rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3801/21
KIO 3801/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410 Józefów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac
Politechniki 1; 00-661 Warszawa,
przy udziale wykonawcy CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego 20B, 60-
542 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410 Józefów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac
Politechniki 1; 00-661 Warszawa,
przy udziale wykonawcy CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego 20B, 60-
542 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzy
stniejszej w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22;
05-
410 Józefów w części 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w części 2 zamówienia.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac
Politechniki 1; 00-661 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-
410 Józefów, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1; 00-661
Warszawa na rzecz wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410
Józefów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3801/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Warszawska, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 21 wrz
eśnia 2021 r., pod nr 2021/S 183-476498.
Dnia 21 grudnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 30 grudnia 2021 roku wykonawca AWIMA sp. j. B. W. i
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części II zamówienia „Bytnara
25”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a także
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego w wyniku
bezzasadne
go uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego w wyniku
bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu,
3. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
o
dwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
ewentualnie
4. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty o
dwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący
wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości
weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego,
6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II
zamówienia,
b) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części II
zamówienia,
c)
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym poprawienia oferty
o
dwołującego w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
3) z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby
z
amawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie
nakłada na niego ustawa Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana w zakresie
części II zamówienia jako najkorzystniejsza, w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w zakresie części II złożył ofertę sporządzoną
w sposób w pełni prawidłowy, odpowiadającą przedmiotowi zamówienia. Innymi słowy,
w wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
w zakresie części II doznał uszczerbku, bowiem zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę
o
dwołującego, która była najkorzystniejsza w świetle kryteriów określonych w postępowaniu,
czym pozbawił odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy zatem na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
za
mawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń
ustawy o
dwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku
z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać
udzielone o
dwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten
sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc
o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek
merytorycznymi warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez
zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy
w obliczeniu ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki
odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 i 11). Przesłanka ta nie obejmuje również błędów
formalnych. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie
wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś
zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji
zamierzonego celu. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie
z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż w żadnym wypadku
nie doszło do jakiejkolwiek niegodności merytorycznej treści oferty odwołującego
z warunkami zamówienia. Co więcej, w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
z
amawiający nie wykazał niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia.
Dla o
dwołującego nieprawdopodobne jest, w jaki sposób i dlaczego zamawiający
powiązał treść wyjaśnień odwołującego złożonych w dniu 8 grudnia 2021 r. z tym, iż rzekomo
treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Abstrahując już od faktu,
że niezgodność z warunkami zamówienia, może mieć jedynie charakter merytoryczny, a nie
formalny-
wskazać należy, iż zamawiający powołuje się lakonicznie na „sposób obliczenia
ceny podany w tabeli kalkulacyjnej Formularza oferty”. Rzecz jednak w tym, że zamawiający
w udostępnionym przez siebie wzorze formularza oferty, w tym w tabeli kalkulacyjnej, ani
w żadnym innym udostępnionym dokumencie nie określił sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia, jaka powinna być kolejność
wypełniania poszczególnych rubryk formularza kalkulacyjnego. W rozdziale 16 SWZ ust. 1
wskazał jedynie, iż „Wykonawca zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr
3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz
z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu do poszczególnych elementów
składowych przedmiotu zamówienia”.
Zdaniem odwołującego oczywiste jest, że zamawiający odrzucił ofertę po pierwsze,
powołując się na jej niezgodność z warunkami zamówienia, odnosząc się do wymogów - co
należy podkreślić - których nie było w treści SWZ. Po wtóre zaś, zamawiający odrzucił ofertę
w
ykonawcy, zupełnie niewłaściwie stosując tę przesłankę odrzucenia oferty, która zgodnie
z wykładnią systemową oraz celowościową (wielokrotnie powielaną przez doktrynę oraz
orzecznictwo) - z
upełnie nie odnosi się do sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w tym
postępowaniu. Nie można mówić o jakiejkolwiek merytorycznej niezgodności oferty
o
dwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaje się nie rozumieć, na czym
polega istota niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co spowodowało
bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego.
2. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający
zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo
ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia,
w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do
prawidłowego wykonania zamówienia. W zakresie kosztu weryfikacja powinna dotyczyć
ujęcia w ofercie całkowitego kosztu nabycia przedmiotu zamówienia i innych kosztów
ponoszonych w trakcie cyklu życia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia. Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna
dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności przepisów podatkowych. Zatem z błędem
w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku
nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu
wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub
wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do
popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania
stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub
wym
agań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw
dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach
zamawiającego. Nie stanowi błędu w obliczeniu ceny lub kosztu popełnienie przez
wykonawcę omyłek w arytmetycznym dokonaniu obliczeń, służących do ich wyliczenia, które
mogą być poprawione na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten
zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Omyłkę rachunkową
stanowi omyłka w dokonywanych rachunkach prowadzących do wyliczenia ceny lub kosztu.
Poprawieniu podlega jedynie oczywista omyłka rachunkowa, za którą uznaje się
w szczególności omyłkę polegającą na błędnym wykonaniu w ofercie działań
arytmetycznych, polegających np. na błędnym przemnożeniu określonych ilości przez cenę
jednostkową lub błędnym zsumowaniu poszczególnych pozycji w kosztorysie.
Biorąc pod uwagę powyższe i przenosząc na grunt niniejszej sprawy, można stwierdzić
z całą pewnością, że w przypadku oferty odwołującego nie mamy do czynienia z błędem
w obliczeniu ceny, a jedynie z oczywistą omyłką rachunkową, o jakiej mowa w art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, którą zamawiający był zobowiązany poprawić, gdy tymczasem odrzucił on
ofertę odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że obliczenie ceny to nie to samo, co jej
podanie. Obliczenie jest procesem rachunkowym, zaś podanie sprowadza się do napisania
w odpowiedniej pozycji formularza ofertoweg
o oferowanej ceny. Brak jest zatem również
podstaw do uznania, że nie można w ofercie odwołującego ustalić wartości początkowej
(wyjściowej). Wartościami wyjściowymi były bowiem ceny jednostkowe- koszty pracowników,
koszty materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji
itd.), pozostałe koszty, których to cen jednostkowych zamawiający nie kwestionował.
