rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 5/22
KIO 5/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 stycznia 2022r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A.,
ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana
Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom)
przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska S.A. (ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 stycznia 2022r. przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A.,
ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana
Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom)
przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska S.A. (ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny
Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o.
(ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600
złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
2.2.
zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul.
Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom)
na rzecz Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o.
(ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 5/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest świadczenie usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn.
„Budowa nowego budynku dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala
Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10
sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 153-407215.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. (Lider
konsorcjum) ZDI Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo
punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE,
- art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. ze
względu na okoliczność, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ, a niezgodność ta polega na zaoferowaniu w pozacenowym
kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w
ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował
Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje,
- w zakresie zarzutu ewentualnego, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art.
128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.,
3)
w zakresie zarzutu ewentualnego, z ostro
żności procesowej: wezwania Wykonawcy
ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w zakresie INRE, tj. potwierdzających dodatkowe doświadczenie zawodowe nabyte
przez Pana K. R. .
Zamawiający w Rozdziale XIV SWZ opisał kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się
kierował następującymi kryteriami oceny ofert i przypisze im znaczenie: Cena - 60%,
Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru - 40%.
Jednocześnie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że: „W
ramac
h ww. kryterium Zamawiający przyzna każdemu inspektorowi nadzoru 1 pkt za każde
12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie, przebudowie,
rozbudowie lub modernizacji budynku szpitalnego o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00
PLN brutto. Doświadczenie będzie liczone w latach. Każdy z inspektorów nadzoru
(reprezentujący daną branże) może otrzymać punkty. Za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji
inspektora nadzoru w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej Wykonawca otrzyma 1
pkt.
Punkty te podlegać będą zsumowaniu dla wszystkich trzech branż.
Uwaga:
W przypadku gdy jedna osoba pełniła nadzór inwestorski w kilku branżach osobno
przyznawane będą punkty dla każdej z branż. Zamawiający określa maksymalną liczbę
punktów, jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium - 40 punktów."
Ponadto Zamawiający doprecyzował, że: „Ocena punktowa w kryterium „Dodatkowe
doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" dokonana zostanie na podstawie
zadeklarowanego doświadczenia przez Wykonawcę w załączniku nr 5 do swz i przeliczona
według wzoru opisanego w tabeli powyżej. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów
jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów. Brak podania w
załączniku nr 5 wymaganych danych jest równoznaczne z przyznaniem przez
Zamawiającego „0" punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż
Załącznik nr 5 do swz pn. „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu inspektorów
nadzoru", nie stanowi elementu katalogu dokumentów, o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp,
wobec przedmiotowego dokumentu nie znajdują zastosowania reguły opisane w art. 128
Pzp.
Wykonawca zobowiązany jest do podania wszystkich niezbędnych informacji do
przyznania punktów w w/w kryterium. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką
może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów."
Wykonawca ECM Group Polska S.A. dołączył do oferty Załącznik nr 5 do SWZ
„Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez Inspektorów nadzoru". W
treści dokumentu został wskazany Pan K. R. wraz z posiadanym doświadczeniem, które
zdobył przy wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu
inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego
” - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364
000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba
sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej.
Zamawiający w Rozdziale V ust. 5 lit. b ppkt 3 SWZ opisał warunek udziału w zakresie INRE,
który brzmiał (brzmienie nadane zmianą treści SWZ z dnia 23 sierpnia 2021 r.): „b.
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami,
które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającymi
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w tym: 3) Jedną osobę pełniącą
funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane bez
ograniczeń lub, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne, dopuszczalne jest wykazanie
się równoważnymi uprawnieniami wystawionymi na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i
elektroenergetycznych oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót, która w okresie ostatnich 7 lat, przez
okres minimum 12
miesięcy, pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego przy
realizacji minimum jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie,
remoncie lub moderniacji budynku użyteczności publicznej (obejmującej w swym zakresie
instalacje
elektry
czne,
p.poż,
ewakuacyjne,
teletechniczne,
telekomunikacyjne,
przywoaławcze i alarmowe) o kubaturze całkowitej nie mniejszej niż 12 000 m3 lub
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 4 000 m2 i o wartości inwestycji min. 60 000 000 zł
brutto;"
Wykonawca ECM Group Polska S.A. w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP z 25
listopada 2021 r.
złożył m.in. „Wykaz osób którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia". W treści dokumentu na potwierdzenie warunku
udziału w zakresie INRE został wskazany tylko Pan K. R. . Jednocześnie Wykonawca w
ramach doświadczenia ww. osoby, wskazał m.in. następujące zamówienie: „03.2012
08.2015 Inspektor
nadzoru w branży elektrycznej „Budowa Szpitala Pediatrycznego
Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego zakres inwestycji obejmował budowę budynku
szpitala."
Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako wykonawca realizował na rzecz Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla
realizacji inwesty
cji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego", w
ramach której - wg oświadczeń - Pan K. R. pełnił funkcję
Inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat
kadry r
ealizującej zamówienie na rzecz WUM i wszelkich okolicznościach faktycznych
związanych z realizacją tej umowy.
Jednocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) złożonym wraz z
ofertą, ECM na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych
informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków,
aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Zaznaczył „TAK".
Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie mailowe mające na celu weryfikację
prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert
doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi 22 listopada 2021 r. WUM odpowiedział: „W
zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora
robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów
potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej."
Zamawiający w ramach badania ofert zaakceptował doświadczenie Pana K. R., zarówno
wskazane na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert (otrzymał za nie 3 pkt), jak
również na potrzeby spełnienia warunku udziału w zakresie INRE (decydowało ono o
spełnieniu tego warunku), wybierając pierwotnie ofertę Wykonawcy ECM Group Polska S.A.
jako najkorzystniejszą w dniu 1 grudnia 2021 r.
Złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzają, że Pan K. R. był zgłoszony przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót
elektrycznych i uzyskał akceptację WUM. Okoliczność ta jest bezsporna i została wykazana
dowodami w postaci: Skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r. skierowanego przez WUM do
Wykonawcy ECM Group Polska S.A. ECM, Skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r.
skierowanego przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do WUM.
Jak wskazał Odwołujący, ostatecznie Wykonawca ECM Group Polska S.A. wskazał do
pełnienia takiej funkcji Pana R. G. i to on pełnił taką funkcję przez cały okres realizacji.
Odwołujący dokonał weryfikacji ww. doświadczenia Pana K. R. wskazanego przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. i w rzeczywistości funkcję Inspektora Nadzoru Robót
Elektrycznych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji
inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego" pełnił Pan R. G. . Potwierdza to szereg dokumentów związanych z realizacją
tamtego procesu inwestycyjnego. Odwołujący w tym zakresie złożył jako dowody: Skan
części Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r., Skan
części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r., Skan
protokołu odbioru końcowego z 2015 r., podpisanego m.in. przez Pana R. G. jako inspektora
nadzoru
robót elektrycznych.
W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO
3591/21), 17 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 01 grudnia 2021 r. i
w tym samym dniu skierował do Wykonawcy ECM
Group Polska S.A. wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający żądał wyjaśnienia wątpliwości związanych z doświadczeniem Pana K. R., które
zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego ww. dokumentami realizował Pan R. G..
17 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych zwrócił się do Wykonawcy ECM Polska S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących
treści oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: „w załączniku nr 4 do SWZ -
wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia oraz w załączniku 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu
posiadanym przez inspektorów nadzoru" wskazaliście Państwo m.in.: Pana K. R., który
zdobył doświadczenie przy: Wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy
realizacji projektu inwestycyjnego pn.:
„Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego -
zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o
wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do
08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej.
W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwości czy Pan K. R. w okresie
od 03.2012 do 08.2015 pełnił funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Z
przedłożonych przez Odwołującego dokumentach tj. skanach Dziennika Budowy nr
292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r. oraz części Dziennika Budowy nr
57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r. A także protokołu odbioru końcowego z
2015 r., widnieje podpis Pana R. G.
jako inspektora nadzoru branży elektrycznej. W związku
z
powyższymi informacjami prosimy o wyjaśnianie zaistniałych wątpliwości.”
22 grudnia 2022 roku Wykonawca ECM Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których wskazał,
że: „sporny zakres usługi inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa
Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego"
w zakresie branżowego
nadzoru inwestorskiego był realizowany przez podwykonawcę – Z. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Oświadczenia
składane w ofercie wynikają z danych wcześniej przekazanych bezpośrednio przez
podwykonawcę. ECM Group Polska S.A., nie dysponuje archiwum z dokumentacją dot.
realizacji tej inwestycji z uwagi na fakt, że całość dokumentacji była przechowywana przez
wskazanego podwykonawcę. Niestety w 2019 roku Pani Zo. B. zmarła i ECM Group Polska
S.A. nie posiada dostępu do dokumentacji”.
