rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 126/22
KIO 126/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022r. przez
wykonawcę GISS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
przy udziale wykonawcy Z.
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022r. przez
wykonawcę GISS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia
przy udziale wykonawcy Z.
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
dokonanie w Rozdziale VIII pkt 4.1. Specyfikacji warunków zamówienia
zmiany poprzez ustalenie, że wskazany w SWZ termin realizacji zamówienia nie
może być krótszy niż 12 (dwanaście) miesięcy, liczony od dnia zawarcia umowy z
wybranym wykonawcą,
-
dokona
nie odpowiednich modyfikacji w dokumentacji postępowania
uwzględniających powyższą zmianę SWZ.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 126/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 126/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia prowadzi na
podstaw
ie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieogran
iczonego pn. „Zakup mobilnych punktów pobierania
krwi
na bazie autobusów dla RCKiK w Radomiu (1 pojazd), Kaliszu (1 pojazd) i Słupsku (1
pojazd). Części 1÷3.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 stycznia 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 003-004453.
W dniu 17 stycznia 2022
r. Odwołujący – GISS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec treści specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia wskazaniem sztywnej daty
(kalendarzowej), podczas gdy brak
obiektywnych przyczyn dla zaniechania określenia
term
inu wykonania przedmiotu zamówienia liczonego w miesiącach od dnia zawarcia
umowy, co ponadto oznacza opisanie przedmiotu zamówienia (w zakresie terminu jego
realizacji) w sposób nieproporcjonalny, niejednoznaczny, nieuwzględniający wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz uniemożliwiający
przygotowanie i wycenę oferty oraz prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
ze względu na nie zagwarantowanie wykonawcom wystarczającego czasu na realizację
przedmiotu zamówienia.
2)
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niejasny oraz niedostatecznie wyczerpujący i wewnętrznie
sprzeczny, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą
konk
urencję, w zakresie, w jakim:
a. parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - Zamawiający wymaga, aby pojazdy bazowe wyposażone
były w kołpaki kół ze stali szlachetnej oraz oczekuje potwierdzenia spełniania tego parametru
już w ofercie, poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
rozdz. VIII pkt 3.1 .2. SWZ, nie dopuszczając dostosowania pojazdu do ww. wymagania na
etapie
zabudowy/ adaptacji do wymagań Zamawiającego w toku realizacji zamówienia;
b.
parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - Zamawiający wymaga montażu rolet wewnętrznych
Sygn. akt KIO 126/22
przeciwsłonecznych na wszystkich oknach bocznych, tylnych autobusu. Na szybie tylnej
dopuszczalne jest jej oklejenie folią czarną w miejsce rolety pod warunkiem, że nie będzie
przepuszczać promieni słonecznych oraz oczekuje potwierdzenia spełniania tego parametru
już w ofercie, poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
rozdz. VIII pkt 3.1.2. SWZ, nie dopuszczając dostosowania pojazdu do ww. wymagania na
etapie zabudowy/adaptacji do wymagań Zamawiającego w toku realizacji zamówienia;
c.
w pkt 58 - Parametry p
ojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki Za, 2b, 2c do SWZ - Zamawiający wymaga wyposażania w „kamerę
i czujnik cofania” oraz oczekuje potwierdzenia spełniania tego parametru już w ofercie,
poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. VIII pkt
3.1.2
. SWZ, nie dopuszczając dostosowania pojazdu do ww. wymagania na etapie
zabudowy/adaptacji do wymagań Zamawiającego w toku realizacji zamówienia;
d.
parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - wymagana jest sferyczna szyba przednia, warstwowa z
powłoką anty-solar;
e.
w pkt 60 Parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki Za, 2b, 2c do SWZ - wymagany jest „system asystenta martwego
pola”, bez doprecyzowania oczekiwań Zamawiającego, co może prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz utrudnia sporządzenie oferty.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakaza
nie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
SWZ i Załączników, tj.:
1) zmianę terminu realizacji zamówienia dla Części 1-3 na „do 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy”.
2) modyfikację dopuszczającą potwierdzenie spełniania wymagań:
a.
pkt 23 - Parametry pojazdu bazowego - Szczeg
ółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ (wymaganie dotyczące wyposażenia w kołpaki
ze stali szlachetnej);
b.
pkt 33 - Parametry pojazdu bazowego -
Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ (wymaganie dotyczące montażu rolet);
c.
pkt 58 - Parametry pojazdu bazowego -
Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ (wymaganie dotyczące kamery i czujnika
cofania) na eta
pie składania ofert poprzez oświadczenie Wykonawcy, iż przedmiot
zamówienia będzie spełniał ww. wymagania oraz posiadał świadectwo homologacji/badanie
techniczne przeprowadzone w Okręgowej Stacji kontroli Pojazdów po zabudowie; bez
Sygn. akt KIO 126/22
stosowania
do
przedmioto
wych parametrów wymagań przedstawienia środków
dowodowych, o k
tórych mowa w rozdz. VIII pkt 3.1.2. SWZ, ewentualnie:
wykreślenie ww. wymagań z części Załączników nr 2a, 2b i 2c określających „Parametry
pojazdu bazowego” i zawarcie tych parametrów w części SOPZ określającej „PARAMETRY
ZABUDOWY AMBULATORYJNEJ”;
3)
W zakresie pkt 31 -
Parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia Załączniki Za, 2b, 2c do SWZ - modyfikację wymagania poprzez dopuszczenie
alternatywnego sposobu spełnienia funkcjonalności, tj. zmianę brzmienia wymagania na
następujące: „sferyczna szyba przednia, warstwowa z powłoką anty-solar lub roletą
przeciwsłoneczną, klejona do nadwozia - ogrzewana”;
4)
doprecyzowania wymagania w pkt 60 Parametry pojazdu bazowego Szczeg
ółowego
opisu przedmiotu zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ poprzez wskazanie, iż
funkcjonalność systemu asystenta martwego punktu polega na alarmowaniu kierowcy
poprzez sygnał akustyczny i świetlny.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1
Pzp niedopuszczalne jest określanie terminu wykonania dostawy poprzez wskazanie tzw.
