rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
data dokumentu: 2022-01-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3635/21
KIO 3635/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę:
NetModeller Sp. z o.o., ul
. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9,
01-211 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Audytel S.A., REDS S.A. ul. Ks. I. Skorupki 5, 00-546 Warszawa
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3635/21 po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę:
NetModeller Sp. z o.o., ul
. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Giełdowa 7/9,
01-211 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Audytel S.A., REDS S.A. ul. Ks. I. Skorupki 5, 00-546 Warszawa
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3635/21 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
u
względnia
odwołanie w części, dotyczącej zarzutu:
- zaniechania wezwania Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A.
do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług wymaganego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ,
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A., w tym wezwanie ww. wykonawcy do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ,
2.
oddala
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;
3.
kosztami
postępowania obciąża w części ¼ zamawiającego: Urząd Komunikacji
Elektronicznej ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa oraz w części ¾ wykonawcę:
NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa, i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej ul.
Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa na rzecz wykonawcy: NetModeller Sp. z
o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą ¼
uzasadnionych koszt
ów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3635/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-
popytowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 2021/BZP 00193998 w dniu
W dniu 9.12.2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. (dalej zwane Konsorcjum Audytel) oraz
o odrzuceniu oferty
wykonawcy NetModeller Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, tj. z powodu niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia.
Wykonawca NetModeller Sp. z o.o.
wniósł odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art
. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
prawem oraz z warunkami zamówienia z uwagi na rzekome „uzależnienie oferty od warunku
w zakresie określenia ceny”, podczas gdy Odwołujący zaoferował cenę w sposób
jednozna
czny i bezwarunkowy, obejmującą pełen zakres zamówienia — w tym również z
uwzględnieniem, że obejmuje ona przekazanie pełni autorskich praw majątkowych do utworu
będącego przedmiotem zamówienia, w wersji jaką Odwołujący dostarczy Zamawiającemu w
ramach wyk
onania zamówienia, a dokonane zastrzeżenie w zakresie praw autorskich nie
dotyczyło utworu będącego przedmiotem oferty, lecz innych produktów i utworów
Odwołującego, które jednocześnie nie stanowią przedmiotu oferty w niniejszym
postępowaniu, a zatem nie mogą być przedmiotem ewentualnych roszczeń Zamawiającego,
II.
art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oferty, w której Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące praw autorskich do innych
produktów i utworów Odwołującego, niestanowiących przedmiotu oferty w niniejszym
postępowaniu, co doprowadziło do błędnej interpretacji tego zastrzeżenia przez
Zamawiającego — sprzecznego z jego literalnym brzmieniem i sensem, z pominięciem
okoliczności związanych ze sposobem opracowania utworu na potrzeby niniejszego
zamówienia,
III. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel,
pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia odnoszącymi się do
„Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do „Koncepcji podejścia ryczałtowego”,
IV.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty K
onsorcjum Audytel względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Audytel
do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik
nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale
VI pkt 4) a) tiret pierwszy i drugi SWZ,
V.
art. 74 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art.
18 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie Odwołującemu
dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób, że
Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu.
VI.
art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum Audytel jako najkorzystniejszej,
mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
odrzucenia oferty K
onsorcjum Audytel jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4.
odrzucenia oferty K
onsorcjum Audytel względnie wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy,
5.
przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:
Odwołujący z ceną 664 200,00 zł oraz Konsorcjum Audytel z ceną 676 500,00 zł.
Przedmiotem zamówienia zgodnie z 52 ust. 1 — załącznika nr 7 do SWZ — wzór
umowy wraz z
załącznikami jest:
1)
realizacja przez wykonawcę modyfikacji MKP oraz przekazanie Zamawiającemu
zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do zainstalowania aplikacji;
2)
udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na zmodyfikowany MKP, o której mowa w § 9
Umowy, w
ramach której wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania świadczeń
określonych w Umowie;
3)
świadczenie Usług Wsparcia;
4)
wykonanie innych świadczeń opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy.
Zgodnie z brzmieniem postanowień umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo-
popytowy) w postaci działającej i gotowej do działania aplikacji stanowi utwór, który
wykonawca przygotuje w ramach wykonywania zamówienia i przekaże jako gotowy
Zamawiającemu.
W zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z §12 Umowy wchodzi przeniesienie na
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062),
choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści
umowy.
Odwołujący w treści złożonej oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ — formularz oferty)
zawarł następujące oświadczenia:
„Oświadczam(y), że:
1)
akceptuję(emy) w pełni/bez zastrzeżeń postanowienia: SWZ dla niniejszego
zamówienia, wyjaśnień do tej SWZ oraz modyfikacji tej SWZ,
2)
gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ,
wyjaśnień do SWZ oraz jej modyfikacji,
3)
cena mojej (naszej) oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: a)
netto 540 000 PLN (słownie: pięćset czterdzieści tysięcy złoty, zero groszy)
b) podatek VA T wg stawki 23% -
124 200 PLN (słownie: sto dwadzieścia cztery tysiące
dwieście złotych, zero groszy) c) brutto 664 200 PLN (słownie: sześćset sześćdziesiąt cztery
tysiące dwieście złotych, zero groszy);”
Ponadto w części oferty zatytułowanej: „część III OPIS SPOSOBU REALIZACJI
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” (która stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa), Odwołujący
zawarł następujące informacje:
„III.1.A Prawa autorskie i cena
Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była
użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki decyzji
Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy mieli
wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich
wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie
autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec
projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako
utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy
koncepcji,
algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced
BusinessServices,
III.1.G.2
Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na Zamawiającego
W związku z przewidzeniem przez Zamawiającego odpowiednio długiego czasu na
opracowanie dedykowanej wersji modułu trasowania, bazującego na kodzie NetModeller
deklarujemy, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nastąpi pełne przeniesienie
majątkowych praw autorskich na Zamawiającego do całości kodu MKP oraz do modułu
trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł
żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub
opracowań lub jego części używanego przez Wykonawcę nawet jeśli Wykonawca użył d/a
realizacji zamówienia części kodu czy koncepcji z komercyjnie licencjonowanych przez
siebie rozwiązań i opracowań.”
Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że niezgodności treści
oferty z warunkami
zamówienia Zamawiający upatruje w zastrzeżeniu dotyczącym praw
autorskich do innych produktów i utworów Odwołującego zacytowanym powyżej. Jako
warun
ki zamówienia, z którymi rzekomo niezgodna jest oferta Odwołującego Zamawiający
wskazał postanowienia SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny zawarte w rozdziale
XIII SWZ.
W SWZ Zamawiający określił kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze
o
ferty. Ocena ofert dokonywana była m.in. w kryteriach „Koncepcja modyfikacji modelu
popytowego” z wagą 10% oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego” z wagą 20%. Z treści
SWZ wynikały wymagania, jakie powinny spełniać składane przez wykonawców wraz z
ofertą „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego”.
W rozdziale VI pkt. 4) a) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy:
„a) Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług,
należycie wykonał co najmniej:
1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych
dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze
sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT)
(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą
oprogramowania typu ETL;
1 (jedną) usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych
pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze
składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej
ni
ż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy);
1
(jedno)
opracow
anie z zakresu analizy danych dotyczących infrastruktury
telekomunikacyjnej lub inne opracowanie analityczne z zakresu ekonomicznych aspektów
projektowania sieci o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT)
(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy).”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku należało złożyć podmiotowy środek
dowodowy w postaci
„wykazu usług wykonanych”, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), w którym w kolumnie 4
należało podać opis przedmiotu usługi (zamówienia) potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług, w którym w poz. 1 i 2 wskazało usługi
wykonane na rzecz PKP Energetyka oraz Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o.
Opis przedmiotu ww. usług podany w wykazie nie potwierdza spełnienia warunków
udziału określonych w rozdziale VI pkt. 4)a) tiret pierwsze i drugie SWZ. Mimo to konsorcjum
Audytel nie zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.
Dnia 9.12.2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Audytel.
Zamawiający pierwotnie w rozmowie telefonicznej poinformował pracownika Odwołującego,
że udostępni dokumentację następnego dnia tj. w piątek 10.12.2021r. Jednak Zamawiający
zwlekał z przekazaniem dokumentacji i ostatecznie udostępnił ją dopiero dnia 13.12.2021 r.
