rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 113/22
KIO 113/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: :, Beata Konik, Irmina Pawlik, Piotr Cegłowski, Protokolant
Przewodniczący: Anna Kurowska Członkowie: :, Beata Konik, Irmina Pawlik, Piotr Cegłowski, Protokolant
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
odwołującego P. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C. z siedzibą w Zawałach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
„Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Toruń z siedzibą w Toruniu
przy udziale:
wykonawcy
Zakład Usług Leśnych Z. C. z siedzibą w Okalewie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
odwołującego P. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C. z siedzibą w Zawałach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
„Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Toruń z siedzibą w Toruniu
przy udziale:
wykonawcy
Zakład Usług Leśnych Z. C. z siedzibą w Okalewie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego P. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C.
z siedzibą w Zawałach
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesione przez odwołującego i zamawiającego z
tytułu kosztów zastępstwa oraz kwotę 452 zł 50 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt
dwa złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego;
2.2.
zasądza od odwołującego P. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C. z siedzibą w
Zawałach na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo
Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Toruń z siedzibą w Toruniu kwotę 4 052
zł 50 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu;
3.
Nakazuje dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz odwołującego P. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C. z siedzibą w Zawałach kwoty
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej kwotę
nadpłaconą ponad należny wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 113/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Toruń z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie Nadleśnictwa Toruń w roku 2022” (nr postępowania: S.270.1.2.2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
października 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 208-544771. Przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako
„ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w
przepisie art. 3 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 stycznia 2022 r. przez Odwołującego – P. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i transportowych
„ZRYW” P. C. z siedzibą w Zawałach.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty złożonej w pakiecie nr V przez Wykonawcę Zakład Usług Leśnych
Z. C.
, dalej jako „Przystępujący”, oraz zaniechaniu odrzucenia ww. oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Zakład Usług Leśnych Z. C. pomimo, że oferta ww. Wykonawcy zawierała cenę
rażąco niską oraz pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny są
nieudowodnione, nieprzekonujące i niewiarygodne, a w konsekwencji nie uzasadniają, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
W
obec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Zakład
Usług Leśnych Z. C., powtórzenia czynności oceny ofert oraz odrzucenia oferty ww.
Wykonawcy;
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na
rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w § 5 pkt
2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w
odwołaniu dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia, dokumentów załączonych do odwołania oraz dowodu z
przesłuchania Odwołującego – na okoliczności wskazane w treści odwołania.
Jako uzasadnienie wniesionego zarzutu Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił
przebieg korespondencji prowadzonej przez Zamaw
iającego z Przystępującym w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego do Przystępującego pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. oraz przedstawił treść
odpowiedzi udzielonej na ww. wezwanie w dniu 14 grudnia 2021 r.
wskazując okoliczności,
którymi Przystępujący uzasadniał zaoferowaną cenę:
a)
piętnastoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług z zakresu gospodarki
leśnej;
b) wykwalifikowana kadra pracownicza;
c)
własny sprzęt (nieobjęty leasingiem);
d)
wykształcenie właściciela;
e) referencje;
f)
ogólnikowe wyjaśnienia dotyczące uwzględnienia wszystkich kosztów w
kalkulacji ceny;
g) brak podwykonawstwa;
h)
znajomość terenu;
i) posiadanie dyplomu PIP Bezpieczna Firma;
j)
ogólnikowa kalkulacja kosztów niepoparta dowodami potwierdzającymi
pr
zyjęte założenia i wyliczenia.
Następnie Odwołujący powołał się na pismo Zamawiającego z 22 grudnia 2021 r.
wzywające Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień poprzez złożenie dowodów:
− umów o pracę potwierdzających, że pracownicy posiadają wieloletnie umowy o pracę
lub wykazanie doświadczenia na podstawie ukończonych kursów;
− dokumentów potwierdzających własność wskazanego sprzętu używanego do
zrealizowania zadania (m.in. harwestera i forwardera);
− aktualnych przeglądów UDT;
− wyliczenia kosztów dla prawidłowego i terminowego wykonania usługi, o których mowa
w złożonych wyjaśnieniach.
W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do odpowiedzi udzielonej w dniu 28
grudnia 2021 r.
przez Przystępującego wezwanego do uzupełnienia wyjaśnień wskazując, że
Przystępujący powielił wyjaśnienia udzielone w dniu 14 grudnia 2021 r. uzupełniając
kalkulację kosztów o koszty paliwa, amortyzację, serwis i obsługę sprzętu, wynagrodzenie
operatora
– jednakże bez podania dowodów, jak np. faktur za paliwo, koszty związane z
serwis
em sprzętu, deklaracji ZUS potwierdzających wysokość odprowadzanych składek na
ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący załączył jako dowody dwie umowy o pracę
zawarte w dniu 29 lipca 2014 r. na czas określony do dnia 29 lipca 2016 r. nie dołączając
jednocześnie kopii aneksów przedłużających te umowy lub aktualnych deklaracji ZUS. W
ocenie Odwołującego Przystępujący nie udowodnił posiadania wieloletnich umów o pracę z
zatrudnionymi pracownikami ani też rzeczywistego posiadania tych pracowników.
Odwołujący podniósł również, że Przystępujący powołał się na posiadanie sprzętu
nieobjętego leasingiem, jednak na potwierdzenie powyższego złożył faktury leasingowe.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji
pozycji zawartej w załączniku nr 3.1 do SWZ – 3339 m
3
do pozyskania ręcznego, co zostało
uwzględnione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawionych przez Odwołującego.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego. Zamawiający wywodzi powyższe z faktu, że Odwołujący nie zaskarżył
oferty złożonej przez Wykonawcę G. S.j. Następnie Zamawiający podkreślił uznaniowy i
ocenn
y charakter wątpliwości, o których mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wystąpił do Przystępującego z wezwaniem w zakresie rażąco niskiej ceny
jedynie w
odniesieniu do jednej z cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego
Przystępujący wykazał możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia za cenę podaną
w ofercie.
Zamawiający powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 792/20) na okoliczność możliwości ponownego wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazał przy tym, że z daleko
idącej ostrożności wezwał Przystępującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień poprzez
złożenie dowodów, które zdaniem Zamawiającego zostały złożone pismem z dnia 28 grudnia
2021 r. Zamawiający powołał się także na „wnikliwą i szczegółową kalkulację ceny”
przedstawioną przez Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący odniósł się
do każdego z elementów żądań Zamawiającego zawartych w treści wezwań do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także na takie
okoliczności, jak:
1.
średnia cena stawek dla pakietów maszynowych przyjęta w jednostkach
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Toruniu jest znacznie niższa niż
średnia kosztorysowa;
2.
cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego w zakresie pozycji dotyczącej
wyrobu drewna
technologią dowolną (CWD-D) w trzebieżach późnych i cięciach
sanitarno-
selekcyjnych nie odbiegała od pozostałych ofert – stawka
Przystępującego byłą w tym zakresie wyższa od stawki zaoferowanej przez
Odwołującego.
W dniu 21 stycznia 2022 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył
Zakład Usług Leśnych Z. C., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący
podniósł, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naru
szenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, jak
również nie skierował zarzutów w stronę oferty złożonej przez Wykonawcę G. Sp. J., co
decyzję Zamawiającego w tym zakresie czyni ostateczną. Ewentualnie w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
Przystępujący wskazał, że zarzut ten uważa za bezzasadny. Powołał się na
doświadczenia wyniesione z poprzednich umów, wiedzę w zakresie lokalnej specyfiki robót
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, kosztów potrzebnych do ich zrealizowania.
Wskazał, że zdobyta wiedza i doświadczenie umożliwiły mu sporządzenie wyceny na
konkurencyjnym poziomie. Podniósł również fakt załączenia do wyjaśnień dowodów
pozwalających na pozytywną weryfikację złożonych wyjaśnień. Powołał się również na
przedstawioną kalkulację wyceny ofertowej. Zaznaczył, że trzy oferty z najniższymi cenami
(oferta Przystępującego, oferta Wykonawcy G. S.j. oraz oferta Odwołującego) są
porównywalne pod względem ceny, co w ocenie Przystępującego wydaje się potwierdzać, że
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołał się do parametru rynkowego, a nie
szacunkowego dokonywania wyceny ofert.