„daty sztywnej”, tj. wskazanie daty kalendarzowej, a nie terminu wykonania liczonego jako
okres od dnia zawarcia umowy. W rozdziale VIII pk
t 4.1 SWZ Zamawiający wskazał
natomiast: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia: Części 1÷3 - najpóźniej do dnia 30
października 2022 roku.”. Takie postanowienia warunków zamówienia są co do zasady
niedopuszczalne, gdyż Wykonawcy nie mogą mieć pewności, kiedy dojdzie do zawarcia
umowy, a tym samym -
ile czasu będą mieli na wykonanie dostaw, które wymagają
określonego nakładu środków i pracy, szczególnie w przypadku takich dostaw, jak objęte
zamówienie pojazdy specjalistyczne wymagające dostosowania do indywidualnych potrzeb
odbiorców. Wykonawcy składając ofertę, nie mogą zatem ocenić, czy będą w stanie
wykonać przedmiot zamówienia w przewidzianym terminie i jakim kosztem. Tym bardziej, iż
czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia jest całkowicie niezależny od woli
Wykonawców i nie mają oni żadnego wpływu, ani na sprawność podejmowanych czynności
przez Zamawiającego, ani też na konieczność dochowania terminów ustawowych
związanych z okresem stand still lub też czasem procedowania składanych w postępowaniu
środków odwoławczych. Jednocześnie, za obiektywną przyczynę, która uprawniałaby
Zamawiającego do odstąpienia od zasady określania terminu realizacji w miesiącach
liczonych od dnia zawarcia umowy, nie mogą być uznane okoliczności leżące po stronie
sam
ego Zamawiającego, takie jak np. zbyt późne wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia czy nieadekwatne zaplanowanie środków budżetowych. Są to uwarunkowania
tworzone przez samego Zamawiającego, zatem konieczność dostosowania się do nich, nie
Sygn. akt KIO 126/22
może być wystarczającym i proporcjonalnym uzasadnieniem dla odstąpienia od zasad
udzielania zamówień publicznych czy też naruszenia racjonalności wydatkowania środków
publicznych. Szczególnie, gdy zasadą podlegającą naruszeniu w związku z takim
odstąpieniem od zasady wyrażonej w art. 436 pkt 1 Pzp, są zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców. Określenie tak krótkiego i niepewnego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia preferuje w istotny sposób określonego dostawcę, czy
wręcz eliminuje możliwość złożenia i wyceny konkurencyjnej oferty przez jakiegokolwiek
innego wykonawcę lub w oparciu o produkty innego producenta pojazdów bazowych.
Producent i dostawca, którego produkty aktualnie w całości lub w znacznej mierze spełniają
wymagane parametry, czy
też taki, który przewidując uzyskanie zamówienia, jako
prefero
wany dostawca, podjął ryzyko wcześniejszego rozpoczęcia ich produkcji, zyskuje
przewagę i nie ponosi ryzyka oraz nakładów, jakie taki niepewny i krótki termin realizacji
zamówienia nakłada na jakiegokolwiek innego wykonawcę, który wziąłby udział w
postępowaniu. Ma to istotny negatywny wpływ na realną konkurencyjność postepowania,
które prowadzone jest przecież w trybie nieograniczonym, a więc - otwartym i mającym
sprzyjać zwiększonej konkurencyjności. Odwołujący podkreślił, że aktualnie prowadzone
postępowanie jest już drugim postępowaniem obejmującym ten sam przedmiot zamówienia,
po unieważnieniu poprzedniego postępowania. Wagę okoliczności, które Zamawiający
mógłby powoływać dla uzasadnienia naruszenia zasady określania terminu realizacji umowy
wynikającego z art. 436 pkt 1 Pzp, należy zatem oceniać z uwzględnieniem zasad
proporcjonalności i adekwatności, mając na uwadze, iż prowadzi to do istotnego naruszenia
konkurencyjności postępowania i z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do
powierzenia realizacji d
ostaw pojazdów specjalistycznych temu samemu wykonawcy, który
uprzednio złożył ofertę jako jedyny, mimo iż na rynku funkcjonuje większa liczba dostawców,
działających w oparciu o różne oferty produktowe. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt,
że termin realizacji w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu był dokładnie taki sam (tj.
30 października 2022 r.). W fazie pytań/odpowiedzi znalazło się pytanie jednego z
wykonawców dotyczące możliwości zmiany terminu (z informacją, że realne terminy
wykonania zamówienia to 12 miesięcy). Zamawiający nie przychylił się wtedy do wniosku
wykonawcy i ostatecznie uzyskał tylko jedną ofertę, przekraczającą szacowaną kwotę
budżetu Zamawiającego. Pozostawienie tego samego terminu realizacji w aktualnym
Postępowaniu powoduje, że podlega on jeszcze dalszemu, znaczącemu skróceniu. Należy
więc zakładać, że po raz kolejny tylko jeden z potencjalnie zainteresowanych wykonawców
będzie w stanie złożyć ofertę w Postępowaniu.
Według Odwołującego, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i
określając termin realizacji przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić istniejące realia
rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak,
Sygn. akt KIO 126/22
aby ni
e doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców
poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do
sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu
Zamawiający udzieli zamówienia.
W konsekwencji określony przez Zamawiającego w warunkach zamówienia termin
wykonania
dostaw, powinien zostać ustalony jako okres, po pierwsze, liczony od dnia
zawarcia umowy, jak również - odpowiednio długi dla zapewnienia możliwości wykonania
przedmiotu z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności związanych z jego specyfiką.
Aktualna, powszechnie znana sytua
cja rynkowa wskazuje na niedobory podzespołów i
istotne wydłużenia czasu produkcji, dotykające szczególnie rynku motoryzacyjnego. Mają
one charakter globalny i w obecnym czasie, muszą być brane pod uwagę jako czynnik
obiektywny i niezależny, zarówno od starań dostawców, jak i woli odbiorców dostaw.
Okoliczności te nie powinny być ignorowane, ale stanowią aktualnie czynnik
charakterysty
czny dla specyfiki przedmiotu zamówień z tego sektora. Aktualnie
obowiązujące terminy dostaw pojazdów bazowych od producenta do wykonawcy zabudowy
specjalistycznej wynoszą ok. 10 miesięcy. Potwierdzają to doniesienia prasowe, jak również
m.in. uzyskane prz
ez Odwołującego, oświadczenie producenta pojazdów bazowych,
mo
żliwych do zabudowy jako mobilne punkty poboru krwi. Odwołujący podkreślił, że
produkcja i dostawa od producenta pojazdów bazowych (wymagane są autokary fabrycznie
nowe i nieużywane) to dopiero jeden z etapów realizacji przedmiotu zamówienia, który
stanow
i punkt wyjścia do kolejnych czynności adaptacyjnych do potrzeb konkretnego
użytkownika. Jak zaznaczono w warunkach zamówienia, ostateczne parametry gotowego
produktu będą podlegały ustaleniom z każdym z odbiorców, a zatem, przedmiot dostawy nie
może stanowić rozwiązania już gotowego, dostępnego natychmiastowo (tzw. „z półki”), ale
wymaga nakładów pracy i czasu w celu odpowiedniego dostosowania do indywidualnych
potrzeb odbiorcy. Oznacza to, że dotrzymanie określonego w warunkach zamówienia
terminu do dnia
30 października 2022 r., nie jest realne. Zakładając bowiem nawet udzielenie
zamówienia w okresie związania ofertą zgodnie z rozdz. XIV pkt 1 SWZ, tj. przed końcem
kwietnia, pozostawia to wykona
wcom zaledwie 6 miesięcy na realizację całości przedmiotu
zamówienia - nie jest to termin realny do dochowania w warunkach uczciwej konkurencji i
przy aktualnym zestawieniu wymagań Zamawiającego. Zamawiający powinien mieć tego
świadomość w związku z poprzednio prowadzonym postępowaniem, w toku którego padło
pytanie w zakresie wydłużenia terminu realizacji, wskazując że czas potrzebny na wykonanie
przedmiotu zamówienia to 12 miesięcy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że postanowienia § 3 ust. 1 projektu umowy
prz
ewidują, iż przed dokonaniem odbioru końcowego przedmiotu umowy, Wykonawca
Sygn. akt KIO 126/22
przeszkoli wskazany przez Odbiorcę personel w zakresie obsługi pojazdu oraz
zamontowanych w nim urządzeń.