Zamawiający miał również świadomość o zadeklarowanych przez odwołującego stawkach
VAT. Zgodnym z zasadami logiki jest w
yjście przez wykonawców podczas kalkulacji ceny
ofert, od cen jednostkowych, a następnie zsumowanie tych pozycji i określenie ceny
całkowitej oferty. Takowy również sposób wyliczeń ceny oferty wynika z treści wezwania do
wyjaśnień z dnia 2 grudnia 2021 r., gdzie zamawiający porównywał jedynie sumę
poszczególnych cen jednostkowych obliczonych przez odwołującego i obliczonych przez
z
amawiającego. Innymi słowy, zamawiający nie kwestionował tego, iż podane przez
o
dwołującego w formularzu kalkulacyjnym ceny jednostkowe uwzględniają wszystkie koszty
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tak więc, stanowisko zamawiającego
wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty o
dwołującego nie zasługuje na uwzględnienie,
bowiem odrzucił on ofertę odwołującego bez jakichkolwiek podstaw tak faktycznych, jak
i prawnych, a tym samym naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy ustawy, które to
naruszenie miało oczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
3. zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie o
dwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, ewentualnie zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie o
dwołującego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z
amawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Zamawiający ma zatem obowiązek
poprawienia w ofertach również oczywistych omyłek rachunkowych. Jako omyłki rachunkowe
definiuje się takie błędy w ofercie, które wynikają z błędnego dokonania obliczeń
rachunkowych, matematycznych. Przy czym, co bardzo istotne, poprawieniu podlegają nie
tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy rzut oka. Czasami w celu
zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą omyłkę rachunkową,
konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w którym
miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Pamiętać również należy, że przepis nakłada
obowiązek uwzględnienia po poprawieniu omyłki rachunkowej konsekwencji rachunkowych,
co skutkuje koniecznością poprawienia wszystkich wartości w ofercie, na które wpływ miało
poprawienie omyłki. Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym zsumowaniu
pozycji kosztorysu lub nieprawidłowym przemnożeniu cen jednostkowych przez określoną
liczbę. Odwołujący wskazał, że zamawiający de facto „wychwycił” omyłkę zanim odwołujący
złożył jakiekolwiek doświadczenia, tj. już w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający
dostrzegł, że odwołujący popełnił omyłkę przy zsumowaniu cen jednostkowych. Należy
zatem uznać, że samo wyjaśnienie odwołującego miało charakter „wtórny” w stosunku do
tego, iż zamawiający spostrzegł omyłkę na pierwszy rzut oka już samodzielnie weryfikując
ofertę odwołującego.
Zamawiający winien był zatem poprawić wartość brutto usługi za wykonanie części II
zamówienia, zgodnie z przyjętymi przez siebie w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r.
założeniami. Mianowicie, w wierszach dotyczących wartości brutto usługi za 1 miesiąc,
z
amawiający powinien był poprawić oczywiste omyłki wynikające z błędnego zsumowania
poszczególnych cen jednostkowych w następujący sposób:
a) w stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla II części zamówienia
– 10 720,10 zł zamiast 11 075,06 zł;
b) w stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla II
części zamówienia – 1 399, 66 zł zamiast 1 264,79 zł,
a następnie poprawić wszystkie pozostałe wartości w ofercie, na które wpływ miało
poprawienie omyłki, tym bardziej, że zamawiający znał od początku wysokość
zadeklarowanych przez o
dwołującego stawek VAT.
Odwołujący podkreślił, że omyłki te bowiem nie wynikały ze stanu faktycznego, a jedynie
z błędnej operacji arytmetycznej. Uwzględnienie ich i poprawienie nie stanowiłoby również
modyfikacji oferty, skoro od początku odwołujący w ofercie wskazywał następujące ceny
jednostkowe: W zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych:
a)
koszty pracowników - 8.204,14 zł
b) koszty
materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do
dezynfekcji itd.) -
1.543,30 zł
c)
pozostałe koszty - 972,66 zł
W zakresie sprzątania terenów zewnętrznych przyległych do budynku:
a)
koszty pracowników - 622,51 zł
b) koszty ma
teriałów eksploatacyjnych - 531,15 zł
c)
pozostałe koszty - 246,00 zł
Prawidłowość przyjętych cen jednostkowych odwołujący potwierdził również dodatkowo
w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2021 r.
Co wymaga podkreślenia - zamawiający nie wskazał ani sposobu kalkulacji ceny oferty
ani też nie sprecyzował w SWZ sposobu poprawiania omyłek rachunkowych w ofertach.
Zamawiający wskazał jedynie, w ślad za przepisami ustawy Pzp, iż: „Zamawiający
poprawi w ofercie, w szczególności oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
– omyłki dotyczące działań
arytmetycznych na liczbach, np.: błędny wynik działania matematycznego wynikający
z dodawania, odejmowania, mnożenia i dzielenia” (rozdział 17 pkt 10 ppkt 10.2 SWZ).
Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Tym bardziej, że rzekomy sposób obliczenia ceny oferty jaki pośrednio przyjął zamawiający,
ale dopiero poinformował o tym sposobie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
o
dwołującego - jest sprzeczny z zasadami logiki, bowiem pośrednio wynika z niego,
że odwołujący najpierw powinien określić cenę całkowitą, a dopiero następnie „dopasować”
wartości poszczególnych cen jednostkowych wynikających z formularza kalkulacyjnego takie
jak wspomniane już koszty pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych
(w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji itd.), pozostałe koszty. Brak było
zatem drogi poprawienia omyłki w inny sposób, niż poprzez poprawienie wyniku działania
o
dwołującego polegającego na błędnym, omyłkowym zsumowaniu poszczególnych cen
jednostkowych.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, że ustawodawca nakazał
Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
4. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedstawienie
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty o
dwołującego w sposób niepełny,
niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego
możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego.