Podkreślił, że wykonawcy dokonują wyceny w
tym samym czasie, opierając się na tych samych warunkach rynkowych. Przystępujący
zauważył także, że zarzuty Odwołującego opierają się na porównaniu jego własnej kalkulacji
oraz jego własnych wyjaśnień do kalkulacji i wyjaśnień Przystępującego bez dopuszczenia
faktu, że metodyka zastosowana przez Przystępującego mogła być inna. Przystępujący
swoje kalkulacje ocenił jako rzetelne i odnoszące się do norm czasu pracy ustanowionego
dla prac leśnych oraz do zakresu wykonywanych czynności dla wskazywanych zakresów
rzeczowych określonych w dokumentach zamówienia.
W dniu 26 stycznia 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący wskazując,
że stanowi ono uzupełnienie uzasadnienia odwołania oraz odpowiedź na pisma
Zamawiającego oraz Przystępującego. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na
obowiązek Przystępującego do wykazania, że cena, jaką zaoferował nie jest rażąco niska.
Następnie Odwołujący wskazał na ogólnikowy charakter wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego zarówno w odpowiedzi na pierwsze, jak i drugie wezwanie. Odwołujący
zakwestionował deklarację Przystępującego w zakresie uwzględnienia w cenie ofertowej
wszystkich koszt
ów związanych z realizacją usług objętych przedmiotem zamówienia – w
ocenie Odwołującego (…) ten argument jest jednak niemożliwy do zweryfikowania (…). W
dalszej części Odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów cenotwórczych takich
jak: zatrudnien
ie, amortyzacja, serwis, obsługa sprzętu, posiadany sprzęt, wydajność
pozyskania i zrywki, zużycie paliwa oraz cenę paliwa. W odniesieniu do zatrudnienia
Odwołujący wskazał, że z dokumentów złożonych przez Przystępującego nie wynika który z
pracowników miałby realizować prace stanowiące przedmiot wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej – czy osoby te dysponują stosownymi uprawnieniami oraz czy są zatrudnione
przez Przystępującego. Odwołujący podniósł, że Przystępujący załączył do wyjaśnień dwie
nieaktualne
umowy o pracę, w tym jedną dotyczącą zatrudnienia na stanowisku operatora
rębaka – jest to stanowisko niedotyczące usług objętych wyjaśnieniami. W odniesieniu do
jednej z umów o pracę zawartej w dniu 1 sierpnia 2012 r. na czas nieokreślony Odwołujący
wska
zał, że z uwagi na znaczny upływ czasu, jaki minął od jej zawarcia, należało żądać
dokumentów potwierdzających zgłoszenie pracownika, którego ww. umowa dotyczyła, do
ubezpieczeń społecznych. Ponadto Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie uwzględnił w
k
alkulacji kosztów zatrudnienia prac wykonywanych metodą ręcznego pozyskania, co w
ocenie Odwołującego wpływa na zwiększenie kosztu usługi. W odniesieniu do posiadanego
sprzętu Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie przedłożył dowodów potwierdzających
pr
zysługujące mu prawo własności do harwestera oraz forwardera – złożone faktury bez
potwierdzenia zapłaty nie dowodzą przejścia prawa własności na Przystępującego. W
zakresie pozostałych elementów cenotwórczych kwestionowanych w treści pisma z dnia 26
stycz
nia 2022 r. Odwołujący podniósł ogólnikowość twierdzeń Przystępującego, brak
udowodnienia, brak wskazania podstaw do przyjętych założeń, jak również brak wyliczeń.
Dodatkowo Odwo
łujący stwierdził, że drugie wezwanie skierowane do Przystępującego w
trybie a
rt. 224 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne i stanowiło próbę naprawienia braków
pierwotnej odpowiedzi.
W ocenie Odwołującego drugie wezwanie z trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp zostało skierowane do Przystępującego nie ze względu na brak możliwości
zrozu
mienia pierwotnej odpowiedzi, ale z uwagi na jej wadliwość. Wskazuje na to już sama
treść skierowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. dotycząca
braków dowodowych. Odwołujący podniósł, że nawet druga próba wezwania
Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz
załączenia dowodów nie spowodowała naprawienia pierwotnie złożonych wyjaśnień.
Odnosząc się do interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wywiódł swój interes z faktu
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą
została uznana kwestionowana przez niego oferta Przystępującego. Jak wskazał
Odwołujący, uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie dokonaniem oceny
kolejnej spośród ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał przy tym, że do uzyskania
interesu prawnego przez Odwołującego nie było konieczne kierowanie zarzutów w zakresie
oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Z uwagi na ustalenie
spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego
zgłoszone przez Wykonawcę Zakład Usług Leśnych Z. C. z siedzibą w Okalewie (dalej:
„Przystępujący") po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o
k
tórych mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp.
W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu z ramach pakietu V, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Izba uznała za chybione stanowisko prezentowane w tym zakresie przez
Zamawiającego oraz Przystępującego, wyrażające się w twierdzeniu, że wykazanie interesu
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości wystąpienia szkody po stronie
Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy nie jest
możliwe bez zaskarżenia oferty złożonej przez drugiego w rankingu ofert w ramach pakietu V
wykonawcę – G. S.j. Izba w tym zakresie ustaliła, że – jak wynika z protokołu postępowania
– druk ZP-PN – Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania zastosował procedurę,
o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy G.
S.j. nie została oceniona w sposób ostateczny, nie można było wykluczyć realnej możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w sytuacji uwzględnienia
odwołania przez Izbę.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana
przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania – druk ZP-PN,
Specyfikacja W
arunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawców ubiegających
się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, korespondencja prowadzona przez
Zamawiającego z Przystępującym w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 stycznia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Toruń w roku 2022. Przedmiotem
zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 ze zm.)
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i
zrywki drewna, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Toruń w roku 2022. Zgodnie z
punktem 3.1.2. SWZ z
akres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości
prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochron
y przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki
drewna wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ, na który składają się:
Załącznik nr 3.1. – rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji;
Załącznik nr 3.2. – układ sortymentowy pozyskania drewna;
Załącznik nr 3.3. – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna;
Załącznik nr 3.4. – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania
maszynowego;
Załącznik nr 3.5. – informacja o stosowaniu możliwych technologii pozyskania drewna.
Zgodnie z punktem 3.1.7. S
WZ przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części:
Pakiet I
– leśnictwa: Olek, Gutowo;
Pakiet II
– leśnictwa: Łysomice, Wrzosy;
Pakiet III
– leśnictwa: Kamieniec, Raciniewo
Pakiet IV
– leśnictwa: Janowo, Strzyżawa, Wałdowo, Szkółka Leśna Janowo – prace
leśne, Szkółka Leśna Janowo – prace Szkółkarskie
Pakiet V
– Specjalistyczny - harwesterowy (obszar całego Nadleśnictwa).
Wartość szacunkowa zamówienia dla pakietu V została określona na kwotę
1.137.104,98 zł. Zamawiający wskazał, że na realizację zamówienia objętego Pakietem V
zamierza
przeznaczyć kwotę 1.137.104,98 zł.
W punkcie 15 SWZ
ustalono sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązany został podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za
wszystkie pozycje (prace
) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ)
dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje
(prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda
cena jednostkowa musi by
ć tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z
Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego
Pakietu powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).
Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz Kosztorys Ofertowy (Załącznik nr 2 do SWZ)
m
uszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa Wykonawca.
Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z
matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym
(Załącznik nr 2 do SWZ) zastosowanej stawki podatku VAT. Stawkę podatku od towarów i
usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert.
Okre
ślony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające
ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do
obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty.
