rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 109/22
KIO 109/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez Kancelaria
Prezydenta RP
przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A.
zgłaszającego swoje przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez Kancelaria
Prezydenta RP
przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A.
zgłaszającego swoje przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty T-Mobile Polska S.A. z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia.
2
. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Kancelarię Prezydenta RP i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego - Orange Polska
S.A.
tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
t
ysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 109/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Kancelaria Prezydenta RP, Ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług telefonii komórkowej
i Internetu mobilnego dla Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej i Biura
Bezpieczeństwa Narodowego”. Znak sprawy: BA.5/2021. Numer ogłoszenia w TED: 2021/S
207-541990
Odwołujący: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160 , 02-326 Warszawa wniósł
odwołanie na czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był on
zobowiązany.
Odwołujący złożył ofertę w i jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zaniechano odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. („T-Mobile”), pomimo
niezgodności jej treści z warunkami zamówienia.
Zamawiającemu zarzuca:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty T-
Mobile pomimo tego, że jej treść była niezgodna z
warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez T-Mobile zarówno płatnych
dodatkowych pak
ietów transmisji danych w abonamentach G1 i M1, jak i nielimitowanej
transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu oraz prowadzenie
przez Zamawiającego w zakresie pakietów transmisji danych, stanowiących kryterium oceny
ofert o wad
ze 20 punktów, negocjacji z wykonawcą T-Mobile, za pomocą procedury
wezwania do wyjaśnienia treści oferty, a także dokonanie przez Zamawiającego istotnej
zmiany treści oferty wykonawcy T-Mobile w trybie poprawienia innej omyłki, co umożliwiło
dodanie 20 pu
nktów dla oferty wykonawcy T-Mobile i doprowadziło do jej wyboru jako
najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 223 ust. 1 oraz art. 223
ust. 2 pkt 3) Pzp.
Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile ze względu na to, że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
3.
Dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Dnia 4 stycznia 2022
r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wybierając ofertę wykonawcy T-Mobile. Czynność Zamawiającego należy uznać za
niezgodną z ustawą z następujących względów.
I.
Niezgodność treści oferty T-Mobile z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp)
Zgod
nie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie przesłanka jest rozumiana w sposób
jednoznaczny, jako, najkrócej rzecz ujmując, merytoryczna niezgodność z precyzyjnie
określonymi wymaganiami Zamawiającego. Takie rozumienie tej przesłanki znajduje swoje
oparcie zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Przykładowo można spotkać się ze
stanowiskiem, że „podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odni
esieniu do przedmiotu zamówienia (…) Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że
oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań
przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str.
716). W doktrynie można znaleźć również inne zbliżone stanowisko, zgodnie z którym
„Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia
zawartej w art. 7 pkt 29 pzp, należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.).
W przedmiotowym postępowaniu w stosunku do oferty wykonawcy T-Mobile zachodzi
niezgodność do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia
oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu
świadczenia, które dodatkowo odnosiło się do kryteriów oceny ofert określonych przez
Zamawiającego.
Wykonawca T-
Mobile zaoferował z jednej strony opłaty za dodatkowe pakiety danych dla
abonamentów G1 i M1 (wiersze 3 i 4 w tabeli w Formularzu Ofertowym), a jednocześnie w
ramac
h abonamentu zaoferował nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich
aktywacji (pkt 3 Formularza Ofertowego).
Oznacza to wewnętrzną sprzeczność oferty ponieważ z jednej strony zakres świadczenia
obejmuje w ramach
abonamentu nielimitowaną transmisję danych, z drugiej strony za
transmisję po przekroczeniu limitu, wykonawca T-Mobile oczekuje dodatkowego
wynagrodzenia. Oferta wykonawcy T-
Mobile miała zatem swego rodzaju charakter
wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków zamówienia.
Nadto była wprost sprzeczna z warunkami zamówienia, co do sposobu sporządzenia oferty –
Zamawiający wprost wyraził w treści formularza ofertowego, w instrukcji, że: „W przypadku
zaznaczenia TAK Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE
w tych pozycjach p
oda cenę takiego pakietu”. Zamawiający nie dopuścił zaoferowania obu
wariantów jednocześnie (alternatywa rozłączna).
Wbrew pozorom oświadczenie wykonawcy T-Mobile w tym zakresie było bardzo istotne,
gdyż uniemożliwiło ocenę i porównanie oferty tego wykonawcy z innymi ofertami. Na skutek
sprzecznej treści oferty, wynikającej z niezgodności z warunkami zamówienia, nie było
możliwości ustalenia, czy wykonawca T-Mobile zaoferował płatne dodatkowe pakiety
danych, czy też nielimitowaną transmisję danych dla wszystkich aktywacji. Nie pozwalało to
przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium II oceny ofert pn. „Zapewnienie
nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach aboname
ntu”,
które miało wagę aż 20%.
Nie było żadnych podstaw, żeby uznać, że oferta wykonawcy T-Mobile powinna uzyskać 0
punktów, ani 20 punktów w Kryterium II, tym samym poprzez niezgodność z warunkami
zamówienia nie było możliwe jej porównanie z innymi ofertami i jej klasyfikacja.
Nale
ży podkreślić, że wszystkie załączniki dla wykonawców zostały przygotowane przez
Zamawiającego w formie plików .docx, nie ma zatem możliwości, że takie uzupełnienie
odpowiednich kolumn dokonało się bez udziału wykonawcy T-Mobile (np. poprzez formułę w
arkuszu programu Excel), przeciwnie
, to, że zostały podane ceny jednostkowe netto, ceny
jednostkowe brutto i ceny łączne za dodatkowe pakiety danych wskazuje na celowe
działanie wykonawcy T-Mobile.
Podsumowując, treść oferty wykonawcy T-Mobile była niezgodna z warunkami zamówienia,
nie wyn
ikało z niej, jaki zakres świadczenia i na jakich warunkach został zaoferowany, a
przez swoją wewnętrzną sprzeczność uniemożliwiała również ustalenie, jaka punktacja
powinna zostać przyznana tej ofercie. W konsekwencji należy uznać, że oferta wykonawcy
T-Mobile podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z
warunkami zamówienia.
II.
Niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 223 ust. 1 Pzp)
Niezgod
ność oferty wykonawcy T-Mobile z warunkami zamówienia wpłynęła na dalsze
czynności Zamawiającego w postępowaniu. Wskutek wewnętrznej sprzeczności oferty
wykonawcy T-
Mobile Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art.
223 ust. 1 ust
awy, co w takiej sytuacji należy uznać za usprawiedliwione.
O ile jednak art. 223 ust. 1 Pzp stanowi podstawę do wezwanie do wyjaśnienia treści oferty,
a zatem tych oświadczeń i informacji, które oferta już zawiera, to w tym samym przepisie
wyrażony został także zakaz negocjacji między wykonawcą a Zamawiającym dotyczących
oferty i jakiejkolwiek zmiany jej treści, z zastrzeżeniem wyjątków tam przewidzianych (o czym
szerzej w pkt III niniejszego pisma).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, zd. drugie „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Jak przyjmuje się w doktrynie
„Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po
upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej
regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej
oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty” (za: Komentarz, red. H. Nowak,
M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str. 697,698).
W przedmiotowym postępowaniu doszło do negocjacji między wykonawcą T-Mobile, a
Zamawiającym, która doprowadziła do zmiany treści oferty T-Mobile. Zamawiający pismem z
2 grudnia 2
021 r. zwrócił się do wykonawcy T-Mobile m. in. „o wyjaśnienie zapisów w
formularzu oferty dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli.” (oświadczenia dotyczącego
nielimitowanej transmisji danych oraz cen jednostkowych z dodatkowe pakiety transmisji
danych
– przypis Odwołującego). W odpowiedzi w piśmie z 7 grudnia 2021 r. wykonawca
oświadczył, że „W zakresie części drugiej wezwania wskazujemy, że Wykonawca omyłkowo
wskazał w pkt 3 i 4 tabeli opłatę za dodatkowy pakiet odpowiednio minut i danych. Celem
Zamawiającego było zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu (wskazano to w pkt 3 Formularza oferty), a co za tym idzie
zamiarem Wykonawcy było wskazanie w pkt 3 i 4 tabeli 0,00 zł (zarówno jako jednostkową
c
enę netto, jednostkową cenę brutto i wartość brutto). Zamawiający nie będzie ponosił
dodatkowych kosztów za dodatkowy pakiet minut i dodatkowy pakiet danych. W związku z
tym Zamawiający powinien skorygować odpowiednio tabelą zamieszczoną w Formularzu
oferty T-
Mobile z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych wskazanej powyżej omyłki.”.
W konsekwencji, w kolejnym piśmie Zamawiający oświadczył, że poprawił przedmiotowe
kwoty, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia -
inform
acja na temat poprawienia omyłki znalazła się w kolejnym piśmie Zamawiającego do
wykonawcy T-Mobile z dn. 14 grudnia 2021 r. (str. 2 pisma).
Wykonawca T-
Mobile oświadczeniem złożonym po terminie składania ofert dokonał zmiany
treści oferty polegającej na zmianie cen jednostkowych w ofercie, nadając jej taką treść, aby
mógł on uzyskać wyższą punktację i aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Podkreślić należy, że z pierwotnej treści oferty nie wynikało w żaden sposób jaka jest treść
oferty wykonawcy T-Mobile w zakresie paki
etów transmisji danych, czy obejmuje
nielimitowaną transmisję danych, czy też dodatkowe pakiety. Oświadczenie w tym zakresie
zostało złożone dopiero na wezwanie Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca T-Mobile
miał już informacje z otwarcia ofert i wiedział, że jeśli nie zaoferuje nielimitowanej transmisji
danych, to nie uzyska zamówienia.
Co więcej, na to, że doszło do niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty wykonawcy T-
Mobile wskazuje nie tylko, to, że wykonawca ten zmienił w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego treść oferty, lecz również to, że wskazał Zamawiającemu, jakiej czynności
p
owinien on dokonać, aby ta zmiana była skuteczna (poprawienie omyłki).
Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że w toku wyjaśnień treści oferty
wykonawcy T-
Mobile doszło do niedozwolonych negocjacji, w których na skutek pytania
Zamawiającego, wykonawca zmienił treść oferty tak, aby była ona zgodna z warunkami
zamówienia i aby uzyskał przedmiotowe zamówienie, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1
ustawy.
III. Niedozwolone poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami
zamówienia (art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp)
Konsekwencją prowadzonych przez Zamawiającego negocjacji z wykonawcą T-Mobile było
dokonanie wsp
omnianego już poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia. Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą,
niezależnie od tego, że doszło do niej na skutek wcześniejszego naruszenia ustawy
polegającego na niedozwolonych negocjacjach dotyczących oferty wykonawcy T-Mobile.
Przede wszystkim w świetle art. 223 ust. 1 ustawy zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany treści oferty z wyjątkiem art. 223 ust. 2 oraz art. 187 Pzp, przy czym ten drugi przepis
nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. Skoro tak, art. 223 ust. 2 Pzp nie może być
interpretowany rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty”. Z samego przepisu wynika, że poprawienie omyłki w ofercie T-Mobile było
niedopuszczalne.
