztorysie Ofertowym, składającym się na ofertę Konsorcjum
II w zakresie ww. części zamówienia w wierszu oznaczonym w wierszu oznaczonym l.p. 35
w
kolumnie „Ilość” wpisane było „3.00”.
Do oferty załączony został dokument zatytułowany „Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr 908578342816”, w którym:
1)
na początku napisano:
Beneficjent
SKARB PAŃSTWA - PAŃSTWOWE GOSPODARSTWO LEŚNE LASY
PAŃSTWOWE NADLEŚNICTWO DĘBICA REPREZENTOWANE PRZEZ
W. P.
– NADLEŚNICZEGO (…)
Wykonawca FIRMA HANDLOWO-
USŁUGOWO-PRODUKCYJNA "DREW-TOM" J. T.
33-
151 NOWA JASTRZĄBKA, NOWE ŻUKOWICE 32 REGON:
121073034 NIP: 9930252137,
2)
punkt 1 brzmi „Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona
na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta
pos
tępowaniem o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
"Nr
postępowania: SA.270.28.2021 - „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie Nadleśnictwa Dębica w roku 2022.” Pakiet IX – leśnictwo Wałki" (zwanym
dalej postępowaniem). Zgodnie z warunkami tego postępowania Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wadium.”,
3)
punkt 4 brzmi „Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy
Pzp lub art.
128 ust. 1 Ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp lub art. 106
ust.
1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp,
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana”.
Zgodnie z § 1 zarządzenia nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych
z
dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych,
„w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe stosuje się katalog norm czasu
dla prac leśnych wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz na składnicach
manipulacyjno-spedycyjnych -
stanowiący Załącznik nr 1 do zarządzenia”. Stosownie zaś do
§ 2 ust. 3 ww. zarządzenia, „rozliczanie prac z zakresu gospodarki leśnej odbywa się
wyłącznie w oparciu o jednostki naturalne oraz ceny jednostkowe zawarte w umowie”.
Stan faktyczny Postępowania, w szczególności treść specyfikacji warunków
zamówienia, nie jest sporny między Stronami, Konsorcjum I i Konsorcjum II.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania, załączonych do odwołania: pełnomocnictwie z dnia 12 marca 2021 roku oraz
zarządzeniu nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r.
w
sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych, a także załączonym do odpowiedzi na
odwołanie pełnomocnictwie z dnia 19 stycznia 2022 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia,
określony w art. 505 ust. 1 Pzp.
Zarz
ut naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp, z którym związany był najdalej idący wniosek
-
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania - nie był zasadny.
Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. Z jego treści wynika, że zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli spełnione są trzy przesłanki:
1)
postępowanie obarczone jest wadą,
2)
wada ta jest niemożliwa do usunięcia,
3)
wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przesłanki te muszą być spełnione łącznie.
Odwołujący upatrywał wady Postępowania w tym, że oświadczenia Zamawiającego
w toku postępowania składała osoba do tego nieupoważniona, gdyż pełnomocnikiem
Zamawiającego prowadzącym postępowanie jest Centralny Instytut Analiz Polityczno –
Prawnych” (dalej jako „Instytut”), zaś Zamawiający pełnomocnictwa z dnia 12 marca 2021 r.
w trybie art. 37 ust. 2 Pzp udzielił p. P. D., a nie Instytutowi, skutkiem czego „wedle tego
dokumentu, upoważnionym przedstawicielem Nadleśnictwa w ramach postępowania jest p.
P. D.,
a nie Instytut. Odrębna podmiotowość prawna obydwu wskazanych osób, fizycznej -
p. D. oraz prawnej
– Instytutu, jest oczywistością. W konsekwencji, plenipotencje nadane p.
D.
nie są plenipotencjami nadanymi Instytutowi”.
Nawet gdyby przyjąć, że Postępowanie jest obarczone przedmiotową wadą, oraz że
wada ta jest niemożliwa do usunięcia, Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić
Postępowanie jedynie w przypadku, gdyby wada ta uniemożliwiała zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest zaś po temu
jakichkolwiek podstaw, zwłaszcza że w odwołaniu nie zawarto nawet twierdzenia, że wada,
której istnienia upatruje Odwołujący, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest zaś, że brak umocowania
Instytutu do reprezentowania w Postępowaniu nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy zawarciu tej umowy
Zamawiający nie musi być reprezentowany przez pełnomocnika (Instytut) – może ją zawrzeć
sam.