W postępowaniu w ramach pakietu V złożono sześć ofert. Ofertą najkorzystniejszą w
kryterium cena
(spośród ofert niepodlegających odrzuceniu) była oferta Przystępującego z
ceną 923.016,60 zł. Na drugim miejscu w rankingu ofert była oferta złożona przez
Wykonawcę G. S.J. z ceną 966.875,62 zł, natomiast na trzecim miejscu w rankingu ofert była
oferta Odwołującego z ceną 977.621,94 zł.
Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie części składowej
oznaczonej nazwą całkowity wyrób drewna technologią dowolną (CWD-D) w trzebieżach
późnych i cięciach sanitarno-selekcyjnych. W wezwaniu wskazano, że Przystępujący w
ramach powyższej części składowej zaoferował cenę jednostkową brutto w kwocie 334
065,60 zł, która jest niższa o 43 % od wartości zamówienia ww. części składowej ustalonej
przed wszczęciem postępowania.
W treści wezwania wskazano, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego w zakresie
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny jednostkowej dla czynności CWD-D dla pozyskania w trzebieżach późnych i cięciach
sanitarno-selekcyjnych.
Wyjaśnienia, zgodnie z treścią wezwania, mogły dotyczyć w szczególności:
1
) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r.
poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 grudnia 2021 r.
Przystępujący wyjaśnił, co następuje:
Moja firma od ponad 15
lat wykonuje usługi z zakresu gospodarki leśnej, w tym także
pozyskanie drewna
maszynami wielooperacyjnymi. Posiadam wykwalifikowaną kadrę
pracowniczą, która przy pomocy własnego (nieleasingowanego) sprzętu (harwestery,
forwardery, zestawy zrywkowe) wykonuje powierzone mojej firmi
e zadania zgodnie ze sztuką
leśną, gdyż posiadam wykształcenie leśne i dwudziestoletnie doświadczenie pracy w lesie.
Na potwierdzenie posiadam odpowiednie referencje.
W tym postępowaniu oferując stawki za pozyskanie i zrywkę drewna (CWD-D) w TP,
CSS
wziąłem pod uwagę wszystkie koszty związane z prawidłowym i terminowym
wykonywaniem usług zawartych w przedmiotowej ofercie. Moja firma nie zamierza korzystać
z usług podwykonawców w czasie realizacji zadań zawartych w ofercie, a własna kadra
pracownicza i sprzęt przez nią wykorzystywany spełnia wszystkie niezbędne wymagania
stawiane przez zamawiającego w trakcie realizacji umów.
Bazując na wieloletnim doświadczeniu, znajomości terenu Nadleśnictwa Toruń i biorąc
pod uwagę wszystkie okoliczności mogę jednoznacznie potwierdzić, ze jestem w stanie
wykonać zaoferowane usługi za określoną w ofercie cenę.
Przystępujący w ww. piśmie zawierającym wyjaśnienia zawarł następującą kalkulację
kosztów:
Stawka jednostkowa zaoferowana za pozyskanie i zrywkę w TP i CSS na terenie
Nadleśnictwa Toruń w 2022roku - 38złza m
3
, na którą składa się:
1. Pozyskanie drewna za cenę 24 zł/m
3
-
co przy średniej wydajności harwestera w TP i
CSS12 m3/godzinę pracy daje stawkę godzinową pracy harwestera na poziomie
288zł/godzinę.
2. Zrywka drewna
za cenę 14 zł/ m
3
-
co przy średniej wydajności zestawu zrywkowego
na poziomie 12 m3/ na godzinę daje stawkę godzinową w wysokości 168 zł/godzinę.
Stawki godzinowe
w zupełności wystarczają na prawidłowe wykonanie zadań i
odpowiadają średnim stawkom na rynku, a stawka za m
3
jest zbliżona do stawek
proponowanych przez innych oferentów.
Ceny usług CWD-D są również znacząco wyższe od cen, za jakie moja firma
pracowała w 2021 roku.
Jako załączniki do ww. wyjaśnień Przystępujący załączył referencje wystawione przez
Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz dyplom wystawiony przez Państwową Inspekcję Pracy.
Zamawiający, działając w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 22 grudnia
2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień przez przedłożenie dowodów
po
twierdzających wystosowane oświadczenia:
1. u
mów o pracę potwierdzających, że pracownicy posiadają wieloletnie umowy o prace,
lub wykazanie doświadczenia na podstawie ukończonych kursów (przedłożenie
zaświadczeń, certyfikatów);
2. d
okumentów potwierdzających własność wskazanego sprzętu używanego do
zrealizowania zadania ( m.in. harwestera oraz forwardera);
3. a
ktualnych przeglądów UDT;
4. p
rzedłożenie wyliczenia kosztów dla prawidłowego i terminowego wykonania usługi, o
których mowa w złożonych wyjaśnieniach.
Wezw
any Przystępujący pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. złożył wyjaśnienia tożsame z
tymi, które zawarł w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r. Uzupełnił je jednak o rozbudowaną
kalkulację cenową:
Stawka jednostkowa zaoferowana za pozyskanie i zrywkę w TP i CSS na terenie
Nadleśnictwa Toruń w 2022 roku - 38zł za m
3
, na którą składa się :
1. Pozyskanie drewna za cenę 24 zł/m
3
-
co przy średniej wydajności harwestera w TP i CSS
12 m
3
/godzinę pracy daje stawkę godzinową pracy harwestera na poziomie 288 zł/godzinę
a) Pal
iwo 15l*5zł=75 zł/godz.;
b) Operator 30
zł netto + ZUS + narzuty = 75 zł/godz.;
c) Amortyzacja, serwis i obsługa sprzętu = 30 zł/godz.;
d) Stawka pozwala na częściowe ręczne pozyskanie drewna
2. Zrywka drewna za cenę 14 zł/m
3
-
co przy średniej wydajności zestawu zrywkowego na
poziomie 12 m
3
/na godzinę daje stawkę godzinową w wysokości 168 zł/godzinę
e) Paliwo 10l*5
zł = 50 zł/godz.;
f) Operator 25
zł netto + ZUS + narzuty = 55 zł/godz.;
g) Amortyzacja, serwis i obsługa sprzętu = 20 zł/godz.
Przy zachowaniu średniej wydajności 12 m
3
na godzinę stawki godzinowe w zupełności
wystarczają na prawidłowe i terminowe wykonanie zleconych zadań.
Do ww. wyjaśnień Przystępujący załączył:
1.
3 umowy o pracę:
a)
umowę z dnia 30 lipca 2014 r. zawartą na czas określony do dnia 29 lipca
2016 r. dot
ycząca rodzaju pracy: operator rębaka, koordynator prac;
b)
umowa o pracę z dnia 30 lipca 2014 r. zawarta na czas określony do dnia
29 lipca 2016 r. dotycząca rodzaju pracy: operator rębaka;
c)
umowa o pracę z dnia 1 sierpnia 2012 r. zawarta na czas nieokreślony,
dotycząca rodzaju pracy: robotnik leśny;
2.
świadectwa ukończenia kursów i szkoleń;
3. badania UDT;
4.
faktury za zakup sprzętu:
a)
fakturę z dnia 2 stycznia 2018 r. wystawioną w przedmiocie sprzedaży
forwardera VALMET 890.3. Jako warunek zapłaty wskazano: przelew 7 dni
od dnia wystawienia faktury;
b)
fakturę z dnia 29 października 2021 r. mającą za przedmiot forwarder
Komatsu typ 840.4. Wskazano płatność: przelew w terminie 15 listopada
2021 r. Faktura opatrzona adnotacją: warunki dotyczące przeniesienia
własności rzeczy w związku z zakończeniem umowy leasingu (wskazany
numer i data umowy). Sprzedający przenosi na Nabywcę własność rzeczy
określonych na fakturze po uregulowaniu całej kwoty wymienionej na
fakturze. Dokumentem potwierdzającym przeniesienie własności jest
potwierdzenie dokonania przelewu okazane przez Nabywcę;
c)
fakturę z dnia 1 grudnia 2021 r. mającą za przedmiot maszynę leśną
Harvester. Faktura została opatrzona adnotacją: niniejszy dokument nie
przenosi prawa własności przedmiotu w nim wskazanego (…). Dokument
przenoszący prawo własności zostanie wystawiony po zapłacie ceny
wskazanej w niniejszej pro formie oraz innych należności wynikających z
umowy.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego
– Zakład Usług Leśnych Z. C. jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu V objętego
przedmiotowym
postępowaniem.