Zmiana treści oferty dokonana na skutek poprawienia innej omyłki była na tyle istotna, że
de
cydowała o przyznaniu, bądź nie wykonawcy T-Mobile aż 20 dodatkowych punktów, które
zadecydow
ały o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej.
Dokonana przez Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem woli złożonym przez wykonawcę
T-Mobile, w toku niedopuszc
zalnych negocjacji, zmiana treści oferty tego wykonawcy,
zmieniła zakres świadczenia w zakresie transmisji danych, która to usługa była na tyle
istotna dla Zamawiającego, że nie tylko Zamawiający wyszczególnił ją w tabeli cenowej i
wymagał uwzględnienia przy obliczaniu ceny oferty, lecz również przewidział dodatkowe 20
punktów za zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych przez wykonawców – nie sposób
mówić, że poprawienie innej omyłki prowadzące do zmiany treści oferty w tym zakresie było
nieistotne.
Ponieważ poprawienie innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty wykonawcy T-
Mobile z dokumentami zamówienia doprowadziło do istotnej zmiany jej treści, należy je
uznać za niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Mając na względzie powyższe, zważywszy, że treść oferty złożonej przez wykonawcę T-
Mobile była niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała ona odrzuceniu na podstawie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, należy stwierdzić, że powinna ona zostać odrzucona,
niezależnie od tego, że Zamawiający w celu jej ratowania dokonywał czynności z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy (niedozwolone negocjac
je dotyczące treści oferty) oraz z
naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (niezgodne z ustawą poprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Wobec powyższego
wniesiono
jak na wstępie.
Z
amawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na całkowitą niezasadność
podniesionych w nim zarzutów, gdyż prawidłowo dokonał wyboru w postępowaniu oferty T-
Mobile Polska S.A. jako najkorzystniejszej, uprzednio dokonując zgodnie z przepisem art.
223 ust. 2 pkt
3) ustawy Pzp poprawienia innej omyłki w treści oferty ww. Wykonawcy, w
wyniku czego zostało potwierdzone, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, w
szczególności w zakresie zaoferowanych dodatkowych pakietów minimum 60 GB do
abonamentów G1 i M1 oraz dodatkowych pakietów danych bez limitu do abonamentów G1 i
M1, a tym samym nie zachodzi podstawa do odrzucenia tej oferty, na podstawie przepisu art.
226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
Zamawiający nie prowadził negocjacji z T-Mobile Polska
S.A. tre
ści oferty, zarówno w zakresie treści oferty, jak również tym bardziej w zakresie
zaoferowania przez T-Mobile Polska S.A. nielimitowanej transmisji danych w kraju dla
wszystkich aktywacji w ramach abonamentu, ocenianego w ramach II kryterium oceny ofert
o wadze 20 punktów.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile pomimo tego,
że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez
wykonawcę T-Mobile zarówno płatnych dodatkowych pakietów transmisji danych w
abonamentach G1 i M1, jak i nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu
oraz prowadzenie przez Zamawiającego w zakresie
pakietów transmisji danych, stanowiących kryterium oceny ofert o wadze 20 punktów,
negocjacji z wykonawcą T-Mobile, za pomocą procedury wezwania do wyjaśnienia treści
oferty, a
także dokonanie przez Zamawiającego istotnej zmiany treści oferty wykonawcy T-
Mobile w trybie poprawienia innej omyłki, co umożliwiło dodanie 20 punktów dla oferty
wykonawcy T-
Mobile i doprowadziło do jej wyboru jako najkorzystniejszej, co stanowi
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są całkowicie niezasadne, gdyż zostały one oparte na:
(1)
błędnej interpretacji przepisu zastosowanego, tj. art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, w
zakresie dopuszczalności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty
Wyk
onawcy z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
(2)
błędnym uznaniu, że treść oferty wybranego Wykonawcy jest, na podstawie przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, niezgodna z warunkami zamówienia oraz
(3)
przypisaniu Zamawiającemu czynności, które nie miały miejsca w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż Zamawiający nie negocjował treści oferty, a tym samym nie mógł
naruszyć przepisu art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, stosownie do którego niedopuszczalne
jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
ofert.
Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego
1. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niesporne są kluczowe okoliczności
podniesione w od
wołaniu, tj.: (-) T-Mobile Polska S.A. w złożonej w przedmiotowym
pos
tępowaniu ofercie, tj. w „Formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SWZ”, po pierwsze, w pkt
3 zaznaczył „TAK”, poprzez postawienia „[X]* ” oraz przekreślił „NIE” w zakresie
zadeklarowania, że: „Oświadczamy, że oferujemy nielimitowaną transmisję danych w kraju
dla wszystkich aktywacji, w ramach abonamentu:”,
po drugie, w tabeli zamieszczonej na s. 2 „Formularzu oferty, w zakresie „Oferujemy
re
alizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia za poniższą cenę:” w
pkt 3 i 4 w zakresie: „3. Opłata za dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów G1 i
M1” oraz „4. Opłata za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1”
Wykonawca T-
Mobile Polska S.A. wpisał cenę jednostkową netto (PLN) w kolumnie 4: „1 zł”
oraz cenę jednostkową brutto (PLN) w kolumnie 5: „1,23 zł”.
(-)
wzór „Formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SWZ”, w tym również oferta złożona przez T-
Mobile Polska S.
A. zawierała następujące adnotacje:
„W przypadku nie zaznaczenia żadnej z opcji lub zaznaczenia obu jednocześnie,
Zamawiający uzna, że Wykonawca nie oferuje ww. usługi i nie przyzna Wykonawcy punktów
w tym kryterium. W przypadku zaznaczenia TAK Wykonawca
w tabeli powyżej w pozycji 3 i
4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu.”.
(-
) W dniu 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do T-Mobile Polska S.A. na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp o: „wyjaśnienie zapisów w formularzu ofertowym dotyczących pkt 3
oraz pkt 3 i 4 tabeli. W wyjaśnieniach do pkt 3 zamawiający wskazał, że w przypadku
zaznaczenia TAK [w pkt 3 formularza oferty] Wykonawca w tabeli w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a
jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu.
Wykonawca w pkt 3 zaznaczył TAK i jednocześnie w pkt 3 i 4 tabeli wskazał ceny za
dodatkowy pakiet.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie powstałych rozbieżności.”.
(-
) W odpowiedzi na powyższe wezwanie T-Mobile Polska S.A. w piśmie z dnia 7 grudnia
2021 r.
złożył wyjaśnienia: „W zakresie części drugiej wezwania wskazujemy, że Wykonawca
omyłkowo wskazał w pkt 3 i 4 tabeli opłatę za dodatkowy pakiet odpowiednio minut i danych.
Celem Zamawiającego [wg Zamawiającego prawidłowo powinno być Wykonawcy –
oczywista omyłka pisarska] było zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla
wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (wskazano to w pkt 3 Formularza oferty), a co
za tym idzie zamiarem Wykonawcy było wskazanie w pkt 3 i 4 tabeli 0,00 zł (zarówno jako
jednostkową cenę netto, jednostkową cenę brutto i wartość brutto). Zamawiający nie będzie
ponosił dodatkowych kosztów za dodatkowy pakiet minut i dodatkowy pakiet danych. W
związku z tym Zamawiający powinien skorygować odpowiednio tabelą zamieszczoną w
Formularzu oferty T-
Mobile z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych wskazanej
powyżej omyłki.”.
(-) Na
stępnie, Zamawiający w piśmie z 14 grudnia 2021 r. poinformował T-Mobile Polska
S.A., że: „Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawia inną omyłkę
polegającą na korekcie wartości w poz. 3 i 4 tabeli formularza ofertowego, w kolumnach:
✓
Jednostkowa cena netto (PLN)
– zamiast 1,00 wpisanie 0,00;
✓
Jednostkowa cena brutto (PLN)
– zamiast 1,23 wpisanie 0,00;
✓
Wartość brutto w zł – poz. 3 zamiast 29,52 wpisanie 0,00, a w poz. 4 zamiast 442,80
wpisanie 0,00.
W konsekwencji prawidłowo wyliczona wartość oferty wynosi 579.772,80 zł brutto.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca w terminie
podanym po
niżej przekaże informację o wyrażeniu zgody na poprawienie powyższej omyłki
lub zakwestionowaniu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
Zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”.
W
odpowiedzi wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki w sposób
wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r.”.
2. W powyższych okolicznościach faktycznych, Zamawiający nie miał wątpliwości, że
wpisanie przez T-
Mobile Polska S.A. cen 1 zł netto z tytułu opłaty za: „dodatkowy pakiet
minimum 60 GB do abonamentów G1 i M1” w pozycji 3 formularza ofertowego oraz
„dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1” w pozycji 4 formularza
ofertowego, stanow
i przykład innej omyłki, polegającą na niezgodności oferty Wykonawcy z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, w rozumieniu art.
223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Powyższa kwalifikacja została dokonana przez Zamawiającego na podstawie poniższych
ustaleń.
Po pierwsze, ofercie T-Mob
ile Polska S.A. powinno zostać przyznane 20 punktów w
kryterium II -
„Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji
w ramach abonamentu (T)” z uwagi na zaznaczenie „TAK” przez tego Wykonawcę w pkt 3
formularza ofertowego.
P
owyższa czynność Zamawiającego wprost wynikała z literalnego brzmienia postanowienia
pkt 19.3 lit a) SWZ, stosownie do którego: „Do oceny ofert w kryterium II (T) Zamawiający
przyjmie wartość zaoferowaną przez Wykonawcę w pkt 3. Jednakże w przypadku: a)
za
znaczenia Tak przez wykonawcę, Zamawiający przyzna 20 punktów w kryterium II (T).” .
Wola uzyskania przez tego Wykonawcę maksymalnej liczny 20 punktów w II kryterium
została wyrażona w sposób zgodny z SWZ i nie budzący żadnych wątpliwości
Zamawiającego.
Po drugie, Zamawiający wprost przewidział w SWZ oraz adnotacji pod pkt 3 Formularza
ofertowego, że „w przypadku zaznaczenia Tak Wykonawca w pozycji 3 i 4 tabeli w
formularzu oferty wpisze 0, a je
śli zaznaczy Nie w tych pozycjach poda cenę takiego
pakiet
u”.
Skoro zatem T-
Mobile Polska S.A. zaznaczył w Tak w pozycji 3 Formularza, to powinien
również wpisać 0 złotych w pozycjach 3 i 4 tabeli.
W powyższych postanowieniach, Zamawiający wskazał jednoznaczną kolejność działań
podejmowanych przez Wykonaw
cę w zakresie formułowania oferty oraz pośrednio wiążący
Zamawiającego sposobu poprawienia ewentualnej omyłki w ofercie Wykonawcy, który nie
zastosował się do powyższych postanowień dokumentacji przetargowej.
Po trzecie, Zamawiający nie znalazł żadnych podstaw, opartych na zapisach dokumentacji
przetargowej lub jakichkolwiek innych racjonalnych lub logicznych, aby sądzić, że wolą T-
Mobile Polska S.A. było zaoferowanie symbolicznej ceny jednostkowej 1 złotego netto za
dodatkowy pakiet danych bez limitu do abona
mentów G1 i M1, a w konsekwencji
Wykonawca chciał zaznaczyć „Nie” w pkt 3 formularz oferty i zrezygnować z otrzymania 20
punktów w II kryterium oceny ofert („Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju
dla wszystkich aktywacji w ramach abonament
u (T)”).