Już z tego powodu w zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) Pzp odwołanie
podlegało oddaleniu.
Niemniej należy wskazać, że zdaniem Izby Postępowanie nie było obarczone wadą,
której istnienia upatrywał się Odwołujący.
Dokonanie oceny, czy pełnomocnictwo z dnia 12 marca 2021 r. zostało przez
Zamawiającego udzielone osobie fizycznej (która wchodzi w skład jednoosobowego organu
reprezentującego Instytut – jest piastunem organu) czy Instytutowi, wymagało wykładni
jednostr
onnego oświadczenia woli, jakim jest pełnomocnictwo. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c.
„oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.”
W oceni
e Izby, mając na uwadze, że przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało „do
przygotowania postępowań o udzielenie zamówienia i przeprowadzania ich, w imieniu i na
rzecz zamawiającego Nadleśnictwa Dębica, tj. o czynności wskazane w umowie z dnia 12
marca 2021 r
.”. należało przyjąć, iż rzeczywistą wolą Zamawiającego było udzielenie
pełnomocnictwa Instytutowi, a nie P. D.
Zasadny natomiast był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp „poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz Konsorcjum II pomimo,
że obydwa Konsorcja
nie wniosły wadium w sposób prawidłowy”.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp
, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W przypadku, jaki nastąpił w Postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia -
gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 15
lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt IV CSK 86/17, „wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy
stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty
pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP
[orzeczenie to dotyczyło przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– przyp. Izby]. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku (…) decyduje jednak
treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie (…) W sytuacji,
w
której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do
zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z
wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
PZP, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5
pkt
3 PZP). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC
(zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje
sytuacje, w
których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada””.
Zacytowany fragment ww. orzeczenia nie pozwala na uznanie za trafne twierdzenia
Zamawiającego, że Sąd Najwyższy w orzeczeniu tym „jednoznacznie potwierdził, że
gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera
konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu”.
Podzielając stanowisko wyrażone w ww. orzeczeniu podzielić należało również
stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 maja 2021 r., wydanego przez Sąd
Okręgowy w Warszawie w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 31/21, z którego
wynika, co należy brać po uwagę przy interpretacji treści gwarancji, jak również, że
„okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań
dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem
solidarnym,
nie
może
stanowić
podstawy
do
rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych
w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są
zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku
podstawowego (zama
wiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji.
Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania
i
zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego
udzielenie gwarancji, mus
iałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji”.
Stwierdzić przy tym należy, że na początku dokumentu „Ubezpieczeniowa
gwarancja przetargowa Nr 908578317949”, załączonego do oferty przez Konsorcjum I
zawarte są trzy wyrazy („Beneficjent”, „Wykonawca” i „Gwarant”), obok których podane są
dane Zamawiającego, dane prowadzonej przez K. S. działalności gospodarczej oraz dane
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. Te trzy wyrazy, pisane dużą literą, są
wielokrotnie używane w dalszej treści ww. dokumentu. Uzasadnia to przyjęcie, że wolą
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. zdefiniowanie pojęcia „Wykonawca”
(podobnie jak „Beneficjent” i „Gwarant”), aby uniknąć powtarzania tego, co zostało
zdefiniowane. W konsekwencji ilekroć w ww. dokumencie używane jest pojęcie
„Wykonawca”, należy je rozumieć identycznie.
Mając na względzie, że w definicji „Wykonawcy” zawarto wyłącznie dane
prowadzonej
przez K.
S.
działalności gospodarczej, okoliczność, że USŁUGI
TRANSPORTOWO-
SPRZĘTOWE S. K. to nazwa, pod którą K. S. prowadzi działalność
gospodarczą, jak również, że w świetle art. 7 pkt 30 Pzp wykonawcą może być K. S., a nie
rzeczona nazwa, Izba uznała, że przez użyte w „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa
Nr 908578317949” pojęcie „Wykonawca” należy rozumieć wyłącznie K. S..
Z treści ww. dokumentu nie wynika, aby przez „Wykonawcę” należało rozumieć nie
tylko K. S.