Izba zważyła, co następuje.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1
ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w treści odwołania należy stwierdzić, że w ocenie
Izby
wskazany przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
mimo, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego
wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w
zakresie ceny są nieudowodnione, nieprzekonujące i niewiarygodne oraz nie uzasadniają, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska – nie został wykazany..
Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością było
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rażąco niską
cenę, jednak w istocie Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do wartości cenowej
zaoferowanej przez Przystępującego, nie podjął nawet próby wykazania, że zaoferowana
przez niego stawka jest rażąco niska i nie jest realnym zrealizowanie przedmiotowej usługi
za podaną przez Przystępującego cenę. Odwołujący swoje zarzuty sprowadził do
zanegowania formalnej poprawności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zawartej w zarzucie tezy, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest rażąco niska nie uargumentował w żaden sposób. Nie podał żadnych
okoliczności faktycznych, które mogłyby wskazywać, że tak skalkulowana cena nie ma
charakteru realnego, w szczególności nie odniósł się do przedstawionej przez
Przystępującego kalkulacji, nie zakwestionował poszczególnych elementów cenotwórczych.
W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał kalkulacji ceny ofertowej w
złożonej przez siebie ofercie – znane są mu zatem zarówno warunki rynkowe towarzyszące
realizacji tej usługi, jak również czynniki wpływające na jej rentowność. Odwołującemu znane
były również wyliczenia przedstawione przez Przystępującego oraz zadeklarowane przez
niego okoliczności stanowiące podstawę dokonanych wyliczeń (np. dysponowanie własnym
sprzętem oraz średnia wydajność tego sprzętu). Mając to na uwadze należy stwierdzić, że
Odwołujący miał możliwość zakwestionowania ceny zaoferowanej przez Przystępującego za
realizację zamówienia w zakresie części składowej oznaczonej nazwą całkowity wyrób
drewna technologią dowolną (CWD-D) w trzebieżach późnych i cięciach sanitarno-
selekcyjnych
, czego jednak zaniechał, pozostawiając zarzut w tym zakresie niewykazanym i
nieudowodnionym.
Swoją argumentację sprowadził natomiast do zanegowania poprawności
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane do
niego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że kalkulacji kosztów
(uzupełnionej o koszty paliwa, amortyzację, serwis i obsługę sprzętu, wynagrodzenie
operatora
) Przystępujący nie poparł dowodami, jak np. faktury za paliwo, koszty związane z
serwisem sprzętu, deklaracjami ZUS potwierdzającymi wysokość odprowadzanych składek
na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne. Odwołujący wskazał ponadto, że
Przystępujący załączył jako dowody dwie umowy o pracę zawarte w dniu 29 lipca 2014 r. na
czas określony do dnia 29 lipca 2016 r. nie dołączając jednocześnie kopii aneksów
przedłużających te umowy lub aktualnych deklaracji ZUS. W ocenie Odwołującego
Przystępujący nie udowodnił posiadania wieloletnich umów o pracę z zatrudnionymi
pracownikami a
ni też rzeczywistego posiadania tych pracowników. Odwołujący podniósł
również, że Przystępujący powołał się na posiadanie sprzętu nieobjętego leasingiem, jednak
na potwierdzenie powyższego złożył faktury leasingowe. Odwołujący skupił się zatem
jedynie na f
ormalnych aspektach udzielonych wyjaśnień, wywodząc konieczność złożenia
przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami dowodów, których Zamawiający wprost
w
wezwaniu nie żądał, wyłącznie w oparciu o własne subiektywne przekonanie, że powinny
one zostać złożone, a jednocześnie w żaden sposób nie podważył samej realności
zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że
Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji pozycji zawartej w załączniku nr 3.1 do SWZ
– 3339 m
3
do pozyskania
ręcznego, co zostało uwzględnione w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny przedstawionych przez Odwołującego
.
Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do
skutecznego wykazania zarzutu
– zwłaszcza wobec faktu, że Odwołujący zastosował
argumentację jednotorowo – nie uwzględniając i nie wykazując kwestii kluczowej dla
rozstrzygnięcia – rażącego charakteru ceny. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w odwołaniu
nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja
ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)
w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, j
ako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Izba
stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się
o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia
na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO
3594/21).
W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest jednak ustalenie i wykazanie,
czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski, nierealny, czy nie gwarantuje
możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez
Zamawiającego bez ponoszenia straty przez Wykonawcę. Taki jest też cel składania
wyjaśnień przez wykonawców – ustalenie, czy cena jest rażąco niska – co po stronie
wykonawców oznacza konieczność wykazania, że za zaoferowaną cenę są w stanie
zrealizować zamówienie na warunkach ustalonych przez Zamawiającego bez ponoszenia
strat. Izba uznała, że generalna zasada nakładająca ciężar dowodu na Przystępującego nie
zwalnia Odwołującego z udowodnienia i wykazania zarzutów odwołania. Tymczasem
Odwołujący w treści odwołania – jak zostało wskazane powyżej – pominął w sposób
całkowity realność i rynkowość zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Treść
uzasadnienia odwołania koncentruje się w zasadzie jedynie na opisie stanu faktycznego bez
podjęcia próby oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w związku
z wyjaśnieniem przez Przystępującego zaoferowanej ceny. W tym miejscu Izba przypomina,
treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to, że
odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna oraz wskazane przez
odwołującego okoliczności. Podkreślenia wymaga, że orzecznictwo sądów powszechnych,
jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W ocenie
składu orzekającego przedstawienie w toku postępowania odwoławczego powyższych
okoliczności faktycznych wraz z argumentacją nie może być postrzegane jako uzupełnienie
postawionych w odwołaniu zarzutów, ponieważ nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś co
już zostało wskazane w odwołaniu, lecz do wykazania faktów, które na moment złożenia
odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji zawartej w pismach procesowych
złożonych przez Odwołującego i jego argumentacji prowadziłoby do przywrócenia
Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co jest
n
iedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie
odwołania nie podlega przywróceniu.
Odwołujący swoją argumentację w tym zakresie rozbudował dopiero w piśmie
procesowym z dnia 26 stycznia 2022 r. złożonym tego dnia do akt sprawy. Dodatkowo
Odwołujący zakwestionował w ww. piśmie zasadność dwukrotnego wezwania skierowanego
przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do Przystępującego.
Izba uznała, że ww. zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie z brzmieniem
art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Twierdzenia podniesione przez Odwołującego w piśmie z dnia 26 stycznia 2022
r. odczytywane przez pryzmat uzasadnienia prawnego i faktycznego zawartego w odwołaniu
uznać należy za spóźnione i wykraczające poza określone w odwołaniu podstawy faktyczne
zarzutu. Z tego też względu nie podlegają one merytorycznej ocenie i nie zostały
uwzględnione przy dokonywaniu ustaleń w niniejszej sprawie. Jak bowiem Krajowa Izba
O
dwoławcza wskazała w wyroku z dnia 14 stycznia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3637/21) Nie
wystarczy zatem, aby wykonawca sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia danego
przepisu ustawy Pzp, ale też musi w uzasadnieniu faktycznym wskazać wszystkie
okoliczności, które chce podnieść, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym
sam fakt
zanegowania wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz brak
u złożenia stosownych dowodów nie może stanowić dostatecznej i
samodzielnej
podstawy do podważenia wiarygodności złożonych wyjaśnień w zakresie
charakteru zaoferowanej ceny
– w szczególności w sytuacji, gdy Odwołujący nie
zakwestionował rynkowości i realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego P. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C.
z siedzibą w Zawałach
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesione przez odwołującego i zamawiającego z
tytułu kosztów zastępstwa oraz kwotę 452 zł 50 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt
dwa złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego;
2.2.
zasądza od odwołującego P. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C. z siedzibą w
Zawałach na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo
Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Toruń z siedzibą w Toruniu kwotę 4 052
zł 50 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu;
3.
