rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 137/22
KIO 137/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
(2) Cerber Ochrona S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Sąd Okręgowy
w Warszawie z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
– (Lider), (2) Ekotrade Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Partner), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odw
oławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
(2) Cerber Ochrona S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liw
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Sąd Okręgowy
w Warszawie z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
– (Lider), (2) Ekotrade Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Partner), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odw
oławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, Sąd Okręgowy
w Warszawie z siedzib
ą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Basma S
ecurity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (2) Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Liw tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, Sądu Okręgowyego
w Warszawie z sie
dzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (2) Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Liw kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 137/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa, Sąd Okręgowy w Warszawie z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi
ochrony na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie”. Ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 211-554205 z dnia 29
października 2021 roku.
Dnia 17 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) (zwanej dalej „Pzp”), odwołanie w przedmiotowym
postępowaniu złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: 1)
Basma Security Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, 2) Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Liw, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a)
czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum firm: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – lider,
Ekotrade Ochrona Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – partner, (zwane dalej „EKOTRADE”
lub „konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oferty w części I i II postępowania,
b)
czynn
ości przyznania ofercie złożonej przez EKOTRADE 20 punktów w ramach
kryterium
„Najkrótszy
termin
na
zapewnienie
obsługi
dodatkowego
punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T),
c)
z ostrożności – zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji uznania przez
Izbę, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący postawił następujące zarzuty naruszenia:
a)
art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty EKOTRADE
i przyznanie tej of
ercie 20 punktów w ramach kryterium „Najkrótszy termin na zapewnienie
obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T),
b)
zarzut ewentualny
– art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6) ustawy Pzp
poprzez zaniec
hanie unieważnienia postępowania w sytuacji uznania, iż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
EKOTRADE
jako
najkorzystniejszej,
b)
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym przyznania ofercie
EKOTRADE 10 punktów w ramach kryterium „Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi
dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T),
c)
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
d)
ewentualnie
– unieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby postępowanie
obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie
mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
ponieść szkodę, bowiem w przypadku przyznania ofercie wykonawcy EKOTRADE 10
punktów w ramach kryterium „Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego
punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T), to właśnie jego oferta w
świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Naruszenie wskazanych przepisów
nPzp miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł również, iż posiada interes w unieważnieniu
postępowaniu. Sytuacja taka mogłaby zaistnieć w przypadku uznania przez Izbę lub
Zamawiającego, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący, za wyrokiem Izby z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt KIO
1759/18, wskazuje, że: „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli
następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W wyroku
wydanym w sprawie C689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że
wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy
skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas
wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu,
w
którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać”.
Zamawiający pismem z dnia 05.01.2022 r. zawiadomił, że o wyborze oferty
najkorzystniejszej
w części I i II zamówienia. Oznacza to, że odwołanie wniesiono
z zachowaniem ustawowego terminu.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX SWZ „kryteria i sposób oceny ofert”,
Zamawiający w kryterium „najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T) (waga 20%) określił następujący
sposób przyznawania punktów:
–
do 6 godzin
od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie konieczności
utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego posterunku – 20 pkt,
–
od 6 godzin do 12 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 10 pkt,
– od 12 godzin do 20 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 5 pkt.
Taki sp
osób sformułowania przez Zamawiającego zasad oceny ofert w tym kryterium
winien wzbudzić szczególną czujność po stronie wykonawców i skutkować należytą
starannością przy składaniu oferty. Jeśli wykonawca chciał otrzymać maksymalną ilość
punktów w przedmiotowym kryterium, musiał zaoferować w składanej ofercie albo nie dłużej
niż 5 godzinny czas na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia
składu osobowego posterunku, albo posłużyć się dokładnie takim przedziałem czasowym,
jaki narzucił Zamawiający w kryterium tj. „do 6 godzin”.
Jeśli zaś wykonawca chciał otrzymać 10 punktów w przedmiotowym kryterium, winien
zadeklarować w ofercie przetargowej czas na poziomie 6, 7, 8, 9, 10 albo 11 godzin, bądź
też posłużyć się przedziałem czasowym użytym przez Zamawiającego, tj. „od 6 do 12
godzin”.
Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców oraz oceny na
równych zasadach dokumentów złożonych w postępowaniu, zaś obowiązkiem wykonawcy
jest złożenie oferty, w której deklaracje uprawniające do uzyskania punktów w ramach
kryteriów oceny ofert są jednoznaczne, nie budzące wątpliwości.
W
ykonawca EKOTRADE jest profesjonalistą działającym na rynku usług ochrony, tym
samym to wyłącznie na nim spoczywała odpowiedzialność za poprawne złożenie ofert,
a w szczególności prawidłowe określenie w pkt 6 Formularza ofertowego (Załącznik Nr 3 do
SWZ,
Załącznik Nr 2 do umowy) terminu zapewnienia obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku od momentu zgłoszenia przez
Zamawiaj
ącego.
Wykonawca EKOTRADE w złożonej ofercie zadeklarował 6 – godzinny termin
zapewnienia obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego
posterunku od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego, co w świetle wyżej podanych
zasad oceny ofert
w tym kryterium oznacza, iż jego oferta winna otrzymać w tym kryterium
jedynie 10 punktów. Tymczasem, jak wynika z zestawienia punktacji przyznanej
poszczególnym ofertom, oferta wykonawcy EKOTRADE otrzymała, zdaniem Odwołującego
w sposób nieuprawniony, maksymalną ilość punktów.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie
z ust. 2 przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawia
jąca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Ponieważ oferta wykonawcy EKOTRADE bezpodstawnie otrzymała maksymalną
ilość punktów w kryterium (T), uznać należy, że Zamawiający błędnie dokonał wyboru
na
jkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający winien wybrać ofertę
Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą odpowiadającą warunkom
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii nierównego traktowania wykonawców Odwołujący podnosił,
iż niektórzy z wykonawców w sposób prawidłowy i profesjonalny podeszli w swoich ofertach
do deklarowania terminu zapewnienia obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia
składu osobowego posterunku. Przykładowo, wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
zadeklarował w formularzu oferty termin do 6 godzin, czyli posłużył się terminologią użytą
przez Zamawiającego w SWZ, zakreśloną dla pierwszej grupy (przedziału), za którą
przysługiwała maksymalna ilość 20 punktów. Analogicznie postąpił Odwołujący, zaś
wykonawca Civis Polska Sp. z o.o. zadeklarował w formularzu oferty termin 5 godzin.