W odniesieniu do tego zarzutu
odwołujący wskazał, iż czynność odrzucenia oferty
o
dwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia
uzasadnienia faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonaw
ców, którzy złożyli oferty, m.in. o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
z
amawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym, z
amawiający ograniczył się właściwie do
trzyzdaniowego uzasadnienia, podając zasadniczo jedynie podstawę prawną odrzucenia
oferty o
dwołującego, a nie podając z czego wynika zdaniem zamawiającego bądź to
niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia, bądź to błąd w obliczeniu
ceny lub kosztu. W związku z nieprzekazaniem przez zamawiającego przedmiotowych
informacji, o
dwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie
miał wiedzy co do faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty, w konsekwencji nie ma
możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Brak
uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji
z
amawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do
wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby odwołujący miał pełną wiedzę co do
podstaw czynności odrzucenia oferty, mógłby się do nich rzeczowo odnieść, nie wiadomo
również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami SWZ rozdział 16 pkt. 1 „Wykonawca
zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie
usług w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”.
Zgodnie z przeds
tawionym w treści FO sposobem kalkulacji ceny określonym
odpowiednio w główce tabeli kalkulacyjnej, odwołujący zobowiązany był podać wartość netto
sprzątania podstawowego za 1 miesiąc (kolumna 3), podać stawkę VAT (kolumna 4),
obliczyć VAT za miesiąc zgodnie z podanym wzorem (kolumna 5) i następnie obliczyć
wartość brutto usługi za 1 miesiąc zgodnie z podanym wzorem (kolumna 6). W kolumnie 6
kalkulacji wyliczoną wartość brutto usługi za 1 miesiąc odwołujący miał rozbić na koszty
pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych oraz pozostałe koszty. W kolumnie 7
należało podać wartość usługi brutto za 24 miesiące obliczoną zgodnie z podanym wzorem
(kolumna 7). Ponadto w pozycji 11 kalkulacji należało podać łączną maksymalną wartość
brutto oferty (sprzątania podstawowego i usług dodatkowych) w okresie 24 miesięcy (suma
pozycji 6 w kolumnie 7 i 10 w kolumnie 9).
W toku badania i oceny oferty przedmiotowej o
dwołującego sprawdzono wyliczenia
przedstawione w tabeli kalkulacyjnej zgodnie jak to opisano w pkt. 3 powy
żej oraz w oparciu
o wykładnię językową tj. „od lewej do prawej, od góry w dół” wychodząc od kolumny nr 3
(w
artość netto usługi za 1 miesiąc) dla Usługi sprzątania podstawowego oraz kolumny nr 4
(cena netto za 1m
2
/za 1 szt.) dla Usług dodatkowych i poprawiono oczywistą omyłkę
rachunkową w kolumnie 9 w pozycji 10 i 11. Po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
cena oferty wyniosła 301 915,70 zł (kolumna 9 pozycja 11).
Podczas badania oferty o
dwołującego stwierdzono również, że podane elementy
składowe dla sprzątania powierzchni wewnętrznych (pozycja 1) oraz dla sprzątania
powierzchni zewnętrznych (pozycja 2) nie dają wartości brutto usługi za 1 miesiąc (kolumna
6,
tj. 8 204,14+1 543,30+ 972,66 < 11 075,06 zł oraz 622,51+531,15+246,00 > 1 264,79 zł.
Wykonaw
ca został również wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności
opisanych powyżej.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oświadczył, iż „Wykonawca
w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe. Doszło natomiast do oczywistej omyłki
rachunkowej, która przejawia się błędnym zsumowaniem pozycji jednostkowych, a tym
samym podaniem błędnej łącznej wartości brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi. Innymi
słowy - suma podana przez Zamawiającego za wartość usługi brutto za 1 miesiąc jest
prawidłowa”.
W ocenie komisji przetargowej, proponowany przez o
dwołującego sposób wyliczenia ceny
miesięcznej brutto usługi jest niezgodny ze sposobem obliczenia ceny jaki został określony
w tabeli kalkulacyjnej. Punktem wyjściowym w obliczeniu ceny jest kolumna 3 tabeli
kalkulacyjnej (wartość netto usługi za 1 miesiąc) i to jest cena jednostkowa. Wychodząc od
wartości podanej przez wykonawców w kolumnie 3 kalkulacji dokonano sprawdzenia
wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu i zgodnie z kolejnością działań
podanych w kalkulacji dokonano poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach
wykonawców, o ile miały miejsce. Uwzględnienie postulatów odwołującego, by potraktować
składowe wartości brutto jako ceny jednostkowe i liczenia ceny od wartości brutto jest
dopasowywaniem sposobu liczenia ceny pod potrzeby wykonawcy, a nie zgodnie z podaną
w kalkulacji metodologią, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany ceny i nierównego
traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie mamy więc ewidentnie do czynienia
z błędem w obliczeniu ceny ponieważ została ona obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentach zamówienia i nie są to omyłki rachunkowe
możliwe do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp.
W ta
kiej sytuacji zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wskazał, iż w postępowaniu nie doszło do
naruszeń Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu i odrzuca wszystkie
zarzuty podnoszone przez o
dwołującego powołując się na ich całkowitą bezpodstawność.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawni
ało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesow
ych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że dniu 2 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia różnic oraz kosztów pracowników, materiałów oraz pozostałych kosztów dla obu
c
zęści zamówienia w odniesieniu do podanych wartości w kalkulacji FO dla sprzątania
powierzchni wewnętrznych (poz. 1 kol. 6 kalkulacji) i sprzątania na terenach zewnętrznych
(poz. 2 kol. 6 kalkulacji).
Dnia 8 grudnia 2021 r. o
dwołujący złożył wyjaśnienia i wskazał, iż: „W odniesieniu do
sprzątania powierzchni wewnętrznych (poz. 1 kol. 6 kalkulacji) i sprzątania na terenach
zewnętrznych (poz. 2 kol. 6 kalkulacji), w zakresie obu części zamówienia, konieczne jest
wskazanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe. Doszło
natomiast do oczywistej omyłki rachunkowej, która przejawia się błędnym zsumowaniem
pozycji jednostkowych, a tym samym podaniem błędnej łącznej wartości brutto za 1 miesiąc
świadczenia usługi. Innymi słowy- suma podana przez Zamawiającego za wartość usługi
brutto za 1 miesiąc jest prawidłowa. Tym samym, Wykonawca pragnie wskazać, że koszty
pracowników, materiałów oraz pozostałe koszty w zakresie do wszystkich omawianych
pozycji obu części zamówienia zostały wyliczone prawidłowo, natomiast dokonano błędnego
ich zsumowania, a tym samym kwotami całościowymi wartości usługi brutto za 1 miesiąc są
odpowiednio:
1. W
stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla części I zamówienia
– 25 088,51 zł;
2.
W stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla
części I zamówienia – 4 145,07 zł;
3.
W stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla II części zamówienia
– 10 720,10 zł
4.
W stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla
II części zamówienia – 1 399, 66 zł.
Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Jako omy
łki rachunkowe definiuje się
takie błędy w ofercie, które wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych,
matematycznych. Przy czym, co bardzo istotne, poprawieniu podlegają nie tylko omyłki
rachunkowe, które widoczne są na pierwszy rzut oka. Czasami w celu zidentyfikowania, czy
wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie
różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca
popełnił omyłkę. Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym zsumowaniu pozycji
kosztorysu lub nieprawidłowym przemnożeniu cen jednostkowych przez określoną liczbę.
Omyłkami rachunkowymi są również błędne zaokrąglenia. Omyłką rachunkową zatem jest
nie tylko omyłka w cenie, ale również w innych wartościach wyrażonych w ofercie liczbowo
(podobnie wyr. KIO z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 826/16). Dodatkowo należy
wskazać, że zgodnie z rozdziałem 17 pkt 10 ppkt 10.2 SWZ – Zamawiający poprawi
w ofercie, w szczególności oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek
– omyłki dotyczące działań arytmetycznych na
liczbach, np.: błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania,
odejmowania, mnożenia i dzielenia. Tym samym bez wątpienia w ramach oferty Wykonawcy
mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, która przejawia się błędnym
zsumowaniem pozycji cen jednostkowych, a tym samym omyłka winna zostać poprawiona
przez Zamawiającego w zakresie prawidłowego zsumowania jednostkowych pozycji, tak jak
wskazano
powyżej”.
W dniu 21 grudnia 2021 r. z
amawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty o
dwołującego wskazując, że cyt.: „Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca pismami z dn. 02.12.2021 r. został poinformowany o poprawieniu oczywistej
omyłki rachunkowej oraz wezwany do wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień oświadczył, że w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe i doszło
do oczywistej omyłki rachunkowej co nie jest zgodne ze sposobem obliczenia ceny podanym
w tabeli kalkulacyjnej Formularza oferty. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela argumentację przedstawioną przez odwołującego, dodatkowo podnosząc,
co następuje.
Z
amawiający w rozdziale 16 ust. 1 SWZ wskazał jedynie, iż „Wykonawca zobowiązany
jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu
do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”. Jednocześnie
zamawiający w Projektowanych postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SWZ), jako sposób
rozliczania podał wartość usługi brutto za jeden miesiąc.
Zdaniem Izby, o
bowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie
zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie z wymaganiami z
amawiającego wskazanymi w dokumentacji
postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące
przepisy prawa
, zaś zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego
zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg
i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami,
jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert.
Zdaniem Izby,
działania i zaniechania zamawiającego dają podstawę do twierdzenia,
iż postępowanie było przez niego prowadzone w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym
samym z
amawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu winien dokonać poprawienia omyłki
w ofercie odwołującego, jako omyłki rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp),
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, w taki sposób w jaki
zamawiający zakomunikował rzeczoną sytuację odwołującemu w piśmie z dnia 2 grudnia
2021 roku, z czym odwołujący się zgadzał. Czynność ta usankcjonuje poprawność złożonej
oferty.
Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby,
obowiązek informacyjny zamawiającego,
dotyczący „konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (podobnie jak
w przypadku wykluczenia z postępowania) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej
czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom,
których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu na
wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero
z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty” (wyrok KIO
z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 716/20).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1848/21
wskazała, iż „jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO
1290/17 "(...) zarówno przepis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp jak i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiące realizację kluczowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tak
ich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez
zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza
się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej,
gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także
Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz
przedstawionej argumentacji dokonuje - w
pierwszej kolejności - oceny prawidłowości
podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać
tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego. Nie mogą
natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy - zasadniczo - okoliczności, które zamawiający
podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca nie może bowiem domyślać
się, przykładowo: faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania.
Prowadziłoby to do uniemożliwienia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania
odwoławczego”.
Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty
i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji
w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich
odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej” (wyrok KIO z dnia
19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 866/14).
Zdaniem Izby, zakres informacji podanych przez zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty odwołującego nie wypełniał dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
. Zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy
takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności
stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Wszelkiego
rodzaju wady, błędy, nieścisłości oferty należy skonfrontować z dokumentami zamówienia,
do których referuje przecież czynność zamawiającego. Prawidłowe porównanie, daje dopiero
możliwość wykonawcy na ocenę prawidłowości czynności zamawiającego i podjęcie
określonych działań, w tym skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzy
stniejszej w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22;
05-
410 Józefów w części 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w części 2 zamówienia.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac
Politechniki 1; 00-661 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-
410 Józefów, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Politechnika Warszawska, Plac Politechniki 1; 00-661
Warszawa na rzecz wykonawcy AWIMA sp. j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22; 05-410
Józefów kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3801/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Warszawska, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 21 wrz
eśnia 2021 r., pod nr 2021/S 183-476498.