Nakazuje dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz odwołującego P. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych i Transportowych „ZRYW” P. C. z siedzibą w Zawałach kwoty
15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej kwotę
nadpłaconą ponad należny wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 113/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Toruń z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie Nadleśnictwa Toruń w roku 2022” (nr postępowania: S.270.1.2.2021). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
października 2021 r. pod numerem Dz. Urz. UE 2021/S 208-544771. Przedmiotowe
postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej jako
„ustawa Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w
przepisie art. 3 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 stycznia 2022 r. przez Odwołującego – P. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i transportowych
„ZRYW” P. C. z siedzibą w Zawałach.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty złożonej w pakiecie nr V przez Wykonawcę Zakład Usług Leśnych
Z. C.
, dalej jako „Przystępujący”, oraz zaniechaniu odrzucenia ww. oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Zakład Usług Leśnych Z. C. pomimo, że oferta ww. Wykonawcy zawierała cenę
rażąco niską oraz pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny są
nieudowodnione, nieprzekonujące i niewiarygodne, a w konsekwencji nie uzasadniają, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
W
obec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Zakład
Usług Leśnych Z. C., powtórzenia czynności oceny ofert oraz odrzucenia oferty ww.
Wykonawcy;
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na
rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w § 5 pkt
2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w
odwołaniu dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia, dokumentów załączonych do odwołania oraz dowodu z
przesłuchania Odwołującego – na okoliczności wskazane w treści odwołania.
Jako uzasadnienie wniesionego zarzutu Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił
przebieg korespondencji prowadzonej przez Zamaw
iającego z Przystępującym w trybie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego do Przystępującego pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. oraz przedstawił treść
odpowiedzi udzielonej na ww. wezwanie w dniu 14 grudnia 2021 r.
wskazując okoliczności,
którymi Przystępujący uzasadniał zaoferowaną cenę:
a)
piętnastoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług z zakresu gospodarki
leśnej;
b) wykwalifikowana kadra pracownicza;
c)
własny sprzęt (nieobjęty leasingiem);
d)
wykształcenie właściciela;
e) referencje;
f)
ogólnikowe wyjaśnienia dotyczące uwzględnienia wszystkich kosztów w
kalkulacji ceny;
g) brak podwykonawstwa;
h)
znajomość terenu;
i) posiadanie dyplomu PIP Bezpieczna Firma;
j)
ogólnikowa kalkulacja kosztów niepoparta dowodami potwierdzającymi
pr
zyjęte założenia i wyliczenia.
Następnie Odwołujący powołał się na pismo Zamawiającego z 22 grudnia 2021 r.
wzywające Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień poprzez złożenie dowodów:
− umów o pracę potwierdzających, że pracownicy posiadają wieloletnie umowy o pracę
lub wykazanie doświadczenia na podstawie ukończonych kursów;
− dokumentów potwierdzających własność wskazanego sprzętu używanego do
zrealizowania zadania (m.in. harwestera i forwardera);
− aktualnych przeglądów UDT;
− wyliczenia kosztów dla prawidłowego i terminowego wykonania usługi, o których mowa
w złożonych wyjaśnieniach.
W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do odpowiedzi udzielonej w dniu 28
grudnia 2021 r.
przez Przystępującego wezwanego do uzupełnienia wyjaśnień wskazując, że
Przystępujący powielił wyjaśnienia udzielone w dniu 14 grudnia 2021 r. uzupełniając
kalkulację kosztów o koszty paliwa, amortyzację, serwis i obsługę sprzętu, wynagrodzenie
operatora
– jednakże bez podania dowodów, jak np. faktur za paliwo, koszty związane z
serwis
em sprzętu, deklaracji ZUS potwierdzających wysokość odprowadzanych składek na
ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący załączył jako dowody dwie umowy o pracę
zawarte w dniu 29 lipca 2014 r. na czas określony do dnia 29 lipca 2016 r. nie dołączając
jednocześnie kopii aneksów przedłużających te umowy lub aktualnych deklaracji ZUS. W
ocenie Odwołującego Przystępujący nie udowodnił posiadania wieloletnich umów o pracę z
zatrudnionymi pracownikami ani też rzeczywistego posiadania tych pracowników.
Odwołujący podniósł również, że Przystępujący powołał się na posiadanie sprzętu
nieobjętego leasingiem, jednak na potwierdzenie powyższego złożył faktury leasingowe.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji
pozycji zawartej w załączniku nr 3.1 do SWZ – 3339 m
3
do pozyskania ręcznego, co zostało
uwzględnione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawionych przez Odwołującego.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego. Zamawiający wywodzi powyższe z faktu, że Odwołujący nie zaskarżył
oferty złożonej przez Wykonawcę G. S.j. Następnie Zamawiający podkreślił uznaniowy i
ocenn
y charakter wątpliwości, o których mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wystąpił do Przystępującego z wezwaniem w zakresie rażąco niskiej ceny
jedynie w
odniesieniu do jednej z cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego
Przystępujący wykazał możliwość wykonania przedmiotowego zamówienia za cenę podaną
w ofercie.
Zamawiający powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29
czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 792/20) na okoliczność możliwości ponownego wezwania
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wskazał przy tym, że z daleko
idącej ostrożności wezwał Przystępującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień poprzez
złożenie dowodów, które zdaniem Zamawiającego zostały złożone pismem z dnia 28 grudnia
2021 r. Zamawiający powołał się także na „wnikliwą i szczegółową kalkulację ceny”
przedstawioną przez Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący odniósł się
do każdego z elementów żądań Zamawiającego zawartych w treści wezwań do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także na takie
okoliczności, jak:
1.
średnia cena stawek dla pakietów maszynowych przyjęta w jednostkach
Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Toruniu jest znacznie niższa niż
średnia kosztorysowa;
2.
cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego w zakresie pozycji dotyczącej
wyrobu drewna
technologią dowolną (CWD-D) w trzebieżach późnych i cięciach
sanitarno-
selekcyjnych nie odbiegała od pozostałych ofert – stawka
Przystępującego byłą w tym zakresie wyższa od stawki zaoferowanej przez
Odwołującego.
W dniu 21 stycznia 2022 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył
Zakład Usług Leśnych Z. C., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący
podniósł, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naru
szenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, jak
również nie skierował zarzutów w stronę oferty złożonej przez Wykonawcę G. Sp. J., co
decyzję Zamawiającego w tym zakresie czyni ostateczną. Ewentualnie w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
Przystępujący wskazał, że zarzut ten uważa za bezzasadny. Powołał się na
doświadczenia wyniesione z poprzednich umów, wiedzę w zakresie lokalnej specyfiki robót
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, kosztów potrzebnych do ich zrealizowania.
Wskazał, że zdobyta wiedza i doświadczenie umożliwiły mu sporządzenie wyceny na
konkurencyjnym poziomie. Podniósł również fakt załączenia do wyjaśnień dowodów
pozwalających na pozytywną weryfikację złożonych wyjaśnień. Powołał się również na
przedstawioną kalkulację wyceny ofertowej. Zaznaczył, że trzy oferty z najniższymi cenami
(oferta Przystępującego, oferta Wykonawcy G. S.j. oraz oferta Odwołującego) są
porównywalne pod względem ceny, co w ocenie Przystępującego wydaje się potwierdzać, że
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołał się do parametru rynkowego, a nie
szacunkowego dokonywania wyceny ofert.
Podkreślił, że wykonawcy dokonują wyceny w
tym samym czasie, opierając się na tych samych warunkach rynkowych. Przystępujący
zauważył także, że zarzuty Odwołującego opierają się na porównaniu jego własnej kalkulacji
oraz jego własnych wyjaśnień do kalkulacji i wyjaśnień Przystępującego bez dopuszczenia
faktu, że metodyka zastosowana przez Przystępującego mogła być inna. Przystępujący
swoje kalkulacje ocenił jako rzetelne i odnoszące się do norm czasu pracy ustanowionego
dla prac leśnych oraz do zakresu wykonywanych czynności dla wskazywanych zakresów
rzeczowych określonych w dokumentach zamówienia.