Dalej Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał, że: „Umowa zawarta pomiędzy ECM Group
Polska S.A. a Warszawskim Uniwersytetem Medycznym na realizację usługi: Świadczenie
usług inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala
Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" wymagała od wykonawcy
wskazania dwóch osób na stanowiska Inspektora nadzoru Branży Elektrycznej. Punkt IX.2.3)
SIWZ potwierdza wymagan
ia zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z wiedzą ECM,
Inspektorzy nadzoru dzielili pomiędzy siebie obowiązki związane z nadzorowaniem branży
elektrycznej, co wyjaśniałoby brak wpisów w dzienniku jednego z inspektorów”. W tym
zakresie jako dowód Wykonawca załączył Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) dla postępowania AEZ/S-212/2011.
Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także, że „Nie ulega wątpliwości, że Pan K. R. był
zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w
branży elektrycznej. ECM pismem z dnia 01.03.2021 r., dokonał zmiany personelu
wskazanego w ofercie wskazując na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej
Pana K. R.
. Zamawiający zaakceptował osobę Pana K. R. na stanowisko inspektora w
zakresie branży elektrycznej pismem z dnia 05.03.2021r”. W tym zakresie został załączony
jako d
owód: kopia pisma ECM Group Polska z dnia 01.03.2021 Dowód: kopia pisma WUM z
dnia 05.03.2021 r.
Wykonawca E
CM Polska S.A. wskazał także że: „Podwykonawca bezpośrednio zarządzał
realizacją usługi w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego w tym także w zakresie
branży elektrycznej. Umowa podwykonawcza nr 1/BANACHA/ECM/2012 z dnia 27.02.2021r
w §6 ust 4 lit h. potwierdza, że Pan K. R. był wskazany jako Inspektor nadzoru w branży
elektrycznej. Przywołana umowa została zrealizowana w całości a ECM bez zastrzeżeń do
pracy podwykonawcy uregulował wszelkie należne płatności”. Jako dowód została złożona
umowa nr 1/BANACHA/ECM/2012 z 27.02.2021r -
Tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca ECM Polska S.A dodał także, że: „W przypadku gdyby jednak przedstawione
dowody i wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające, a
Zamawiający nadal miałby wątpliwości co do wykazanego doświadczenia, Wykonawca jest
gotowy przedstawić uzupełniające doświadczenie Pana K. R. na przedmiotowe stanowisko.
Wykonawca w takiej sytuacji obiektywnie uzna czynność korekty punktacji - 3 pkt w zakresie
kryteriów oceny ofert „dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" jako
czynność zgodną z ustawą Pzp. Mając jednak na uwadze brak w postępowaniu
fakultatywnych przesłanek w zakresie wykluczenia ze względu na potwierdzenie nieprawdy,
utrata
części punktów w zakresie kryterium wyboru wykonawcy nie zmieni sytuacji
Wykonawcy, a uniemożliwi złożenie kolejnych Odwołań. Oferta ECM Group Polska SA.,
zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ nadal będzie najkorzystniejsza,
Wykonawca będzie mógł być ponownie wybrany przez Zamawiającego i podpisać umowę na
realizację zamówienia. Wykonawca pragnie podkreślić, że działania te nie zostały
zaplanowane -
jak twierdzi Odwołujący - bowiem doświadczenie Pana K. R. zostało
wskazane w ofe
rcie na podstawie przekazanych powyżej danych, wykonawca od lat
legitymuje się doświadczeniem Pana R. i wcześniej nie miał w związku z tym żadnych
problemów z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadmienić przy
tym należy, że w opisie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie
wskazał, że podstawą uznania, że dana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, będzie
wykazanie, że osoba ta wykonywała konkretne czynności, czy dokonywała wpisów w
dokumentacji. Tym samym, w ocenie ECM, brak jest podstaw do kwestionowania
wykazanego doświadczenia”.
Odwołujący zauważył, że jako dowód w tym zakresie Wykonawca ECM Group Polska S.A.
złożył specyfikację istotnych warunków zamówienia, natomiast nie przedłożył żadnych
dokumentów z etapu realizacji tej umowy, które udowodniłyby, że Pan K. R. brał udział w
jakimkolwiek zakresie. Zdaniem Odwołującego Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako
strona umowy zarówno z tamtym zamawiającym, jak i Podwykonawcą ZB, musi posiadać
takie dokumenty, których z jakichś względów (okoliczności niekorzystne dla ECM?) nie
przedłożył Zamawiającemu.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w
wyjaśnieniach skupił się na fakcie, że Pan K. R. został zaakceptowany przez Zamawiającego
oraz że umowa podwykonawcza z Podwykonawcą ZB (zawarta w dniu 27 lutego 2012 r.), w
swojej treści zawierała Pana K. R. jako osobę wskazaną do realizacji umowy w zakresie
branży elektrycznej. Odwołujący podkreślił, że niemal wszystkie dowody przedłożone przez
Odwołującego wraz z poprzednim odwołaniem, potwierdzające, że Inspektorem nadzoru
robót elektrycznych był Pan G., zostały wystawione po dacie zawarcia umowy przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z Podwykonawcą, a tym samym umowa ta nie ma
żadnej wartości dowodowej, wobec późniejszych, udowodnionych przez Odwołującego,
zaistniałych okoliczności faktycznych.
W ocenie Odwołującego okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. skonkludował
swoj
e wyjaśnienia stwierdzeniami, że Zamawiający nie uznając jego wyjaśnień za
wystarczające mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za fikcyjne doświadczenie Pana K. R.
(co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania), Pan K. posiada inne doświadczenie, a
jednocześnie że w związku z brakiem stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie ma podstaw by wykluczyć go z Postępowania)
oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że jego działanie było niewłaściwe i świadome.
Składając ofertę posiadał wiedzę, że Podwykonawca nie żyje i rzekomo nie ma dokumentów
z etapu realizacji tamtej umowy, niemniej wobec wcześniejszych (brak fakultatywnych
przesłanek wykluczenia) oraz późniejszych (treść poszczególnych ofert i liczba przyznanych
im punktów) okoliczności, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego oferty z
postępowania. Jednocześnie przemilczał w wyjaśnieniach moment, na który miał wpływ i
który jest kluczowy dla oceny popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, a
zatem złożenie oferty i wskazywane w niej informacje.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego znał już pełną argumentację przedstawioną przez Odwołującego
w tym zakresie wraz z do
wodami, w poprzednim odwołaniu i dobrze wiedział dlaczego
Zamawiający skierował do niego wezwanie. Niemniej nie odniósł się do argumentów
Odwołującego, odpowiadając wymijająco. W szczególności w żadnym zakresie nie odniósł
się do konkretnych dowodów przedłożonych przez Odwołującego (zamiast tego przedstawił
swoje dowody, sprzed realizacji inwestycji).
Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i 23 grudnia
2021 r.
dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej
W opin
ii Odwołującego, praktykę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. należy uznać za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest otwarty. W uznk zostały wymienione
przykładowe zachowania, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.
Jednym z takich wprost wskazanych w uznk czynów jest ten z art. 14 ust. 1, który polega
m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o
swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk,
rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się
nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art.
14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu -
Wykonawca ECM Group Polska S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd,
przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia.
O celowym
charakterze działania polegającego na posługiwaniu się nieprawdziwymi
informacjami o kwalifikacjach (doświadczeniu w tym przypadku) Pana K. R. zdaniem
Odwołującego świadczy fakt, że zamówienie, w ramach którego rzekomo Pan K. pełnił
funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, było realizowane przez Wykonawcę ECM
Group Polska S.A. (nie ma znaczenia, że przy pomocy Podwykonawcy, ponieważ
wykonawca w pełni odpowiada za działania podwykonawców). Tym samym jest niemożliwe,
aby Wykona
wca ECM Group Polska S.A. przekazywał informacje Zamawiającemu bez
świadomości nieprawdziwego charakteru tych informacji.
Odwołujący wskazał także okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. pierwotnie
próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry (uzasadnienie zawarte
w załączniku do oferty), argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu
odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia dokumentów przekazanych przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3028/21)
skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia
dokumentów złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. Wykonawca mając
świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji
weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń. Jednocześnie
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
ponownie podjął próbę nieskutecznego utajnienia
złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. dokumentu, tj. umowy z
Podwykonawcą. Można zakładać, że nie chciał, by inni wykonawcy zapoznali się z jej
treścią. Umowa ta bowiem wprost zaprzecza tezie z wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. o braku
dokumentacji, w związku ze śmiercią Podwykonawcy (zwłaszcza paragraf trzynasty,
nakładający na Podwykonawcę obowiązek szczegółowego raportowania do Wykonawcy
ECM Group Polska S.A. w trakcie realizacji umowy).