Pomocniczo należy również mieć na uwadze, że pozostali dwaj Wykonawcy również
zaoferowali bezpłatną nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich aktywacji w
ramach abonamentu w c
elu uzyskania maksymalnej liczby 20 punktów w ramach II kryterium
oceny ofert. To też pośrednio potwierdza, że również zamiarem T-Mobile Polska S.A. było
uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pozacenowym.
Po trzecie, Zamawiający uznał, że poprawienie powyższej omyłki nie będzie miało
charakteru istotnej zmiany oferty, gdyż:
(-
) poprawka dotyczyła 2 pozycji (o najmniejszej wartości i znaczeniu dla całkowitej ceny
ofertowej brutto) z 9 pozycji formularza cenowego,
(-
) poprawka dotyczyła zastąpienia wartości 1 zł netto i 1,23 zł brutto wartością 0 złotych,
(-
) wartość brutto w złotych poprawionych pozycji oferty wynosiła przed poprawką: 29,52 zł
(w poz.
3 tabeli) i 442,80 zł (w poz. 4 tabeli), co daję łącznie 472,32 zł, co w odniesieniu do
wartości brutto oferty Wykonawcy w kwocie: 580 245,12 prowadzi do wniosku, że oferta
została poprawiona o 0,08%,
(-
) dokonanie tej poprawki nie przekładało się w żaden sposób na punktację oferty T-Mobile
Polska S.A. w za
kresie kryterium II „nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu”, jak również miało śladowy wpływ na nieznaczne
(pomijalne dla wyniku przedmiotowego postępowania) zwiększenie punktacji oferty tego
Wykonawcy w zakr
esie I kryterium dotyczącego ceny (w wyniku jej zmniejszenia z kwoty 580
245,12 złotych brutto do kwoty 579 772,80 złotych brutto),
(-
) dokonując tej poprawki Zamawiający kierował się ściśle jednoznacznymi postanowieniami
SWZ i formularza ofertowego, kt
óre – racjonalnie rzecz ujmując prawie na pewno – zostały
po prostu przeoczone przez Wykonawcę przy przygotowywaniu oferty, przy braku
jakichkolwiek przesłanek mogących wskazywać na celowe działanie w zakresie świadomego
zakwestionowania przez Wykonawcę powyżej przywołanych postanowień SWZ i formularza
ofertowego,
(-
) niezależnie od wyjaśnień złożonych przez ww. Wykonawcę, poprawienie omyłki miało
charakter obiektywnie uzasadniony, zarówno co do jej wystąpienia, jak sposobu
poprawienia,
(-) znajduje to po
twierdzenie w orzecznictwie, np. w szczególności w wyroku z 1 lutego 2012
r. (KIO 140/12 i 142/12), który zapadł w analogicznych, a wręcz tożsamych okolicznościach,
z którego wynikało, że Zamawiający w takich okolicznościach jest zobowiązany poprawić
inną omyłkę w ofercie Wykonawcy.
3. Konieczność zakwalifikowania powyższej sytuacji jako podlegającej poprawieniu „innej
omyłki” znajduje potwierdzenie w urzędowym komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych,
np. s. 701:
„Poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie uzależnione
jest od spełnienia dwóch przesłanek:
1)
po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”,
2)
po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.”.
I na s. 702: „Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy
sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na
ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki
będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.”
ora
z „Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności
zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki
muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego.”.
4. Należy również uwzględnić, że przy interpretacji i zastosowaniu przepisu dotyczącego
„poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty Wykonawcy z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty” należy mieć na uwadze:
(-
) zasadę efektywności z przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, stosownie do którego
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów (…)
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;
oraz
(-
) genezę przewidzenia powyższego przepisu w poprzedniej ustawie Pzp (por. art. 87 ust. 2
pkt 3)), który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego dotyczącego zamówień
publicznych w celu wyeliminowania
sytuacji wyboru dużo droższej oferty z powodu
konieczności odrzucenia tańszej oferty, zawierającej nieistotne i możliwe do poprawienia
przez Zamawiającego niezgodności z dokumentacją danego postępowania (SWZ).
W powyższym kontekście należy zauważyć, że odrzucenie oferty T-Mobile Polska S.A.
będzie się wiązało z ewentualnością wyboru ostatniej w rankingu ofert - oferty Orange
Polska S.A. na kwotę: 867 705,12 złotych, a więc o około 300 tysięcy złotych droższą od
oferty wybranego Wykonawcy.
5.
Za całkowicie bezpodstawny należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający
prowadził jakiekolwiek negocjacje z wybranym Wykonawca.
Po pierwsze, żaden z zapisów zacytowanych powyżej pism wymienionych pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą nie wskazują na zamiar albo nie nosi znamion zaproszenia lub
prowadzenia negocjacji pomiędzy wymienionymi powyżej Podmiotami.
Po drugie, z powszechnie przyjętej interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym
potwierdzonych w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że każda
niespójność w ofercie nie tylko może być, ale wręcz powinna być przedmiotem wyjaśnień
przez Wykonawcę, który złożył tę ofertę. Zamawiający w pełni podziela powyższy pogląd, że
w toku przeprowadzonego w sposób staranny i profesjonalny badania ofert jest zobowiązany
wyjaśnić z udziałem zainteresowanego Wykonawcy wszystkie wątpliwości dotyczące
złożonej przez niego oferty. Powyższe dotyczyło również stwierdzonej niespójności w ofercie
T-
Mobile Polska S.A. w zakresie wypełnienia pozycji 3 i 4 tabeli w formularzu ofertowym
wartością 1 złotego zamiast 0 złotych.
Po trzecie, wezwanie do wyjaśnień ma służyć rzeczowemu wyjaśnieniu przez Wykonawcę
wszystkich okoliczności, w których doszło do powstania stwierdzonej przez Zamawiającego
niespójności w ofercie tego Wykonawcy, a w konsekwencji ustalenia, czy rzeczywiście w
przedmiotowych okolicznościach mamy do czynienie z inną omyłką, którą należy poprawić
zgodnie z postanowieniami SWZ i Formularza ofertowego.
6.
Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w następującym,
przykładowym i bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zapadły na gruncie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., będącego poprzednikiem
przepisu art. 223 ust. 1 obecnej ustawy Pzp).
Krajowa Iz
ba Odwoławcza poparła powyższy pogląd w swoim wyroku z dnia 3 października
2017 r. (KIO 1926/17), w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej
staranności: „Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie ustanawia obowiązku
żądania wyjaśnień, ale ze względu na użycie czasownika »może« daje zamawiającym
uprawnienie żądania wyjaśnień. Choć przepis ten ustanawia fakultatywność żądania, jednak
zgodnie z zasadą należytej staranności zamawiający powinien żądać od wykonawców
wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego”.
Podobnie Izba
wypowiedziała się w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. (KIO 2383/17), w
którym stwierdziła, że: „nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na
Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.
Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust.
1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa
Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania
tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób
staranny i należyty”.
Najnowsze orzecz
nictwo wskazuje, że z biegiem lat znacząco rozszerzono zakres
przypadków, w których dopuszczalne jest poprawienie nieistotnych omyłek oferty. Między
innymi w wyroku z dnia z 11 grudnia 2018 r. (KIO 2459/18) Izba podkreśliła, że:
„niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż
takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, jeżeli
zmiana nie ma charakteru istotnego. Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia
cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu
postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać
poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania
zamówień publicznych”.
W związku z powyższym, jeżeli wątpliwości co do niezgodności treści oferty z
postanowieniami SIWZ mają charakter usuwalny, Zamawiający nie tyle może, co wręcz
powinien zbadać zasadność poprawienia omyłek powodujących taką niezgodność, a
następnie dokonać ich poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za taką
interpretacją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (obecnie art.
226 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) zgodziła się Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. (KIO 2589/18): „Dla odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. nie może być żadnych wątpliwości co do tego,
że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, niewystarczające jest powzięcie co do
tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi”.
Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (KIO 53/19): „Przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. ma bowiem bezwzględne zastosowanie, ale jedynie w sytuacji, gdy
rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz mają charakter nieusuwalny w drodze
ustawowych instrumentów opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. przed
zbadaniem przesłanek
zaistnienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest niedopuszczalne”.
7. W wyniku zgodnego z przepisami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty T-Mobile Polska S.A.
oraz poprawienia przez Zamawiającego powyżej opisanej omyłki w ofercie tego Wykonawcy
nie zachodzi również zarzucana w odwołaniu niezgodność treści oferty wybranego
Wykonawcy z warunkami zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, wnoszę, jak na wstępie.
Uczestnik postepowania: T-Mobile Polska S.A. podtrzym
ał wniosek o oddalenie odwołania w
całości i w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia przedstawi argumentację.
Potwierdzając ustalony stan faktyczny wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert w
postępowaniu było „Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu (T) ” (waga 20%) i że w pkt 3 Formularza oferty wskazano
„Oświadczamy, że oferujemy nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich
aktywacji, w ramach abonamentu: TAK [ NIE [ ]*** W przypadku nie z
aznaczenia żadnej z
opcji lub zaznaczenia obu jednocześnie, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie oferuje ww.
usługi i nie przyzna Wykonawcy punktów w tym kryterium. W przypadku zaznaczenia TAK
Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy_ NIE w tych
pozycj
ach poda cenę takiego pakietu. ”
Przyzn
ał, że przygotowując ofertę przeoczył dopisek dodany w pkt 3 Formularza, co
spowodowało, że poz. 3 i 4 tabeli z cenami zostały omyłkowo uzupełnione o kwoty.
Stan prawny.
Wbrew twierdzeniom Odwo
łującego nie doszło do zaktualizowania się hipotezy art. 226 ust.
1 pkt 5 PZP -
treść oferty TMobile nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem nie
ma podstaw do jej odrzucenia. O ile faktycznie Wykonawca wypełnił poz. 3 i 4 tabeli z
cenami, podcza
s gdy zgodnie z informacją podaną w formularzu oferty z uwagi na
zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych w abonamencie w tych pozycjach powinien
on wskazać „0”, to nie świadczy to od razu o niezgodności z warunkami zamówienia.
Uchybienie to Zamawiający słusznie uznał za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i dokonał jej
poprawienia.
Analiza
złożonego Formularza oferty przez T-Mobile nie pozostawia wątpliwości, że celem
Wy
konawcy było zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych. Wykonawca w pkt 3
Formularza oferty wyraźnie zaznaczył jeden z wariantów - poprzez wpisanie „X” obok
odpowiedzi „Tak” i jednocześnie dodatkowo poprzez przekreślenie odpowiedzi „Nie”. Nie
ulega wi
ęc wątpliwości, że deklaracja w zakresie zaoferowania nielimitowane transmisji
dany
ch została wyrażona w ofercie w sposób jasny i wyraźny niebudzący wątpliwości.
Również Zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, gdyż w informacji z otwarcia ofert
wsk
azał, że T-Mobile zaoferował zapewnienie nielimitowanej transmisji danych.
3.
Zamawiający po analizie formularza oferty miał Świadomość omyłki i wiedział na czym
ona polega. W wezwaniu z 2 grudnia 2021 r. poprosił o „wyjaśnienie zapisów w formularzu
oferty
dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli”. Rozbieżność była widoczna i łatwa do
zidentyfikowania.
4.