Odwołujący podkreślił także, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Ponadto, należy mieć na względzie
możliwość odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki oraz wysokie kary umowne, jakie
przewidział Zamawiający za niedotrzymanie terminu realizacji. Z uwagi na powyższe,
zasadn
e jest dokonanie modyfikacji warunków zamówienia w sposób zaproponowany przez
Odwołującego, tj. poprzez określenie, iż do realizacji przedmiotu zamówienia dojdzie w
terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że działając na podstawie art.
522 ust. 3 Pzp uwzględnia wszystkie zarzuty wymienione w pkt 2 petitum odwołania, tj.
zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny oraz niedostatecznie wyczerpujący i
wewnętrznie sprzeczny, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający
uczciwą konkurencję, przy czym zarzut w zakresie pkt 60 – Parametry pojazdu bazowego –
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - uwzględnia w
ten sposób, że dokona modyfikacji przedmiotowego postanowienia poprzez wskazanie, że
systemu asystenta martwego pola oznacza system zapewniający funkcjonalność polegającą
na alarmowaniu kierowcy
poprzez sygnał dźwiękowy lub świetlny lub inny system stosowany
przez producenta jako system asystenta martwego pola.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że po
ponownej analizie możliwości związanych z odbiorem, rozliczeniem zakupu i
wydatkowaniem środków zaplanowanych w budżecie na 2022r. mógłby wyrazić zgodę na
przedłużenie terminu realizacji zamówienia do dnia 15 listopada 2022 r. Podkreślił, że termin
ten to ostatni możliwy termin, zapewniający dokonanie odbioru, a także rozliczenie zakupu
mobilnych punktów pobierania krwi i tym samym wydatkowanie środków zaplanowanych w
budżecie w 2022 roku.
W rezultacie -
zarzut Odwołującego z którego wynika, że brak jest obiektywnej przyczyny dla
określenia terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie daty, jest całkowicie
bezzasadny.
W niniejszym postępowaniu określenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie
daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną, ponieważ zakup jest częścią programu, który
zawiera plan zakup
ów dla konkretnych RCKiK – w związku z ich pilnymi i obiektywnymi
potrzebami wymiany lub zastąpienia starych – kilkunastoletnich autobusów. Niniejsze zakupy
– dla RCKiK w Radomiu, Kaliszu i Słupsku - muszą być dokonane (odebrane) oraz
sfinansowane do końca 2022r. Zakup mobilnych punktów pobierania krwi i jej składników,
Sygn. akt KIO 126/22
stanowiący przedmiot niniejszego zamówienia, jest zaplanowany i finansowany w ramach
programu polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn. „Zapewnienie samowystarczalności RP w
krew i jej składniki na lata 2021 – 2026”. W ramach celu szczegółowego „Zwiększenie
dostępności do odpowiednich warunków technicznych i organizacyjnych pobierania krwi”
planowane są interwencje polegające na organizacji zakupu i wykorzystaniu mobilnych
punktów pobierania krwi. Program przewiduje w 2022 roku dokonanie zakupu 5 mobilnych
punktów pobierania krwi. Zakup ten jest ujęty w Projekcie Planu Finansowego Narodowego
Centrum Krwi na rok 2022. Oznacza to, że dokonanie odbioru, a także rozliczenie zakupu 5
mobilnych punk
tów pobierania krwi i tym samym wydatkowanie środków zaplanowanych w
budżecie następuje w 2022 roku. W ramach tego harmonogramu nastąpiło wyodrębnienie
środków na zakup 5 punktów mobilnych w roku 2022. Zgodnie ze wskazaniem na stronie 38
Programu” „Program, w zakresie wskazanych celów i interwencji jest sfinansowany ze
środków finansowych będących w dyspozycji Ministra Zdrowia, w ramach części 46 –
Zdrowie, dział 851 – Ochrona zdrowia, rozdział 85149 – Programy polityki zdrowotnej. Nie
przewiduje się innych niż powyższe źródeł finansowania.”. Zatem wydatkowanie środków na
ten cel z budżetu Ministra Zdrowia zaplanowano do końca 2022r., na co RCKiK nie miały
żadnego wpływu. W dniu 15.04.2021r. RCKiK w Kaliszu, Olsztynie, Raciborzu, Radomiu i
Słupsku oraz Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia otrzymały z Narodowego
Centrum Krwi informację, że w 2022r. zostaną zakupione mobilne punkty dla tych właśnie
Centrów. Przy tym, z uwagi na terminy odbioru, szkoleń personelu i terminy rozliczeń, termin
wykonan
ia wyznaczono 2 miesiące przed końcem roku. Termin został wyznaczony przez
Narodowe Centrum Krwi. RCKiK nie miały na wyznaczenie tego terminu wpływu. Z uwagi na
powyższe należy uznać, że ustalenie terminu wykonania w konkretnej dacie zostało
podyktowane pr
zyczynami obiektywnymi, gdyż wynikało z wyznaczenia tej daty przez
instytucje nadrzędne. Zamawiający podkreślił ponadto, że konieczność określenia terminu
poprzez wskazanie daty wynika również z określenia w Projektowanych Postanowieniach
Umowy 30-dniowego
termin płatności faktury. Warunkiem wystawienia i przekazania faktury
Zamawiającemu jest m.in. podpisanie bezusterkowego protokołu odbioru (§ 4 ust. 5 PPU). W
sytuacji przedłużającego się odbioru przedmiotu umowy, wskutek np. usuwania wad
stwierdzonych przy odbiorze
– mogłoby dojść do zagrożenia możliwości rozliczenia zakupu
w 2022 r.
– stąd określenie terminu realizacji zamówienia najpóźniej jako 15 listopada 2022r.
Brak możliwości przesunięcia terminu realizacji zamówienia wynika również z informacji
prze
kazywanych przez Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, które są
bezpośrednimi odbiorcami w niniejszym postępowaniu. Wskazują one na konieczność jak
najszybszego uzupełnienia środków o nowy mobilny punkt pobierania krwi i jej składników z
uwagi
na znaczące wyeksploatowanie dotychczas używanych pojazdów oraz brak
Sygn. akt KIO 126/22
wystarczającej liczby pojazdów do zorganizowania akcji pobierania krwi nawet w przypadku
dysponowania odpowiednią ilością personelu.