Odwołujący podkreślił, że zachowanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wyczerpuje
również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje
Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp,
jako właściciel tych informacji), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w
kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi
obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób
nieuczciwy -
konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na
uzyskanie zamówienia. W szczególności działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A.
stoją w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, będącej
fundamentem systemu zamówień publicznych. Wynika to z tego, że złożenie doświadczenia
kadry, punktowanego jako jakościowe kryterium oceny ofert, musi się odbywać wraz z ofertą
i nie podlega uzupełnianiu.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazał nieprawdziwe
informacje w stosunku do punktowanej kadry w zakresie doświadczenia Pana R., które w
ogóle nie miało miejsca. Miał pełną świadomość tego faktu, ponieważ realizował umowę na
rzecz inwestora, w ramach której rzekomo świadczył usługi Pan R. . Informacje te zostały
przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej
przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając
szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie takie działanie
Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jest sprzeczne z prawem. Jak stanowi
art. 297 §1
kodeksu karnego, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki
organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od
organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej,
poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank
zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia
pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia
publicznego
, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo
nierzetelny dokument albo
nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o
istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu
płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W
przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie Wykonawcy ECM Group Polska
S.A.
, dzięki któremu chciało uzyskać jak najwięcej punktów w pozacenowym kryterium oceny
ofert wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, ma istotne znaczenie dla
uzyskania zamówienia, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w
zakresie powyższej normy prawnej.
Dalej Odwołujący wskazywał, że prawidłowość zakwalifikowania działania Wykonawcy ECM
Group Polska S.A.
jako czynu nieuczciwej konkurencji potwierdza fakt, że Wykonawca „brnął
w nieprawdę" i kontynuował przekazywanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu
również w dalszej części postępowania. Bez tego zamówienia Wykonawca ECM Group
Polska S.A. nie byłby w stanie wykazać, że Pan K. R. posiada co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót.
Odwołujący podkreślał także, że nie jest możliwe sumowanie okresów doświadczenia
nabywanych na różnych projektach w tym samym czasie. Pan K. R. posiada łączne
doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016
oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało
na celu nie tylko uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale
również wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie INRE.
Odwołujący zauważył, że działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. będące czynem
nieuczciwej konkurencji ma wymierne negatywne skutki
nie tylko dla wykonawców
konkurujących z nim w postępowaniu, ale również dla Zamawiającego, który wybierając
ofertę tego wykonawcy, musi ponieść dodatkowy koszt finansowy. Wykonawca, składając
ofertę i oferując świadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (takim
świadczeniem jest większe doświadczenie osób), adekwatnie podnosi cenę (większa liczba
punktów w tym kryterium pozwala zrównoważyć mniej punktów w kryterium cena).
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w
wyjaśnieniach z 22 grudnia 2021 r., że Zamawiający po prostu może nie przyznać trzech
punktów. Jak wyjaśnił Odwołujący, punkty te mają wymierną wartość w cenie jego oferty
(przy cenie 1.033.200,00 zł brutto, każdy punkt to 10.332,00 zł brutto dodatkowego kosztu,
które musi pokryć Zamawiający). Cena zaoferowana przez Wykonawcę ECM Group Polska
S.A.
nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, ponieważ kwalifikowałoby się
to pod niedozwolone negocjacje treści oferty.
Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia odnoszących się do
wprowadzania Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających lub
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu, tj. opisanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP. W ocenie
Odwołującego z całą pewnością ta okoliczność stała się przyczyną bardzo niefrasobliwego
podejścia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do przekazywanych Zamawiającemu
informacji.
Odwołujący wyjaśnił, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez
wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik
danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym
kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie
można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia
związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować
ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia.
Działanie nierzetelnego wykonawcy może wyczerpywać znamiona przestępstwa, o którym
mowa w art. 297 §1 kodeksu karnego i przyjęcie interpretacji o niedopuszczalności
wyeliminowania z postępowania poświadczającego nieprawdę wykonawcy rodziłoby bardzo
niebezpieczną sytuację nie tylko dla Zamawiającego, ale i dla całego interesu publicznego.
Mogłoby się bowiem zdarzyć, że w sytuacji, w której Zamawiający np. wskutek przeoczenia
swojego pracownika nie wskaże fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z
wprowadzeniem w błąd, byłby zmuszony do wyboru takiej oferty, w której są zawarte jawnie
nieprawdziwe informacje.
Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia
oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca
ECM Group Polska S.A. przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z
rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a
oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę
Konsorcjum firm w składzie: Bud-Invent Sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w
pozacenowym kryterium oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien
analogicznie podejść do oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i odrzucić jego ofertę z
tej samej przyczyny.
Przedstawienie nieprawdziwych informacji nie tylko miało na celu uzyskanie dodatkowych
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również było decydujące dla wykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie INRE. Wykonawca ECM Group Polska S.A.
przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje kilkukrotnie, na różnych etapach
postępowania, mając dużo czasu na przemyślenie tego, co przekazuje Zamawiającemu,
włącznie z ostatnimi wymijającymi wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. W ocenie
Odwołującego, to obliguje Zamawiającego, jako stojącego na straży interesu publicznego
przy wydatkowaniu środków publicznych, do odrzucenia oferty Wykonawcy ECM Group
Polska S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.
Dalej Odwołujący wskazał, że treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.
wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy powinna być również
odrzucona ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kryterium
jakościowe dotyczące doświadczenia kadry jest kryterium przedmiotowym, a zatem
dotyczącym oferty, a nie właściwości wykonawcy. Temu ostatniemu celowi służą bowiem
warunki udziału w postępowaniu. Tym samym doświadczenie kadry, konkretnie wskazane w
treści oferty, punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest elementem
świadczenia
danego
wykonawcy,
oferowanego
zamawiającemu
za
wskazane
wynagrodzenie. Dlatego też każda informacja wskazywana przez wykonawcę w ofercie,
dodatkowo punktowana w pozacenowym kryterium oceny ofert, jest elementem świadczenia
wykonawcy, nieodłącznym elementem oferty (w związku z tym nie można tych informacji
wymieniać, tak jak np. można wymienić wadliwe zaświadczenie z KRK).
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nie można zgodzić się z nonszalancką oceną
Wykonawcy ECM G
roup Polska S.A. zawartą w treści wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r., iż
nawet jeśli Zamawiającego nie przekonują wyjaśnienia i zostanie uznane, iż Pan K. R.
faktycznie nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, to wystarczy odjąć mu punkty.
A i tego w ocenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie ma sensu robić, bo dalej jego
oferta będzie pierwsza w rankingu ocenionych ofert (czym zdaje się zasugerował się
Zamawiający i tak dokładnie postąpił).
Każda z osób wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert i każde wskazane w
przypadku tych osób doświadczenie składa się na świadczenie wykonawcy zaoferowane
Zamawiającemu. A jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią zmiany treści oferty i
muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po upływie terminu składania
ofert Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. z dnia 22 grudnia 2021 r. wpisują się
w próbę podjęcia przez tego Wykonawcę niedozwolonych w świetle PZP negocjacji z
Zamawiającym, mających na celu zmianę oferty.
W przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert nie ma miejsca na jakiekolwiek zmiany
doświadczenia wskazanej osoby, przedkładania nowych informacji na temat tego
doświadczenia czy zmienienia na etapie oceny ofert takiej osoby. W tym przypadku
oświadczenia w zakresie dodatkowo punktowanej kadry składają się na świadczenie
zaoferowane przez wykonawcę i ewentualne niezgodności w tym zakresie z treścią SWZ nie
skutkują po prostu nieprzyznaniem punktów, ale uznaniem, że oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia, tj. w tym przypadku z Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 1 i 2
odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Wykonawca ECM
Group Polska S.A. spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w zakresie
INRE, tj. Pan K. R.
, wskazany do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych,
nie posiada minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru
lub kierownika robót. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie potwierdził, że Pan K. ma co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Pan K. R.
posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres
09.2013-
03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018).
Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż pozacenowym kryterium oceny ofert jest
ocena kwalifikacji zawodowy
ch i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia (dopuszczalne zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP), takie osoby muszą brać
udział w realizacji zamówienia. Jest to nierozłączna cecha tego jakościowego kryterium
oceny ofert.
Każda zmiana osób na etapie realizacji umowy, wskazanych w ofercie
wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, będzie stanowić istotną zmianę
umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 PZP. Tym samym warunkiem wprowadzenia takiej
zmiany na etapie realizacji umowy będzie zawarcie w umowie szczegółowych zasad
związanych ze zmianą takiej osoby. Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SWZ, szczegółowej procedury zmiany osób wskazanych w
ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tym samym, zmiana t
aka, jako istotna, będzie
niedopuszczalna na etapie realizacji umowy. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie ma
możliwości na etapie postępowania wskazania innej osoby do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru robót elektrycznych - w tym zakresie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
zakresie INRE, musi przedstawić ewentualne inne doświadczenie Pana K. R. . Wobec faktu,
że zgodnie z powyższymi argumentami w realizacji zamówienia musi uczestniczyć Pan K.
R., wskazanie innej
osoby na potwierdzenie spełniania warunków, byłoby nie tylko
podważeniem zasadności stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, ale
wręcz obejściem weryfikacji podmiotowej wykonawców.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art.
17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy P
rawo zamówień publicznych
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.,
gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe
informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium
oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE.
Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. przedstawił w załączniku nr 5 do SWZ w ramach
kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru robót elektrycznych
w zadaniu realizowanym na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wykonawca
realizował umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji
pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, w
ramach której - wg oświadczenia Wykonawcy - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
robót elektrycznych.
Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że Pan K. R. został zgłoszony jako osoba pełniąca
funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w ramach prac realizowanych na rzecz
Warszawskiego Szpitala Medycznego.
Okoliczność ta została wykazana dowodami w
postaci: skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r., skierowanego przez Warszawski Uniwersytet
Medyczny do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r.,
skierowanego przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego.
Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie e-mailowe,
mające na celu weryfikację
prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert
doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi, w dniu 22 listopada 2021 r. Warszawski
Uniwersytet Medyczny
odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem
kandydatury Pana K. R.
na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie
odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora
nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.”
Wobec braku potwierdzenia, że rzeczywiście Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
r
obót elektrycznych w przedmiotowej inwestycji budowlanej, Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy ECM Gr
oup Polska S.A. o złożenie wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia,
jednocześnie składając SWZ przedmiotowego zamówienia oraz umowę podwykonawczą
zawartą z Panią Z. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi
Budowlane Z. B. .
Wykonawca ECM Group Polska S.A. oświadczył, że Pani Z. B. zmarła w
2019 roku, wobec czego Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie dysponuje żadnymi
dokumentami, które mogłyby potwierdzić, ze Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie
przedstawił żadnych okoliczności czy dokumentów, które stanowiłyby potwierdzenie
rzeczywistej realizacji przez Pana K. R. funkcji I
nspektora nadzoru robót elektrycznych,
pomimo iż został wezwany przez Zamawiającego do jednoznacznego wyjaśnienia i
potwierdzenia powyższej okoliczności.
Wyj
aśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie są wiarygodne. Jak trafnie zauważył
Odwołujący, nie jest możliwe, aby jako Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiadał
żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywiste pełnienie funkcji przez Pana K. R. .
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie złożył żadnego raportu - pomimo, że z treści
złożonej przez ECM Group Polska S.A. umowy (paragraf 13 umowy) wynikało, że składanie
z
amawiającemu pisemnych raportów stanowi element realizacji zadania. W tym miejscu
należy ponownie zauważyć, że sam zamawiający (Warszawski Uniwersytet Medyczny)
jednoznacznie oświadczył, że nie odnalazł żadnych dokumentów potwierdzających, że Pan
K. R.
fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej
inwestycji budowlanej. Skoro zate
m obowiązkiem Wykonawcy (w tym inspektora nadzoru
robót elektrycznych) było składanie zamawiającemu pisemnych raportów chociażby o stanie
zaawansowania inwestycji i takich raportów, dokumentów sporządzonych przez Pana K. R.
(lub z jego udz
iałem) nie odnaleziono, to oznacza, że Pan K. R. nie pełnił fizycznie funkcji
Inspektora nadzoru robót elektrycznych na inwestycji budowlanej, realizowanej przez
Warszawski Uniwersytet Medyczny.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. był zobowiązany wykazać na wezwanie
Zamawiającego, że Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej
– w tym celu, dla ostatecznego
wyjaśnienia wątpliwości – został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Tymczasem w trakcie rozprawy stwierdził, że nie miał obowiązku składać żadnych
dokumentów. Nie złożył również dokumentu w postaci wyciągu z Dziennika budowy, który
jednoznacznie mógłby potwierdzić faktyczny udział Pana K. R. w realizacji funkcji Inspektora
nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Natomiast dowody
z
łożone przez Odwołującego, w tym dwie strony z Dziennika Budowy z przedmiotowej
inwestycji (nr 292/2011, Tomu I, wydanego 23 sierpnia 2011 roku, nr 57/2015, Tomu X,
wydanego 05 marca 2015 roku
), jak również protokół odbioru końcowego z 2015 roku,
podpisany przez Pana R. G. jako I
nspektora nadzoru robót elektrycznych wskazują na fakt,
że funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych pełnił Pan R. G. . Brak jest jakiegokolwiek
śladu, aby Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na
przedmiotowej inwestycji budowlanej. Powyższe okoliczności również potwierdza stanowisko
inwestora, tj. Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) z 22 listopada 2021 roku.
Oznacza to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił stanowisko Odwołującego i uznał, że
Odwołujący nie dowiódł, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby pełnienie przez Pana K. R. funkcji
Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, nie
przedstawił nawet oświadczenia pochodzącego od tej osoby. Co więcej, okoliczność, że
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
w treści wyjaśnień stwierdził, że Zamawiający (nie
uznając jego wyjaśnień za wystarczające) mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za
doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania) oznacza, że
Wykonawca ten potwierdził, że również w jego ocenie wątpliwy był udział Pana K. R. na
przedmiotowe
j inwestycji, a więc potwierdził również, że jego działanie było niewłaściwe i
świadome.
W przeciwieństwie do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Odwołujący złożył szereg
dowodów i informacji, które potwierdzają fakt, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora
nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie wskazywał
Odwołujący, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako Wykonawca powinien posiadać
dokumentację z realizacji przedmiotowej inwestycji. Nie jest wiarygodne oświadczenie, że
Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiada takiej dokumentacji. Brak złożenia choćby
części dokumentacji potwierdza, że Wykonawca ten ma świadomość, że Pan K. R. nie pełnił
funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.
Trafnie
również zauważył Odwołujący, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację
zadania
przez podwykonawcę. Zatem Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien
dysponować dokumentacją z realizacji przedmiotowego zadania. Nadto inspektor nadzoru
ponosi odpowiedzialność zawodową, zatem także inspektor nadzoru powinien dysponować
dokumentacją potwierdzającą, że taką funkcję pełnił. Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na faktyczną realizację funkcji Inspektora nadzoru
robót elektrycznych przez Pana K. R. .
Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie wykazał, aby Pan K. R. faktycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych
na przedmiotowej inwestycji budowlanej.
Co więcej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie
pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji
budowla
nej. Był bowiem wykonawcą i miał realizować umowę na rzecz inwestora.
Mimo to zdecydował się przedstawić w treści oferty w ramach kryterium oceny ofert – a więc
w pozycji, która bezpośrednio wpływa na pozycję oferty w postępowaniu – informację o
posiadani
u doświadczenia Pana K. R. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych na
przedmiotowej inwestycji.
Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu
zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych
względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie
sprzeczne z dobrym obyczajem
i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym
obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca ECM Group Polska S.A., jako wykonawca, miał pełną
świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na
przedmiotowej
inwestycji budowlanej. Mimo to, złożył w niniejszym postępowaniu
informację/oświadczenie, jakoby Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budo
wlanej. Należy podkreślić, że prawdziwość
tej informacji, okoliczność, czy Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, Wykonawca ECM Group Polska S.A.
powinien sprawdzić najpóźniej w chwili złożenia oferty. A brak weryfikacji takiej informacji
oznacza, iż Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało
potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez
wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie
zwalnia go od
odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu
informa
cje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów
w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami. Celem
było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy -
konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie
zamówienia.
Bez wątpienia działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. naruszało interes innych
przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało
także interes Zamawiającego, tak poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez
osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność
zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego
doświadczenia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia
fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania w analogicznej jak
w niniejszej sytuacji, tj. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia Konsorcjum: Bud-Invent sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w
pozacenowym kryterium oceny ofert.
Powyższe oznacza, że również Zamawiający uznaje, że sam fakt, że Zamawiający nie
zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie
oznacza,
że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy
przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie
bowiem sam Zamawiający uznał, że właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226
ust. 1 pkt 7 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, a zatem możliwość odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi na
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez
wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik
danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym
kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie
można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia
związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować
ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”.
Eliminowaniu
nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226
ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z dnia 22 grudnia
2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia.
Trafnie za
uważył Odwołujący, że niezgodność polega na zaoferowaniu w pozacenowym
kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w
ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował
Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje.
W kontekście powyższego, trafne jest stanowisko, że w przypadku pozacenowego kryterium
oceny ofert,
nie ma miejsca na jakąkolwiek zmianę doświadczenia wskazanej osoby. Nie jest
również tak, jak oczekiwałby tego Wykonawca ECM Group Polska S.A, że Zamawiający
może nie przyznać trzech punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jak trafnie wskazał i
obliczył Odwołujący, punkty w tym przypadku mają wymierną wartość w cenie oferty.
Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, a w konsekwencji konieczność odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Izba nie rozpoznawała
zarzutu
podniesionego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny, zarzutu dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
ECM Group Polska S.A.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru robót elektrycznych.
Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze
zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
pos
tępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny
Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o.
(ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600
złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego
2.2.
zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul.
Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom)
na rzecz Odwołującego Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o.
(ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………..……………………..
Sygn. akt: KIO 5/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest świadczenie usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn.
„Budowa nowego budynku dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala
Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu".