W świetle powyższego, potraktowanie na równi wykonawców, którzy zadeklarowali termin „5
godzin”, „do 6 godzin” oraz „6 godzin”, stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad
wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zasad przyznawania punktów określonych
w SWZ.
Zarzut ewentualny
– naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp
Zamawiający ujął w treści SWZ określony sposób przyznawania punktów w kryterium
„Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu
osobowego posterunku”.
Na wypadek, gdyby Krajo
wa Izba Odwoławcza nie podzieliła zaprezentowanej wyżej
argumentacji Odwołującego co do wadliwego przyznania maksymalnej ilość punktów ofercie
wykonawcy EKOTRADE w tym
kryterium, Odwołujący wskazał, iż wówczas zastosowana
przez Zamawiającego metodologia oceny ofert w postępowaniu musi zostać potraktowana
jako błędna i wywołująca wadę prowadzonego postępowania.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym niemożliwa do usunięcia wada, uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest związana
z zaistnieniem m.in. przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, tj. udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy.
W przypadku odmiennej wykładni zasad oceny oferty dokonanej przez Odwołującego
w uzasadnieniu
odwołania należy przyjąć, że kształt sposobu oceny ofert w kryterium
„Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu
osobowego posterunku” (T) dopuszcza przyznawanie różnej ilości punktów przy
zadeklarowaniu termi
nu wynoszącego 6 i 12 godzin. Jak wynika z treści złożonych ofert oraz
punktacji przyznanej przez Zamawiającego w postępowaniu, okoliczność ta wprost przekłada
się na wynik prowadzonego postępowania.
Obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie jednoznacznego i precyzyjnego
SWZ, w którym zostanie zawarty opis sposobu oceny ofert w poszczególnych kryteriach.
Brak tej jednoznaczności i precyzji (liczba 6 godzin występuje zarówno w pierwszym,
jak i drugim przedziale „punktowym”, zaś liczba 12 – w drugim i trzecim przedziale) stanowi
wadę postępowania. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa
krajowego, celowości wydatkowanych funduszy publicznych, a także zasady równego
traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania.
W sytuacji uznania przez Izbę, iż sposób oceny ofert w kryterium „Najkrótszy termin
na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego
posterunku” (T) został ukształtowany nieprawidłowo, konieczne staje się więc nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz (2) Ekotrade Ochrona
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (Partner)-
(dalej jako „Przystępujący” lub „konsorcjum Ekotrade”). Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożył również wykonawca Civis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ząbkach. Izba nie dopuściła wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, bowiem utracił on
status wyko
nawcy. Zgłaszający przystąpienie został przez Zamawiającego wykluczony
a jego oferta odrzucona. Na powyższą czynność złożono odwołanie, jednak podmiot
korzystający ze środków ochrony prawnej złożył oświadczenie o jego wycofaniu przed
wyznaczonym terminem
posiedzenia i rozprawy. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO
146/22 zakończyło się wydaniem postanowienia o umorzeniu postępowania. W związku
z powyższym w dacie wydania przywołanego postanowienia Izby podmiot przestał czynnie
uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli utracił status
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a czynności dokonane
przez Zamawiającego w stosunku do tego podmiotu, uprawomocniły się. Oznacza to,
że Wykonawca nie może wykazać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której zgłasza przystąpienie, nie bierze on już udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek
czynności, które mogą być skutkiem orzeczenia Izby w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym wobec takiego podmiotu mają charakter indyferentny.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym
przez Zamawiającego Izba ustaliła, że:
W Rozdziale
IX. KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny oferty:
Kryteriami oceny ofert w zakresie części nr I-II są:
a) cena ofertowa - waga kryterium 60%,
b) posiadany certyfikat
– waga kryterium 20%,
c) naj
krótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia
składu osobowego posterunku – waga kryterium 20%.
Ocena ofert będzie dokonywana w zakresie każdego kryterium w następujący sposób:
a) cena ofertowa (C):
Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium, zostanie obliczona wg
wzoru:
C = Cab/Can x100 x 60 %
gdzie: C -
ilość punktów za cenę ofertową
Can -
najniższa proponowana cena
Cab - cena oferty badanej,
60% - waga kryterium cena ofertowa.
W przedmiotowym kryt
erium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 60 pkt.
b) posiadany certyfikat (P):
Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium zostanie przyznana
w przypadku, gdy Wykonawca wraz z ofertą złoży aktualny dokument - certyfikat ISO
9001:2015 pot
wierdzający system zarządzania jakością w organizacji Wykonawcy
w zakresie ochrony osób i mienia, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność
w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane Wykonawcy na podstawie złożonego
dokumentu, a także informacji wskazanych przez niego w formularzu ofertowym,
z zastrzeżeniem poniższych zapisów.
W przypadku zaznaczenia przez Wykonawcę rubryki, lecz nie załączenia do oferty
wskazanego dokumentu, Zamawiający przyjmie, iż nie posiada on danego certyfikatu
i Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający nie będzie wzywał Wykonawcy do złożenia,
czy też uzupełnienia dokumentu.
W sytuacji, gdy Wykonawca wraz z ofertą złoży dokument, który utracił swoją ważność, nie
zostaną mu przyznane punkty w przedmiotowym kryterium. Zamawiający nie będzie wzywał
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu.
W sytuacji, gdy Wykonawca załączy aktualny dokument, lecz nie dokona zaznaczenia
w formularzu ofertowym, Zamawiający dokona poprawienia oświadczenia Wykonawcy,
a następnie przyzna mu punkty w ramach tego kryterium.