Końcowo Zamawiający wskazał, że poprzednie postępowania na zakup autobusów
do pobierania krwi
– zawierają terminy dostawy wynoszące średnio 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy, przy czym każdorazowo były one ograniczone terminem granicznym
określonym datą kalendarzową, zbieżnym z terminem określonym w niniejszym
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje:
odwołanie jest zasadne.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Z. Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1 i 2 Pzp.
Izba umorzyła na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, uwzględniając okoliczność, że
Przystępujący po stronie Zamawiającego, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu w tym zakresie.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 4.1. SWZ ustalił
tylko ko
ńcowy termin do którego ma zostać wykonane zamówienie, wskazując konkretną
datę kalendarzową, tj. dzień 30 października 2022r. Zamawiający natomiast w żaden sposób
nie wskazał daty od jakiej wybrany wykonawca, będzie mógł przystąpić do wykonywania
przedmio
towego zamówienia. Zamawiający na rozprawie wskazał, że podpisanie umowy w
lutym spowoduje, że wykonawca będzie miał na realizację zamówienia ok. 8 miesięcy. W
ocenie Izby, jednak powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne. Zauważyć należy, że
Sygn. akt KIO 126/22
Zamawiający jako termin otwarcia ofert przewidział dzień 8 lutego 2022r., zaś termin
związania ofertą określił w rozdziale XIV pkt 1 SWZ na dzień 20 kwietnia 2022r. W ocenie
Izby termin ten potwierdza, że Zamawiający szacuje, że dopiero w kwietniu br. nastąpi
podpi
sanie umowy z wykonawcą. Ponadto w ocenie Izby należy uwzględnić również
okoliczności wpływające na możliwość wyznaczenia terminu zawarcia umowy, tj.
okoliczności związane z trwaniem procesu oceny i badania ofert, jak również z możliwością
skorzystania prz
ez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. W
konsekwencji w ocenie Izby nierealne jest podpisanie umowy
– jak twierdził Zamawiający - w
lutym br. Powyższe natomiast, przy ustaleniu sztywnej daty końcowej wykonania
zamówienia, może skrócić okres realizacji zamówienia do około 6 miesięcy. Termin ten w
ocenie Izby jest terminem nierealnym do zachowania, bowiem jak wskazywał Odwołujący,
aktualna, powszechnie znana sytuacja rynkowa wskazuje na niedobory podzespołów i
istotne wydłużenia czasu produkcji, dotykające szczególnie rynku motoryzacyjnego. Mają
one charakter globalny i w obecnym czasie, muszą być brane pod uwagę jako czynnik
obiektywny i niezależny, zarówno od starań dostawców, jak i woli odbiorców dostaw.
Powyższa okoliczność została potwierdzona przez jednego z producentów w złożonym przez
Odwołującego wraz z odwołaniem dowodu w postaci pisma firmy MAN.
Izba uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy wzięła pod uwagę również
akcentowaną
przez
Odwołującego
okoliczność
dotyczącą
braku
zapewnienia
konkurencyjności ofert w tym postępowaniu. Podkreślić należy, że zasada konkurencyjności
jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający
wszczynając postepowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu
przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych
potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie
doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko
jeden z nich (Przystępujący) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany
opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty
wykonać dane zamówienie (podobnie w wyroku z 7 kwietnia 2016 roku sygn. akt KIO 443/16
oraz wyroku z dnia 27 kwietnia 2016r., sygn. akt KIO 582/16).
Podkreślić należy, że Odwołujący wskazywał, że w tym postepowaniu ustalenie
krótkiego okresu realizacji zamówienia powoduje, że tylko jeden wykonawca jest w stanie
złożyć ofertę, co w sposób zasadniczy może doprowadzić do złożenia wygórowanej cenowo
oferty i tym samym doprowadzić do naruszenia zasady racjonalnego i efektywnego
wydatkowania środków publicznych. Odwołujący jako potwierdzenie powyższego stanowiska
wskazał okoliczność, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
(które zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp) tylko i wyłącznie Przystępujący
złożył ofertę, przekraczającą budżet Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 126/22
Izba uznała kolejno, że Zamawiający nie zdołał wykazać, że w niniejszym
postępowaniu zaistniały okoliczności uzasadnione obiektywną przyczyną umożliwiające mu
wskazanie daty wykonania umowy. Izba podkreśla, że Zamawiający już od dnia 15 kwietnia
2021r., miał wiedzę o tym, że zamówienie ma zostać zrealizowane do dnia 30 października
202
2r., a więc powinien on powinien on dokonać wszelkich czynności aby po pierwsze
zapewnić konkurencyjność i poszanowanie zasad postępowania przetargowego, a przy tym
zapewnić siebie uzyskanie przedmiotu zamówienia w pełni zaspokajającego jego potrzeby.
Zama
wiający działając z należytą starannością winien był wszcząć postępowanie w
odpowiednim czasie, aby zapewnić wykonawcom niezbędny czas na zrealizowanie
zamówienia. Zwłoka we wszczęciu pierwszego przetargu nie może być podstawą do
przyjęcia stanowiska, że w takich okolicznościach faktycznych, za dopuszczalne należy
uznać ograniczenie konkurencji do jednego wykonawcy, który jest w stanie w zakładanym
okresie wykonać zamówienie. Dla prawidłowego ustalenia terminu realizacji, należy brać pod
uwagę, jaki jest minimalny a jednocześnie niezbędny okres dla podmiotów innych marek
pojazdów, na wyprodukowanie i oprzyrządowanie mobilnych punktów poboru krwi.
Zamawiający w żaden sposób dowodowo nie wykazał, że każdy inny niż przystępujący
potencjalny wykonawca jest w st
anie wykonać zamówienie w oczekiwanym przez
zamawiającego okresie.
Ponadto, co istotne Zamawiający wskazywał, że niniejsze zamówienie jest
zaplanowane i finansowane w ramach programu polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn.
„Zapewnienie samowystarczalności RP w krew i jej składniki na lata 2021 – 2026”, a zakup 5
mobilnych punktów pobierania krwi jest ujęty w Projekcie Planu Finansowego Narodowego
Centrum Krwi na rok 2022, co oznacza, że dokonanie odbioru, a także rozliczenie zakupu 5
mobilnych punktów pobierania krwi i tym samym wydatkowanie środków zaplanowanych w
budżecie następuje w 2022 roku. Zamawiający na rozprawie nie wykazał jednak, że nie jest
możliwe przeniesienie finansowania niniejszego zamówienia na następny rok budżetowy,
tym bardziej, że program w ramach którego ma być finansowany zakup jest programem
wieloletnim, trwającym do roku 2026.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako
bez
sporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 12 miesięcy, który to
okres obejmuje wyprodukowanie samego pojazdu bazowego, a także późniejsze jego
dostosowanie/wyposażenie do potrzeb Zamawiającego wynikających z SWZ, w tym także
koniec
zność przeprowadzenia szkoleń, Izba uznała, że uzasadnione jest wydłużenie terminu
o czas wskazywany przez Odwołującego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 126/22
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
P
zp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
dokonanie w Rozdziale VIII pkt 4.1. Specyfikacji warunków zamówienia
zmiany poprzez ustalenie, że wskazany w SWZ termin realizacji zamówienia nie
może być krótszy niż 12 (dwanaście) miesięcy, liczony od dnia zawarcia umowy z
wybranym wykonawcą,
-
dokona
nie odpowiednich modyfikacji w dokumentacji postępowania
uwzględniających powyższą zmianę SWZ.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 126/22
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 126/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia prowadzi na
podstaw
ie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieogran
iczonego pn. „Zakup mobilnych punktów pobierania
krwi
na bazie autobusów dla RCKiK w Radomiu (1 pojazd), Kaliszu (1 pojazd) i Słupsku (1
pojazd). Części 1÷3.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 stycznia 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 003-004453.