Nawet gdyby Zamawiający nie poprawił tej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, to
oczywistym jest, że z uwagi na zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych Wykonawca
nie byłby uprawniony do pobierania opłat za dodatkowe pakiety danych dla abonamentu Gl i
Ml, Istotne jest, że zgodnie z pkt 18.3 SWZ „Podana w ofercie całkowita wartość brutto
realizacji zamówienia w okresie obowiązywania umowy (cena) służy jedynie do porównania i
ocen złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umowy podpisanej z
Wykonawcą wynikać będzie ze środków przeznaczonych na jej realizację, a rozliczenie
następować będzie w oparciu o ceny jednostkowe podane w formularzu oferty. ” Obniżenie
ceny oferty T-Mobile o
472,32 zł nie wpłynęło za zmianę pozycji T-Mobile w rankingu ofert,
cena oferty T-
Mobile w dalszym ciągu była niższa niż cena oferty Odwołującego.
5.
W wyjaśnieniach z 7 grudnia 2021 r. Wykonawca nie prowadził z Zamawiającym
negocjacji - potwie
rdził jedynie to, co wynikało z treści oferty - że jego celem było
zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach
abonamentu, tj. bez dodatkowych kosztów. W wyroku KIO 1088/17 wskazano, że „skoro
dopuszczalne jest w
yjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na «nieoczywisty» charakter "innych omyłek», o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP 2004 r., wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu,
czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione”.
6. Zgodnie z ar
t. 223 ust. 2 pkt 3 PZP „Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
”
7.
W przedmiotowym stanie faktycznym bez wątpienia możemy mówić o „omyłce polegającej
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, co przyznał sam Odwołujący.
8.
Do rozważenia pozostaje zatem druga przesłanka wprost wynikająca z art. 223 ust. 2 pkt
3 PZP czy poprawienie omyłki wykrytej przez Zamawiającego spowodowało istotną zmianę
treści oferty T-Mobile. „Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z
2004 r. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji
zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia
negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian” (KIO 1341/13). Biorąc pod uwagę wartości wpisane przez
Wykonawcę w poz. 3 i 4 tabeli zawartej w Formularz oferty - odpowiednio:
3.
Opłata za dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów Gl i Ml Jednostkowa cena
netto (PLN) - 1,00 Jednostkowa cena brutto (PLN) - 1,23
Wartość brutto w zł - 29,52
4.
Opłata za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów Gl i Ml Jednostkowa cena
netto (PLN) - 1,00 Jednostkowa cena brutto (PLN) - 1,23
Wartość brutto w zł - 442,80
nie sposób uznać, że poprawienie omyłki i „wyzerowanie” wskazanych powyżej pozycji
doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji cena oferty Wykonawcy uległa
obniżeniu o 472,32 zł (czyli zaledwie o 0,08%). Patrząc przez pryzmat powyższych wskazań
należy zauważyć, że w przedmiotowym stanie faktycznym zakres koniecznych zmian nie był
znaczny, a ich poprawienie spowodowało jedynie niewielką zmianę ceny oferty (przy czym z
uwaga na to, że zmiana polegała na obniżeniu ceny należy ją uznać za korzystną dla
Zamawiającego).
9.
W doktrynie wskazuje się ponadto, że „Poprawienie omyłki nie może prowadzić do
istotnej zmiany
treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie
miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki
na kolej
ność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy
pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu,
następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert
ni
epodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do
poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia.” (red. H. Nowak.
M. Winiarz
, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. , UZP, Warszawa 2021, str. 702).
10.
Wszystkie informacje, których potrzebował Zamawiający do poprawienia oferty
Wykonawcy znajdowały się w jej treści, Zamawiający nie musiał uzupełniać oferty o
informacje, które się w niej pierwotnie nie znalazły. Nawet bez wzywania Wykonawcy do
wyjaśnień Zamawiający mógłby poprawić przedmiotową omyłkę - z uwagi na informację jaką
zawarł w pkt 3 Formularza oferty. Wezwania do wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował do
Wykonawcy w try
bie art. 223 ust. 1 PZP i odpowiedzi Wykonawcy nie można więc
potraktować jako negocjacji treści oferty. Wyjaśnienia te nie do prowadził do kreowania
nowej
treści ofert dotyczyło wyłącznie tego, co było już w niej zawarte. Poprawienie omyłki
na zasadach ok
reślonych w art. 223 ust. 2 Pzp może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty
można wywieść fakt istnienia omyłki (w przedmiotowym stanie faktycznym nie budzi to
wątpliwości), a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej
poprawien
ia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. W przedmiotowym
stanie faktycznym Zamawiający miał wystarczające dane do dokonania poprawienia tej
niespójności.
11.
Oczywistym jest, że składając ofertę, wykonawca zamierza złożyć ją zgodnie z
wyma
ganiami SIWZ, gdyż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Na podstawie
dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka.
Celem instytucji poprawienia omyłki w treści oferty jest uniknięcie konieczność odrzucenia
oferty wykonawcy z powodu jej niewielkiej niezgodności z treścią SWZ i poprawienie
zawartych w tej ofercie pomyłek popełnionych podczas sporządzania oferty - w przypadku,
gdy wiadomo jest, w jaki sposób omyłki te poprawić, a taka sytuacja występuje w niniejszym
postępowaniu. Treść art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nie rozróżnia, czy omyłka w treści oferty
wykonawcy dotyczy elementów istotnych czy nieistotnych umowy. Istotą tego artykułu jest
poprawienie omyłki w sytuacji, gdy poprawienie takie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, poprawienie omyłki dotyczyło
jedynie „wyzerowania” dwóch pozycji tabeli cenowej i w konsekwencji obniżenia ceny oferty
o niecałe 0,08%. Poprawienie tej omyłki nie spowodowało zatem istotnych zmian w treści
oferty.
IV. Biorąc powyższe pod uwagę, w przedmiotowym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów Pzp. Omyłka, którą popełnił Wykonawca w formularzu oferty kwalifikowała się do
poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jako omyłka polegająca na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, nie sposób więc
mówić w tej sytuacji o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z uwagi na to, że
wszelkie elementy niezbędne do poprawienia omyłki znajdowały się w pierwotnej treści
oferty, a wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. nie doprowadziły do zmiany treści oferty, nie sposób
również mówić z tej sytuacji o negocjacjach treści oferty pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
W
niekwestionowanym, ergo niespornym stanie faktycznym co do treści oferty złożonej
przez przystępującego, tu rozumianej jako treść zawarta w złożonym „Formularzu oferty”,
oferta ta zawierała stwierdzenia wzajemnie niezgodne, co dotyczy z jednej strony opłaty za
dodatkowe pakiety danych dla abonamentów G1 i M1 (wiersze 3 i 4 w tabeli w Formularzu
Ofertowym), a jednocześnie w ramach abonamentu zaoferowania nielimitowanej transmisji
danych w kraju dla wszystkich aktywacji
, co wynika z oświadczenia o treści „TAK” w punkcie
3 Formularza Ofertowego
. W ocenie odwołującego oznacza to wewnętrzną sprzeczność
oferty ponieważ z jednej strony zakres świadczenia obejmuje w ramach abonamentu
nielimitowaną transmisję danych, z drugiej strony za transmisję po przekroczeniu limitu,
wykonawca T-
Mobile oczekuje dodatkowego wynagrodzenia. Oferta wykonawcy miała zatem
swego rodzaju charakter wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków
zamówienia.
Odwołujący treść wskazaną ocenia jako niezgodną z warunkami zamówienia, co oznacza
ziszczenie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako
że zgodnie z normą w tym przepisie zawartą przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Skład orzekający podziela jako zasadne stanowisko odwołującego. Potwierdza się, że oferta
jest obarczona wzajemnie sprzecznymi oświadczeniami wykonawcy co do treści
deklarowanego
świadczenia i ceny oferty, niezależnie od faktu, czy cena oferty jest
ostateczna, czy określona jedynie na potrzeby oceny ofert w kryterium cenowym. Istotniejsze
od deklarowanej ceny, jest fakt iż wymieniane wyżej parokrotnie składniki cenowe w dwóch
pozy
cjach mają, w zależności od tego, czy wskazują kwotę „0”, czy inną, znaczący wpływ na
wynik postępowania. Zgodnie bowiem z warunkami zamówienia, bezpłatne świadczenie
wymienionej usługi prowadzi do przyznania wykonawcy punktacji w kryterium
pozacenowym.
I
zba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w okolicznościach sprawy dopuszczalne
było poprawienie błędu zawartego w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
przez przyjęcie, że poprawione zostały inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentam
i zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy zauważyć,
że poprawienie wymagało zmiany obliczeń dla wyniku w dwóch pozycjach oraz przeliczenia
wartości i ich uwzględnienia w cenie końcowej – łącznej.
Z f
ormalnego punktu widzenia analogicznie możliwe było także uznanie zaistnienia omyłki w
oświadczeniu z pkt 3 przy założeniu, że cena jest obliczona bezbłędnie. Zrozumiałe jest, że
takie hipotetyczne rozwiązanie problemu omyłki i jej poprawienie stało się nieracjonalne po
otwarciu ofert i świadomości, że negatywna ocena w kryterium pozacenowym nie daje
możliwości uzyskania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Taki skutek nie był jednak
możliwy do przewidzenia w dacie składania ofert.
W konsekwencji Iz
ba stwierdza, że postępowanie dowodowe oparte na dokumentacji
prowadzonej przez zamawiającego, w szczególności fakt złożenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, która to niezgodność nie mogła być usunięta w trybie
poprawienia omyłek przewidzianym w art. 223 ustawy pzp, wykazało zasadność
podstawowego zarzutu odwołania. Można przy tym zauważyć, że to treść części „cenowej”
oferty była bezpośrednio związana z treścią oświadczenia dotyczącego kryterium
pozacenowego. Argumentacja, zgodni
e z którą wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem
najwyższej punktacji, jest oczywista, lecz z treści oferty wynika, że oświadczenie o treści
„TAK” nie zostało potwierdzone treścią formularza cenowego.
W kolejnym obszarze zarzutów, uznając, że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia
czynności wyjaśniających dotyczących oferty z udziałem wykonawcy, zarzut odwołania w
tym zakresie jest nieuzasadniony, w tym
stwierdzenie, iż zamawiający prowadził, z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedozwolone negocjacje
, jako że takowych nie
stwierdzono.
Także teza, że to wykonawca dokonał zmiany w formularzu nie potwierdziła się.
W finalnym stwierdzeniu uznaje się, że oferta przystępującego o treści przez niego
sformułowanej jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
a poprawienie jej treści przez zamawiającego nastąpiło bez
podstawy prawnej.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Pr
zewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty T-Mobile Polska S.A. z uwagi na jej
niezgodność z warunkami zamówienia.
2
. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Kancelarię Prezydenta RP i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego - Orange Polska
S.A.
tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
t
ysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 109/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Kancelaria Prezydenta RP, Ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na „Świadczenie usług telefonii komórkowej
i Internetu mobilnego dla Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej i Biura
Bezpieczeństwa Narodowego”. Znak sprawy: BA.5/2021. Numer ogłoszenia w TED: 2021/S
207-541990
Odwołujący: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160 , 02-326 Warszawa wniósł
odwołanie na czynności Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był on
zobowiązany.