W przedmiotowym kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 pkt.
c) najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie
składu osobowego posterunku (T):
Zamawiaj
ący w kryterium najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenie składu osobowego posterunku będzie oceniał ilość godzin (czas)
niezbędnych do zapewnienia obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu
osobowego poster
unku, liczonych od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego mailem
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku.
Punkty w niniejszym kryterium będą przyznawane następująco:
-
do 6 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie konieczności
utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego posterunku – 20 pkt,
-
od 6 godzin do 12 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 10 pkt,
-
od 12 godzin do 20 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 5 pkt.
Zamawiający dopuszcza maksymalny termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenie składu osobowego posterunku, tj. 24 godziny.
W przypadku, gdy Wykonawca w ofercie zaoferuje termin, powyżej 20 godzin otrzyma
w kryterium najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku – 0 pkt.
Nie dopuszcza się wskazania innego terminu niż wyrażonego w godzinach, oraz terminu
dłuższego niż 24 godziny.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin na zapewnienie obsługi dodatkowego
punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego wyrażony inaczej niż liczbowo w godzinach,
Zamawiający jeśli będzie taka możliwość, dokona przeliczenia na pełne godziny, a jeśli nie,
przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny termin zapewnienia obsługi dodatkowego
posterunku ochrony/zwiększenia składu osobowego, tj. 24 godzin.
W przypadku, gdy Wykonawca nie wpisze żadnego terminu, Zamawiający przyjmie,
iż oferuje on maksymalny wymagany przez Zamawiającego termin, tj. 24 godziny.
Punkty w niniejszym kryte
rium zostaną przyznane Wykonawcy na podstawie informacji
wskazanych przez niego w formularzu ofertowym.
W przedmiotowym kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 pkt.
Ocenę ostateczną stanowić będzie łączna ilość punktów przyznanych Wykonawcy za
p
owyższe kryteria obliczona według wzoru:
C + P + T = X
gdzie:
C -
ilość punktów za cenę ofertową
P -
ilość punktów za posiadany certyfikat
T -
ilość punktów za najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku
X -
łączna ilość punktów przyznanych Wykonawcy stanowiąca ostateczną ocenę badanej
oferty.
Zamawiający wybierze tę ofertę, która uzyska największą liczbę punktów w danej części
łącznie we wszystkich kryteriach.
W trakcie postępowania, przed upływem terminu składania ofert, nie było pytań
odnoszących się do kryterium wyboru oferty - najkrótszy termin na zapewnienie obsługi
dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku.
W części I postępowania oferty złożyło 6 wykonawców, w części II – 4 wykonawców.
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w obu częściach postępowania.
Odwołujący w formularzu ofertowym, przygotowanym według wzoru przekazanego
przez Zamawiającego, w punkcie 6 formularza oświadczył, że „w terminie do 6 godzin
zapewnimy obsługę dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie składu osobowego
posterunku od momentu
zgłoszenia przez Zamawiającego”.
Przystępujący konsorcjum Ekotrade w złożonym formularzu oświadczył,
że „w terminie 6 godzin zapewnimy obsługę dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie
składu osobowego posterunku od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Ekotrade jako najkorzystniejszej
w obu częściach postępowania, przyznając jej w ramach kwestionowanego odwołaniem
kryterium 20 punktów. Odwołujący w ramach kryterium również otrzymał 20 punktów.
Zamawiający i Przystępujący Ekotrade złożyli stanowiska pisemne, w których zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
podlega unieważnieniu.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004,
tym samym akt
ualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na
kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy.
Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę
u
nieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty
katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków
Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym odpowiedni dobór i opisu
kryteriów oceny ofert w postępowaniu jako elementu znaczącego i warunkującego wybór
oferty najkorzystniejszej, czyli
przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny.
To
między innymi opis kryteriów oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy
Pzp
, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Stosowanie przez zamawiającego
kryteri
ów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób w dokumentach zamówienia
stanowi wyraz r
ównego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
w post
ępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko
jednoznaczne okre
ślenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie,
co w ramach danego kryterium b
ędzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie
nast
ępować. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy
przygotowywaniu ofert, jakie s
ą oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych
w post
ępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane.
W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek
kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną
przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego
postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie
obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie
złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest
lepsza i bardziej
realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii
oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej
oceny z
amawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć
dowolność przy ustalaniu rankingu ofert.
Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający
we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert. Analiza treści Rozdziału IX SWZ, zdaniem
Izby, skutkuje neg
atywną odpowiedzią na tak postawione pytanie. Zamawiający naruszył
więc art. 239 ustawy Pzp, co na obecnym etapie postępowania skutkować może jedynie jego
unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający i Przystępujący w stanowiskach pisemnych szeroko opisują aspekt
merytoryczny ustalonego kryterium oceny oraz kontekst językowy i sytuacyjny oświadczeń
woli złożonych w poszczególnych ofertach. Pomijana jest jednak w tych stanowiskach
okoliczność podstawowa, mianowicie to, w jaki sposób Zamawiający ukształtował i podzielił
poszczególne czasookresy w ramach kryterium „najkrótszy termin na zapewnienie obsługi
dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie składu osobowego posterunku”. Przystępujący
i Zamawiający zdają się nie zauważać, że istotne jest nie tylko, czy dana wartość liczbowa
znajduje się (wchodzi w zakres) w ramach górnego pułapu dla danego przedziału, ale przede
wszystkim to, czy ta sama wartość (liczba) mieści się w minimalnym zakresie kolejnego
z przedziałów punktowych.
Zamawiający podzielił kryterium czasu reakcji na trzy podgrupy: do 6 godzin, od 6 do
12 godzin i od 12 do 20 godzin. Oznacza to, w ocenie składu orzekającego Izby, że wartości
6 i 12 godzin są tymi, które powtarzają się w poszczególnych kategoriach/przedziałach.