Dnia 21 grudnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 30 grudnia 2021 roku wykonawca AWIMA sp. j. B. W. i
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części II zamówienia „Bytnara
25”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a także
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego w wyniku
bezzasadne
go uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego w wyniku
bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu,
3. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
o
dwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
ewentualnie
4. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty o
dwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący
wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego możliwości
weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego,
6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II
zamówienia,
b) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części II
zamówienia,
c)
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym poprawienia oferty
o
dwołującego w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
3) z
asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby
z
amawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert zgodnie z wymogami, jakie
nakłada na niego ustawa Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana w zakresie
części II zamówienia jako najkorzystniejsza, w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w zakresie części II złożył ofertę sporządzoną
w sposób w pełni prawidłowy, odpowiadającą przedmiotowi zamówienia. Innymi słowy,
w wyniku naruszenia przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
w zakresie części II doznał uszczerbku, bowiem zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę
o
dwołującego, która była najkorzystniejsza w świetle kryteriów określonych w postępowaniu,
czym pozbawił odwołującego możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy zatem na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie
zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
za
mawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń
ustawy o
dwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku
z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać
udzielone o
dwołującemu. W konsekwencji, odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten
sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego
zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna
z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie i w doktrynie podnosi się, iż mówiąc
o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek
merytorycznymi warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez
zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy
w obliczeniu ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki
odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 i 11). Przesłanka ta nie obejmuje również błędów
formalnych. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie
wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś
zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji
zamierzonego celu. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie
z definicją określoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu
przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, iż w żadnym wypadku
nie doszło do jakiejkolwiek niegodności merytorycznej treści oferty odwołującego
z warunkami zamówienia. Co więcej, w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
z
amawiający nie wykazał niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia.
Dla o
dwołującego nieprawdopodobne jest, w jaki sposób i dlaczego zamawiający
powiązał treść wyjaśnień odwołującego złożonych w dniu 8 grudnia 2021 r. z tym, iż rzekomo
treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Abstrahując już od faktu,
że niezgodność z warunkami zamówienia, może mieć jedynie charakter merytoryczny, a nie
formalny-
wskazać należy, iż zamawiający powołuje się lakonicznie na „sposób obliczenia
ceny podany w tabeli kalkulacyjnej Formularza oferty”. Rzecz jednak w tym, że zamawiający
w udostępnionym przez siebie wzorze formularza oferty, w tym w tabeli kalkulacyjnej, ani
w żadnym innym udostępnionym dokumencie nie określił sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia, jaka powinna być kolejność
wypełniania poszczególnych rubryk formularza kalkulacyjnego. W rozdziale 16 SWZ ust. 1
wskazał jedynie, iż „Wykonawca zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr
3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz
z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu do poszczególnych elementów
składowych przedmiotu zamówienia”.
Zdaniem odwołującego oczywiste jest, że zamawiający odrzucił ofertę po pierwsze,
powołując się na jej niezgodność z warunkami zamówienia, odnosząc się do wymogów - co
należy podkreślić - których nie było w treści SWZ. Po wtóre zaś, zamawiający odrzucił ofertę
w
ykonawcy, zupełnie niewłaściwie stosując tę przesłankę odrzucenia oferty, która zgodnie
z wykładnią systemową oraz celowościową (wielokrotnie powielaną przez doktrynę oraz
orzecznictwo) - z
upełnie nie odnosi się do sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w tym
postępowaniu. Nie można mówić o jakiejkolwiek merytorycznej niezgodności oferty
o
dwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaje się nie rozumieć, na czym
polega istota niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co spowodowało
bezpodstawne odrzucenie oferty o
dwołującego.
2. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający
zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo
ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia,
w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do
prawidłowego wykonania zamówienia. W zakresie kosztu weryfikacja powinna dotyczyć
ujęcia w ofercie całkowitego kosztu nabycia przedmiotu zamówienia i innych kosztów
ponoszonych w trakcie cyklu życia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w dokumentach zamówienia. Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna
dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących
przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności przepisów podatkowych. Zatem z błędem
w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku
nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu
wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub
wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do
popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania
stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub
wym
agań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw
dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach
zamawiającego. Nie stanowi błędu w obliczeniu ceny lub kosztu popełnienie przez
wykonawcę omyłek w arytmetycznym dokonaniu obliczeń, służących do ich wyliczenia, które
mogą być poprawione na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten
zobowiązuje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Omyłkę rachunkową
stanowi omyłka w dokonywanych rachunkach prowadzących do wyliczenia ceny lub kosztu.
Poprawieniu podlega jedynie oczywista omyłka rachunkowa, za którą uznaje się
w szczególności omyłkę polegającą na błędnym wykonaniu w ofercie działań
arytmetycznych, polegających np. na błędnym przemnożeniu określonych ilości przez cenę
jednostkową lub błędnym zsumowaniu poszczególnych pozycji w kosztorysie.
Biorąc pod uwagę powyższe i przenosząc na grunt niniejszej sprawy, można stwierdzić
z całą pewnością, że w przypadku oferty odwołującego nie mamy do czynienia z błędem
w obliczeniu ceny, a jedynie z oczywistą omyłką rachunkową, o jakiej mowa w art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, którą zamawiający był zobowiązany poprawić, gdy tymczasem odrzucił on
ofertę odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że obliczenie ceny to nie to samo, co jej
podanie. Obliczenie jest procesem rachunkowym, zaś podanie sprowadza się do napisania
w odpowiedniej pozycji formularza ofertoweg
o oferowanej ceny. Brak jest zatem również
podstaw do uznania, że nie można w ofercie odwołującego ustalić wartości początkowej
(wyjściowej). Wartościami wyjściowymi były bowiem ceny jednostkowe- koszty pracowników,
koszty materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji
itd.), pozostałe koszty, których to cen jednostkowych zamawiający nie kwestionował.