Odwołujący złożył ofertę w i jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Zaniechano odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile Polska S.A. („T-Mobile”), pomimo
niezgodności jej treści z warunkami zamówienia.
Zamawiającemu zarzuca:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty T-
Mobile pomimo tego, że jej treść była niezgodna z
warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez T-Mobile zarówno płatnych
dodatkowych pak
ietów transmisji danych w abonamentach G1 i M1, jak i nielimitowanej
transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach abonamentu oraz prowadzenie
przez Zamawiającego w zakresie pakietów transmisji danych, stanowiących kryterium oceny
ofert o wad
ze 20 punktów, negocjacji z wykonawcą T-Mobile, za pomocą procedury
wezwania do wyjaśnienia treści oferty, a także dokonanie przez Zamawiającego istotnej
zmiany treści oferty wykonawcy T-Mobile w trybie poprawienia innej omyłki, co umożliwiło
dodanie 20 pu
nktów dla oferty wykonawcy T-Mobile i doprowadziło do jej wyboru jako
najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 223 ust. 1 oraz art. 223
ust. 2 pkt 3) Pzp.
Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Odrzucenia oferty wykonawcy T-
Mobile ze względu na to, że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia;
3.
Dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
UZASADNIENIE
Dnia 4 stycznia 2022
r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wybierając ofertę wykonawcy T-Mobile. Czynność Zamawiającego należy uznać za
niezgodną z ustawą z następujących względów.
I.
Niezgodność treści oferty T-Mobile z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp)
Zgod
nie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie przesłanka jest rozumiana w sposób
jednoznaczny, jako, najkrócej rzecz ujmując, merytoryczna niezgodność z precyzyjnie
określonymi wymaganiami Zamawiającego. Takie rozumienie tej przesłanki znajduje swoje
oparcie zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Przykładowo można spotkać się ze
stanowiskiem, że „podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w
odni
esieniu do przedmiotu zamówienia (…) Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego
ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że
oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań
przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str.
716). W doktrynie można znaleźć również inne zbliżone stanowisko, zgodnie z którym
„Dokonując analizy komentowanego pkt 5 przez pryzmat definicji warunków zamówienia
zawartej w art. 7 pkt 29 pzp, należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co
i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.).
W przedmiotowym postępowaniu w stosunku do oferty wykonawcy T-Mobile zachodzi
niezgodność do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia
oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu
świadczenia, które dodatkowo odnosiło się do kryteriów oceny ofert określonych przez
Zamawiającego.
Wykonawca T-
Mobile zaoferował z jednej strony opłaty za dodatkowe pakiety danych dla
abonamentów G1 i M1 (wiersze 3 i 4 w tabeli w Formularzu Ofertowym), a jednocześnie w
ramac
h abonamentu zaoferował nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich
aktywacji (pkt 3 Formularza Ofertowego).
Oznacza to wewnętrzną sprzeczność oferty ponieważ z jednej strony zakres świadczenia
obejmuje w ramach
abonamentu nielimitowaną transmisję danych, z drugiej strony za
transmisję po przekroczeniu limitu, wykonawca T-Mobile oczekuje dodatkowego
wynagrodzenia. Oferta wykonawcy T-
Mobile miała zatem swego rodzaju charakter
wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków zamówienia.
Nadto była wprost sprzeczna z warunkami zamówienia, co do sposobu sporządzenia oferty –
Zamawiający wprost wyraził w treści formularza ofertowego, w instrukcji, że: „W przypadku
zaznaczenia TAK Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE
w tych pozycjach p
oda cenę takiego pakietu”. Zamawiający nie dopuścił zaoferowania obu
wariantów jednocześnie (alternatywa rozłączna).
Wbrew pozorom oświadczenie wykonawcy T-Mobile w tym zakresie było bardzo istotne,
gdyż uniemożliwiło ocenę i porównanie oferty tego wykonawcy z innymi ofertami. Na skutek
sprzecznej treści oferty, wynikającej z niezgodności z warunkami zamówienia, nie było
możliwości ustalenia, czy wykonawca T-Mobile zaoferował płatne dodatkowe pakiety
danych, czy też nielimitowaną transmisję danych dla wszystkich aktywacji. Nie pozwalało to
przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium II oceny ofert pn. „Zapewnienie
nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach aboname
ntu”,
które miało wagę aż 20%.
Nie było żadnych podstaw, żeby uznać, że oferta wykonawcy T-Mobile powinna uzyskać 0
punktów, ani 20 punktów w Kryterium II, tym samym poprzez niezgodność z warunkami
zamówienia nie było możliwe jej porównanie z innymi ofertami i jej klasyfikacja.
Nale
ży podkreślić, że wszystkie załączniki dla wykonawców zostały przygotowane przez
Zamawiającego w formie plików .docx, nie ma zatem możliwości, że takie uzupełnienie
odpowiednich kolumn dokonało się bez udziału wykonawcy T-Mobile (np. poprzez formułę w
arkuszu programu Excel), przeciwnie
, to, że zostały podane ceny jednostkowe netto, ceny
jednostkowe brutto i ceny łączne za dodatkowe pakiety danych wskazuje na celowe
działanie wykonawcy T-Mobile.
Podsumowując, treść oferty wykonawcy T-Mobile była niezgodna z warunkami zamówienia,
nie wyn
ikało z niej, jaki zakres świadczenia i na jakich warunkach został zaoferowany, a
przez swoją wewnętrzną sprzeczność uniemożliwiała również ustalenie, jaka punktacja
powinna zostać przyznana tej ofercie. W konsekwencji należy uznać, że oferta wykonawcy
T-Mobile podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodna z
warunkami zamówienia.
II.
Niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 223 ust. 1 Pzp)
Niezgod
ność oferty wykonawcy T-Mobile z warunkami zamówienia wpłynęła na dalsze
czynności Zamawiającego w postępowaniu. Wskutek wewnętrznej sprzeczności oferty
wykonawcy T-
Mobile Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art.
223 ust. 1 ust
awy, co w takiej sytuacji należy uznać za usprawiedliwione.
O ile jednak art. 223 ust. 1 Pzp stanowi podstawę do wezwanie do wyjaśnienia treści oferty,
a zatem tych oświadczeń i informacji, które oferta już zawiera, to w tym samym przepisie
wyrażony został także zakaz negocjacji między wykonawcą a Zamawiającym dotyczących
oferty i jakiejkolwiek zmiany jej treści, z zastrzeżeniem wyjątków tam przewidzianych (o czym
szerzej w pkt III niniejszego pisma).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, zd. drugie „Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Jak przyjmuje się w doktrynie
„Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po
upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej
regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej
oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty” (za: Komentarz, red. H. Nowak,
M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str. 697,698).
W przedmiotowym postępowaniu doszło do negocjacji między wykonawcą T-Mobile, a
Zamawiającym, która doprowadziła do zmiany treści oferty T-Mobile. Zamawiający pismem z
2 grudnia 2
021 r. zwrócił się do wykonawcy T-Mobile m. in. „o wyjaśnienie zapisów w
formularzu oferty dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli.” (oświadczenia dotyczącego
nielimitowanej transmisji danych oraz cen jednostkowych z dodatkowe pakiety transmisji
danych
– przypis Odwołującego). W odpowiedzi w piśmie z 7 grudnia 2021 r. wykonawca
oświadczył, że „W zakresie części drugiej wezwania wskazujemy, że Wykonawca omyłkowo
wskazał w pkt 3 i 4 tabeli opłatę za dodatkowy pakiet odpowiednio minut i danych. Celem
Zamawiającego było zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu (wskazano to w pkt 3 Formularza oferty), a co za tym idzie
zamiarem Wykonawcy było wskazanie w pkt 3 i 4 tabeli 0,00 zł (zarówno jako jednostkową
c
enę netto, jednostkową cenę brutto i wartość brutto). Zamawiający nie będzie ponosił
dodatkowych kosztów za dodatkowy pakiet minut i dodatkowy pakiet danych. W związku z
tym Zamawiający powinien skorygować odpowiednio tabelą zamieszczoną w Formularzu
oferty T-
Mobile z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych wskazanej powyżej omyłki.”.
W konsekwencji, w kolejnym piśmie Zamawiający oświadczył, że poprawił przedmiotowe
kwoty, jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia -
inform
acja na temat poprawienia omyłki znalazła się w kolejnym piśmie Zamawiającego do
wykonawcy T-Mobile z dn. 14 grudnia 2021 r. (str. 2 pisma).
Wykonawca T-
Mobile oświadczeniem złożonym po terminie składania ofert dokonał zmiany
treści oferty polegającej na zmianie cen jednostkowych w ofercie, nadając jej taką treść, aby
mógł on uzyskać wyższą punktację i aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Podkreślić należy, że z pierwotnej treści oferty nie wynikało w żaden sposób jaka jest treść
oferty wykonawcy T-Mobile w zakresie paki
etów transmisji danych, czy obejmuje
nielimitowaną transmisję danych, czy też dodatkowe pakiety. Oświadczenie w tym zakresie
zostało złożone dopiero na wezwanie Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca T-Mobile
miał już informacje z otwarcia ofert i wiedział, że jeśli nie zaoferuje nielimitowanej transmisji
danych, to nie uzyska zamówienia.
Co więcej, na to, że doszło do niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty wykonawcy T-
Mobile wskazuje nie tylko, to, że wykonawca ten zmienił w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego treść oferty, lecz również to, że wskazał Zamawiającemu, jakiej czynności
p
owinien on dokonać, aby ta zmiana była skuteczna (poprawienie omyłki).
Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że w toku wyjaśnień treści oferty
wykonawcy T-
Mobile doszło do niedozwolonych negocjacji, w których na skutek pytania
Zamawiającego, wykonawca zmienił treść oferty tak, aby była ona zgodna z warunkami
zamówienia i aby uzyskał przedmiotowe zamówienie, co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1
ustawy.
III. Niedozwolone poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami
zamówienia (art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp)
Konsekwencją prowadzonych przez Zamawiającego negocjacji z wykonawcą T-Mobile było
dokonanie wsp
omnianego już poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia. Czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z ustawą,
niezależnie od tego, że doszło do niej na skutek wcześniejszego naruszenia ustawy
polegającego na niedozwolonych negocjacjach dotyczących oferty wykonawcy T-Mobile.
Przede wszystkim w świetle art. 223 ust. 1 ustawy zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany treści oferty z wyjątkiem art. 223 ust. 2 oraz art. 187 Pzp, przy czym ten drugi przepis
nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. Skoro tak, art. 223 ust. 2 Pzp nie może być
interpretowany rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp „Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty”. Z samego przepisu wynika, że poprawienie omyłki w ofercie T-Mobile było
niedopuszczalne.
Zmiana treści oferty dokonana na skutek poprawienia innej omyłki była na tyle istotna, że
de
cydowała o przyznaniu, bądź nie wykonawcy T-Mobile aż 20 dodatkowych punktów, które
zadecydow
ały o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej.
Dokonana przez Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem woli złożonym przez wykonawcę
T-Mobile, w toku niedopuszc
zalnych negocjacji, zmiana treści oferty tego wykonawcy,
zmieniła zakres świadczenia w zakresie transmisji danych, która to usługa była na tyle
istotna dla Zamawiającego, że nie tylko Zamawiający wyszczególnił ją w tabeli cenowej i
wymagał uwzględnienia przy obliczaniu ceny oferty, lecz również przewidział dodatkowe 20
punktów za zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych przez wykonawców – nie sposób
mówić, że poprawienie innej omyłki prowadzące do zmiany treści oferty w tym zakresie było
nieistotne.