Tym
samym rodzi się wątpliwość jaką liczbę punktów winien otrzymać wykonawca, który
zaoferuje właśnie taką konkretną liczbę godzin. Podział na poszczególne podgrupy nie ma
charakteru rozłącznego, co w ocenie Izby czyni niemożliwym ocenę takich ofert, gdzie dane
przyjęły wymiar konkretnej liczby. Nie jest wiadomym, do której podgrupy przypisać dany
czas reakcji. W całym stanowisku Zamawiającego i Przystępującego brakuje odpowiedzi na
to kluczowe pytanie. Dla Izby nie jest oczywistym, że jeżeli dany wykonawca zaoferował
zapis w ofercie „6 godzin” na objęcie posterunku należy odczytywać jako de facto
„do 6 godzin”. Równie dobrze można stwierdzić, że 6 godzin wchodzi w zakres grupy od 6 do
12 godzin, a tym samym możliwe jest przyznanie albo 20 lub 10 punktów. Izba nie podziela
stanowiska Przystępującego, że w przypadku podania 20 godzin Odwołujący nie miał
wątpliwości, ile punktów należało przyznać takiej ofercie. Dostrzeżenia wymaga,
iż w przypadku tej wartości Zamawiający użył sformułowania „powyżej 20 godzin”, którego
nie można uznać za tożsame z wyrażeniem „od…do”.
Za niejednoznacznością opisu kryteriów dla Izby przemawia fakt, że Strony złożyły
kilka opinii prywatnych z zakresu językoznawstwa, które dowodzić miały poprawności lub
wadliwości konstrukcji kryteriów oceny. Każda z tych opinii prezentowała inne wnioski,
bazując na tych samych zapisach SWZ. Już tylko ta okoliczność dowodzi
niejednoznaczności zapisów SWZ. Zauważyć także należy, iż opinia złożona przez
Przystępującego nie miała charakteru kompleksowego, a w jej wnioskach czytamy, że
„Nie byłoby wątpliwości, gdyby organizator użył sformułowań precyzyjniejszych, np. do 6
godzin włącznie albo powyżej 6 godzin”, co Izba odczytuje jako wyraz braku precyzji
elementów SWZ odnoszących się do metodologii kryteriów oceny ofert. Poza tym opinia
odnosi si
ę do brzmienia pierwszego z przedziałów ustalonych przez Zamawiającego,
a kluczowe wydaje się skonfrontowanie zakresów przedziału pierwszego i drugiego. Do tego
zagadnienia opinia się nie odnosi.
Nie posiłkując się doświadczeniem zawodowym i niewątpliwą wiedzą osób
sporządzających złożone opinie, w ocenie składu orzekającego Izby już tylko znajomość
podstawowych z
asad logicznego rozbioru zdania, którą nabywa się w ramach nauki w szkole
podstawowej daje sygnał do oceny ustalonych w SWZ kryteriów oceny jako
niejednoznaczne.
Jeżeli ustalone kryteria oceny pozwalają na zakwalifikowanie
zadeklarowanego czasu reakcji do dwóch różnych zbiorów, to kryterium takie nie prowadzi
do wyboru oferty najkorzystniejszej. Ani Zamawi
ający, ani Przystępujący nie zaprzeczyli
tezie, że wyrażenie „6 godzin” nie wchodzi w zakres drugiego podzbioru ustalonych
kryteriów.
Następnie ocenić należało, czy taka wada postępowania jest niemożliwa do usunięcia
i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie składu
orzekającego Izby odpowiedź w obu przypadkach musi być twierdząca.
Tego rodzaju stwierdzona
wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta choćby przez zmianę brzmienia kryteriów SWZ, czy też ich doprecyzowanie,
zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Oferty zostały już w postępowaniu
złożone, a więc niemożliwa jest zmiana treści SWZ. Wada ta więc ma charakter
nieusuwalny.
Niewątpliwie taka sytuacja ma także wpływ na wynik postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego. Zakładany przez ustawę Pzp cel, czyli wybór oferty
najkorzystniejszej nie może zostać osiągnięty. Jednocześnie umowa tak skonstruowana,
powielająca zapisy SWZ nie czyniłaby zadość podstawowym zasadom udzielania zamówień
publicznych.
Naruszona została zasada równego traktowania wykonawców, bowiem ich
oferty mogą być w różny sposób ocenione. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, Wykonawcy w odmienny sposób odczytywali
zapisy dotyczące kryteriów oceny, skoro różne oferty zawierały różne określenia dla czasu
reakcji.
Ocena, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności
dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Gdyby podzielić
argumentację Zamawiającego, to powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający
mogliby zawi
erać umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia
postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a możliwość unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp byłaby przepisem martwym.
Uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy
o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania.
Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada
postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej
która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez
unieważnienie czynności lub jej powtórzenie.
Na marginesie, zdaniem Izby
dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy Pzp
istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5
ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia
umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny.
Dyspozycja art. 70
5
Kc znajdzie zastosowanie do um
ów w sprawie zamówień publicznych
zawartych w wyniku jakiegokolwiek post
ępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem)
prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Mo
żliwość żądania unieważnienia umowy
w sprawie zam
ówienia publicznego w oparciu o art. 70
5
Kc jest niezale
żna od podstaw
i ogranicze
ń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp.
Konkludując,
zdaniem
Izby
odwołanie
zasługiwało
na
uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodniczący:
...............................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, Sąd Okręgowy
w Warszawie z siedzib
ą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Basma S
ecurity Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (2) Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Liw tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, Sądu Okręgowyego
w Warszawie z sie
dzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (2) Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Liw kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 58
0 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 137/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Skarb Państwa, Sąd Okręgowy w Warszawie z siedzibą w Warszawie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi
ochrony na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie”. Ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 211-554205 z dnia 29
października 2021 roku.