W dniu 17 stycznia 2022
r. Odwołujący – GISS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec treści specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 Pzp
poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia wskazaniem sztywnej daty
(kalendarzowej), podczas gdy brak
obiektywnych przyczyn dla zaniechania określenia
term
inu wykonania przedmiotu zamówienia liczonego w miesiącach od dnia zawarcia
umowy, co ponadto oznacza opisanie przedmiotu zamówienia (w zakresie terminu jego
realizacji) w sposób nieproporcjonalny, niejednoznaczny, nieuwzględniający wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz uniemożliwiający
przygotowanie i wycenę oferty oraz prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
ze względu na nie zagwarantowanie wykonawcom wystarczającego czasu na realizację
przedmiotu zamówienia.
2)
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niejasny oraz niedostatecznie wyczerpujący i wewnętrznie
sprzeczny, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą
konk
urencję, w zakresie, w jakim:
a. parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - Zamawiający wymaga, aby pojazdy bazowe wyposażone
były w kołpaki kół ze stali szlachetnej oraz oczekuje potwierdzenia spełniania tego parametru
już w ofercie, poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
rozdz. VIII pkt 3.1 .2. SWZ, nie dopuszczając dostosowania pojazdu do ww. wymagania na
etapie
zabudowy/ adaptacji do wymagań Zamawiającego w toku realizacji zamówienia;
b.
parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - Zamawiający wymaga montażu rolet wewnętrznych
Sygn. akt KIO 126/22
przeciwsłonecznych na wszystkich oknach bocznych, tylnych autobusu. Na szybie tylnej
dopuszczalne jest jej oklejenie folią czarną w miejsce rolety pod warunkiem, że nie będzie
przepuszczać promieni słonecznych oraz oczekuje potwierdzenia spełniania tego parametru
już w ofercie, poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
rozdz. VIII pkt 3.1.2. SWZ, nie dopuszczając dostosowania pojazdu do ww. wymagania na
etapie zabudowy/adaptacji do wymagań Zamawiającego w toku realizacji zamówienia;
c.
w pkt 58 - Parametry p
ojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki Za, 2b, 2c do SWZ - Zamawiający wymaga wyposażania w „kamerę
i czujnik cofania” oraz oczekuje potwierdzenia spełniania tego parametru już w ofercie,
poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. VIII pkt
3.1.2
. SWZ, nie dopuszczając dostosowania pojazdu do ww. wymagania na etapie
zabudowy/adaptacji do wymagań Zamawiającego w toku realizacji zamówienia;
d.
parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -
Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - wymagana jest sferyczna szyba przednia, warstwowa z
powłoką anty-solar;
e.
w pkt 60 Parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki Za, 2b, 2c do SWZ - wymagany jest „system asystenta martwego
pola”, bez doprecyzowania oczekiwań Zamawiającego, co może prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz utrudnia sporządzenie oferty.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakaza
nie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
SWZ i Załączników, tj.:
1) zmianę terminu realizacji zamówienia dla Części 1-3 na „do 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy”.
2) modyfikację dopuszczającą potwierdzenie spełniania wymagań:
a.
pkt 23 - Parametry pojazdu bazowego - Szczeg
ółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ (wymaganie dotyczące wyposażenia w kołpaki
ze stali szlachetnej);
b.
pkt 33 - Parametry pojazdu bazowego -
Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ (wymaganie dotyczące montażu rolet);
c.
pkt 58 - Parametry pojazdu bazowego -
Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ (wymaganie dotyczące kamery i czujnika
cofania) na eta
pie składania ofert poprzez oświadczenie Wykonawcy, iż przedmiot
zamówienia będzie spełniał ww. wymagania oraz posiadał świadectwo homologacji/badanie
techniczne przeprowadzone w Okręgowej Stacji kontroli Pojazdów po zabudowie; bez
Sygn. akt KIO 126/22
stosowania
do
przedmioto
wych parametrów wymagań przedstawienia środków
dowodowych, o k
tórych mowa w rozdz. VIII pkt 3.1.2. SWZ, ewentualnie:
wykreślenie ww. wymagań z części Załączników nr 2a, 2b i 2c określających „Parametry
pojazdu bazowego” i zawarcie tych parametrów w części SOPZ określającej „PARAMETRY
ZABUDOWY AMBULATORYJNEJ”;
3)
W zakresie pkt 31 -
Parametry pojazdu bazowego Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia Załączniki Za, 2b, 2c do SWZ - modyfikację wymagania poprzez dopuszczenie
alternatywnego sposobu spełnienia funkcjonalności, tj. zmianę brzmienia wymagania na
następujące: „sferyczna szyba przednia, warstwowa z powłoką anty-solar lub roletą
przeciwsłoneczną, klejona do nadwozia - ogrzewana”;
4)
doprecyzowania wymagania w pkt 60 Parametry pojazdu bazowego Szczeg
ółowego
opisu przedmiotu zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ poprzez wskazanie, iż
funkcjonalność systemu asystenta martwego punktu polega na alarmowaniu kierowcy
poprzez sygnał akustyczny i świetlny.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 436 pkt 1
Pzp niedopuszczalne jest określanie terminu wykonania dostawy poprzez wskazanie tzw.