(który prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo-
Sprzętowe K. S.), ale i wykonawcę z którymi wspólnie ubiega się on o udzielenie zamówienia
czy złożył ofertę. Nie wskazano w nim wprost, że K. S. będzie składał ofertę w postępowaniu
jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ani że działa
on bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innego wykonawcy (w szczególności T.
J.
), używane są w nim sformułowania „leżące po jego stronie”, a nie „leżące po ich stronie”.
Dokument ten nie zawiera także jakichkolwiek informacji, które mogłyby prowadzić do
uznania, iż Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. miało wiedzę, że K .S.
będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia czy że działa on w imieniu i na rzecz T. J., bądź by uzgodniono
objęcie działań i zaniechań T. J. sformułowaniem „przyczyn leżących po jego stronie”.
W konsekwencji należało uznać, że z ww. dokumentu wynika, że jego wystawca
przyjął odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie K. S.
Dodatkowo Izba wskazuje, że ani Zamawiający ani Konsorcjum I w toku
postępowania odwoławczego nie podnosili twierdzeń i nie przedstawili dowodów
potwierdzających, że Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. potwierdziło, iż
ww. dokumentem przyjęło odpowiedzialność za zachowanie T. S. (w zakresie części VI
zamówienia).
Treść dokumentu „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949”,
załączonego do oferty przez Konsorcjum I nie dawała więc w ocenie Izby jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia, że stanowiłby on dla Zamawiającego podstawę do żądania od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie części VI zamówienia
doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 Pzp.
Powyższe rozważania na zasadzie analogii należy odnieść do treść dokumentu
„Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578342816”, załączonego do oferty
w
zakresie części IX przez Konsorcjum II. Dokument ten różni się od dokumentu
„Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578317949” tym, że obok wyrazu
„Wykonawca” podane są dane prowadzonej przez T. J. działalności gospodarczej, zaś w
punkcie 1 wpisane jest „Pakiet IX – leśnictwo Wałki”, a nie „Pakiet VI – leśnictwo Chotowa”.
Izba uznała więc, że przez użyte w „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr
908578342816” pojęcie „Wykonawca” należy rozumieć wyłącznie T. J., a dokument ten nie
zawiera jakichkolwiek informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. miało wiedzę, że T. J. będzie składał ofertę w
postępowaniu jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
czy że działa on w imieniu i na rzecz innego wykonawcy (w szczególności Z. S.), bądź by
uzgodniono objęcie działań i zaniechań Z. S. sformułowaniem „przyczyn leżących po jego
stronie”. W konsekwencji należało uznać, że z ww. dokumentu wynika, że jego wystawca
przyjął odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie T. J.
Ani Zamawiający ani Konsorcjum II w toku postępowania odwoławczego nie
podnosili twierdzeń i nie przedstawili dowodów potwierdzających, że Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. potwierdziło, iż ww. dokumentem przyjęło
odpowiedzialność za zachowanie T. J. (w zakresie części VI zamówienia).
W tym stanie rzeczy za trafne należało uznać stanowisko Wykonawcy, iż wadia,
które Konsorcjum I i Konsorcjum II wniosły w formie gwarancji ubezpieczeniowych, nie
zabezpieczały prawa Zamawiającego do uzyskania zapłaty wadium, wobec czego należało
uznać, że Konsorcjum I nie wniosło wadium w zakresie części VI zamówienia Pakiet VI,
a Konsorcjum II nie
wniosło wadium w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX.
W
konsekwencji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie tych części
zamówienia musiały zostać uznane za nieprawidłowe. W takiej sytuacji Zamawiający
powinien unieważnić czynności wyboru ofert w zakresie obu ww. części zamówienia i na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt 14) Pzp odrzucić ofertę Konsorcjum I w zakresie części VI
zamówienia Pakiet VI oraz ofertę Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia Pakiet IX.
Naruszenie tego przepisu mia
ło wpływ na wynik Postępowania w zakresie obu ww.
części zamówienia, gdyż oferty, które powinny zostać odrzucone, nie powinny być oceniane,
a tym bardziej nie powinien zostać dokonany wybór tych ofert w zakresie części VI i IX
zamówienia.
Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) Izba
orzekła jak w punkcie 1 wyroku.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp nie był zasadny.
Zgodnie art. 223 ust. 3 Pzp, „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3,
zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie
w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym
terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki”, zaś art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp
stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”.