Dnia 17 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) (zwanej dalej „Pzp”), odwołanie w przedmiotowym
postępowaniu złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: 1)
Basma Security Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, 2) Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Liw, dalej jako „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a)
czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum firm: Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – lider,
Ekotrade Ochrona Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie – partner, (zwane dalej „EKOTRADE”
lub „konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oferty w części I i II postępowania,
b)
czynn
ości przyznania ofercie złożonej przez EKOTRADE 20 punktów w ramach
kryterium
„Najkrótszy
termin
na
zapewnienie
obsługi
dodatkowego
punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T),
c)
z ostrożności – zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji uznania przez
Izbę, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący postawił następujące zarzuty naruszenia:
a)
art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia
postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty EKOTRADE
i przyznanie tej of
ercie 20 punktów w ramach kryterium „Najkrótszy termin na zapewnienie
obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T),
b)
zarzut ewentualny
– art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6) ustawy Pzp
poprzez zaniec
hanie unieważnienia postępowania w sytuacji uznania, iż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
EKOTRADE
jako
najkorzystniejszej,
b)
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym przyznania ofercie
EKOTRADE 10 punktów w ramach kryterium „Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi
dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T),
c)
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
d)
ewentualnie
– unieważnienia postępowania w sytuacji, gdyby postępowanie
obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie
mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
ponieść szkodę, bowiem w przypadku przyznania ofercie wykonawcy EKOTRADE 10
punktów w ramach kryterium „Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego
punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T), to właśnie jego oferta w
świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Naruszenie wskazanych przepisów
nPzp miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł również, iż posiada interes w unieważnieniu
postępowaniu. Sytuacja taka mogłaby zaistnieć w przypadku uznania przez Izbę lub
Zamawiającego, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący, za wyrokiem Izby z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt KIO
1759/18, wskazuje, że: „wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść
szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli
następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W wyroku
wydanym w sprawie C689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że
wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy
skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas
wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu,
w
którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać”.
Zamawiający pismem z dnia 05.01.2022 r. zawiadomił, że o wyborze oferty
najkorzystniejszej
w części I i II zamówienia. Oznacza to, że odwołanie wniesiono
z zachowaniem ustawowego terminu.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp
Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX SWZ „kryteria i sposób oceny ofert”,
Zamawiający w kryterium „najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku” (T) (waga 20%) określił następujący
sposób przyznawania punktów:
–
do 6 godzin
od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie konieczności
utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego posterunku – 20 pkt,
–
od 6 godzin do 12 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 10 pkt,
– od 12 godzin do 20 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 5 pkt.
Taki sp
osób sformułowania przez Zamawiającego zasad oceny ofert w tym kryterium
winien wzbudzić szczególną czujność po stronie wykonawców i skutkować należytą
starannością przy składaniu oferty. Jeśli wykonawca chciał otrzymać maksymalną ilość
punktów w przedmiotowym kryterium, musiał zaoferować w składanej ofercie albo nie dłużej
niż 5 godzinny czas na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia
składu osobowego posterunku, albo posłużyć się dokładnie takim przedziałem czasowym,
jaki narzucił Zamawiający w kryterium tj. „do 6 godzin”.
Jeśli zaś wykonawca chciał otrzymać 10 punktów w przedmiotowym kryterium, winien
zadeklarować w ofercie przetargowej czas na poziomie 6, 7, 8, 9, 10 albo 11 godzin, bądź
też posłużyć się przedziałem czasowym użytym przez Zamawiającego, tj. „od 6 do 12
godzin”.
Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wykonawców oraz oceny na
równych zasadach dokumentów złożonych w postępowaniu, zaś obowiązkiem wykonawcy
jest złożenie oferty, w której deklaracje uprawniające do uzyskania punktów w ramach
kryteriów oceny ofert są jednoznaczne, nie budzące wątpliwości.
W
ykonawca EKOTRADE jest profesjonalistą działającym na rynku usług ochrony, tym
samym to wyłącznie na nim spoczywała odpowiedzialność za poprawne złożenie ofert,
a w szczególności prawidłowe określenie w pkt 6 Formularza ofertowego (Załącznik Nr 3 do
SWZ,
Załącznik Nr 2 do umowy) terminu zapewnienia obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku od momentu zgłoszenia przez
Zamawiaj
ącego.
Wykonawca EKOTRADE w złożonej ofercie zadeklarował 6 – godzinny termin
zapewnienia obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego
posterunku od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego, co w świetle wyżej podanych
zasad oceny ofert
w tym kryterium oznacza, iż jego oferta winna otrzymać w tym kryterium
jedynie 10 punktów. Tymczasem, jak wynika z zestawienia punktacji przyznanej
poszczególnym ofertom, oferta wykonawcy EKOTRADE otrzymała, zdaniem Odwołującego
w sposób nieuprawniony, maksymalną ilość punktów.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś zgodnie
z ust. 2 przepisu najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawia
jąca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Ponieważ oferta wykonawcy EKOTRADE bezpodstawnie otrzymała maksymalną
ilość punktów w kryterium (T), uznać należy, że Zamawiający błędnie dokonał wyboru
na
jkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający winien wybrać ofertę
Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą odpowiadającą warunkom
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii nierównego traktowania wykonawców Odwołujący podnosił,
iż niektórzy z wykonawców w sposób prawidłowy i profesjonalny podeszli w swoich ofertach
do deklarowania terminu zapewnienia obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia
składu osobowego posterunku. Przykładowo, wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
zadeklarował w formularzu oferty termin do 6 godzin, czyli posłużył się terminologią użytą
przez Zamawiającego w SWZ, zakreśloną dla pierwszej grupy (przedziału), za którą
przysługiwała maksymalna ilość 20 punktów. Analogicznie postąpił Odwołujący, zaś
wykonawca Civis Polska Sp. z o.o. zadeklarował w formularzu oferty termin 5 godzin.
W świetle powyższego, potraktowanie na równi wykonawców, którzy zadeklarowali termin „5
godzin”, „do 6 godzin” oraz „6 godzin”, stanowi naruszenie przez Zamawiającego zasad
wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zasad przyznawania punktów określonych
w SWZ.