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10
sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 153-407215.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. (Lider
konsorcjum) ZDI Sp. z o.o.
(Członek Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo
punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE,
- art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. ze
względu na okoliczność, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ, a niezgodność ta polega na zaoferowaniu w pozacenowym
kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w
ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował
Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje,
- w zakresie zarzutu ewentualnego, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art.
128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.,
3)
w zakresie zarzutu ewentualnego, z ostro
żności procesowej: wezwania Wykonawcy
ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w zakresie INRE, tj. potwierdzających dodatkowe doświadczenie zawodowe nabyte
przez Pana K. R. .
Zamawiający w Rozdziale XIV SWZ opisał kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się
kierował następującymi kryteriami oceny ofert i przypisze im znaczenie: Cena - 60%,
Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru - 40%.
Jednocześnie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że: „W
ramac
h ww. kryterium Zamawiający przyzna każdemu inspektorowi nadzoru 1 pkt za każde
12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie, przebudowie,
rozbudowie lub modernizacji budynku szpitalnego o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00
PLN brutto. Doświadczenie będzie liczone w latach. Każdy z inspektorów nadzoru
(reprezentujący daną branże) może otrzymać punkty. Za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji
inspektora nadzoru w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej Wykonawca otrzyma 1
pkt.
Punkty te podlegać będą zsumowaniu dla wszystkich trzech branż.
Uwaga:
W przypadku gdy jedna osoba pełniła nadzór inwestorski w kilku branżach osobno
przyznawane będą punkty dla każdej z branż. Zamawiający określa maksymalną liczbę
punktów, jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium - 40 punktów."
Ponadto Zamawiający doprecyzował, że: „Ocena punktowa w kryterium „Dodatkowe
doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" dokonana zostanie na podstawie
zadeklarowanego doświadczenia przez Wykonawcę w załączniku nr 5 do swz i przeliczona
według wzoru opisanego w tabeli powyżej. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów
jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów. Brak podania w
załączniku nr 5 wymaganych danych jest równoznaczne z przyznaniem przez
Zamawiającego „0" punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż
Załącznik nr 5 do swz pn. „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu inspektorów
nadzoru", nie stanowi elementu katalogu dokumentów, o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp,
wobec przedmiotowego dokumentu nie znajdują zastosowania reguły opisane w art. 128
Pzp.
Wykonawca zobowiązany jest do podania wszystkich niezbędnych informacji do
przyznania punktów w w/w kryterium. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką
może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów."
Wykonawca ECM Group Polska S.A. dołączył do oferty Załącznik nr 5 do SWZ
„Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez Inspektorów nadzoru". W
treści dokumentu został wskazany Pan K. R. wraz z posiadanym doświadczeniem, które
zdobył przy wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu
inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego
” - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364
000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba
sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej.
Zamawiający w Rozdziale V ust. 5 lit. b ppkt 3 SWZ opisał warunek udziału w zakresie INRE,
który brzmiał (brzmienie nadane zmianą treści SWZ z dnia 23 sierpnia 2021 r.): „b.
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami,
które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającymi
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w tym: 3) Jedną osobę pełniącą
funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane bez
ograniczeń lub, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane
na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne, dopuszczalne jest wykazanie
się równoważnymi uprawnieniami wystawionymi na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i
elektroenergetycznych oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na
stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót, która w okresie ostatnich 7 lat, przez
okres minimum 12
miesięcy, pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego przy
realizacji minimum jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie,
remoncie lub moderniacji budynku użyteczności publicznej (obejmującej w swym zakresie
instalacje
elektry
czne,
p.poż,
ewakuacyjne,
teletechniczne,
telekomunikacyjne,
przywoaławcze i alarmowe) o kubaturze całkowitej nie mniejszej niż 12 000 m3 lub
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 4 000 m2 i o wartości inwestycji min. 60 000 000 zł
brutto;"
Wykonawca ECM Group Polska S.A. w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP z 25
listopada 2021 r.
złożył m.in. „Wykaz osób którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia". W treści dokumentu na potwierdzenie warunku
udziału w zakresie INRE został wskazany tylko Pan K. R. . Jednocześnie Wykonawca w
ramach doświadczenia ww. osoby, wskazał m.in. następujące zamówienie: „03.2012
08.2015 Inspektor
nadzoru w branży elektrycznej „Budowa Szpitala Pediatrycznego
Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego zakres inwestycji obejmował budowę budynku
szpitala."
Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako wykonawca realizował na rzecz Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla
realizacji inwesty
cji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego", w
ramach której - wg oświadczeń - Pan K. R. pełnił funkcję
Inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat
kadry r
ealizującej zamówienie na rzecz WUM i wszelkich okolicznościach faktycznych
związanych z realizacją tej umowy.
Jednocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) złożonym wraz z
ofertą, ECM na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych
informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków,
aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Zaznaczył „TAK".
Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie mailowe mające na celu weryfikację
prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert
doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi 22 listopada 2021 r. WUM odpowiedział: „W
zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora
robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów
potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej."
Zamawiający w ramach badania ofert zaakceptował doświadczenie Pana K. R., zarówno
wskazane na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert (otrzymał za nie 3 pkt), jak
również na potrzeby spełnienia warunku udziału w zakresie INRE (decydowało ono o
spełnieniu tego warunku), wybierając pierwotnie ofertę Wykonawcy ECM Group Polska S.A.
jako najkorzystniejszą w dniu 1 grudnia 2021 r.
Złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzają, że Pan K. R. był zgłoszony przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót
elektrycznych i uzyskał akceptację WUM. Okoliczność ta jest bezsporna i została wykazana
dowodami w postaci: Skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r. skierowanego przez WUM do
Wykonawcy ECM Group Polska S.A. ECM, Skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r.
skierowanego przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do WUM.
Jak wskazał Odwołujący, ostatecznie Wykonawca ECM Group Polska S.A. wskazał do
pełnienia takiej funkcji Pana R. G. i to on pełnił taką funkcję przez cały okres realizacji.
Odwołujący dokonał weryfikacji ww. doświadczenia Pana K. R. wskazanego przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. i w rzeczywistości funkcję Inspektora Nadzoru Robót
Elektrycznych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji
inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego" pełnił Pan R. G. . Potwierdza to szereg dokumentów związanych z realizacją
tamtego procesu inwestycyjnego. Odwołujący w tym zakresie złożył jako dowody: Skan
części Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r., Skan
części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r., Skan
protokołu odbioru końcowego z 2015 r., podpisanego m.in. przez Pana R. G. jako inspektora
nadzoru
robót elektrycznych.
W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO
3591/21), 17 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z 01 grudnia 2021 r. i
w tym samym dniu skierował do Wykonawcy ECM
Group Polska S.A. wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający żądał wyjaśnienia wątpliwości związanych z doświadczeniem Pana K. R., które
zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego ww. dokumentami realizował Pan R. G..
17 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień
publicznych zwrócił się do Wykonawcy ECM Polska S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących
treści oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: „w załączniku nr 4 do SWZ -
wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia oraz w załączniku 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu
posiadanym przez inspektorów nadzoru" wskazaliście Państwo m.in.: Pana K. R., który
zdobył doświadczenie przy: Wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy
realizacji projektu inwestycyjnego pn.:
„Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego -
zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o
wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do
08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej.
W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwości czy Pan K. R. w okresie
od 03.2012 do 08.2015 pełnił funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Z
przedłożonych przez Odwołującego dokumentach tj. skanach Dziennika Budowy nr
292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r. oraz części Dziennika Budowy nr
57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r. A także protokołu odbioru końcowego z
2015 r., widnieje podpis Pana R. G.
jako inspektora nadzoru branży elektrycznej. W związku
z
powyższymi informacjami prosimy o wyjaśnianie zaistniałych wątpliwości.”
22 grudnia 2022 roku Wykonawca ECM Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których wskazał,
że: „sporny zakres usługi inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa
Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego"
w zakresie branżowego
nadzoru inwestorskiego był realizowany przez podwykonawcę – Z. B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Oświadczenia
składane w ofercie wynikają z danych wcześniej przekazanych bezpośrednio przez
podwykonawcę. ECM Group Polska S.A., nie dysponuje archiwum z dokumentacją dot.
realizacji tej inwestycji z uwagi na fakt, że całość dokumentacji była przechowywana przez
wskazanego podwykonawcę. Niestety w 2019 roku Pani Zo. B. zmarła i ECM Group Polska
S.A. nie posiada dostępu do dokumentacji”.
Dalej Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał, że: „Umowa zawarta pomiędzy ECM Group
Polska S.A. a Warszawskim Uniwersytetem Medycznym na realizację usługi: Świadczenie
usług inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala
Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" wymagała od wykonawcy
wskazania dwóch osób na stanowiska Inspektora nadzoru Branży Elektrycznej. Punkt IX.2.3)
SIWZ potwierdza wymagan
ia zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z wiedzą ECM,
Inspektorzy nadzoru dzielili pomiędzy siebie obowiązki związane z nadzorowaniem branży
elektrycznej, co wyjaśniałoby brak wpisów w dzienniku jednego z inspektorów”. W tym
zakresie jako dowód Wykonawca załączył Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) dla postępowania AEZ/S-212/2011.
Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także, że „Nie ulega wątpliwości, że Pan K. R. był
zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w
branży elektrycznej. ECM pismem z dnia 01.03.2021 r., dokonał zmiany personelu
wskazanego w ofercie wskazując na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej
Pana K. R.
. Zamawiający zaakceptował osobę Pana K. R. na stanowisko inspektora w
zakresie branży elektrycznej pismem z dnia 05.03.2021r”. W tym zakresie został załączony
jako d
owód: kopia pisma ECM Group Polska z dnia 01.03.2021 Dowód: kopia pisma WUM z
dnia 05.03.2021 r.
Wykonawca E
CM Polska S.A. wskazał także że: „Podwykonawca bezpośrednio zarządzał
realizacją usługi w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego w tym także w zakresie
branży elektrycznej. Umowa podwykonawcza nr 1/BANACHA/ECM/2012 z dnia 27.02.2021r
w §6 ust 4 lit h. potwierdza, że Pan K. R. był wskazany jako Inspektor nadzoru w branży
elektrycznej. Przywołana umowa została zrealizowana w całości a ECM bez zastrzeżeń do
pracy podwykonawcy uregulował wszelkie należne płatności”. Jako dowód została złożona
umowa nr 1/BANACHA/ECM/2012 z 27.02.2021r -
Tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca ECM Polska S.A dodał także, że: „W przypadku gdyby jednak przedstawione
dowody i wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające, a
Zamawiający nadal miałby wątpliwości co do wykazanego doświadczenia, Wykonawca jest
gotowy przedstawić uzupełniające doświadczenie Pana K. R. na przedmiotowe stanowisko.
Wykonawca w takiej sytuacji obiektywnie uzna czynność korekty punktacji - 3 pkt w zakresie
kryteriów oceny ofert „dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" jako
czynność zgodną z ustawą Pzp. Mając jednak na uwadze brak w postępowaniu
fakultatywnych przesłanek w zakresie wykluczenia ze względu na potwierdzenie nieprawdy,
utrata
części punktów w zakresie kryterium wyboru wykonawcy nie zmieni sytuacji
Wykonawcy, a uniemożliwi złożenie kolejnych Odwołań. Oferta ECM Group Polska SA.,
zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ nadal będzie najkorzystniejsza,
Wykonawca będzie mógł być ponownie wybrany przez Zamawiającego i podpisać umowę na
realizację zamówienia. Wykonawca pragnie podkreślić, że działania te nie zostały
zaplanowane -
jak twierdzi Odwołujący - bowiem doświadczenie Pana K. R. zostało
wskazane w ofe
rcie na podstawie przekazanych powyżej danych, wykonawca od lat
legitymuje się doświadczeniem Pana R. i wcześniej nie miał w związku z tym żadnych
problemów z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadmienić przy
tym należy, że w opisie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie
wskazał, że podstawą uznania, że dana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, będzie
wykazanie, że osoba ta wykonywała konkretne czynności, czy dokonywała wpisów w
dokumentacji. Tym samym, w ocenie ECM, brak jest podstaw do kwestionowania
wykazanego doświadczenia”.
Odwołujący zauważył, że jako dowód w tym zakresie Wykonawca ECM Group Polska S.A.
złożył specyfikację istotnych warunków zamówienia, natomiast nie przedłożył żadnych
dokumentów z etapu realizacji tej umowy, które udowodniłyby, że Pan K. R. brał udział w
jakimkolwiek zakresie. Zdaniem Odwołującego Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako
strona umowy zarówno z tamtym zamawiającym, jak i Podwykonawcą ZB, musi posiadać
takie dokumenty, których z jakichś względów (okoliczności niekorzystne dla ECM?) nie
przedłożył Zamawiającemu.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w
wyjaśnieniach skupił się na fakcie, że Pan K. R. został zaakceptowany przez Zamawiającego
oraz że umowa podwykonawcza z Podwykonawcą ZB (zawarta w dniu 27 lutego 2012 r.), w
swojej treści zawierała Pana K. R. jako osobę wskazaną do realizacji umowy w zakresie
branży elektrycznej. Odwołujący podkreślił, że niemal wszystkie dowody przedłożone przez
Odwołującego wraz z poprzednim odwołaniem, potwierdzające, że Inspektorem nadzoru
robót elektrycznych był Pan G., zostały wystawione po dacie zawarcia umowy przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z Podwykonawcą, a tym samym umowa ta nie ma
żadnej wartości dowodowej, wobec późniejszych, udowodnionych przez Odwołującego,
zaistniałych okoliczności faktycznych.
W ocenie Odwołującego okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. skonkludował
swoj
e wyjaśnienia stwierdzeniami, że Zamawiający nie uznając jego wyjaśnień za
wystarczające mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za fikcyjne doświadczenie Pana K. R.
(co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania), Pan K. posiada inne doświadczenie, a
jednocześnie że w związku z brakiem stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie ma podstaw by wykluczyć go z Postępowania)
oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że jego działanie było niewłaściwe i świadome.
Składając ofertę posiadał wiedzę, że Podwykonawca nie żyje i rzekomo nie ma dokumentów
z etapu realizacji tamtej umowy, niemniej wobec wcześniejszych (brak fakultatywnych
przesłanek wykluczenia) oraz późniejszych (treść poszczególnych ofert i liczba przyznanych
im punktów) okoliczności, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego oferty z
postępowania. Jednocześnie przemilczał w wyjaśnieniach moment, na który miał wpływ i
który jest kluczowy dla oceny popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, a
zatem złożenie oferty i wskazywane w niej informacje.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. odpowiadając na
wezwanie Zamawiającego znał już pełną argumentację przedstawioną przez Odwołującego
w tym zakresie wraz z do
wodami, w poprzednim odwołaniu i dobrze wiedział dlaczego
Zamawiający skierował do niego wezwanie. Niemniej nie odniósł się do argumentów
Odwołującego, odpowiadając wymijająco. W szczególności w żadnym zakresie nie odniósł
się do konkretnych dowodów przedłożonych przez Odwołującego (zamiast tego przedstawił
swoje dowody, sprzed realizacji inwestycji).
Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i 23 grudnia
2021 r.
dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej
W opin
ii Odwołującego, praktykę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. należy uznać za czyn
nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest otwarty. W uznk zostały wymienione
przykładowe zachowania, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.
Jednym z takich wprost wskazanych w uznk czynów jest ten z art. 14 ust. 1, który polega
m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o
swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk,
rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się
nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o
kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art.
14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu -
Wykonawca ECM Group Polska S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd,
przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia.
O celowym
charakterze działania polegającego na posługiwaniu się nieprawdziwymi
informacjami o kwalifikacjach (doświadczeniu w tym przypadku) Pana K. R. zdaniem
Odwołującego świadczy fakt, że zamówienie, w ramach którego rzekomo Pan K. pełnił
funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, było realizowane przez Wykonawcę ECM
Group Polska S.A. (nie ma znaczenia, że przy pomocy Podwykonawcy, ponieważ
wykonawca w pełni odpowiada za działania podwykonawców). Tym samym jest niemożliwe,
aby Wykona
wca ECM Group Polska S.A. przekazywał informacje Zamawiającemu bez
świadomości nieprawdziwego charakteru tych informacji.
Odwołujący wskazał także okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. pierwotnie
próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry (uzasadnienie zawarte
w załączniku do oferty), argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu
odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia dokumentów przekazanych przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3028/21)
skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia
dokumentów złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. Wykonawca mając
świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji
weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń. Jednocześnie
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
ponownie podjął próbę nieskutecznego utajnienia
złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. dokumentu, tj. umowy z
Podwykonawcą. Można zakładać, że nie chciał, by inni wykonawcy zapoznali się z jej
treścią. Umowa ta bowiem wprost zaprzecza tezie z wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. o braku
dokumentacji, w związku ze śmiercią Podwykonawcy (zwłaszcza paragraf trzynasty,
nakładający na Podwykonawcę obowiązek szczegółowego raportowania do Wykonawcy
ECM Group Polska S.A. w trakcie realizacji umowy).
Odwołujący podkreślił, że zachowanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wyczerpuje
również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje
Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp,
jako właściciel tych informacji), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w
kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi
obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób
nieuczciwy -
konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na
uzyskanie zamówienia. W szczególności działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A.
stoją w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, będącej
fundamentem systemu zamówień publicznych. Wynika to z tego, że złożenie doświadczenia
kadry, punktowanego jako jakościowe kryterium oceny ofert, musi się odbywać wraz z ofertą
i nie podlega uzupełnianiu.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazał nieprawdziwe
informacje w stosunku do punktowanej kadry w zakresie doświadczenia Pana R., które w
ogóle nie miało miejsca. Miał pełną świadomość tego faktu, ponieważ realizował umowę na
rzecz inwestora, w ramach której rzekomo świadczył usługi Pan R. . Informacje te zostały
przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej
przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając
szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie takie działanie
Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jest sprzeczne z prawem. Jak stanowi
art. 297 §1
kodeksu karnego, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki
organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od
organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej,
poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank
zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia
pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia
publicznego
, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo
nierzetelny dokument albo
nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o
istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu
płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W
przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie Wykonawcy ECM Group Polska
S.A.