Ponieważ poprawienie innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty wykonawcy T-
Mobile z dokumentami zamówienia doprowadziło do istotnej zmiany jej treści, należy je
uznać za niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Mając na względzie powyższe, zważywszy, że treść oferty złożonej przez wykonawcę T-
Mobile była niezgodna z warunkami zamówienia i podlegała ona odrzuceniu na podstawie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, należy stwierdzić, że powinna ona zostać odrzucona,
niezależnie od tego, że Zamawiający w celu jej ratowania dokonywał czynności z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy (niedozwolone negocjac
je dotyczące treści oferty) oraz z
naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (niezgodne z ustawą poprawienie innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia). Wobec powyższego
wniesiono
jak na wstępie.
Z
amawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na całkowitą niezasadność
podniesionych w nim zarzutów, gdyż prawidłowo dokonał wyboru w postępowaniu oferty T-
Mobile Polska S.A. jako najkorzystniejszej, uprzednio dokonując zgodnie z przepisem art.
223 ust. 2 pkt
3) ustawy Pzp poprawienia innej omyłki w treści oferty ww. Wykonawcy, w
wyniku czego zostało potwierdzone, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, w
szczególności w zakresie zaoferowanych dodatkowych pakietów minimum 60 GB do
abonamentów G1 i M1 oraz dodatkowych pakietów danych bez limitu do abonamentów G1 i
M1, a tym samym nie zachodzi podstawa do odrzucenia tej oferty, na podstawie przepisu art.
226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
Zamawiający nie prowadził negocjacji z T-Mobile Polska
S.A. tre
ści oferty, zarówno w zakresie treści oferty, jak również tym bardziej w zakresie
zaoferowania przez T-Mobile Polska S.A. nielimitowanej transmisji danych w kraju dla
wszystkich aktywacji w ramach abonamentu, ocenianego w ramach II kryterium oceny ofert
o wadze 20 punktów.
Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty T-Mobile pomimo tego,
że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez
wykonawcę T-Mobile zarówno płatnych dodatkowych pakietów transmisji danych w
abonamentach G1 i M1, jak i nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu
oraz prowadzenie przez Zamawiającego w zakresie
pakietów transmisji danych, stanowiących kryterium oceny ofert o wadze 20 punktów,
negocjacji z wykonawcą T-Mobile, za pomocą procedury wezwania do wyjaśnienia treści
oferty, a
także dokonanie przez Zamawiającego istotnej zmiany treści oferty wykonawcy T-
Mobile w trybie poprawienia innej omyłki, co umożliwiło dodanie 20 punktów dla oferty
wykonawcy T-
Mobile i doprowadziło do jej wyboru jako najkorzystniejszej, co stanowi
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są całkowicie niezasadne, gdyż zostały one oparte na:
(1)
błędnej interpretacji przepisu zastosowanego, tj. art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, w
zakresie dopuszczalności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty
Wyk
onawcy z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty,
(2)
błędnym uznaniu, że treść oferty wybranego Wykonawcy jest, na podstawie przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, niezgodna z warunkami zamówienia oraz
(3)
przypisaniu Zamawiającemu czynności, które nie miały miejsca w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż Zamawiający nie negocjował treści oferty, a tym samym nie mógł
naruszyć przepisu art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, stosownie do którego niedopuszczalne
jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
ofert.
Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego
1. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że niesporne są kluczowe okoliczności
podniesione w od
wołaniu, tj.: (-) T-Mobile Polska S.A. w złożonej w przedmiotowym
pos
tępowaniu ofercie, tj. w „Formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SWZ”, po pierwsze, w pkt
3 zaznaczył „TAK”, poprzez postawienia „[X]* ” oraz przekreślił „NIE” w zakresie
zadeklarowania, że: „Oświadczamy, że oferujemy nielimitowaną transmisję danych w kraju
dla wszystkich aktywacji, w ramach abonamentu:”,
po drugie, w tabeli zamieszczonej na s. 2 „Formularzu oferty, w zakresie „Oferujemy
re
alizację zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia za poniższą cenę:” w
pkt 3 i 4 w zakresie: „3. Opłata za dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów G1 i
M1” oraz „4. Opłata za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1”
Wykonawca T-
Mobile Polska S.A. wpisał cenę jednostkową netto (PLN) w kolumnie 4: „1 zł”
oraz cenę jednostkową brutto (PLN) w kolumnie 5: „1,23 zł”.
(-)
wzór „Formularzu oferty – Załącznik nr 1 do SWZ”, w tym również oferta złożona przez T-
Mobile Polska S.
A. zawierała następujące adnotacje:
„W przypadku nie zaznaczenia żadnej z opcji lub zaznaczenia obu jednocześnie,
Zamawiający uzna, że Wykonawca nie oferuje ww. usługi i nie przyzna Wykonawcy punktów
w tym kryterium. W przypadku zaznaczenia TAK Wykonawca
w tabeli powyżej w pozycji 3 i
4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu.”.
(-
) W dniu 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do T-Mobile Polska S.A. na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy Pzp o: „wyjaśnienie zapisów w formularzu ofertowym dotyczących pkt 3
oraz pkt 3 i 4 tabeli. W wyjaśnieniach do pkt 3 zamawiający wskazał, że w przypadku
zaznaczenia TAK [w pkt 3 formularza oferty] Wykonawca w tabeli w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a
jeśli zaznaczy NIE w tych pozycjach poda cenę takiego pakietu.
Wykonawca w pkt 3 zaznaczył TAK i jednocześnie w pkt 3 i 4 tabeli wskazał ceny za
dodatkowy pakiet.
W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie powstałych rozbieżności.”.
(-
) W odpowiedzi na powyższe wezwanie T-Mobile Polska S.A. w piśmie z dnia 7 grudnia
2021 r.
złożył wyjaśnienia: „W zakresie części drugiej wezwania wskazujemy, że Wykonawca
omyłkowo wskazał w pkt 3 i 4 tabeli opłatę za dodatkowy pakiet odpowiednio minut i danych.
Celem Zamawiającego [wg Zamawiającego prawidłowo powinno być Wykonawcy –
oczywista omyłka pisarska] było zaoferowania nielimitowanej transmisji danych w kraju dla
wszystkich aktywacji w ramach abonamentu (wskazano to w pkt 3 Formularza oferty), a co
za tym idzie zamiarem Wykonawcy było wskazanie w pkt 3 i 4 tabeli 0,00 zł (zarówno jako
jednostkową cenę netto, jednostkową cenę brutto i wartość brutto). Zamawiający nie będzie
ponosił dodatkowych kosztów za dodatkowy pakiet minut i dodatkowy pakiet danych. W
związku z tym Zamawiający powinien skorygować odpowiednio tabelą zamieszczoną w
Formularzu oferty T-
Mobile z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych wskazanej
powyżej omyłki.”.
(-) Na
stępnie, Zamawiający w piśmie z 14 grudnia 2021 r. poinformował T-Mobile Polska
S.A., że: „Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawia inną omyłkę
polegającą na korekcie wartości w poz. 3 i 4 tabeli formularza ofertowego, w kolumnach:
✓
Jednostkowa cena netto (PLN)
– zamiast 1,00 wpisanie 0,00;
✓
Jednostkowa cena brutto (PLN)
– zamiast 1,23 wpisanie 0,00;
✓
Wartość brutto w zł – poz. 3 zamiast 29,52 wpisanie 0,00, a w poz. 4 zamiast 442,80
wpisanie 0,00.
W konsekwencji prawidłowo wyliczona wartość oferty wynosi 579.772,80 zł brutto.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca w terminie
podanym po
niżej przekaże informację o wyrażeniu zgody na poprawienie powyższej omyłki
lub zakwestionowaniu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
Zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”.
W
odpowiedzi wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki w sposób
wskazany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r.”.
2. W powyższych okolicznościach faktycznych, Zamawiający nie miał wątpliwości, że
wpisanie przez T-
Mobile Polska S.A. cen 1 zł netto z tytułu opłaty za: „dodatkowy pakiet
minimum 60 GB do abonamentów G1 i M1” w pozycji 3 formularza ofertowego oraz
„dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów G1 i M1” w pozycji 4 formularza
ofertowego, stanow
i przykład innej omyłki, polegającą na niezgodności oferty Wykonawcy z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, w rozumieniu art.
223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Powyższa kwalifikacja została dokonana przez Zamawiającego na podstawie poniższych
ustaleń.
Po pierwsze, ofercie T-Mob
ile Polska S.A. powinno zostać przyznane 20 punktów w
kryterium II -
„Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji
w ramach abonamentu (T)” z uwagi na zaznaczenie „TAK” przez tego Wykonawcę w pkt 3
formularza ofertowego.
P
owyższa czynność Zamawiającego wprost wynikała z literalnego brzmienia postanowienia
pkt 19.3 lit a) SWZ, stosownie do którego: „Do oceny ofert w kryterium II (T) Zamawiający
przyjmie wartość zaoferowaną przez Wykonawcę w pkt 3. Jednakże w przypadku: a)
za
znaczenia Tak przez wykonawcę, Zamawiający przyzna 20 punktów w kryterium II (T).” .
Wola uzyskania przez tego Wykonawcę maksymalnej liczny 20 punktów w II kryterium
została wyrażona w sposób zgodny z SWZ i nie budzący żadnych wątpliwości
Zamawiającego.
Po drugie, Zamawiający wprost przewidział w SWZ oraz adnotacji pod pkt 3 Formularza
ofertowego, że „w przypadku zaznaczenia Tak Wykonawca w pozycji 3 i 4 tabeli w
formularzu oferty wpisze 0, a je
śli zaznaczy Nie w tych pozycjach poda cenę takiego
pakiet
u”.
Skoro zatem T-
Mobile Polska S.A. zaznaczył w Tak w pozycji 3 Formularza, to powinien
również wpisać 0 złotych w pozycjach 3 i 4 tabeli.
W powyższych postanowieniach, Zamawiający wskazał jednoznaczną kolejność działań
podejmowanych przez Wykonaw
cę w zakresie formułowania oferty oraz pośrednio wiążący
Zamawiającego sposobu poprawienia ewentualnej omyłki w ofercie Wykonawcy, który nie
zastosował się do powyższych postanowień dokumentacji przetargowej.
Po trzecie, Zamawiający nie znalazł żadnych podstaw, opartych na zapisach dokumentacji
przetargowej lub jakichkolwiek innych racjonalnych lub logicznych, aby sądzić, że wolą T-
Mobile Polska S.A. było zaoferowanie symbolicznej ceny jednostkowej 1 złotego netto za
dodatkowy pakiet danych bez limitu do abona
mentów G1 i M1, a w konsekwencji
Wykonawca chciał zaznaczyć „Nie” w pkt 3 formularz oferty i zrezygnować z otrzymania 20
punktów w II kryterium oceny ofert („Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju
dla wszystkich aktywacji w ramach abonament
u (T)”).
Pomocniczo należy również mieć na uwadze, że pozostali dwaj Wykonawcy również
zaoferowali bezpłatną nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich aktywacji w
ramach abonamentu w c
elu uzyskania maksymalnej liczby 20 punktów w ramach II kryterium
oceny ofert. To też pośrednio potwierdza, że również zamiarem T-Mobile Polska S.A. było
uzyskanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pozacenowym.