Zarzut ewentualny
– naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6)
ustawy Pzp
Zamawiający ujął w treści SWZ określony sposób przyznawania punktów w kryterium
„Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu
osobowego posterunku”.
Na wypadek, gdyby Krajo
wa Izba Odwoławcza nie podzieliła zaprezentowanej wyżej
argumentacji Odwołującego co do wadliwego przyznania maksymalnej ilość punktów ofercie
wykonawcy EKOTRADE w tym
kryterium, Odwołujący wskazał, iż wówczas zastosowana
przez Zamawiającego metodologia oceny ofert w postępowaniu musi zostać potraktowana
jako błędna i wywołująca wadę prowadzonego postępowania.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy czym niemożliwa do usunięcia wada, uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest związana
z zaistnieniem m.in. przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 457 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, tj. udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy.
W przypadku odmiennej wykładni zasad oceny oferty dokonanej przez Odwołującego
w uzasadnieniu
odwołania należy przyjąć, że kształt sposobu oceny ofert w kryterium
„Najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu
osobowego posterunku” (T) dopuszcza przyznawanie różnej ilości punktów przy
zadeklarowaniu termi
nu wynoszącego 6 i 12 godzin. Jak wynika z treści złożonych ofert oraz
punktacji przyznanej przez Zamawiającego w postępowaniu, okoliczność ta wprost przekłada
się na wynik prowadzonego postępowania.
Obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie jednoznacznego i precyzyjnego
SWZ, w którym zostanie zawarty opis sposobu oceny ofert w poszczególnych kryteriach.
Brak tej jednoznaczności i precyzji (liczba 6 godzin występuje zarówno w pierwszym,
jak i drugim przedziale „punktowym”, zaś liczba 12 – w drugim i trzecim przedziale) stanowi
wadę postępowania. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa
krajowego, celowości wydatkowanych funduszy publicznych, a także zasady równego
traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania.
W sytuacji uznania przez Izbę, iż sposób oceny ofert w kryterium „Najkrótszy termin
na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego
posterunku” (T) został ukształtowany nieprawidłowo, konieczne staje się więc nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania
i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty
innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również
skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz (2) Ekotrade Ochrona
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (Partner)-
(dalej jako „Przystępujący” lub „konsorcjum Ekotrade”). Izba
potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożył również wykonawca Civis Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Ząbkach. Izba nie dopuściła wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, bowiem utracił on
status wyko
nawcy. Zgłaszający przystąpienie został przez Zamawiającego wykluczony
a jego oferta odrzucona. Na powyższą czynność złożono odwołanie, jednak podmiot
korzystający ze środków ochrony prawnej złożył oświadczenie o jego wycofaniu przed
wyznaczonym terminem
posiedzenia i rozprawy. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO
146/22 zakończyło się wydaniem postanowienia o umorzeniu postępowania. W związku
z powyższym w dacie wydania przywołanego postanowienia Izby podmiot przestał czynnie
uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli utracił status
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a czynności dokonane
przez Zamawiającego w stosunku do tego podmiotu, uprawomocniły się. Oznacza to,
że Wykonawca nie może wykazać interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której zgłasza przystąpienie, nie bierze on już udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek
czynności, które mogą być skutkiem orzeczenia Izby w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym wobec takiego podmiotu mają charakter indyferentny.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym
przez Zamawiającego Izba ustaliła, że:
W Rozdziale
IX. KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny oferty:
Kryteriami oceny ofert w zakresie części nr I-II są:
a) cena ofertowa - waga kryterium 60%,
b) posiadany certyfikat
– waga kryterium 20%,
c) naj
krótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia
składu osobowego posterunku – waga kryterium 20%.
Ocena ofert będzie dokonywana w zakresie każdego kryterium w następujący sposób:
a) cena ofertowa (C):
Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium, zostanie obliczona wg
wzoru:
C = Cab/Can x100 x 60 %
gdzie: C -
ilość punktów za cenę ofertową
Can -
najniższa proponowana cena
Cab - cena oferty badanej,
60% - waga kryterium cena ofertowa.
W przedmiotowym kryt
erium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 60 pkt.
b) posiadany certyfikat (P):
Liczba punktów, którą można uzyskać w ramach tego kryterium zostanie przyznana
w przypadku, gdy Wykonawca wraz z ofertą złoży aktualny dokument - certyfikat ISO
9001:2015 pot
wierdzający system zarządzania jakością w organizacji Wykonawcy
w zakresie ochrony osób i mienia, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność
w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane Wykonawcy na podstawie złożonego
dokumentu, a także informacji wskazanych przez niego w formularzu ofertowym,
z zastrzeżeniem poniższych zapisów.
W przypadku zaznaczenia przez Wykonawcę rubryki, lecz nie załączenia do oferty
wskazanego dokumentu, Zamawiający przyjmie, iż nie posiada on danego certyfikatu
i Wykonawca otrzyma 0 punktów. Zamawiający nie będzie wzywał Wykonawcy do złożenia,
czy też uzupełnienia dokumentu.
W sytuacji, gdy Wykonawca wraz z ofertą złoży dokument, który utracił swoją ważność, nie
zostaną mu przyznane punkty w przedmiotowym kryterium. Zamawiający nie będzie wzywał
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu.
W sytuacji, gdy Wykonawca załączy aktualny dokument, lecz nie dokona zaznaczenia
w formularzu ofertowym, Zamawiający dokona poprawienia oświadczenia Wykonawcy,
a następnie przyzna mu punkty w ramach tego kryterium.
W przedmiotowym kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 pkt.
c) najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie
składu osobowego posterunku (T):
Zamawiaj
ący w kryterium najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenie składu osobowego posterunku będzie oceniał ilość godzin (czas)
niezbędnych do zapewnienia obsługi dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu
osobowego poster
unku, liczonych od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego mailem
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku.