Zamawiający miał również świadomość o zadeklarowanych przez odwołującego stawkach
VAT. Zgodnym z zasadami logiki jest w
yjście przez wykonawców podczas kalkulacji ceny
ofert, od cen jednostkowych, a następnie zsumowanie tych pozycji i określenie ceny
całkowitej oferty. Takowy również sposób wyliczeń ceny oferty wynika z treści wezwania do
wyjaśnień z dnia 2 grudnia 2021 r., gdzie zamawiający porównywał jedynie sumę
poszczególnych cen jednostkowych obliczonych przez odwołującego i obliczonych przez
z
amawiającego. Innymi słowy, zamawiający nie kwestionował tego, iż podane przez
o
dwołującego w formularzu kalkulacyjnym ceny jednostkowe uwzględniają wszystkie koszty
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tak więc, stanowisko zamawiającego
wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty o
dwołującego nie zasługuje na uwzględnienie,
bowiem odrzucił on ofertę odwołującego bez jakichkolwiek podstaw tak faktycznych, jak
i prawnych, a tym samym naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy ustawy, które to
naruszenie miało oczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
3. zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie o
dwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek, ewentualnie zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie o
dwołującego innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, z
amawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia
woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Zamawiający ma zatem obowiązek
poprawienia w ofertach również oczywistych omyłek rachunkowych. Jako omyłki rachunkowe
definiuje się takie błędy w ofercie, które wynikają z błędnego dokonania obliczeń
rachunkowych, matematycznych. Przy czym, co bardzo istotne, poprawieniu podlegają nie
tylko omyłki rachunkowe, które widoczne są na pierwszy rzut oka. Czasami w celu
zidentyfikowania, czy wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą omyłkę rachunkową,
konieczne jest wykonanie różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w którym
miejscu wykonawca popełnił omyłkę. Pamiętać również należy, że przepis nakłada
obowiązek uwzględnienia po poprawieniu omyłki rachunkowej konsekwencji rachunkowych,
co skutkuje koniecznością poprawienia wszystkich wartości w ofercie, na które wpływ miało
poprawienie omyłki. Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym zsumowaniu
pozycji kosztorysu lub nieprawidłowym przemnożeniu cen jednostkowych przez określoną
liczbę. Odwołujący wskazał, że zamawiający de facto „wychwycił” omyłkę zanim odwołujący
złożył jakiekolwiek doświadczenia, tj. już w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zamawiający
dostrzegł, że odwołujący popełnił omyłkę przy zsumowaniu cen jednostkowych. Należy
zatem uznać, że samo wyjaśnienie odwołującego miało charakter „wtórny” w stosunku do
tego, iż zamawiający spostrzegł omyłkę na pierwszy rzut oka już samodzielnie weryfikując
ofertę odwołującego.
Zamawiający winien był zatem poprawić wartość brutto usługi za wykonanie części II
zamówienia, zgodnie z przyjętymi przez siebie w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r.
założeniami. Mianowicie, w wierszach dotyczących wartości brutto usługi za 1 miesiąc,
z
amawiający powinien był poprawić oczywiste omyłki wynikające z błędnego zsumowania
poszczególnych cen jednostkowych w następujący sposób:
a) w stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla II części zamówienia
– 10 720,10 zł zamiast 11 075,06 zł;
b) w stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla II
części zamówienia – 1 399, 66 zł zamiast 1 264,79 zł,
a następnie poprawić wszystkie pozostałe wartości w ofercie, na które wpływ miało
poprawienie omyłki, tym bardziej, że zamawiający znał od początku wysokość
zadeklarowanych przez o
dwołującego stawek VAT.
Odwołujący podkreślił, że omyłki te bowiem nie wynikały ze stanu faktycznego, a jedynie
z błędnej operacji arytmetycznej. Uwzględnienie ich i poprawienie nie stanowiłoby również
modyfikacji oferty, skoro od początku odwołujący w ofercie wskazywał następujące ceny
jednostkowe: W zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych:
a)
koszty pracowników - 8.204,14 zł
b) koszty
materiałów eksploatacyjnych (w szczególności: środki czystości, środki do
dezynfekcji itd.) -
1.543,30 zł
c)
pozostałe koszty - 972,66 zł
W zakresie sprzątania terenów zewnętrznych przyległych do budynku:
a)
koszty pracowników - 622,51 zł
b) koszty ma
teriałów eksploatacyjnych - 531,15 zł
c)
pozostałe koszty - 246,00 zł
Prawidłowość przyjętych cen jednostkowych odwołujący potwierdził również dodatkowo
w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2021 r.
Co wymaga podkreślenia - zamawiający nie wskazał ani sposobu kalkulacji ceny oferty
ani też nie sprecyzował w SWZ sposobu poprawiania omyłek rachunkowych w ofertach.
Zamawiający wskazał jedynie, w ślad za przepisami ustawy Pzp, iż: „Zamawiający
poprawi w ofercie, w szczególności oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
– omyłki dotyczące działań
arytmetycznych na liczbach, np.: błędny wynik działania matematycznego wynikający
z dodawania, odejmowania, mnożenia i dzielenia” (rozdział 17 pkt 10 ppkt 10.2 SWZ).
Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.
Tym bardziej, że rzekomy sposób obliczenia ceny oferty jaki pośrednio przyjął zamawiający,
ale dopiero poinformował o tym sposobie w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
o
dwołującego - jest sprzeczny z zasadami logiki, bowiem pośrednio wynika z niego,
że odwołujący najpierw powinien określić cenę całkowitą, a dopiero następnie „dopasować”
wartości poszczególnych cen jednostkowych wynikających z formularza kalkulacyjnego takie
jak wspomniane już koszty pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych
(w szczególności: środki czystości, środki do dezynfekcji itd.), pozostałe koszty. Brak było
zatem drogi poprawienia omyłki w inny sposób, niż poprzez poprawienie wyniku działania
o
dwołującego polegającego na błędnym, omyłkowym zsumowaniu poszczególnych cen
jednostkowych.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, odwołujący wskazał, że ustawodawca nakazał
Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
4. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przedstawienie
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty o
dwołującego w sposób niepełny,
niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w związku z tym pozbawienie odwołującego
możliwości weryfikacji poprawności zbadania oferty przez zamawiającego.