Po trzecie, Zamawiający uznał, że poprawienie powyższej omyłki nie będzie miało
charakteru istotnej zmiany oferty, gdyż:
(-
) poprawka dotyczyła 2 pozycji (o najmniejszej wartości i znaczeniu dla całkowitej ceny
ofertowej brutto) z 9 pozycji formularza cenowego,
(-
) poprawka dotyczyła zastąpienia wartości 1 zł netto i 1,23 zł brutto wartością 0 złotych,
(-
) wartość brutto w złotych poprawionych pozycji oferty wynosiła przed poprawką: 29,52 zł
(w poz.
3 tabeli) i 442,80 zł (w poz. 4 tabeli), co daję łącznie 472,32 zł, co w odniesieniu do
wartości brutto oferty Wykonawcy w kwocie: 580 245,12 prowadzi do wniosku, że oferta
została poprawiona o 0,08%,
(-
) dokonanie tej poprawki nie przekładało się w żaden sposób na punktację oferty T-Mobile
Polska S.A. w za
kresie kryterium II „nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu”, jak również miało śladowy wpływ na nieznaczne
(pomijalne dla wyniku przedmiotowego postępowania) zwiększenie punktacji oferty tego
Wykonawcy w zakr
esie I kryterium dotyczącego ceny (w wyniku jej zmniejszenia z kwoty 580
245,12 złotych brutto do kwoty 579 772,80 złotych brutto),
(-
) dokonując tej poprawki Zamawiający kierował się ściśle jednoznacznymi postanowieniami
SWZ i formularza ofertowego, kt
óre – racjonalnie rzecz ujmując prawie na pewno – zostały
po prostu przeoczone przez Wykonawcę przy przygotowywaniu oferty, przy braku
jakichkolwiek przesłanek mogących wskazywać na celowe działanie w zakresie świadomego
zakwestionowania przez Wykonawcę powyżej przywołanych postanowień SWZ i formularza
ofertowego,
(-
) niezależnie od wyjaśnień złożonych przez ww. Wykonawcę, poprawienie omyłki miało
charakter obiektywnie uzasadniony, zarówno co do jej wystąpienia, jak sposobu
poprawienia,
(-) znajduje to po
twierdzenie w orzecznictwie, np. w szczególności w wyroku z 1 lutego 2012
r. (KIO 140/12 i 142/12), który zapadł w analogicznych, a wręcz tożsamych okolicznościach,
z którego wynikało, że Zamawiający w takich okolicznościach jest zobowiązany poprawić
inną omyłkę w ofercie Wykonawcy.
3. Konieczność zakwalifikowania powyższej sytuacji jako podlegającej poprawieniu „innej
omyłki” znajduje potwierdzenie w urzędowym komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych,
np. s. 701:
„Poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie uzależnione
jest od spełnienia dwóch przesłanek:
1)
po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”,
2)
po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.”.
I na s. 702: „Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy
sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na
ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki
będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.”
ora
z „Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności
zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki
muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego.”.
4. Należy również uwzględnić, że przy interpretacji i zastosowaniu przepisu dotyczącego
„poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty Wykonawcy z dokumentami
zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty” należy mieć na uwadze:
(-
) zasadę efektywności z przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, stosownie do którego
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów (…)
gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;
oraz
(-
) genezę przewidzenia powyższego przepisu w poprzedniej ustawie Pzp (por. art. 87 ust. 2
pkt 3)), który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego dotyczącego zamówień
publicznych w celu wyeliminowania
sytuacji wyboru dużo droższej oferty z powodu
konieczności odrzucenia tańszej oferty, zawierającej nieistotne i możliwe do poprawienia
przez Zamawiającego niezgodności z dokumentacją danego postępowania (SWZ).
W powyższym kontekście należy zauważyć, że odrzucenie oferty T-Mobile Polska S.A.
będzie się wiązało z ewentualnością wyboru ostatniej w rankingu ofert - oferty Orange
Polska S.A. na kwotę: 867 705,12 złotych, a więc o około 300 tysięcy złotych droższą od
oferty wybranego Wykonawcy.
5.
Za całkowicie bezpodstawny należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający
prowadził jakiekolwiek negocjacje z wybranym Wykonawca.
Po pierwsze, żaden z zapisów zacytowanych powyżej pism wymienionych pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą nie wskazują na zamiar albo nie nosi znamion zaproszenia lub
prowadzenia negocjacji pomiędzy wymienionymi powyżej Podmiotami.
Po drugie, z powszechnie przyjętej interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym
potwierdzonych w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że każda
niespójność w ofercie nie tylko może być, ale wręcz powinna być przedmiotem wyjaśnień
przez Wykonawcę, który złożył tę ofertę. Zamawiający w pełni podziela powyższy pogląd, że
w toku przeprowadzonego w sposób staranny i profesjonalny badania ofert jest zobowiązany
wyjaśnić z udziałem zainteresowanego Wykonawcy wszystkie wątpliwości dotyczące
złożonej przez niego oferty. Powyższe dotyczyło również stwierdzonej niespójności w ofercie
T-
Mobile Polska S.A. w zakresie wypełnienia pozycji 3 i 4 tabeli w formularzu ofertowym
wartością 1 złotego zamiast 0 złotych.
Po trzecie, wezwanie do wyjaśnień ma służyć rzeczowemu wyjaśnieniu przez Wykonawcę
wszystkich okoliczności, w których doszło do powstania stwierdzonej przez Zamawiającego
niespójności w ofercie tego Wykonawcy, a w konsekwencji ustalenia, czy rzeczywiście w
przedmiotowych okolicznościach mamy do czynienie z inną omyłką, którą należy poprawić
zgodnie z postanowieniami SWZ i Formularza ofertowego.
6.
Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w następującym,
przykładowym i bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zapadły na gruncie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., będącego poprzednikiem
przepisu art. 223 ust. 1 obecnej ustawy Pzp).
Krajowa Iz
ba Odwoławcza poparła powyższy pogląd w swoim wyroku z dnia 3 października
2017 r. (KIO 1926/17), w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej
staranności: „Przepis art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie ustanawia obowiązku
żądania wyjaśnień, ale ze względu na użycie czasownika »może« daje zamawiającym
uprawnienie żądania wyjaśnień. Choć przepis ten ustanawia fakultatywność żądania, jednak
zgodnie z zasadą należytej staranności zamawiający powinien żądać od wykonawców
wyjaśnień, gdy treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego”.
Podobnie Izba
wypowiedziała się w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. (KIO 2383/17), w
którym stwierdziła, że: „nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na
Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia.
Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust.
1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa
Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania
tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób
staranny i należyty”.
Najnowsze orzecz
nictwo wskazuje, że z biegiem lat znacząco rozszerzono zakres
przypadków, w których dopuszczalne jest poprawienie nieistotnych omyłek oferty. Między
innymi w wyroku z dnia z 11 grudnia 2018 r. (KIO 2459/18) Izba podkreśliła, że:
„niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż
takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, jeżeli
zmiana nie ma charakteru istotnego. Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia
cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu
postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać
poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania
zamówień publicznych”.
W związku z powyższym, jeżeli wątpliwości co do niezgodności treści oferty z
postanowieniami SIWZ mają charakter usuwalny, Zamawiający nie tyle może, co wręcz
powinien zbadać zasadność poprawienia omyłek powodujących taką niezgodność, a
następnie dokonać ich poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za taką
interpretacją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (obecnie art.
226 ust. 1 pkt 6) w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) zgodziła się Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 28 grudnia 2018 r. (KIO 2589/18): „Dla odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. nie może być żadnych wątpliwości co do tego,
że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, niewystarczające jest powzięcie co do
tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi”.
Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 28 stycznia 2019 r. (KIO 53/19): „Przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. ma bowiem bezwzględne zastosowanie, ale jedynie w sytuacji, gdy
rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią siwz mają charakter nieusuwalny w drodze
ustawowych instrumentów opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast
zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. przed
zbadaniem przesłanek
zaistnienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest niedopuszczalne”.
7. W wyniku zgodnego z przepisami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty T-Mobile Polska S.A.
oraz poprawienia przez Zamawiającego powyżej opisanej omyłki w ofercie tego Wykonawcy
nie zachodzi również zarzucana w odwołaniu niezgodność treści oferty wybranego
Wykonawcy z warunkami zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, wnoszę, jak na wstępie.
Uczestnik postepowania: T-Mobile Polska S.A. podtrzym
ał wniosek o oddalenie odwołania w
całości i w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia przedstawi argumentację.
Potwierdzając ustalony stan faktyczny wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert w
postępowaniu było „Zapewnienie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich
aktywacji w ramach abonamentu (T) ” (waga 20%) i że w pkt 3 Formularza oferty wskazano
„Oświadczamy, że oferujemy nielimitowaną transmisję danych w kraju dla wszystkich
aktywacji, w ramach abonamentu: TAK [ NIE [ ]*** W przypadku nie z
aznaczenia żadnej z
opcji lub zaznaczenia obu jednocześnie, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie oferuje ww.
usługi i nie przyzna Wykonawcy punktów w tym kryterium. W przypadku zaznaczenia TAK
Wykonawca w tabeli powyżej w pozycji 3 i 4 wpisze 0, a jeśli zaznaczy_ NIE w tych
pozycj
ach poda cenę takiego pakietu. ”
Przyzn
ał, że przygotowując ofertę przeoczył dopisek dodany w pkt 3 Formularza, co
spowodowało, że poz. 3 i 4 tabeli z cenami zostały omyłkowo uzupełnione o kwoty.
Stan prawny.
Wbrew twierdzeniom Odwo
łującego nie doszło do zaktualizowania się hipotezy art. 226 ust.
1 pkt 5 PZP -
treść oferty TMobile nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem nie
ma podstaw do jej odrzucenia. O ile faktycznie Wykonawca wypełnił poz. 3 i 4 tabeli z
cenami, podcza
s gdy zgodnie z informacją podaną w formularzu oferty z uwagi na
zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych w abonamencie w tych pozycjach powinien
on wskazać „0”, to nie świadczy to od razu o niezgodności z warunkami zamówienia.
Uchybienie to Zamawiający słusznie uznał za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i dokonał jej
poprawienia.
Analiza
złożonego Formularza oferty przez T-Mobile nie pozostawia wątpliwości, że celem
Wy
konawcy było zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych. Wykonawca w pkt 3
Formularza oferty wyraźnie zaznaczył jeden z wariantów - poprzez wpisanie „X” obok
odpowiedzi „Tak” i jednocześnie dodatkowo poprzez przekreślenie odpowiedzi „Nie”. Nie
ulega wi
ęc wątpliwości, że deklaracja w zakresie zaoferowania nielimitowane transmisji
dany
ch została wyrażona w ofercie w sposób jasny i wyraźny niebudzący wątpliwości.
Również Zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, gdyż w informacji z otwarcia ofert
wsk
azał, że T-Mobile zaoferował zapewnienie nielimitowanej transmisji danych.
3.