„daty sztywnej”, tj. wskazanie daty kalendarzowej, a nie terminu wykonania liczonego jako
okres od dnia zawarcia umowy. W rozdziale VIII pk
t 4.1 SWZ Zamawiający wskazał
natomiast: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia: Części 1÷3 - najpóźniej do dnia 30
października 2022 roku.”. Takie postanowienia warunków zamówienia są co do zasady
niedopuszczalne, gdyż Wykonawcy nie mogą mieć pewności, kiedy dojdzie do zawarcia
umowy, a tym samym -
ile czasu będą mieli na wykonanie dostaw, które wymagają
określonego nakładu środków i pracy, szczególnie w przypadku takich dostaw, jak objęte
zamówienie pojazdy specjalistyczne wymagające dostosowania do indywidualnych potrzeb
odbiorców. Wykonawcy składając ofertę, nie mogą zatem ocenić, czy będą w stanie
wykonać przedmiot zamówienia w przewidzianym terminie i jakim kosztem. Tym bardziej, iż
czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia jest całkowicie niezależny od woli
Wykonawców i nie mają oni żadnego wpływu, ani na sprawność podejmowanych czynności
przez Zamawiającego, ani też na konieczność dochowania terminów ustawowych
związanych z okresem stand still lub też czasem procedowania składanych w postępowaniu
środków odwoławczych. Jednocześnie, za obiektywną przyczynę, która uprawniałaby
Zamawiającego do odstąpienia od zasady określania terminu realizacji w miesiącach
liczonych od dnia zawarcia umowy, nie mogą być uznane okoliczności leżące po stronie
sam
ego Zamawiającego, takie jak np. zbyt późne wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia czy nieadekwatne zaplanowanie środków budżetowych. Są to uwarunkowania
tworzone przez samego Zamawiającego, zatem konieczność dostosowania się do nich, nie
Sygn. akt KIO 126/22
może być wystarczającym i proporcjonalnym uzasadnieniem dla odstąpienia od zasad
udzielania zamówień publicznych czy też naruszenia racjonalności wydatkowania środków
publicznych. Szczególnie, gdy zasadą podlegającą naruszeniu w związku z takim
odstąpieniem od zasady wyrażonej w art. 436 pkt 1 Pzp, są zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców. Określenie tak krótkiego i niepewnego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia preferuje w istotny sposób określonego dostawcę, czy
wręcz eliminuje możliwość złożenia i wyceny konkurencyjnej oferty przez jakiegokolwiek
innego wykonawcę lub w oparciu o produkty innego producenta pojazdów bazowych.
Producent i dostawca, którego produkty aktualnie w całości lub w znacznej mierze spełniają
wymagane parametry, czy
też taki, który przewidując uzyskanie zamówienia, jako
prefero
wany dostawca, podjął ryzyko wcześniejszego rozpoczęcia ich produkcji, zyskuje
przewagę i nie ponosi ryzyka oraz nakładów, jakie taki niepewny i krótki termin realizacji
zamówienia nakłada na jakiegokolwiek innego wykonawcę, który wziąłby udział w
postępowaniu. Ma to istotny negatywny wpływ na realną konkurencyjność postepowania,
które prowadzone jest przecież w trybie nieograniczonym, a więc - otwartym i mającym
sprzyjać zwiększonej konkurencyjności. Odwołujący podkreślił, że aktualnie prowadzone
postępowanie jest już drugim postępowaniem obejmującym ten sam przedmiot zamówienia,
po unieważnieniu poprzedniego postępowania. Wagę okoliczności, które Zamawiający
mógłby powoływać dla uzasadnienia naruszenia zasady określania terminu realizacji umowy
wynikającego z art. 436 pkt 1 Pzp, należy zatem oceniać z uwzględnieniem zasad
proporcjonalności i adekwatności, mając na uwadze, iż prowadzi to do istotnego naruszenia
konkurencyjności postępowania i z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do
powierzenia realizacji d
ostaw pojazdów specjalistycznych temu samemu wykonawcy, który
uprzednio złożył ofertę jako jedyny, mimo iż na rynku funkcjonuje większa liczba dostawców,
działających w oparciu o różne oferty produktowe. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt,
że termin realizacji w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu był dokładnie taki sam (tj.
30 października 2022 r.). W fazie pytań/odpowiedzi znalazło się pytanie jednego z
wykonawców dotyczące możliwości zmiany terminu (z informacją, że realne terminy
wykonania zamówienia to 12 miesięcy). Zamawiający nie przychylił się wtedy do wniosku
wykonawcy i ostatecznie uzyskał tylko jedną ofertę, przekraczającą szacowaną kwotę
budżetu Zamawiającego. Pozostawienie tego samego terminu realizacji w aktualnym
Postępowaniu powoduje, że podlega on jeszcze dalszemu, znaczącemu skróceniu. Należy
więc zakładać, że po raz kolejny tylko jeden z potencjalnie zainteresowanych wykonawców
będzie w stanie złożyć ofertę w Postępowaniu.
Według Odwołującego, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia i
określając termin realizacji przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić istniejące realia
rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak,
Sygn. akt KIO 126/22
aby ni
e doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców
poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Nie można dopuścić do
sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu
Zamawiający udzieli zamówienia.
W konsekwencji określony przez Zamawiającego w warunkach zamówienia termin
wykonania
dostaw, powinien zostać ustalony jako okres, po pierwsze, liczony od dnia
zawarcia umowy, jak również - odpowiednio długi dla zapewnienia możliwości wykonania
przedmiotu z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności związanych z jego specyfiką.
Aktualna, powszechnie znana sytua
cja rynkowa wskazuje na niedobory podzespołów i
istotne wydłużenia czasu produkcji, dotykające szczególnie rynku motoryzacyjnego. Mają
one charakter globalny i w obecnym czasie, muszą być brane pod uwagę jako czynnik
obiektywny i niezależny, zarówno od starań dostawców, jak i woli odbiorców dostaw.
Okoliczności te nie powinny być ignorowane, ale stanowią aktualnie czynnik
charakterysty
czny dla specyfiki przedmiotu zamówień z tego sektora. Aktualnie
obowiązujące terminy dostaw pojazdów bazowych od producenta do wykonawcy zabudowy
specjalistycznej wynoszą ok. 10 miesięcy. Potwierdzają to doniesienia prasowe, jak również
m.in. uzyskane prz
ez Odwołującego, oświadczenie producenta pojazdów bazowych,
mo
żliwych do zabudowy jako mobilne punkty poboru krwi. Odwołujący podkreślił, że
produkcja i dostawa od producenta pojazdów bazowych (wymagane są autokary fabrycznie
nowe i nieużywane) to dopiero jeden z etapów realizacji przedmiotu zamówienia, który
stanow
i punkt wyjścia do kolejnych czynności adaptacyjnych do potrzeb konkretnego
użytkownika. Jak zaznaczono w warunkach zamówienia, ostateczne parametry gotowego
produktu będą podlegały ustaleniom z każdym z odbiorców, a zatem, przedmiot dostawy nie
może stanowić rozwiązania już gotowego, dostępnego natychmiastowo (tzw. „z półki”), ale
wymaga nakładów pracy i czasu w celu odpowiedniego dostosowania do indywidualnych
potrzeb odbiorcy. Oznacza to, że dotrzymanie określonego w warunkach zamówienia
terminu do dnia
30 października 2022 r., nie jest realne. Zakładając bowiem nawet udzielenie
zamówienia w okresie związania ofertą zgodnie z rozdz. XIV pkt 1 SWZ, tj. przed końcem
kwietnia, pozostawia to wykona
wcom zaledwie 6 miesięcy na realizację całości przedmiotu
zamówienia - nie jest to termin realny do dochowania w warunkach uczciwej konkurencji i
przy aktualnym zestawieniu wymagań Zamawiającego. Zamawiający powinien mieć tego
świadomość w związku z poprzednio prowadzonym postępowaniem, w toku którego padło
pytanie w zakresie wydłużenia terminu realizacji, wskazując że czas potrzebny na wykonanie
przedmiotu zamówienia to 12 miesięcy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że postanowienia § 3 ust. 1 projektu umowy
prz
ewidują, iż przed dokonaniem odbioru końcowego przedmiotu umowy, Wykonawca
Sygn. akt KIO 126/22
przeszkoli wskazany przez Odbiorcę personel w zakresie obsługi pojazdu oraz
zamontowanych w nim urządzeń.