, dzięki któremu chciało uzyskać jak najwięcej punktów w pozacenowym kryterium oceny
ofert wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, ma istotne znaczenie dla
uzyskania zamówienia, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w
zakresie powyższej normy prawnej.
Dalej Odwołujący wskazywał, że prawidłowość zakwalifikowania działania Wykonawcy ECM
Group Polska S.A.
jako czynu nieuczciwej konkurencji potwierdza fakt, że Wykonawca „brnął
w nieprawdę" i kontynuował przekazywanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu
również w dalszej części postępowania. Bez tego zamówienia Wykonawca ECM Group
Polska S.A. nie byłby w stanie wykazać, że Pan K. R. posiada co najmniej 5 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót.
Odwołujący podkreślał także, że nie jest możliwe sumowanie okresów doświadczenia
nabywanych na różnych projektach w tym samym czasie. Pan K. R. posiada łączne
doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016
oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało
na celu nie tylko uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale
również wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie INRE.
Odwołujący zauważył, że działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. będące czynem
nieuczciwej konkurencji ma wymierne negatywne skutki
nie tylko dla wykonawców
konkurujących z nim w postępowaniu, ale również dla Zamawiającego, który wybierając
ofertę tego wykonawcy, musi ponieść dodatkowy koszt finansowy. Wykonawca, składając
ofertę i oferując świadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (takim
świadczeniem jest większe doświadczenie osób), adekwatnie podnosi cenę (większa liczba
punktów w tym kryterium pozwala zrównoważyć mniej punktów w kryterium cena).
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w
wyjaśnieniach z 22 grudnia 2021 r., że Zamawiający po prostu może nie przyznać trzech
punktów. Jak wyjaśnił Odwołujący, punkty te mają wymierną wartość w cenie jego oferty
(przy cenie 1.033.200,00 zł brutto, każdy punkt to 10.332,00 zł brutto dodatkowego kosztu,
które musi pokryć Zamawiający). Cena zaoferowana przez Wykonawcę ECM Group Polska
S.A.
nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, ponieważ kwalifikowałoby się
to pod niedozwolone negocjacje treści oferty.
Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia odnoszących się do
wprowadzania Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających lub
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu, tj. opisanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP. W ocenie
Odwołującego z całą pewnością ta okoliczność stała się przyczyną bardzo niefrasobliwego
podejścia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do przekazywanych Zamawiającemu
informacji.
Odwołujący wyjaśnił, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez
wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik
danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym
kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie
można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia
związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować
ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia.
Działanie nierzetelnego wykonawcy może wyczerpywać znamiona przestępstwa, o którym
mowa w art. 297 §1 kodeksu karnego i przyjęcie interpretacji o niedopuszczalności
wyeliminowania z postępowania poświadczającego nieprawdę wykonawcy rodziłoby bardzo
niebezpieczną sytuację nie tylko dla Zamawiającego, ale i dla całego interesu publicznego.
Mogłoby się bowiem zdarzyć, że w sytuacji, w której Zamawiający np. wskutek przeoczenia
swojego pracownika nie wskaże fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z
wprowadzeniem w błąd, byłby zmuszony do wyboru takiej oferty, w której są zawarte jawnie
nieprawdziwe informacje.
Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia
oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca
ECM Group Polska S.A. przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z
rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a
oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę
Konsorcjum firm w składzie: Bud-Invent Sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w
pozacenowym kryterium oceny ofert.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien
analogicznie podejść do oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i odrzucić jego ofertę z
tej samej przyczyny.
Przedstawienie nieprawdziwych informacji nie tylko miało na celu uzyskanie dodatkowych
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również było decydujące dla wykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie INRE. Wykonawca ECM Group Polska S.A.
przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje kilkukrotnie, na różnych etapach
postępowania, mając dużo czasu na przemyślenie tego, co przekazuje Zamawiającemu,
włącznie z ostatnimi wymijającymi wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. W ocenie
Odwołującego, to obliguje Zamawiającego, jako stojącego na straży interesu publicznego
przy wydatkowaniu środków publicznych, do odrzucenia oferty Wykonawcy ECM Group
Polska S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.
Dalej Odwołujący wskazał, że treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.
wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy powinna być również
odrzucona ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kryterium
jakościowe dotyczące doświadczenia kadry jest kryterium przedmiotowym, a zatem
dotyczącym oferty, a nie właściwości wykonawcy. Temu ostatniemu celowi służą bowiem
warunki udziału w postępowaniu. Tym samym doświadczenie kadry, konkretnie wskazane w
treści oferty, punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest elementem
świadczenia
danego
wykonawcy,
oferowanego
zamawiającemu
za
wskazane
wynagrodzenie. Dlatego też każda informacja wskazywana przez wykonawcę w ofercie,
dodatkowo punktowana w pozacenowym kryterium oceny ofert, jest elementem świadczenia
wykonawcy, nieodłącznym elementem oferty (w związku z tym nie można tych informacji
wymieniać, tak jak np. można wymienić wadliwe zaświadczenie z KRK).
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nie można zgodzić się z nonszalancką oceną
Wykonawcy ECM G
roup Polska S.A. zawartą w treści wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r., iż
nawet jeśli Zamawiającego nie przekonują wyjaśnienia i zostanie uznane, iż Pan K. R.
faktycznie nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, to wystarczy odjąć mu punkty.
A i tego w ocenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie ma sensu robić, bo dalej jego
oferta będzie pierwsza w rankingu ocenionych ofert (czym zdaje się zasugerował się
Zamawiający i tak dokładnie postąpił).
Każda z osób wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert i każde wskazane w
przypadku tych osób doświadczenie składa się na świadczenie wykonawcy zaoferowane
Zamawiającemu. A jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią zmiany treści oferty i
muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po upływie terminu składania
ofert Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. z dnia 22 grudnia 2021 r. wpisują się
w próbę podjęcia przez tego Wykonawcę niedozwolonych w świetle PZP negocjacji z
Zamawiającym, mających na celu zmianę oferty.
W przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert nie ma miejsca na jakiekolwiek zmiany
doświadczenia wskazanej osoby, przedkładania nowych informacji na temat tego
doświadczenia czy zmienienia na etapie oceny ofert takiej osoby. W tym przypadku
oświadczenia w zakresie dodatkowo punktowanej kadry składają się na świadczenie
zaoferowane przez wykonawcę i ewentualne niezgodności w tym zakresie z treścią SWZ nie
skutkują po prostu nieprzyznaniem punktów, ale uznaniem, że oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia, tj. w tym przypadku z Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 1 i 2
odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Wykonawca ECM
Group Polska S.A. spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w zakresie
INRE, tj. Pan K. R.
, wskazany do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych,
nie posiada minimum 5 lat
doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru
lub kierownika robót. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie potwierdził, że Pan K. ma co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Pan K. R.
posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres
09.2013-
03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018).
Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż pozacenowym kryterium oceny ofert jest
ocena kwalifikacji zawodowy
ch i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia (dopuszczalne zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP), takie osoby muszą brać
udział w realizacji zamówienia. Jest to nierozłączna cecha tego jakościowego kryterium
oceny ofert.
Każda zmiana osób na etapie realizacji umowy, wskazanych w ofercie
wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, będzie stanowić istotną zmianę
umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 PZP. Tym samym warunkiem wprowadzenia takiej
zmiany na etapie realizacji umowy będzie zawarcie w umowie szczegółowych zasad
związanych ze zmianą takiej osoby. Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SWZ, szczegółowej procedury zmiany osób wskazanych w
ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tym samym, zmiana t
aka, jako istotna, będzie
niedopuszczalna na etapie realizacji umowy. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie ma
możliwości na etapie postępowania wskazania innej osoby do pełnienia funkcji inspektora
nadzoru robót elektrycznych - w tym zakresie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
zakresie INRE, musi przedstawić ewentualne inne doświadczenie Pana K. R. . Wobec faktu,
że zgodnie z powyższymi argumentami w realizacji zamówienia musi uczestniczyć Pan K.
R., wskazanie innej
osoby na potwierdzenie spełniania warunków, byłoby nie tylko
podważeniem zasadności stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, ale
wręcz obejściem weryfikacji podmiotowej wykonawców.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wykazał zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art.
17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy P
rawo zamówień publicznych
w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.,
gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe
informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium
oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE.
Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. przedstawił w załączniku nr 5 do SWZ w ramach
kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru robót elektrycznych
w zadaniu realizowanym na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wykonawca
realizował umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji
pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, w
ramach której - wg oświadczenia Wykonawcy - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
robót elektrycznych.
Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że Pan K. R. został zgłoszony jako osoba pełniąca
funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w ramach prac realizowanych na rzecz
Warszawskiego Szpitala Medycznego.
Okoliczność ta została wykazana dowodami w
postaci: skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r., skierowanego przez Warszawski Uniwersytet
Medyczny do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r.,
skierowanego przez
Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do Warszawskiego Uniwersytetu
Medycznego.
Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie e-mailowe,
mające na celu weryfikację
prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert
doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi, w dniu 22 listopada 2021 r. Warszawski
Uniwersytet Medyczny
odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem
kandydatury Pana K. R.
na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie
odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora
nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.”
Wobec braku potwierdzenia, że rzeczywiście Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
r
obót elektrycznych w przedmiotowej inwestycji budowlanej, Zamawiający zwrócił się do
Wykonawcy ECM Gr
oup Polska S.A. o złożenie wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia,
jednocześnie składając SWZ przedmiotowego zamówienia oraz umowę podwykonawczą
zawartą z Panią Z. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi
Budowlane Z. B. .
Wykonawca ECM Group Polska S.A. oświadczył, że Pani Z. B. zmarła w
2019 roku, wobec czego Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie dysponuje żadnymi
dokumentami, które mogłyby potwierdzić, ze Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru
robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie
przedstawił żadnych okoliczności czy dokumentów, które stanowiłyby potwierdzenie
rzeczywistej realizacji przez Pana K. R. funkcji I
nspektora nadzoru robót elektrycznych,
pomimo iż został wezwany przez Zamawiającego do jednoznacznego wyjaśnienia i
potwierdzenia powyższej okoliczności.
Wyj
aśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie są wiarygodne. Jak trafnie zauważył
Odwołujący, nie jest możliwe, aby jako Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiadał
żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywiste pełnienie funkcji przez Pana K. R. .
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie złożył żadnego raportu - pomimo, że z treści
złożonej przez ECM Group Polska S.A. umowy (paragraf 13 umowy) wynikało, że składanie
z
amawiającemu pisemnych raportów stanowi element realizacji zadania. W tym miejscu
należy ponownie zauważyć, że sam zamawiający (Warszawski Uniwersytet Medyczny)
jednoznacznie oświadczył, że nie odnalazł żadnych dokumentów potwierdzających, że Pan
K. R.
fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej
inwestycji budowlanej. Skoro zate
m obowiązkiem Wykonawcy (w tym inspektora nadzoru
robót elektrycznych) było składanie zamawiającemu pisemnych raportów chociażby o stanie
zaawansowania inwestycji i takich raportów, dokumentów sporządzonych przez Pana K. R.
(lub z jego udz
iałem) nie odnaleziono, to oznacza, że Pan K. R. nie pełnił fizycznie funkcji
Inspektora nadzoru robót elektrycznych na inwestycji budowlanej, realizowanej przez
Warszawski Uniwersytet Medyczny.
Wykonawca ECM Group Polska S.A. był zobowiązany wykazać na wezwanie
Zamawiającego, że Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej
– w tym celu, dla ostatecznego
wyjaśnienia wątpliwości – został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Tymczasem w trakcie rozprawy stwierdził, że nie miał obowiązku składać żadnych
dokumentów. Nie złożył również dokumentu w postaci wyciągu z Dziennika budowy, który
jednoznacznie mógłby potwierdzić faktyczny udział Pana K. R. w realizacji funkcji Inspektora
nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Natomiast dowody
z
łożone przez Odwołującego, w tym dwie strony z Dziennika Budowy z przedmiotowej
inwestycji (nr 292/2011, Tomu I, wydanego 23 sierpnia 2011 roku, nr 57/2015, Tomu X,
wydanego 05 marca 2015 roku
), jak również protokół odbioru końcowego z 2015 roku,
podpisany przez Pana R. G. jako I
nspektora nadzoru robót elektrycznych wskazują na fakt,
że funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych pełnił Pan R. G. . Brak jest jakiegokolwiek
śladu, aby Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na
przedmiotowej inwestycji budowlanej. Powyższe okoliczności również potwierdza stanowisko
inwestora, tj. Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) z 22 listopada 2021 roku.
Oznacza to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił stanowisko Odwołującego i uznał, że
Odwołujący nie dowiódł, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby pełnienie przez Pana K. R. funkcji
Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, nie
przedstawił nawet oświadczenia pochodzącego od tej osoby. Co więcej, okoliczność, że
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
w treści wyjaśnień stwierdził, że Zamawiający (nie
uznając jego wyjaśnień za wystarczające) mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za
doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania) oznacza, że
Wykonawca ten potwierdził, że również w jego ocenie wątpliwy był udział Pana K. R. na
przedmiotowe
j inwestycji, a więc potwierdził również, że jego działanie było niewłaściwe i
świadome.
W przeciwieństwie do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Odwołujący złożył szereg
dowodów i informacji, które potwierdzają fakt, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora
nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie wskazywał
Odwołujący, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako Wykonawca powinien posiadać
dokumentację z realizacji przedmiotowej inwestycji. Nie jest wiarygodne oświadczenie, że
Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiada takiej dokumentacji. Brak złożenia choćby
części dokumentacji potwierdza, że Wykonawca ten ma świadomość, że Pan K. R. nie pełnił
funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.
Trafnie
również zauważył Odwołujący, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację
zadania
przez podwykonawcę. Zatem Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien
dysponować dokumentacją z realizacji przedmiotowego zadania. Nadto inspektor nadzoru
ponosi odpowiedzialność zawodową, zatem także inspektor nadzoru powinien dysponować
dokumentacją potwierdzającą, że taką funkcję pełnił. Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na faktyczną realizację funkcji Inspektora nadzoru
robót elektrycznych przez Pana K. R. .
Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że Wykonawca ECM Group Polska S.A.
nie wykazał, aby Pan K. R. faktycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych
na przedmiotowej inwestycji budowlanej.
Co więcej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie
pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji
budowla
nej. Był bowiem wykonawcą i miał realizować umowę na rzecz inwestora.
Mimo to zdecydował się przedstawić w treści oferty w ramach kryterium oceny ofert – a więc
w pozycji, która bezpośrednio wpływa na pozycję oferty w postępowaniu – informację o
posiadani
u doświadczenia Pana K. R. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych na
przedmiotowej inwestycji.
Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu
zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych
względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie
sprzeczne z dobrym obyczajem
i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym
obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia.
Jak wskazano powyżej, Wykonawca ECM Group Polska S.A., jako wykonawca, miał pełną
świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na
przedmiotowej
inwestycji budowlanej. Mimo to, złożył w niniejszym postępowaniu
informację/oświadczenie, jakoby Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budo
wlanej. Należy podkreślić, że prawdziwość
tej informacji, okoliczność, czy Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót
elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, Wykonawca ECM Group Polska S.A.
powinien sprawdzić najpóźniej w chwili złożenia oferty. A brak weryfikacji takiej informacji
oznacza, iż Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało
potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez
wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie
zwalnia go od
odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Wykonawca ECM Group Polska S.A.
, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu
informa
cje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów
w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi
obyczajami. Celem
było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy -
konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie
zamówienia.
Bez wątpienia działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. naruszało interes innych
przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało
także interes Zamawiającego, tak poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez
osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność
zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego
doświadczenia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia
fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania w analogicznej jak
w niniejszej sytuacji, tj. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia Konsorcjum: Bud-Invent sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w
pozacenowym kryterium oceny ofert.
Powyższe oznacza, że również Zamawiający uznaje, że sam fakt, że Zamawiający nie
zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie
oznacza,
że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy
przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie
bowiem sam Zamawiający uznał, że właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226
ust. 1 pkt 7 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, a zatem możliwość odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi na
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw
wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez
wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik
danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym
kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie
można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia
związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować
ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”.
Eliminowaniu
nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226
ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z dnia 22 grudnia
2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia.
Trafnie za
uważył Odwołujący, że niezgodność polega na zaoferowaniu w pozacenowym
kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w
ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował
Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje.
W kontekście powyższego, trafne jest stanowisko, że w przypadku pozacenowego kryterium
oceny ofert,
nie ma miejsca na jakąkolwiek zmianę doświadczenia wskazanej osoby. Nie jest
również tak, jak oczekiwałby tego Wykonawca ECM Group Polska S.A, że Zamawiający
może nie przyznać trzech punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jak trafnie wskazał i
obliczył Odwołujący, punkty w tym przypadku mają wymierną wartość w cenie oferty.
Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, a w konsekwencji konieczność odrzucenia
przez Zamawiającego oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Izba nie rozpoznawała
zarzutu
podniesionego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny, zarzutu dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
ECM Group Polska S.A.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru robót elektrycznych.
Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art.
557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze
zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów
pos
tępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu
zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