Brak było podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp,
jako że Odwołujący nie wskazał, z którym przepisem Pzp oferta ta była niezgodna ani na
czym ta niezgodność polegała, jak również, że Zamawiający naruszył art. 223 ust. 3 Pzp,
który określa, jaki termin zamawiający wyznacza wykonawcy na wyrażenie zgody na
poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia oraz jaki jest skutek
braku odpowiedzi w wyznaczonym terminie, gdyż w odwołaniu nie zakwestionowano
zgodności z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie
K
onsorcjum II w zakresie części IX zamówienia omyłki w wierszu oznaczonym l.p. 35
w
kolumnie „Ilość” poprzez wpisanie „50.00” zamiast „3.00”; okoliczność ta powoduje, że
w
ocenie Izby nie można także przyjąć, że w przedmiotowej ofercie był nieusuwalny błąd.
Błąd (omyłka) w wierszu oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość”, polegająca na wpisaniu
„50.00” zamiast „3.00” mogła być poprawiona. Wziąć w tej mierze pod uwagę należało, że
zgodnie z punktem 13.4 ppkt a) SWZ Konsorcjum
II zobowiązane było złożyć ofertę
za
wierającą Kosztorysem Ofertowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik
nr 2 do SWZ, a liczba, jaką należało wpisać w Kosztorysie Ofertowym w wierszu
oznaczonym l.p. 35 w kolumnie „Ilość” była określona we wzorze stanowiącego Załącznik
nr 2 do SWZ.
Wywody Odwołującego dotyczące możliwości poprawienia błędu w obliczeniu ceny
nie mogą być uznane za trafne ze względu na to, iż rzeczony błąd nie był błędem
w obliczeniu ceny.
Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 3 Pzp oraz art. 226
ust. 1 pkt 3) Pzp odwołanie podlegało oddaleniu.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7)
Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z
warunkami zamówienia”, zaś stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”. Odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum I w zakresie części VI
zamówienia oraz oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia są niezgodne z
warunkami zamówienia oraz stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
„zawierają stawki kosztorysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków
wynikających z wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty
minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę lub zlecenie, przewidzianego
w
bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa”.
Z
awartym w odwołaniu twierdzeniom dotyczącym niezgodności ofert złożonych
przez Konsorcjum I i Konsorcjum II z pkt 15.2 SWZ „w zakresie w jakim obejmują wycenę
usług” WPOD-N (wiersz nr 9), PPOD-N (wiersz nr 10), GODZ-PILA (wiersz nr 8) Konsorcjum
I i Konsor
cjum II zaprzeczyły, wskazując, że wszystkie prace wycenione w kosztorysie
zostały wycenione w taki sposób, aby zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów,
i
przedstawiając wyjaśnienia, jakie okoliczności wykonawcy ci brali pod uwagę w zakresie
określenia cen jednostkowych za wykonywanie ww. prac.
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń i wyjaśnień Konsorcjum I
i
Konsorcjum II, a wobec zaprzeczenia twierdzeniom Odwołującego, same te twierdzenia nie
mogą skutkować przyjęciem, że oferty Konsorcjum I i Konsorcjum II są niezgodne z pkt 15.2
SWZ, tj. że ceny jednostkowe czynności określonych w odwołaniu nie zostały tak podane,
aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której
dotyczy.
Należy przy tym zauważyć, że twierdzenia Odwołującego w zakresie prac
oznaczonych symbolami WPOD-N i PPOD-
N oparte były na wskazaniu, że orientacyjna
pracochłonność tych czynności wynika z zarządzenia nr 22 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 13 kwietnia 2021 r. w sprawie katalogów norm czasu dla prac leśnych,
którego § 1 stanowi, że „w Państwowym Gospodarstwie Leśnym Lasy Państwowe stosuje
się katalog norm czasu dla prac leśnych wykonywanych w zagospodarowaniu lasu oraz na
składnicach manipulacyjno-spedycyjnych - stanowiący Załącznik nr 1 do zarządzenia”.