Odwołujący podkreślił także, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę
jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Ponadto, należy mieć na względzie
możliwość odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki oraz wysokie kary umowne, jakie
przewidział Zamawiający za niedotrzymanie terminu realizacji. Z uwagi na powyższe,
zasadn
e jest dokonanie modyfikacji warunków zamówienia w sposób zaproponowany przez
Odwołującego, tj. poprzez określenie, iż do realizacji przedmiotu zamówienia dojdzie w
terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że działając na podstawie art.
522 ust. 3 Pzp uwzględnia wszystkie zarzuty wymienione w pkt 2 petitum odwołania, tj.
zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny oraz niedostatecznie wyczerpujący i
wewnętrznie sprzeczny, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający
uczciwą konkurencję, przy czym zarzut w zakresie pkt 60 – Parametry pojazdu bazowego –
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - Załączniki 2a, 2b, 2c do SWZ - uwzględnia w
ten sposób, że dokona modyfikacji przedmiotowego postanowienia poprzez wskazanie, że
systemu asystenta martwego pola oznacza system zapewniający funkcjonalność polegającą
na alarmowaniu kierowcy
poprzez sygnał dźwiękowy lub świetlny lub inny system stosowany
przez producenta jako system asystenta martwego pola.
W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że po
ponownej analizie możliwości związanych z odbiorem, rozliczeniem zakupu i
wydatkowaniem środków zaplanowanych w budżecie na 2022r. mógłby wyrazić zgodę na
przedłużenie terminu realizacji zamówienia do dnia 15 listopada 2022 r. Podkreślił, że termin
ten to ostatni możliwy termin, zapewniający dokonanie odbioru, a także rozliczenie zakupu
mobilnych punktów pobierania krwi i tym samym wydatkowanie środków zaplanowanych w
budżecie w 2022 roku.
W rezultacie -
zarzut Odwołującego z którego wynika, że brak jest obiektywnej przyczyny dla
określenia terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie daty, jest całkowicie
bezzasadny.
W niniejszym postępowaniu określenie terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie
daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną, ponieważ zakup jest częścią programu, który
zawiera plan zakup
ów dla konkretnych RCKiK – w związku z ich pilnymi i obiektywnymi
potrzebami wymiany lub zastąpienia starych – kilkunastoletnich autobusów. Niniejsze zakupy
– dla RCKiK w Radomiu, Kaliszu i Słupsku - muszą być dokonane (odebrane) oraz
sfinansowane do końca 2022r. Zakup mobilnych punktów pobierania krwi i jej składników,
Sygn. akt KIO 126/22
stanowiący przedmiot niniejszego zamówienia, jest zaplanowany i finansowany w ramach
programu polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn. „Zapewnienie samowystarczalności RP w
krew i jej składniki na lata 2021 – 2026”. W ramach celu szczegółowego „Zwiększenie
dostępności do odpowiednich warunków technicznych i organizacyjnych pobierania krwi”
planowane są interwencje polegające na organizacji zakupu i wykorzystaniu mobilnych
punktów pobierania krwi. Program przewiduje w 2022 roku dokonanie zakupu 5 mobilnych
punktów pobierania krwi. Zakup ten jest ujęty w Projekcie Planu Finansowego Narodowego
Centrum Krwi na rok 2022. Oznacza to, że dokonanie odbioru, a także rozliczenie zakupu 5
mobilnych punk
tów pobierania krwi i tym samym wydatkowanie środków zaplanowanych w
budżecie następuje w 2022 roku. W ramach tego harmonogramu nastąpiło wyodrębnienie
środków na zakup 5 punktów mobilnych w roku 2022. Zgodnie ze wskazaniem na stronie 38
Programu” „Program, w zakresie wskazanych celów i interwencji jest sfinansowany ze
środków finansowych będących w dyspozycji Ministra Zdrowia, w ramach części 46 –
Zdrowie, dział 851 – Ochrona zdrowia, rozdział 85149 – Programy polityki zdrowotnej. Nie
przewiduje się innych niż powyższe źródeł finansowania.”. Zatem wydatkowanie środków na
ten cel z budżetu Ministra Zdrowia zaplanowano do końca 2022r., na co RCKiK nie miały
żadnego wpływu. W dniu 15.04.2021r. RCKiK w Kaliszu, Olsztynie, Raciborzu, Radomiu i
Słupsku oraz Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia otrzymały z Narodowego
Centrum Krwi informację, że w 2022r. zostaną zakupione mobilne punkty dla tych właśnie
Centrów. Przy tym, z uwagi na terminy odbioru, szkoleń personelu i terminy rozliczeń, termin
wykonan
ia wyznaczono 2 miesiące przed końcem roku. Termin został wyznaczony przez
Narodowe Centrum Krwi. RCKiK nie miały na wyznaczenie tego terminu wpływu. Z uwagi na
powyższe należy uznać, że ustalenie terminu wykonania w konkretnej dacie zostało
podyktowane pr
zyczynami obiektywnymi, gdyż wynikało z wyznaczenia tej daty przez
instytucje nadrzędne. Zamawiający podkreślił ponadto, że konieczność określenia terminu
poprzez wskazanie daty wynika również z określenia w Projektowanych Postanowieniach
Umowy 30-dniowego
termin płatności faktury. Warunkiem wystawienia i przekazania faktury
Zamawiającemu jest m.in. podpisanie bezusterkowego protokołu odbioru (§ 4 ust. 5 PPU). W
sytuacji przedłużającego się odbioru przedmiotu umowy, wskutek np. usuwania wad
stwierdzonych przy odbiorze
– mogłoby dojść do zagrożenia możliwości rozliczenia zakupu
w 2022 r.
– stąd określenie terminu realizacji zamówienia najpóźniej jako 15 listopada 2022r.
Brak możliwości przesunięcia terminu realizacji zamówienia wynika również z informacji
prze
kazywanych przez Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa, które są
bezpośrednimi odbiorcami w niniejszym postępowaniu. Wskazują one na konieczność jak
najszybszego uzupełnienia środków o nowy mobilny punkt pobierania krwi i jej składników z
uwagi
na znaczące wyeksploatowanie dotychczas używanych pojazdów oraz brak
Sygn. akt KIO 126/22
wystarczającej liczby pojazdów do zorganizowania akcji pobierania krwi nawet w przypadku
dysponowania odpowiednią ilością personelu.