W dniu 26 stycznia 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący wskazując,
że stanowi ono uzupełnienie uzasadnienia odwołania oraz odpowiedź na pisma
Zamawiającego oraz Przystępującego. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na
obowiązek Przystępującego do wykazania, że cena, jaką zaoferował nie jest rażąco niska.
Następnie Odwołujący wskazał na ogólnikowy charakter wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego zarówno w odpowiedzi na pierwsze, jak i drugie wezwanie. Odwołujący
zakwestionował deklarację Przystępującego w zakresie uwzględnienia w cenie ofertowej
wszystkich koszt
ów związanych z realizacją usług objętych przedmiotem zamówienia – w
ocenie Odwołującego (…) ten argument jest jednak niemożliwy do zweryfikowania (…). W
dalszej części Odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów cenotwórczych takich
jak: zatrudnien
ie, amortyzacja, serwis, obsługa sprzętu, posiadany sprzęt, wydajność
pozyskania i zrywki, zużycie paliwa oraz cenę paliwa. W odniesieniu do zatrudnienia
Odwołujący wskazał, że z dokumentów złożonych przez Przystępującego nie wynika który z
pracowników miałby realizować prace stanowiące przedmiot wyjaśnień w zakresie ceny
rażąco niskiej – czy osoby te dysponują stosownymi uprawnieniami oraz czy są zatrudnione
przez Przystępującego. Odwołujący podniósł, że Przystępujący załączył do wyjaśnień dwie
nieaktualne
umowy o pracę, w tym jedną dotyczącą zatrudnienia na stanowisku operatora
rębaka – jest to stanowisko niedotyczące usług objętych wyjaśnieniami. W odniesieniu do
jednej z umów o pracę zawartej w dniu 1 sierpnia 2012 r. na czas nieokreślony Odwołujący
wska
zał, że z uwagi na znaczny upływ czasu, jaki minął od jej zawarcia, należało żądać
dokumentów potwierdzających zgłoszenie pracownika, którego ww. umowa dotyczyła, do
ubezpieczeń społecznych. Ponadto Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie uwzględnił w
k
alkulacji kosztów zatrudnienia prac wykonywanych metodą ręcznego pozyskania, co w
ocenie Odwołującego wpływa na zwiększenie kosztu usługi. W odniesieniu do posiadanego
sprzętu Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie przedłożył dowodów potwierdzających
pr
zysługujące mu prawo własności do harwestera oraz forwardera – złożone faktury bez
potwierdzenia zapłaty nie dowodzą przejścia prawa własności na Przystępującego. W
zakresie pozostałych elementów cenotwórczych kwestionowanych w treści pisma z dnia 26
stycz
nia 2022 r. Odwołujący podniósł ogólnikowość twierdzeń Przystępującego, brak
udowodnienia, brak wskazania podstaw do przyjętych założeń, jak również brak wyliczeń.
Dodatkowo Odwo
łujący stwierdził, że drugie wezwanie skierowane do Przystępującego w
trybie a
rt. 224 ust. 1 ustawy Pzp było bezpodstawne i stanowiło próbę naprawienia braków
pierwotnej odpowiedzi.
W ocenie Odwołującego drugie wezwanie z trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp zostało skierowane do Przystępującego nie ze względu na brak możliwości
zrozu
mienia pierwotnej odpowiedzi, ale z uwagi na jej wadliwość. Wskazuje na to już sama
treść skierowanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. dotycząca
braków dowodowych. Odwołujący podniósł, że nawet druga próba wezwania
Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz
załączenia dowodów nie spowodowała naprawienia pierwotnie złożonych wyjaśnień.
Odnosząc się do interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wywiódł swój interes z faktu
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą
została uznana kwestionowana przez niego oferta Przystępującego. Jak wskazał
Odwołujący, uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie dokonaniem oceny
kolejnej spośród ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał przy tym, że do uzyskania
interesu prawnego przez Odwołującego nie było konieczne kierowanie zarzutów w zakresie
oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu w rankingu ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Z uwagi na ustalenie
spełnienia wymogów określonych w przepisie art. 525 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp
Izba uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego
zgłoszone przez Wykonawcę Zakład Usług Leśnych Z. C. z siedzibą w Okalewie (dalej:
„Przystępujący") po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła brak zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o
k
tórych mowa w przepisie art. 528 ustawy Pzp.
W zakresie legitymacji do wniesienia odwołania Izba uznała, że Odwołujący, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu z ramach pakietu V, a w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i
nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Izba uznała za chybione stanowisko prezentowane w tym zakresie przez
Zamawiającego oraz Przystępującego, wyrażające się w twierdzeniu, że wykazanie interesu
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości wystąpienia szkody po stronie
Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy nie jest
możliwe bez zaskarżenia oferty złożonej przez drugiego w rankingu ofert w ramach pakietu V
wykonawcę – G. S.j. Izba w tym zakresie ustaliła, że – jak wynika z protokołu postępowania
– druk ZP-PN – Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania zastosował procedurę,
o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy G.
S.j. nie została oceniona w sposób ostateczny, nie można było wykluczyć realnej możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w sytuacji uwzględnienia
odwołania przez Izbę.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia
przekazana
przez Zamawiającego, w szczególności protokół postępowania – druk ZP-PN,
Specyfikacja W
arunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawców ubiegających
się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia, korespondencja prowadzona przez
Zamawiającego z Przystępującym w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 stycznia 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie mające za przedmiot wykonywanie usług z
zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Toruń w roku 2022. Przedmiotem
zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1275 ze zm.)
obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i
zrywki drewna, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Toruń w roku 2022. Zgodnie z
punktem 3.1.2. SWZ z
akres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości
prac z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochron
y przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki
drewna wynikające z Załącznika nr 3 do SWZ, na który składają się:
Załącznik nr 3.1. – rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji;
Załącznik nr 3.2. – układ sortymentowy pozyskania drewna;
Załącznik nr 3.3. – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna;
Załącznik nr 3.4. – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania
maszynowego;
Załącznik nr 3.5. – informacja o stosowaniu możliwych technologii pozyskania drewna.
Zgodnie z punktem 3.1.7. S
WZ przedmiot zamówienia został podzielony na 5 części:
Pakiet I
– leśnictwa: Olek, Gutowo;
Pakiet II
– leśnictwa: Łysomice, Wrzosy;
Pakiet III
– leśnictwa: Kamieniec, Raciniewo
Pakiet IV
– leśnictwa: Janowo, Strzyżawa, Wałdowo, Szkółka Leśna Janowo – prace
leśne, Szkółka Leśna Janowo – prace Szkółkarskie
Pakiet V
– Specjalistyczny - harwesterowy (obszar całego Nadleśnictwa).
Wartość szacunkowa zamówienia dla pakietu V została określona na kwotę
1.137.104,98 zł. Zamawiający wskazał, że na realizację zamówienia objętego Pakietem V
zamierza
przeznaczyć kwotę 1.137.104,98 zł.
W punkcie 15 SWZ
ustalono sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym wykonawca
zobowiązany został podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za
wszystkie pozycje (prace
) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ)
dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje
(prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym. Każda
cena jednostkowa musi by
ć tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy
związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji
danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z
Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego
Pakietu powinna zostać przeniesiona do Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).
Formularz Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) oraz Kosztorys Ofertowy (Załącznik nr 2 do SWZ)
m
uszą być wypełnione odrębnie dla każdego Pakietu, na który ofertę składa Wykonawca.
Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu
zamówienia dla danego Pakietu, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z
matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym
(Załącznik nr 2 do SWZ) zastosowanej stawki podatku VAT. Stawkę podatku od towarów i
usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert.
Okre
ślony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające
ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią podstawę do
obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty.