Z
godnie zaś z § 2 ust. 3 ww. zarządzenia, „rozliczanie prac z zakresu gospodarki leśnej
odbywa się wyłącznie w oparciu o jednostki naturalne oraz ceny jednostkowe zawarte
w
umowie”. W konsekwencji normy czasu dla prac leśnych, określone w Załączniku nr 1 do
tego zarządzenia, nie znajdują zastosowania do prac będących przedmiotem zamówienia
w
zakresie części VI i IX zamówienia w Postępowaniu. Wykonawca nie musi kalkulować cen
jednostkowych za wykonanie prac oznaczonych symbolami WPOD-N i PPOD-N na
podstawie pracochłonności określonej w tym załączniku, wobec czego czasochłonność
danych prac leśnych wynikająca z treści tego załącznika pozostaje bez znaczenia dla oceny
prawidłowości cen jednostkowych za poszczególne prace określonych w ofertach złożonych
w
Postępowaniu.
Wobec treści odwołania, w którym wskazano, że „kosztorysy ofertowe złożone przez
Konsorcja są niezgodne z powyższą dyspozycją [pkt 15.2 SWZ – przyp. Izby] w zakresie
w
jakim obejmują wycenę usług: - WPOD-N (wiersz nr 9) (…) PPOD-N (wiersz nr 10) (…)
GODZ-PILA
(wiersz nr 8)”, Izba uznała, że nie były objęte zarzutem niezgodności oferty
Konsorcjum II z pkt 15.2 SWZ przedstawione w odwołaniu „dodatkowe zastrzeżenia co do
prawidłowo skalkulowanej ceny (…) za czynność (…) podwozu drewna, zaoferowaną przez
Konsorcjum II”. Rzeczone „zastrzeżenia” nie były więc przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.
Nie sposób było również uznać, że oferty Konsorcjum I i Konsorcjum II „stanowią
czyn nieuczciwej konkurencji” ze względu na to, że Konsorcjum I i Konsorcjum II „przyjęły
założenia opłacania wybranych prac poniżej ustawowego minimum. Oferty zostały
skalkulowane z
intencją uchylenia się od realizacji części usług w oparciu o umowę o prace,
a także od wypłacenia osobom je realizującym co najmniej takiej kwoty, jaka wynika
z
bezwzględnych przepisów prawa”.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp odrzuceniu podlega oferta,
która „została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietni
a 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (stosownie zaś do art. 3
ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, „czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”), a nie oferta, która „stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji”. Niemniej należało stwierdzić, że Odwołujący, nie wykazał, aby
Konsorcjum I i Konsorcjum II przyjęły takie założenia czy skalkulowały oferty z takimi
intencjami, jak twierdzi, ani nie wskazał dowodów dla stwierdzenia tych faktów; stosownie do
art. 534 ust. 1 Pzp obowiązek taki ciążył na Odwołującym, który z tych faktów wywodził
skutki prawne.
Zarówno Konsorcjum I jak i Konsorcjum II wskazały, że miały na uwadze przepisy
dotyczące minimalnego wynagrodzenia, czym zaprzeczyły twierdzeniom zawartym
w
odwołaniu.
Wobec braku podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum I lub Konsorcjum II złożyło
ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy, czyli działania
sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, nie sposób było uznać, że oferta
Konsorcjum I w zakresie części VI zamówienia lub oferta Konsorcjum II w zakresie części IX
zamówienia Pzp powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7) Pzp.
Wobec powyższego nie można było uznać, że oferta Konsorcjum I w zakresie
części VI zamówienia oraz oferta Konsorcjum II w zakresie części IX zamówienia są
niezgodne z
warunkami zamówienia lub że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, a w
zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) Pzp odwołanie
podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art.
3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia „do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy”, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi,
że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący
i
zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś
zgodnie z § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2,
Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2)
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła zatem uiszczony przez
Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Wobec treści § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości określonej na podstawie
złożonej faktury, tj. 4.920 złotych nie mogło zostać zaliczone w części przekraczającej 3.600
złotych do kosztów postępowania.
Izba uwzględniła 1 z 4 zarzutów, czyli Odwołujący wygrał w 25%, a w 75% przegrał.
Wobec czego Odwołujący powinien ponieść koszty postępowania w 75 %, czyli w wysokości
13.950
złotych. Wobec poniesienia przez Odwołującego kosztów w wysokości 18.600
złotych, w konsekwencji należało zasądzić na jego rzecz od Zamawiającego kwotę,
stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością kosztów poniesionych przez Odwołującego
a
wysokością kosztów, które powinien on ponieść, tj. 4.650 złotych.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