Punkty w niniejszym kryterium będą przyznawane następująco:
-
do 6 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie konieczności
utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego posterunku – 20 pkt,
-
od 6 godzin do 12 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 10 pkt,
-
od 12 godzin do 20 godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego na piśmie
konieczności utworzenia dodatkowego posterunku/zwiększenia składu osobowego
posterunku
– 5 pkt.
Zamawiający dopuszcza maksymalny termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenie składu osobowego posterunku, tj. 24 godziny.
W przypadku, gdy Wykonawca w ofercie zaoferuje termin, powyżej 20 godzin otrzyma
w kryterium najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku – 0 pkt.
Nie dopuszcza się wskazania innego terminu niż wyrażonego w godzinach, oraz terminu
dłuższego niż 24 godziny.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin na zapewnienie obsługi dodatkowego
punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego wyrażony inaczej niż liczbowo w godzinach,
Zamawiający jeśli będzie taka możliwość, dokona przeliczenia na pełne godziny, a jeśli nie,
przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny termin zapewnienia obsługi dodatkowego
posterunku ochrony/zwiększenia składu osobowego, tj. 24 godzin.
W przypadku, gdy Wykonawca nie wpisze żadnego terminu, Zamawiający przyjmie,
iż oferuje on maksymalny wymagany przez Zamawiającego termin, tj. 24 godziny.
Punkty w niniejszym kryte
rium zostaną przyznane Wykonawcy na podstawie informacji
wskazanych przez niego w formularzu ofertowym.
W przedmiotowym kryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 20 pkt.
Ocenę ostateczną stanowić będzie łączna ilość punktów przyznanych Wykonawcy za
p
owyższe kryteria obliczona według wzoru:
C + P + T = X
gdzie:
C -
ilość punktów za cenę ofertową
P -
ilość punktów za posiadany certyfikat
T -
ilość punktów za najkrótszy termin na zapewnienie obsługi dodatkowego punktu
ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku
X -
łączna ilość punktów przyznanych Wykonawcy stanowiąca ostateczną ocenę badanej
oferty.
Zamawiający wybierze tę ofertę, która uzyska największą liczbę punktów w danej części
łącznie we wszystkich kryteriach.
W trakcie postępowania, przed upływem terminu składania ofert, nie było pytań
odnoszących się do kryterium wyboru oferty - najkrótszy termin na zapewnienie obsługi
dodatkowego punktu ochrony/zwiększenia składu osobowego posterunku.
W części I postępowania oferty złożyło 6 wykonawców, w części II – 4 wykonawców.
Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w obu częściach postępowania.
Odwołujący w formularzu ofertowym, przygotowanym według wzoru przekazanego
przez Zamawiającego, w punkcie 6 formularza oświadczył, że „w terminie do 6 godzin
zapewnimy obsługę dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie składu osobowego
posterunku od momentu
zgłoszenia przez Zamawiającego”.
Przystępujący konsorcjum Ekotrade w złożonym formularzu oświadczył,
że „w terminie 6 godzin zapewnimy obsługę dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie
składu osobowego posterunku od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Ekotrade jako najkorzystniejszej
w obu częściach postępowania, przyznając jej w ramach kwestionowanego odwołaniem
kryterium 20 punktów. Odwołujący w ramach kryterium również otrzymał 20 punktów.
Zamawiający i Przystępujący Ekotrade złożyli stanowiska pisemne, w których zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
podlega unieważnieniu.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004,
tym samym akt
ualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na
kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy.
Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę
u
nieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania
w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty
katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka
unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch
okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy
w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,
iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia.
Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków
Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym odpowiedni dobór i opisu
kryteriów oceny ofert w postępowaniu jako elementu znaczącego i warunkującego wybór
oferty najkorzystniejszej, czyli
przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny.
To
między innymi opis kryteriów oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy
Pzp
, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Stosowanie przez zamawiającego
kryteri
ów oceny ofert, które zostały określone w dany sposób w dokumentach zamówienia
stanowi wyraz r
ównego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
w post
ępowaniu. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest nie tylko
jednoznaczne okre
ślenie kryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie,
co w ramach danego kryterium b
ędzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie
nast
ępować. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy
przygotowywaniu ofert, jakie s
ą oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych
w post
ępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane.
W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przesłanek
kryteriów oceny ofert w ramach prowadzonego postępowania może stanowić negatywną
przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego
postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwolić na przeprowadzenie
obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie
złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest
lepsza i bardziej
realizuje cel zamówienia. Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii
oceny nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest nie może prowadzić do subiektywnej
oceny z
amawiającego, którą propozycję z ofert uznać za korzystniejszą. Nie może istnieć
dowolność przy ustalaniu rankingu ofert.
Należało więc odpowiedzieć na pytanie, czy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego będącym podstawą wydania niniejszego orzeczenia Zamawiający
we właściwy sposób określił kryteria oceny ofert. Analiza treści Rozdziału IX SWZ, zdaniem
Izby, skutkuje neg
atywną odpowiedzią na tak postawione pytanie. Zamawiający naruszył
więc art. 239 ustawy Pzp, co na obecnym etapie postępowania skutkować może jedynie jego
unieważnieniem na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający i Przystępujący w stanowiskach pisemnych szeroko opisują aspekt
merytoryczny ustalonego kryterium oceny oraz kontekst językowy i sytuacyjny oświadczeń
woli złożonych w poszczególnych ofertach. Pomijana jest jednak w tych stanowiskach
okoliczność podstawowa, mianowicie to, w jaki sposób Zamawiający ukształtował i podzielił
poszczególne czasookresy w ramach kryterium „najkrótszy termin na zapewnienie obsługi
dodatkowego punktu ochrony/zwiększenie składu osobowego posterunku”. Przystępujący
i Zamawiający zdają się nie zauważać, że istotne jest nie tylko, czy dana wartość liczbowa
znajduje się (wchodzi w zakres) w ramach górnego pułapu dla danego przedziału, ale przede
wszystkim to, czy ta sama wartość (liczba) mieści się w minimalnym zakresie kolejnego
z przedziałów punktowych.