W postępowaniu w ramach pakietu V złożono sześć ofert. Ofertą najkorzystniejszą w
kryterium cena
(spośród ofert niepodlegających odrzuceniu) była oferta Przystępującego z
ceną 923.016,60 zł. Na drugim miejscu w rankingu ofert była oferta złożona przez
Wykonawcę G. S.J. z ceną 966.875,62 zł, natomiast na trzecim miejscu w rankingu ofert była
oferta Odwołującego z ceną 977.621,94 zł.
Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie części składowej
oznaczonej nazwą całkowity wyrób drewna technologią dowolną (CWD-D) w trzebieżach
późnych i cięciach sanitarno-selekcyjnych. W wezwaniu wskazano, że Przystępujący w
ramach powyższej części składowej zaoferował cenę jednostkową brutto w kwocie 334
065,60 zł, która jest niższa o 43 % od wartości zamówienia ww. części składowej ustalonej
przed wszczęciem postępowania.
W treści wezwania wskazano, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego w zakresie
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny jednostkowej dla czynności CWD-D dla pozyskania w trzebieżach późnych i cięciach
sanitarno-selekcyjnych.
Wyjaśnienia, zgodnie z treścią wezwania, mogły dotyczyć w szczególności:
1
) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r.
poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest
realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, pismem z dnia 14 grudnia 2021 r.
Przystępujący wyjaśnił, co następuje:
Moja firma od ponad 15
lat wykonuje usługi z zakresu gospodarki leśnej, w tym także
pozyskanie drewna
maszynami wielooperacyjnymi. Posiadam wykwalifikowaną kadrę
pracowniczą, która przy pomocy własnego (nieleasingowanego) sprzętu (harwestery,
forwardery, zestawy zrywkowe) wykonuje powierzone mojej firmi
e zadania zgodnie ze sztuką
leśną, gdyż posiadam wykształcenie leśne i dwudziestoletnie doświadczenie pracy w lesie.
Na potwierdzenie posiadam odpowiednie referencje.
W tym postępowaniu oferując stawki za pozyskanie i zrywkę drewna (CWD-D) w TP,
CSS
wziąłem pod uwagę wszystkie koszty związane z prawidłowym i terminowym
wykonywaniem usług zawartych w przedmiotowej ofercie. Moja firma nie zamierza korzystać
z usług podwykonawców w czasie realizacji zadań zawartych w ofercie, a własna kadra
pracownicza i sprzęt przez nią wykorzystywany spełnia wszystkie niezbędne wymagania
stawiane przez zamawiającego w trakcie realizacji umów.
Bazując na wieloletnim doświadczeniu, znajomości terenu Nadleśnictwa Toruń i biorąc
pod uwagę wszystkie okoliczności mogę jednoznacznie potwierdzić, ze jestem w stanie
wykonać zaoferowane usługi za określoną w ofercie cenę.
Przystępujący w ww. piśmie zawierającym wyjaśnienia zawarł następującą kalkulację
kosztów:
Stawka jednostkowa zaoferowana za pozyskanie i zrywkę w TP i CSS na terenie
Nadleśnictwa Toruń w 2022roku - 38złza m
3
, na którą składa się:
1. Pozyskanie drewna za cenę 24 zł/m
3
-
co przy średniej wydajności harwestera w TP i
CSS12 m3/godzinę pracy daje stawkę godzinową pracy harwestera na poziomie
288zł/godzinę.
2. Zrywka drewna
za cenę 14 zł/ m
3
-
co przy średniej wydajności zestawu zrywkowego
na poziomie 12 m3/ na godzinę daje stawkę godzinową w wysokości 168 zł/godzinę.
Stawki godzinowe
w zupełności wystarczają na prawidłowe wykonanie zadań i
odpowiadają średnim stawkom na rynku, a stawka za m
3
jest zbliżona do stawek
proponowanych przez innych oferentów.
Ceny usług CWD-D są również znacząco wyższe od cen, za jakie moja firma
pracowała w 2021 roku.
Jako załączniki do ww. wyjaśnień Przystępujący załączył referencje wystawione przez
Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz dyplom wystawiony przez Państwową Inspekcję Pracy.
Zamawiający, działając w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 22 grudnia
2021 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień przez przedłożenie dowodów
po
twierdzających wystosowane oświadczenia:
1. u
mów o pracę potwierdzających, że pracownicy posiadają wieloletnie umowy o prace,
lub wykazanie doświadczenia na podstawie ukończonych kursów (przedłożenie
zaświadczeń, certyfikatów);
2. d
okumentów potwierdzających własność wskazanego sprzętu używanego do
zrealizowania zadania ( m.in. harwestera oraz forwardera);
3. a
ktualnych przeglądów UDT;
4. p
rzedłożenie wyliczenia kosztów dla prawidłowego i terminowego wykonania usługi, o
których mowa w złożonych wyjaśnieniach.
Wezw
any Przystępujący pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. złożył wyjaśnienia tożsame z
tymi, które zawarł w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r. Uzupełnił je jednak o rozbudowaną
kalkulację cenową:
Stawka jednostkowa zaoferowana za pozyskanie i zrywkę w TP i CSS na terenie
Nadleśnictwa Toruń w 2022 roku - 38zł za m
3
, na którą składa się :
1. Pozyskanie drewna za cenę 24 zł/m
3
-
co przy średniej wydajności harwestera w TP i CSS
12 m
3
/godzinę pracy daje stawkę godzinową pracy harwestera na poziomie 288 zł/godzinę
a) Pal
iwo 15l*5zł=75 zł/godz.;
b) Operator 30
zł netto + ZUS + narzuty = 75 zł/godz.;
c) Amortyzacja, serwis i obsługa sprzętu = 30 zł/godz.;
d) Stawka pozwala na częściowe ręczne pozyskanie drewna
2. Zrywka drewna za cenę 14 zł/m
3
-
co przy średniej wydajności zestawu zrywkowego na
poziomie 12 m
3
/na godzinę daje stawkę godzinową w wysokości 168 zł/godzinę
e) Paliwo 10l*5
zł = 50 zł/godz.;
f) Operator 25
zł netto + ZUS + narzuty = 55 zł/godz.;
g) Amortyzacja, serwis i obsługa sprzętu = 20 zł/godz.
Przy zachowaniu średniej wydajności 12 m
3
na godzinę stawki godzinowe w zupełności
wystarczają na prawidłowe i terminowe wykonanie zleconych zadań.
Do ww. wyjaśnień Przystępujący załączył:
1.
3 umowy o pracę:
a)
umowę z dnia 30 lipca 2014 r. zawartą na czas określony do dnia 29 lipca
2016 r. dot
ycząca rodzaju pracy: operator rębaka, koordynator prac;
b)
umowa o pracę z dnia 30 lipca 2014 r. zawarta na czas określony do dnia
29 lipca 2016 r. dotycząca rodzaju pracy: operator rębaka;
c)
umowa o pracę z dnia 1 sierpnia 2012 r. zawarta na czas nieokreślony,
dotycząca rodzaju pracy: robotnik leśny;
2.
świadectwa ukończenia kursów i szkoleń;
3. badania UDT;
4.
faktury za zakup sprzętu:
a)
fakturę z dnia 2 stycznia 2018 r. wystawioną w przedmiocie sprzedaży
forwardera VALMET 890.3. Jako warunek zapłaty wskazano: przelew 7 dni
od dnia wystawienia faktury;
b)
fakturę z dnia 29 października 2021 r. mającą za przedmiot forwarder
Komatsu typ 840.4. Wskazano płatność: przelew w terminie 15 listopada
2021 r. Faktura opatrzona adnotacją: warunki dotyczące przeniesienia
własności rzeczy w związku z zakończeniem umowy leasingu (wskazany
numer i data umowy). Sprzedający przenosi na Nabywcę własność rzeczy
określonych na fakturze po uregulowaniu całej kwoty wymienionej na
fakturze. Dokumentem potwierdzającym przeniesienie własności jest
potwierdzenie dokonania przelewu okazane przez Nabywcę;
c)
fakturę z dnia 1 grudnia 2021 r. mającą za przedmiot maszynę leśną
Harvester. Faktura została opatrzona adnotacją: niniejszy dokument nie
przenosi prawa własności przedmiotu w nim wskazanego (…). Dokument
przenoszący prawo własności zostanie wystawiony po zapłacie ceny
wskazanej w niniejszej pro formie oraz innych należności wynikających z
umowy.