Końcowo Zamawiający wskazał, że poprzednie postępowania na zakup autobusów
do pobierania krwi
– zawierają terminy dostawy wynoszące średnio 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy, przy czym każdorazowo były one ograniczone terminem granicznym
określonym datą kalendarzową, zbieżnym z terminem określonym w niniejszym
postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje:
odwołanie jest zasadne.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania
wynikający z art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Z. Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1 i 2 Pzp.
Izba umorzyła na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, uwzględniając okoliczność, że
Przystępujący po stronie Zamawiającego, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu w tym zakresie.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 4.1. SWZ ustalił
tylko ko
ńcowy termin do którego ma zostać wykonane zamówienie, wskazując konkretną
datę kalendarzową, tj. dzień 30 października 2022r. Zamawiający natomiast w żaden sposób
nie wskazał daty od jakiej wybrany wykonawca, będzie mógł przystąpić do wykonywania
przedmio
towego zamówienia. Zamawiający na rozprawie wskazał, że podpisanie umowy w
lutym spowoduje, że wykonawca będzie miał na realizację zamówienia ok. 8 miesięcy. W
ocenie Izby, jednak powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne. Zauważyć należy, że
Sygn. akt KIO 126/22
Zamawiający jako termin otwarcia ofert przewidział dzień 8 lutego 2022r., zaś termin
związania ofertą określił w rozdziale XIV pkt 1 SWZ na dzień 20 kwietnia 2022r. W ocenie
Izby termin ten potwierdza, że Zamawiający szacuje, że dopiero w kwietniu br. nastąpi
podpi
sanie umowy z wykonawcą. Ponadto w ocenie Izby należy uwzględnić również
okoliczności wpływające na możliwość wyznaczenia terminu zawarcia umowy, tj.
okoliczności związane z trwaniem procesu oceny i badania ofert, jak również z możliwością
skorzystania prz
ez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. W
konsekwencji w ocenie Izby nierealne jest podpisanie umowy
– jak twierdził Zamawiający - w
lutym br. Powyższe natomiast, przy ustaleniu sztywnej daty końcowej wykonania
zamówienia, może skrócić okres realizacji zamówienia do około 6 miesięcy. Termin ten w
ocenie Izby jest terminem nierealnym do zachowania, bowiem jak wskazywał Odwołujący,
aktualna, powszechnie znana sytuacja rynkowa wskazuje na niedobory podzespołów i
istotne wydłużenia czasu produkcji, dotykające szczególnie rynku motoryzacyjnego. Mają
one charakter globalny i w obecnym czasie, muszą być brane pod uwagę jako czynnik
obiektywny i niezależny, zarówno od starań dostawców, jak i woli odbiorców dostaw.
Powyższa okoliczność została potwierdzona przez jednego z producentów w złożonym przez
Odwołującego wraz z odwołaniem dowodu w postaci pisma firmy MAN.
Izba uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy wzięła pod uwagę również
akcentowaną
przez
Odwołującego
okoliczność
dotyczącą
braku
zapewnienia
konkurencyjności ofert w tym postępowaniu. Podkreślić należy, że zasada konkurencyjności
jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający
wszczynając postepowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu
przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych
potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie
doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postepowaniu wykonawcom, iż tylko
jeden z nich (Przystępujący) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany
opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty
wykonać dane zamówienie (podobnie w wyroku z 7 kwietnia 2016 roku sygn. akt KIO 443/16
oraz wyroku z dnia 27 kwietnia 2016r., sygn. akt KIO 582/16).
Podkreślić należy, że Odwołujący wskazywał, że w tym postepowaniu ustalenie
krótkiego okresu realizacji zamówienia powoduje, że tylko jeden wykonawca jest w stanie
złożyć ofertę, co w sposób zasadniczy może doprowadzić do złożenia wygórowanej cenowo
oferty i tym samym doprowadzić do naruszenia zasady racjonalnego i efektywnego
wydatkowania środków publicznych. Odwołujący jako potwierdzenie powyższego stanowiska
wskazał okoliczność, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
(które zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp) tylko i wyłącznie Przystępujący
złożył ofertę, przekraczającą budżet Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 126/22
Izba uznała kolejno, że Zamawiający nie zdołał wykazać, że w niniejszym
postępowaniu zaistniały okoliczności uzasadnione obiektywną przyczyną umożliwiające mu
wskazanie daty wykonania umowy. Izba podkreśla, że Zamawiający już od dnia 15 kwietnia
2021r., miał wiedzę o tym, że zamówienie ma zostać zrealizowane do dnia 30 października
202
2r., a więc powinien on powinien on dokonać wszelkich czynności aby po pierwsze
zapewnić konkurencyjność i poszanowanie zasad postępowania przetargowego, a przy tym
zapewnić siebie uzyskanie przedmiotu zamówienia w pełni zaspokajającego jego potrzeby.
Zama
wiający działając z należytą starannością winien był wszcząć postępowanie w
odpowiednim czasie, aby zapewnić wykonawcom niezbędny czas na zrealizowanie
zamówienia. Zwłoka we wszczęciu pierwszego przetargu nie może być podstawą do
przyjęcia stanowiska, że w takich okolicznościach faktycznych, za dopuszczalne należy
uznać ograniczenie konkurencji do jednego wykonawcy, który jest w stanie w zakładanym
okresie wykonać zamówienie. Dla prawidłowego ustalenia terminu realizacji, należy brać pod
uwagę, jaki jest minimalny a jednocześnie niezbędny okres dla podmiotów innych marek
pojazdów, na wyprodukowanie i oprzyrządowanie mobilnych punktów poboru krwi.
Zamawiający w żaden sposób dowodowo nie wykazał, że każdy inny niż przystępujący
potencjalny wykonawca jest w st
anie wykonać zamówienie w oczekiwanym przez
zamawiającego okresie.
Ponadto, co istotne Zamawiający wskazywał, że niniejsze zamówienie jest
zaplanowane i finansowane w ramach programu polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn.
„Zapewnienie samowystarczalności RP w krew i jej składniki na lata 2021 – 2026”, a zakup 5
mobilnych punktów pobierania krwi jest ujęty w Projekcie Planu Finansowego Narodowego
Centrum Krwi na rok 2022, co oznacza, że dokonanie odbioru, a także rozliczenie zakupu 5
mobilnych punktów pobierania krwi i tym samym wydatkowanie środków zaplanowanych w
budżecie następuje w 2022 roku. Zamawiający na rozprawie nie wykazał jednak, że nie jest
możliwe przeniesienie finansowania niniejszego zamówienia na następny rok budżetowy,
tym bardziej, że program w ramach którego ma być finansowany zakup jest programem
wieloletnim, trwającym do roku 2026.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako
bez
sporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 12 miesięcy, który to
okres obejmuje wyprodukowanie samego pojazdu bazowego, a także późniejsze jego
dostosowanie/wyposażenie do potrzeb Zamawiającego wynikających z SWZ, w tym także
koniec
zność przeprowadzenia szkoleń, Izba uznała, że uzasadnione jest wydłużenie terminu
o czas wskazywany przez Odwołującego.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 126/22
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
P
zp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