W odniesieniu do tego zarzutu
odwołujący wskazał, iż czynność odrzucenia oferty
o
dwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp przez sam fakt nieprzedstawienia
uzasadnienia faktycznego tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonaw
ców, którzy złożyli oferty, m.in. o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych
przez niego nieprawidłowości w ofertach. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
z
amawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym, z
amawiający ograniczył się właściwie do
trzyzdaniowego uzasadnienia, podając zasadniczo jedynie podstawę prawną odrzucenia
oferty o
dwołującego, a nie podając z czego wynika zdaniem zamawiającego bądź to
niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia, bądź to błąd w obliczeniu
ceny lub kosztu. W związku z nieprzekazaniem przez zamawiającego przedmiotowych
informacji, o
dwołujący, podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, nie
miał wiedzy co do faktycznych podstaw odrzucenia jego oferty, w konsekwencji nie ma
możliwości podjęcia merytorycznej polemiki ze stanowiskiem zamawiającego. Brak
uzasadnienia faktycznego pozbawił wykonawcę możliwości weryfikacji prawidłowości decyzji
z
amawiającego oraz możliwości przedstawienia pełnej argumentacji zmierzającej do
wykazania prawidłowości złożonej oferty. Gdyby odwołujący miał pełną wiedzę co do
podstaw czynności odrzucenia oferty, mógłby się do nich rzeczowo odnieść, nie wiadomo
również, czy w ogóle zdecydowałby się na skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami SWZ rozdział 16 pkt. 1 „Wykonawca
zobowiązany jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie
usług w odniesieniu do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”.
Zgodnie z przeds
tawionym w treści FO sposobem kalkulacji ceny określonym
odpowiednio w główce tabeli kalkulacyjnej, odwołujący zobowiązany był podać wartość netto
sprzątania podstawowego za 1 miesiąc (kolumna 3), podać stawkę VAT (kolumna 4),
obliczyć VAT za miesiąc zgodnie z podanym wzorem (kolumna 5) i następnie obliczyć
wartość brutto usługi za 1 miesiąc zgodnie z podanym wzorem (kolumna 6). W kolumnie 6
kalkulacji wyliczoną wartość brutto usługi za 1 miesiąc odwołujący miał rozbić na koszty
pracowników, koszty materiałów eksploatacyjnych oraz pozostałe koszty. W kolumnie 7
należało podać wartość usługi brutto za 24 miesiące obliczoną zgodnie z podanym wzorem
(kolumna 7). Ponadto w pozycji 11 kalkulacji należało podać łączną maksymalną wartość
brutto oferty (sprzątania podstawowego i usług dodatkowych) w okresie 24 miesięcy (suma
pozycji 6 w kolumnie 7 i 10 w kolumnie 9).
W toku badania i oceny oferty przedmiotowej o
dwołującego sprawdzono wyliczenia
przedstawione w tabeli kalkulacyjnej zgodnie jak to opisano w pkt. 3 powy
żej oraz w oparciu
o wykładnię językową tj. „od lewej do prawej, od góry w dół” wychodząc od kolumny nr 3
(w
artość netto usługi za 1 miesiąc) dla Usługi sprzątania podstawowego oraz kolumny nr 4
(cena netto za 1m
2
/za 1 szt.) dla Usług dodatkowych i poprawiono oczywistą omyłkę
rachunkową w kolumnie 9 w pozycji 10 i 11. Po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
cena oferty wyniosła 301 915,70 zł (kolumna 9 pozycja 11).
Podczas badania oferty o
dwołującego stwierdzono również, że podane elementy
składowe dla sprzątania powierzchni wewnętrznych (pozycja 1) oraz dla sprzątania
powierzchni zewnętrznych (pozycja 2) nie dają wartości brutto usługi za 1 miesiąc (kolumna
6,
tj. 8 204,14+1 543,30+ 972,66 < 11 075,06 zł oraz 622,51+531,15+246,00 > 1 264,79 zł.
Wykonaw
ca został również wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności
opisanych powyżej.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oświadczył, iż „Wykonawca
w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe. Doszło natomiast do oczywistej omyłki
rachunkowej, która przejawia się błędnym zsumowaniem pozycji jednostkowych, a tym
samym podaniem błędnej łącznej wartości brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi. Innymi
słowy - suma podana przez Zamawiającego za wartość usługi brutto za 1 miesiąc jest
prawidłowa”.
W ocenie komisji przetargowej, proponowany przez o
dwołującego sposób wyliczenia ceny
miesięcznej brutto usługi jest niezgodny ze sposobem obliczenia ceny jaki został określony
w tabeli kalkulacyjnej. Punktem wyjściowym w obliczeniu ceny jest kolumna 3 tabeli
kalkulacyjnej (wartość netto usługi za 1 miesiąc) i to jest cena jednostkowa. Wychodząc od
wartości podanej przez wykonawców w kolumnie 3 kalkulacji dokonano sprawdzenia
wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu i zgodnie z kolejnością działań
podanych w kalkulacji dokonano poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach
wykonawców, o ile miały miejsce. Uwzględnienie postulatów odwołującego, by potraktować
składowe wartości brutto jako ceny jednostkowe i liczenia ceny od wartości brutto jest
dopasowywaniem sposobu liczenia ceny pod potrzeby wykonawcy, a nie zgodnie z podaną
w kalkulacji metodologią, co w konsekwencji prowadziłoby do zmiany ceny i nierównego
traktowania wykonawców. W przedmiotowej sprawie mamy więc ewidentnie do czynienia
z błędem w obliczeniu ceny ponieważ została ona obliczona w sposób niezgodny ze
sposobem jej obliczenia podanym w dokumentach zamówienia i nie są to omyłki rachunkowe
możliwe do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp.
W ta
kiej sytuacji zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wskazał, iż w postępowaniu nie doszło do
naruszeń Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu i odrzuca wszystkie
zarzuty podnoszone przez o
dwołującego powołując się na ich całkowitą bezpodstawność.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawni
ało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesow
ych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba wskazuje, że dniu 2 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia różnic oraz kosztów pracowników, materiałów oraz pozostałych kosztów dla obu
c
zęści zamówienia w odniesieniu do podanych wartości w kalkulacji FO dla sprzątania
powierzchni wewnętrznych (poz. 1 kol. 6 kalkulacji) i sprzątania na terenach zewnętrznych
(poz. 2 kol. 6 kalkulacji).