Zamawiający podzielił kryterium czasu reakcji na trzy podgrupy: do 6 godzin, od 6 do
12 godzin i od 12 do 20 godzin. Oznacza to, w ocenie składu orzekającego Izby, że wartości
6 i 12 godzin są tymi, które powtarzają się w poszczególnych kategoriach/przedziałach.
Tym
samym rodzi się wątpliwość jaką liczbę punktów winien otrzymać wykonawca, który
zaoferuje właśnie taką konkretną liczbę godzin. Podział na poszczególne podgrupy nie ma
charakteru rozłącznego, co w ocenie Izby czyni niemożliwym ocenę takich ofert, gdzie dane
przyjęły wymiar konkretnej liczby. Nie jest wiadomym, do której podgrupy przypisać dany
czas reakcji. W całym stanowisku Zamawiającego i Przystępującego brakuje odpowiedzi na
to kluczowe pytanie. Dla Izby nie jest oczywistym, że jeżeli dany wykonawca zaoferował
zapis w ofercie „6 godzin” na objęcie posterunku należy odczytywać jako de facto
„do 6 godzin”. Równie dobrze można stwierdzić, że 6 godzin wchodzi w zakres grupy od 6 do
12 godzin, a tym samym możliwe jest przyznanie albo 20 lub 10 punktów. Izba nie podziela
stanowiska Przystępującego, że w przypadku podania 20 godzin Odwołujący nie miał
wątpliwości, ile punktów należało przyznać takiej ofercie. Dostrzeżenia wymaga,
iż w przypadku tej wartości Zamawiający użył sformułowania „powyżej 20 godzin”, którego
nie można uznać za tożsame z wyrażeniem „od…do”.
Za niejednoznacznością opisu kryteriów dla Izby przemawia fakt, że Strony złożyły
kilka opinii prywatnych z zakresu językoznawstwa, które dowodzić miały poprawności lub
wadliwości konstrukcji kryteriów oceny. Każda z tych opinii prezentowała inne wnioski,
bazując na tych samych zapisach SWZ. Już tylko ta okoliczność dowodzi
niejednoznaczności zapisów SWZ. Zauważyć także należy, iż opinia złożona przez
Przystępującego nie miała charakteru kompleksowego, a w jej wnioskach czytamy, że
„Nie byłoby wątpliwości, gdyby organizator użył sformułowań precyzyjniejszych, np. do 6
godzin włącznie albo powyżej 6 godzin”, co Izba odczytuje jako wyraz braku precyzji
elementów SWZ odnoszących się do metodologii kryteriów oceny ofert. Poza tym opinia
odnosi si
ę do brzmienia pierwszego z przedziałów ustalonych przez Zamawiającego,
a kluczowe wydaje się skonfrontowanie zakresów przedziału pierwszego i drugiego. Do tego
zagadnienia opinia się nie odnosi.
Nie posiłkując się doświadczeniem zawodowym i niewątpliwą wiedzą osób
sporządzających złożone opinie, w ocenie składu orzekającego Izby już tylko znajomość
podstawowych z
asad logicznego rozbioru zdania, którą nabywa się w ramach nauki w szkole
podstawowej daje sygnał do oceny ustalonych w SWZ kryteriów oceny jako
niejednoznaczne.
Jeżeli ustalone kryteria oceny pozwalają na zakwalifikowanie
zadeklarowanego czasu reakcji do dwóch różnych zbiorów, to kryterium takie nie prowadzi
do wyboru oferty najkorzystniejszej. Ani Zamawi
ający, ani Przystępujący nie zaprzeczyli
tezie, że wyrażenie „6 godzin” nie wchodzi w zakres drugiego podzbioru ustalonych
kryteriów.
Następnie ocenić należało, czy taka wada postępowania jest niemożliwa do usunięcia
i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie składu
orzekającego Izby odpowiedź w obu przypadkach musi być twierdząca.
Tego rodzaju stwierdzona
wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta choćby przez zmianę brzmienia kryteriów SWZ, czy też ich doprecyzowanie,
zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Oferty zostały już w postępowaniu
złożone, a więc niemożliwa jest zmiana treści SWZ. Wada ta więc ma charakter
nieusuwalny.
Niewątpliwie taka sytuacja ma także wpływ na wynik postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego. Zakładany przez ustawę Pzp cel, czyli wybór oferty
najkorzystniejszej nie może zostać osiągnięty. Jednocześnie umowa tak skonstruowana,
powielająca zapisy SWZ nie czyniłaby zadość podstawowym zasadom udzielania zamówień
publicznych.
Naruszona została zasada równego traktowania wykonawców, bowiem ich
oferty mogą być w różny sposób ocenione. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, Wykonawcy w odmienny sposób odczytywali
zapisy dotyczące kryteriów oceny, skoro różne oferty zawierały różne określenia dla czasu
reakcji.
Ocena, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
odbywać się musi także w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności
dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Gdyby podzielić
argumentację Zamawiającego, to powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający
mogliby zawi
erać umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia
postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a możliwość unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp byłaby przepisem martwym.
Uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy
o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania.
Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje wszelkie sytuacje, w których występuje wada
postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej
która nie może być przez zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez
unieważnienie czynności lub jej powtórzenie.
Na marginesie, zdaniem Izby
dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy Pzp
istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5
ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia
umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny.
Dyspozycja art. 70
5
Kc znajdzie zastosowanie do um
ów w sprawie zamówień publicznych
zawartych w wyniku jakiegokolwiek post
ępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem)
prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Mo
żliwość żądania unieważnienia umowy
w sprawie zam
ówienia publicznego w oparciu o art. 70
5
Kc jest niezale
żna od podstaw
i ogranicze
ń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp.
Konkludując,
zdaniem
Izby
odwołanie
zasługiwało
na
uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego
Przewodniczący:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