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego
– Zakład Usług Leśnych Z. C. jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu V objętego
przedmiotowym
postępowaniem.
Izba zważyła, co następuje.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1
ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w treści odwołania należy stwierdzić, że w ocenie
Izby
wskazany przez Odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
mimo, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego
wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w
zakresie ceny są nieudowodnione, nieprzekonujące i niewiarygodne oraz nie uzasadniają, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska – nie został wykazany..
Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością było
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rażąco niską
cenę, jednak w istocie Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do wartości cenowej
zaoferowanej przez Przystępującego, nie podjął nawet próby wykazania, że zaoferowana
przez niego stawka jest rażąco niska i nie jest realnym zrealizowanie przedmiotowej usługi
za podaną przez Przystępującego cenę. Odwołujący swoje zarzuty sprowadził do
zanegowania formalnej poprawności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zawartej w zarzucie tezy, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest rażąco niska nie uargumentował w żaden sposób. Nie podał żadnych
okoliczności faktycznych, które mogłyby wskazywać, że tak skalkulowana cena nie ma
charakteru realnego, w szczególności nie odniósł się do przedstawionej przez
Przystępującego kalkulacji, nie zakwestionował poszczególnych elementów cenotwórczych.
W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o
uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał kalkulacji ceny ofertowej w
złożonej przez siebie ofercie – znane są mu zatem zarówno warunki rynkowe towarzyszące
realizacji tej usługi, jak również czynniki wpływające na jej rentowność. Odwołującemu znane
były również wyliczenia przedstawione przez Przystępującego oraz zadeklarowane przez
niego okoliczności stanowiące podstawę dokonanych wyliczeń (np. dysponowanie własnym
sprzętem oraz średnia wydajność tego sprzętu). Mając to na uwadze należy stwierdzić, że
Odwołujący miał możliwość zakwestionowania ceny zaoferowanej przez Przystępującego za
realizację zamówienia w zakresie części składowej oznaczonej nazwą całkowity wyrób
drewna technologią dowolną (CWD-D) w trzebieżach późnych i cięciach sanitarno-
selekcyjnych
, czego jednak zaniechał, pozostawiając zarzut w tym zakresie niewykazanym i
nieudowodnionym.
Swoją argumentację sprowadził natomiast do zanegowania poprawności
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane do
niego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że kalkulacji kosztów
(uzupełnionej o koszty paliwa, amortyzację, serwis i obsługę sprzętu, wynagrodzenie
operatora
) Przystępujący nie poparł dowodami, jak np. faktury za paliwo, koszty związane z
serwisem sprzętu, deklaracjami ZUS potwierdzającymi wysokość odprowadzanych składek
na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne. Odwołujący wskazał ponadto, że
Przystępujący załączył jako dowody dwie umowy o pracę zawarte w dniu 29 lipca 2014 r. na
czas określony do dnia 29 lipca 2016 r. nie dołączając jednocześnie kopii aneksów
przedłużających te umowy lub aktualnych deklaracji ZUS. W ocenie Odwołującego
Przystępujący nie udowodnił posiadania wieloletnich umów o pracę z zatrudnionymi
pracownikami a
ni też rzeczywistego posiadania tych pracowników. Odwołujący podniósł
również, że Przystępujący powołał się na posiadanie sprzętu nieobjętego leasingiem, jednak
na potwierdzenie powyższego złożył faktury leasingowe. Odwołujący skupił się zatem
jedynie na f
ormalnych aspektach udzielonych wyjaśnień, wywodząc konieczność złożenia
przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami dowodów, których Zamawiający wprost
w
wezwaniu nie żądał, wyłącznie w oparciu o własne subiektywne przekonanie, że powinny
one zostać złożone, a jednocześnie w żaden sposób nie podważył samej realności
zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że
Przystępujący nie uwzględnił w swojej kalkulacji pozycji zawartej w załączniku nr 3.1 do SWZ
– 3339 m
3
do pozyskania
ręcznego, co zostało uwzględnione w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny przedstawionych przez Odwołującego
.
Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do
skutecznego wykazania zarzutu
– zwłaszcza wobec faktu, że Odwołujący zastosował
argumentację jednotorowo – nie uwzględniając i nie wykazując kwestii kluczowej dla
rozstrzygnięcia – rażącego charakteru ceny. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w odwołaniu
nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
Przystępującego.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja
ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)
w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, j
ako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Izba
stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się
o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia
na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w
trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla
których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w
tej sprawie wątpliwości (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO
3594/21).
W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest jednak ustalenie i wykazanie,
czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski, nierealny, czy nie gwarantuje
możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez
Zamawiającego bez ponoszenia straty przez Wykonawcę. Taki jest też cel składania
wyjaśnień przez wykonawców – ustalenie, czy cena jest rażąco niska – co po stronie
wykonawców oznacza konieczność wykazania, że za zaoferowaną cenę są w stanie
zrealizować zamówienie na warunkach ustalonych przez Zamawiającego bez ponoszenia
strat. Izba uznała, że generalna zasada nakładająca ciężar dowodu na Przystępującego nie
zwalnia Odwołującego z udowodnienia i wykazania zarzutów odwołania. Tymczasem
Odwołujący w treści odwołania – jak zostało wskazane powyżej – pominął w sposób
całkowity realność i rynkowość zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Treść
uzasadnienia odwołania koncentruje się w zasadzie jedynie na opisie stanu faktycznego bez
podjęcia próby oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w związku
z wyjaśnieniem przez Przystępującego zaoferowanej ceny. W tym miejscu Izba przypomina,
treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to, że
odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna oraz wskazane przez
odwołującego okoliczności. Podkreślenia wymaga, że orzecznictwo sądów powszechnych,
jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W ocenie
składu orzekającego przedstawienie w toku postępowania odwoławczego powyższych
okoliczności faktycznych wraz z argumentacją nie może być postrzegane jako uzupełnienie
postawionych w odwołaniu zarzutów, ponieważ nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś co
już zostało wskazane w odwołaniu, lecz do wykazania faktów, które na moment złożenia
odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji zawartej w pismach procesowych
złożonych przez Odwołującego i jego argumentacji prowadziłoby do przywrócenia
Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co jest
n
iedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie
odwołania nie podlega przywróceniu.
Odwołujący swoją argumentację w tym zakresie rozbudował dopiero w piśmie
procesowym z dnia 26 stycznia 2022 r. złożonym tego dnia do akt sprawy. Dodatkowo
Odwołujący zakwestionował w ww. piśmie zasadność dwukrotnego wezwania skierowanego
przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do Przystępującego.
Izba uznała, że ww. zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie z brzmieniem
art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Twierdzenia podniesione przez Odwołującego w piśmie z dnia 26 stycznia 2022
r. odczytywane przez pryzmat uzasadnienia prawnego i faktycznego zawartego w odwołaniu
uznać należy za spóźnione i wykraczające poza określone w odwołaniu podstawy faktyczne
zarzutu. Z tego też względu nie podlegają one merytorycznej ocenie i nie zostały
uwzględnione przy dokonywaniu ustaleń w niniejszej sprawie. Jak bowiem Krajowa Izba
O
dwoławcza wskazała w wyroku z dnia 14 stycznia 2022 r. (sygn. akt: KIO 3637/21) Nie
wystarczy zatem, aby wykonawca sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia danego
przepisu ustawy Pzp, ale też musi w uzasadnieniu faktycznym wskazać wszystkie
okoliczności, które chce podnieść, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym
sam fakt
zanegowania wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz brak
u złożenia stosownych dowodów nie może stanowić dostatecznej i
samodzielnej
podstawy do podważenia wiarygodności złożonych wyjaśnień w zakresie
charakteru zaoferowanej ceny
– w szczególności w sytuacji, gdy Odwołujący nie
zakwestionował rynkowości i realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