Dnia 8 grudnia 2021 r. o
dwołujący złożył wyjaśnienia i wskazał, iż: „W odniesieniu do
sprzątania powierzchni wewnętrznych (poz. 1 kol. 6 kalkulacji) i sprzątania na terenach
zewnętrznych (poz. 2 kol. 6 kalkulacji), w zakresie obu części zamówienia, konieczne jest
wskazanie, że Wykonawca w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe. Doszło
natomiast do oczywistej omyłki rachunkowej, która przejawia się błędnym zsumowaniem
pozycji jednostkowych, a tym samym podaniem błędnej łącznej wartości brutto za 1 miesiąc
świadczenia usługi. Innymi słowy- suma podana przez Zamawiającego za wartość usługi
brutto za 1 miesiąc jest prawidłowa. Tym samym, Wykonawca pragnie wskazać, że koszty
pracowników, materiałów oraz pozostałe koszty w zakresie do wszystkich omawianych
pozycji obu części zamówienia zostały wyliczone prawidłowo, natomiast dokonano błędnego
ich zsumowania, a tym samym kwotami całościowymi wartości usługi brutto za 1 miesiąc są
odpowiednio:
1. W
stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla części I zamówienia
– 25 088,51 zł;
2.
W stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla
części I zamówienia – 4 145,07 zł;
3.
W stosunku do sprzątania powierzchni wewnętrznych dla II części zamówienia
– 10 720,10 zł
4.
W stosunku do sprzątania na terenach zewnętrznych przyległych do budynku dla
II części zamówienia – 1 399, 66 zł.
Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Jako omy
łki rachunkowe definiuje się
takie błędy w ofercie, które wynikają z błędnego dokonania obliczeń rachunkowych,
matematycznych. Przy czym, co bardzo istotne, poprawieniu podlegają nie tylko omyłki
rachunkowe, które widoczne są na pierwszy rzut oka. Czasami w celu zidentyfikowania, czy
wykonawca rzeczywiście popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, konieczne jest wykonanie
różnego rodzaju obliczeń, które wskażą zamawiającemu, w którym miejscu wykonawca
popełnił omyłkę. Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym zsumowaniu pozycji
kosztorysu lub nieprawidłowym przemnożeniu cen jednostkowych przez określoną liczbę.
Omyłkami rachunkowymi są również błędne zaokrąglenia. Omyłką rachunkową zatem jest
nie tylko omyłka w cenie, ale również w innych wartościach wyrażonych w ofercie liczbowo
(podobnie wyr. KIO z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 826/16). Dodatkowo należy
wskazać, że zgodnie z rozdziałem 17 pkt 10 ppkt 10.2 SWZ – Zamawiający poprawi
w ofercie, w szczególności oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek
– omyłki dotyczące działań arytmetycznych na
liczbach, np.: błędny wynik działania matematycznego wynikający z dodawania,
odejmowania, mnożenia i dzielenia. Tym samym bez wątpienia w ramach oferty Wykonawcy
mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, która przejawia się błędnym
zsumowaniem pozycji cen jednostkowych, a tym samym omyłka winna zostać poprawiona
przez Zamawiającego w zakresie prawidłowego zsumowania jednostkowych pozycji, tak jak
wskazano
powyżej”.
W dniu 21 grudnia 2021 r. z
amawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o odrzuceniu oferty o
dwołującego wskazując, że cyt.: „Uzasadnienie faktyczne:
Wykonawca pismami z dn. 02.12.2021 r. został poinformowany o poprawieniu oczywistej
omyłki rachunkowej oraz wezwany do wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień oświadczył, że w sposób prawidłowy obliczył ceny jednostkowe i doszło
do oczywistej omyłki rachunkowej co nie jest zgodne ze sposobem obliczenia ceny podanym
w tabeli kalkulacyjnej Formularza oferty. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art.
226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela argumentację przedstawioną przez odwołującego, dodatkowo podnosząc,
co następuje.
Z
amawiający w rozdziale 16 ust. 1 SWZ wskazał jedynie, iż „Wykonawca zobowiązany
jest podać na Formularzu oferty (załącznik nr 3 do SWZ) łączną cenę za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia wraz z wyszczególnieniem kwot za wykonanie usług w odniesieniu
do poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia”. Jednocześnie
zamawiający w Projektowanych postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SWZ), jako sposób
rozliczania podał wartość usługi brutto za jeden miesiąc.
Zdaniem Izby, o
bowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie
zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną
ocenione zgodnie z wymaganiami z
amawiającego wskazanymi w dokumentacji
postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące
przepisy prawa
, zaś zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego
zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg
i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami,
jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert.
Zdaniem Izby,
działania i zaniechania zamawiającego dają podstawę do twierdzenia,
iż postępowanie było przez niego prowadzone w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz przejrzystości, a tym
samym z
amawiający naruszył art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu winien dokonać poprawienia omyłki
w ofercie odwołującego, jako omyłki rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp),
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, w taki sposób w jaki
zamawiający zakomunikował rzeczoną sytuację odwołującemu w piśmie z dnia 2 grudnia
2021 roku, z czym odwołujący się zgadzał. Czynność ta usankcjonuje poprawność złożonej
oferty.
Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby,
obowiązek informacyjny zamawiającego,
dotyczący „konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (podobnie jak
w przypadku wykluczenia z postępowania) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej
czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom,
których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu na
wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero
z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty” (wyrok KIO
z dnia 8 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 716/20).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1848/21
wskazała, iż „jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO
1290/17 "(...) zarówno przepis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp jak i art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowiące realizację kluczowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tak
ich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez
zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza
się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej,
gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze
stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także
Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz
przedstawionej argumentacji dokonuje - w
pierwszej kolejności - oceny prawidłowości
podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać
tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego. Nie mogą
natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy - zasadniczo - okoliczności, które zamawiający
podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca nie może bowiem domyślać
się, przykładowo: faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania.
Prowadziłoby to do uniemożliwienia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania
odwoławczego”.
Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty
i unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich
uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia
środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom
realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji
w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich
odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej” (wyrok KIO z dnia
19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 866/14).
Zdaniem Izby, zakres informacji podanych przez zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty odwołującego nie wypełniał dyspozycji przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
. Zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty
odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy
takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności
stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Wszelkiego
rodzaju wady, błędy, nieścisłości oferty należy skonfrontować z dokumentami zamówienia,
do których referuje przecież czynność zamawiającego. Prawidłowe porównanie, daje dopiero
możliwość wykonawcy na ocenę prawidłowości czynności zamawiającego i podjęcie
określonych działań, w tym skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