Zamawiający po analizie formularza oferty miał Świadomość omyłki i wiedział na czym
ona polega. W wezwaniu z 2 grudnia 2021 r. poprosił o „wyjaśnienie zapisów w formularzu
oferty
dotyczących pkt 3 oraz pkt 3 i 4 tabeli”. Rozbieżność była widoczna i łatwa do
zidentyfikowania.
4.
Nawet gdyby Zamawiający nie poprawił tej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, to
oczywistym jest, że z uwagi na zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych Wykonawca
nie byłby uprawniony do pobierania opłat za dodatkowe pakiety danych dla abonamentu Gl i
Ml, Istotne jest, że zgodnie z pkt 18.3 SWZ „Podana w ofercie całkowita wartość brutto
realizacji zamówienia w okresie obowiązywania umowy (cena) służy jedynie do porównania i
ocen złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umowy podpisanej z
Wykonawcą wynikać będzie ze środków przeznaczonych na jej realizację, a rozliczenie
następować będzie w oparciu o ceny jednostkowe podane w formularzu oferty. ” Obniżenie
ceny oferty T-Mobile o
472,32 zł nie wpłynęło za zmianę pozycji T-Mobile w rankingu ofert,
cena oferty T-
Mobile w dalszym ciągu była niższa niż cena oferty Odwołującego.
5.
W wyjaśnieniach z 7 grudnia 2021 r. Wykonawca nie prowadził z Zamawiającym
negocjacji - potwie
rdził jedynie to, co wynikało z treści oferty - że jego celem było
zaoferowanie nielimitowanej transmisji danych w kraju dla wszystkich aktywacji w ramach
abonamentu, tj. bez dodatkowych kosztów. W wyroku KIO 1088/17 wskazano, że „skoro
dopuszczalne jest w
yjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Należy podkreślić, że z uwagi na «nieoczywisty» charakter "innych omyłek», o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP 2004 r., wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu,
czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione”.
6. Zgodnie z ar
t. 223 ust. 2 pkt 3 PZP „Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
”
7.
W przedmiotowym stanie faktycznym bez wątpienia możemy mówić o „omyłce polegającej
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, co przyznał sam Odwołujący.
8.
Do rozważenia pozostaje zatem druga przesłanka wprost wynikająca z art. 223 ust. 2 pkt
3 PZP czy poprawienie omyłki wykrytej przez Zamawiającego spowodowało istotną zmianę
treści oferty T-Mobile. „Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W
związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z
2004 r. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji
zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje
się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia
negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia
przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy
jakościowego tego typu zmian” (KIO 1341/13). Biorąc pod uwagę wartości wpisane przez
Wykonawcę w poz. 3 i 4 tabeli zawartej w Formularz oferty - odpowiednio:
3.
Opłata za dodatkowy pakiet minimum 60 GB do abonamentów Gl i Ml Jednostkowa cena
netto (PLN) - 1,00 Jednostkowa cena brutto (PLN) - 1,23
Wartość brutto w zł - 29,52
4.
Opłata za dodatkowy pakiet danych bez limitu do abonamentów Gl i Ml Jednostkowa cena
netto (PLN) - 1,00 Jednostkowa cena brutto (PLN) - 1,23
Wartość brutto w zł - 442,80
nie sposób uznać, że poprawienie omyłki i „wyzerowanie” wskazanych powyżej pozycji
doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji cena oferty Wykonawcy uległa
obniżeniu o 472,32 zł (czyli zaledwie o 0,08%). Patrząc przez pryzmat powyższych wskazań
należy zauważyć, że w przedmiotowym stanie faktycznym zakres koniecznych zmian nie był
znaczny, a ich poprawienie spowodowało jedynie niewielką zmianę ceny oferty (przy czym z
uwaga na to, że zmiana polegała na obniżeniu ceny należy ją uznać za korzystną dla
Zamawiającego).
9.
W doktrynie wskazuje się ponadto, że „Poprawienie omyłki nie może prowadzić do
istotnej zmiany
treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie
miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki
na kolej
ność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy
pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu,
następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert
ni
epodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na
podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do
poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia.” (red. H. Nowak.
M. Winiarz
, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. , UZP, Warszawa 2021, str. 702).
10.
Wszystkie informacje, których potrzebował Zamawiający do poprawienia oferty
Wykonawcy znajdowały się w jej treści, Zamawiający nie musiał uzupełniać oferty o
informacje, które się w niej pierwotnie nie znalazły. Nawet bez wzywania Wykonawcy do
wyjaśnień Zamawiający mógłby poprawić przedmiotową omyłkę - z uwagi na informację jaką
zawarł w pkt 3 Formularza oferty. Wezwania do wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował do
Wykonawcy w try
bie art. 223 ust. 1 PZP i odpowiedzi Wykonawcy nie można więc
potraktować jako negocjacji treści oferty. Wyjaśnienia te nie do prowadził do kreowania
nowej
treści ofert dotyczyło wyłącznie tego, co było już w niej zawarte. Poprawienie omyłki
na zasadach ok
reślonych w art. 223 ust. 2 Pzp może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty
można wywieść fakt istnienia omyłki (w przedmiotowym stanie faktycznym nie budzi to
wątpliwości), a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej
poprawien
ia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. W przedmiotowym
stanie faktycznym Zamawiający miał wystarczające dane do dokonania poprawienia tej
niespójności.
11.
Oczywistym jest, że składając ofertę, wykonawca zamierza złożyć ją zgodnie z
wyma
ganiami SIWZ, gdyż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Na podstawie
dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka.
Celem instytucji poprawienia omyłki w treści oferty jest uniknięcie konieczność odrzucenia
oferty wykonawcy z powodu jej niewielkiej niezgodności z treścią SWZ i poprawienie
zawartych w tej ofercie pomyłek popełnionych podczas sporządzania oferty - w przypadku,
gdy wiadomo jest, w jaki sposób omyłki te poprawić, a taka sytuacja występuje w niniejszym
postępowaniu. Treść art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nie rozróżnia, czy omyłka w treści oferty
wykonawcy dotyczy elementów istotnych czy nieistotnych umowy. Istotą tego artykułu jest
poprawienie omyłki w sytuacji, gdy poprawienie takie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, poprawienie omyłki dotyczyło
jedynie „wyzerowania” dwóch pozycji tabeli cenowej i w konsekwencji obniżenia ceny oferty
o niecałe 0,08%. Poprawienie tej omyłki nie spowodowało zatem istotnych zmian w treści
oferty.
IV. Biorąc powyższe pod uwagę, w przedmiotowym stanie faktycznym, wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów Pzp. Omyłka, którą popełnił Wykonawca w formularzu oferty kwalifikowała się do
poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP jako omyłka polegająca na niezgodności oferty
z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, nie sposób więc
mówić w tej sytuacji o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z uwagi na to, że
wszelkie elementy niezbędne do poprawienia omyłki znajdowały się w pierwotnej treści
oferty, a wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. nie doprowadziły do zmiany treści oferty, nie sposób
również mówić z tej sytuacji o negocjacjach treści oferty pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
W
niekwestionowanym, ergo niespornym stanie faktycznym co do treści oferty złożonej
przez przystępującego, tu rozumianej jako treść zawarta w złożonym „Formularzu oferty”,
oferta ta zawierała stwierdzenia wzajemnie niezgodne, co dotyczy z jednej strony opłaty za
dodatkowe pakiety danych dla abonamentów G1 i M1 (wiersze 3 i 4 w tabeli w Formularzu
Ofertowym), a jednocześnie w ramach abonamentu zaoferowania nielimitowanej transmisji
danych w kraju dla wszystkich aktywacji
, co wynika z oświadczenia o treści „TAK” w punkcie
3 Formularza Ofertowego
. W ocenie odwołującego oznacza to wewnętrzną sprzeczność
oferty ponieważ z jednej strony zakres świadczenia obejmuje w ramach abonamentu
nielimitowaną transmisję danych, z drugiej strony za transmisję po przekroczeniu limitu,
wykonawca T-
Mobile oczekuje dodatkowego wynagrodzenia. Oferta wykonawcy miała zatem
swego rodzaju charakter wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków
zamówienia.
Odwołujący treść wskazaną ocenia jako niezgodną z warunkami zamówienia, co oznacza
ziszczenie przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako
że zgodnie z normą w tym przepisie zawartą przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Skład orzekający podziela jako zasadne stanowisko odwołującego. Potwierdza się, że oferta
jest obarczona wzajemnie sprzecznymi oświadczeniami wykonawcy co do treści
deklarowanego
świadczenia i ceny oferty, niezależnie od faktu, czy cena oferty jest
ostateczna, czy określona jedynie na potrzeby oceny ofert w kryterium cenowym. Istotniejsze
od deklarowanej ceny, jest fakt iż wymieniane wyżej parokrotnie składniki cenowe w dwóch
pozy
cjach mają, w zależności od tego, czy wskazują kwotę „0”, czy inną, znaczący wpływ na
wynik postępowania. Zgodnie bowiem z warunkami zamówienia, bezpłatne świadczenie
wymienionej usługi prowadzi do przyznania wykonawcy punktacji w kryterium
pozacenowym.
I
zba nie podziela stanowiska zamawiającego, że w okolicznościach sprawy dopuszczalne
było poprawienie błędu zawartego w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
przez przyjęcie, że poprawione zostały inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentam
i zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy zauważyć,
że poprawienie wymagało zmiany obliczeń dla wyniku w dwóch pozycjach oraz przeliczenia
wartości i ich uwzględnienia w cenie końcowej – łącznej.
Z f
ormalnego punktu widzenia analogicznie możliwe było także uznanie zaistnienia omyłki w
oświadczeniu z pkt 3 przy założeniu, że cena jest obliczona bezbłędnie. Zrozumiałe jest, że
takie hipotetyczne rozwiązanie problemu omyłki i jej poprawienie stało się nieracjonalne po
otwarciu ofert i świadomości, że negatywna ocena w kryterium pozacenowym nie daje
możliwości uzyskania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Taki skutek nie był jednak
możliwy do przewidzenia w dacie składania ofert.
W konsekwencji Iz
ba stwierdza, że postępowanie dowodowe oparte na dokumentacji
prowadzonej przez zamawiającego, w szczególności fakt złożenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, która to niezgodność nie mogła być usunięta w trybie
poprawienia omyłek przewidzianym w art. 223 ustawy pzp, wykazało zasadność
podstawowego zarzutu odwołania. Można przy tym zauważyć, że to treść części „cenowej”
oferty była bezpośrednio związana z treścią oświadczenia dotyczącego kryterium
pozacenowego. Argumentacja, zgodni
e z którą wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem
najwyższej punktacji, jest oczywista, lecz z treści oferty wynika, że oświadczenie o treści
„TAK” nie zostało potwierdzone treścią formularza cenowego.
W kolejnym obszarze zarzutów, uznając, że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia
czynności wyjaśniających dotyczących oferty z udziałem wykonawcy, zarzut odwołania w
tym zakresie jest nieuzasadniony, w tym
stwierdzenie, iż zamawiający prowadził, z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedozwolone negocjacje
, jako że takowych nie
stwierdzono.
Także teza, że to wykonawca dokonał zmiany w formularzu nie potwierdziła się.
W finalnym stwierdzeniu uznaje się, że oferta przystępującego o treści przez niego
sformułowanej jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
a poprawienie jej treści przez zamawiającego nastąpiło bez
podstawy prawnej.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Pr
zewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