(tj. 2 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty
konsorcjum Audytel). Z tego względu Odwołującemu utrudniono zweryfikowanie zgodności
treści oferty konsorcjum z warunkami zamówienia oraz potwierdzenia przez konsorcjum
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również utrudniono zakwestionowanie
ewentualnych wyjaśnień i uzupełnień składanych przez konsorcjum.
I.
. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja modyfikacji MKP oraz
przekazanie Zamawiającemu zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do
zainstalowania aplikacji (zgodnie z § 2 Umowy). Zmodyfikowany MKP stanowi utwór będący
przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1062).
Stosownie do postanowień Umowy, w ramach wynagrodzenia wykonawca
zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji
oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w
rozumieniu ustany z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1062), choćby w postaci nieukończonej. Wykonawca został zatem
zobowiązany treścią postanowień Umowy do przeniesienia na Zamawiającego praw
autorskich do przedmiotu umowy (zamówienia), którym jest konkretny produkt opracowany
dla Zamawiającego — zgodnie z jego wymaganiami określonymi w dokumentach
postępowania i dostarczony mu w ramach wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zobowiązał się do przeniesienia na Zamawiającego praw
autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia — w pełnym zakresie,
o jakim mowa w dokumentach postępowania, tj. do Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Powyższe potwierdzają oświadczenia złożone
przez Odwołującego w formularzu ofertowym i w pozostałych dokumentach składających się
na ofertę Odwołującego - oświadczenia z pkt III.1.A części III oferty i pkt III.1.G.2 części III
oferty.
Odwołujący zobowiązał się zatem do przeniesienia praw autorskich do przedmiotu
zamówienia — w pełnym zakresie wymaganym w Umowie. Odwołujący w sposób
jednoznaczny sformułował swoje oświadczenie woli w zakresie ceny oferty i wynika z niego
wprost, że cena obejmuje przeniesienie pełni praw autorskich do zamówionego produktu na
Zamawiającego.
„Zastrzeżenie” w zakresie praw autorskich dokonane w ofercie Odwołującego nie
dotyczyło przedmiotu zamówienia (zamówionego produktu), a jedynie innych produktów
opracowywanych przez
Odwołującego. Odczytując kwestionowane przez Zamawiającego
zastrzeżenie nie sposób tego czynić w oderwaniu od jego literalnego brzmienia i sensu, a
także specyfiki wykonawcy, jako podmiotu świadczącego usługi modelowania sieci
światłowodowych dla wielu klientów, opracowującego unikalne algorytmy i metody
postępowania o znacznej wartości komercyjnej. Odwołujący co najmniej trzykrotnie w treści
swojej oferty podkreślił w sposób dosłowny, że oferta obejmuje przeniesienie praw
autorskich do opracowanego i dosta
rczonego Zamawiającemu rozwiązania.
Na samym wstępie „zastrzeżenia” Odwołujący wskazał jaka będzie podstawa do prac
nad programem dla Zamawiającego: „Jako podstawy do pracy, planujemy użyć
licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4
oraz części kodu NetModeIIer v5”. Odwołujący wyjaśnił, że obecnie świadczy usługi za
pomocą dwóch wersji narzędzi NetModeller v4 i NetModeller v5, tj. jego autorskich
rozwiązań, które stanowią swoistą „bazę” dla tworzonej na potrzeby konkretnego
zamówienia architektury. Użycie NetModeiler v4, jako podstawy do opracowania produktu
dla Zamawiającego w ramach niniejszego zamówienia ma na celu zminimalizowanie ryzyk
związanych ze zmianami interfejsów, jakie są obecnie używane w MKP. Odwołujący założył
również wykorzystanie części kodu NetModeller v5, czyli drugiego z posiadanych przez
niego rozwiązań. Podkreślenie w ofercie, że Odwołujący użyje wiedzy i części kodu z
licencjonowanej wersji stworzonego przez siebie narzędzia miało na celu podkreślić, że jest
to wersja sprawdzona na wielu projektach komercyjnych i cechuje się niskim
prawdopodobieństwem błędów jakie są cechą nowego oprogramowania, nie sprawdzone na
setkach projektów.
Zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do innych
niż przedmiot zamówienia produktów Odwołującego, tj. stanowiło gwarancję, że narzędzia
NetModeller v4 oraz NetModeller v5, na których oparty będzie produkt dostarczony
Zamawiającemu — w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego: „W zakładanym
budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do
modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to
tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych
praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań
opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services.”
Nie sposób odczytywać powyższego zastrzeżenia, jako wchodzącego w zakres praw
autorsk
ich do utworu przekazanego Zamawiającemu w ramach realizacji niniejszego
zamówienia. Zastrzeżenie w sposób oczywisty dotyczyło wyłącznie elementów
pozostających poza rozwiązaniem dostarczonym Zamawiającemu. Odwołujący w ofercie nie
uwarunkował w żaden sposób ceny oferowanego rozwiązania. Kwestionowana przez
Zamawiającego treść „zastrzeżenia” nie ma nawet charakteru warunku w rozumieniu
kodeksu cywilnego, co w absurdalny sposób stara się wykazać Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty.
Jedynym ce
lem przedmiotowego zastrzeżenia było precyzyjne określenie, co stanowi
przedmiot oferty, do którego zostaną przeniesione na Zamawiającego prawa autorskie, przy
czym zakres ten w pełni odpowiada zakresowi określonemu w dokumentach postępowania,
w szczególności w Umowie. Istotą tego „zastrzeżenia” jest zagwarantowanie, że wybór oferty
Odwołującego i dostarczenie Zamawiającemu rozwiązania nie będzie jednocześnie
skutkowało utratą możliwości świadczenia przez Odwołującego usług na innych jego
produktach, jak Ne
tModelIer v4 i NetModeIIer v5 czy też koncepcji, algorytmów czy
rozwiązań, które same w sobie, jako oddzielne nie są przedmiotem zamówienia i tylko w
połączeniu z elementami MKP stanowią utwór, do jakiego Odwołujący przeniesie prawa
autorskie na Zamawiającego.
Wprowadzenie do oferty takiej informacji nie może w żaden sposób świadczyć o
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem dokumenty postępowania jasno
wskazują, że przeniesie praw autorskich dotyczyć ma Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowan
ego wraz z kodami źródłowymi, a nie innych niezależnych od przedmiotu
zamówienia produktów wykonawcy. Wykorzystanie części kodu, algorytmów czy koncepcji
użytych w innych rozwiązaniach stanowi normalną praktykę rynkową. W przeciwnym
wypadku w kolejnych pro
jektach dochodziłoby do absurdalnych sytuacji, w których nie
można by wykorzystywać np. znanych wszystkim programistom algorytmów sortowania
danych, mechanizmów zapisów do bazy danych czy też bardzo specyficznych algorytmów
wyznaczania drogi do przejścia o najniższym koszcie, czy używania określeń nośnika
kosztów jakie wykonawca używa w swoich aplikacjach, czy też algorytmów wyboru użycia
sieci napowietrznej zamiast doziemnej, jeśli słupy są w określonej odległości od budynku.
Podkreślenia wymaga, że same części kodu, jakie Odwołujący planował użyć do
stworzenia rozwiązania na rzecz Zamawiającego, nie stanowią odrębnych utworów w
rozumieniu majątkowych praw intelektualnych tak samo jak nie stanowią odrębnych utworów
koncepcje rozwiązań bazodanowych czy algorytmów, które nie są chronione prawem
patentowym i mogą być niezależnie stworzone przez różne osoby, a dopiero ich umiejętny
wybór i połączenie stanowi o unikalności utworu i jego wartości. Również w samej treści
Umowy wskazano, że prawami autorskimi objęte są dokumentacja, oprogramowanie
dedykowane oraz kody źródłowe (całe kody źródłowe, a nie ich część).
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest nieprecyzyjne,
nierzeczowe i niepowiązane z faktycznymi powodami, jakie stały u podstaw odrzucenia
oferty Odwołującego. Uzasadnienie jest na tyle niejednoznaczne i mało konkretne, że nie
sposób nawet odnaleźć w jego treści wskazania konkretnego warunku zamówienia, z którym
miałaby być niezgodna oferta Odwołującego.Zamawiający opiera swoje stanowisko na
założeniu, że kwestionowane zastrzeżenie w zakresie praw autorskich było rzekomo
niezgodne z prawem oraz że było ono rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia (zdaje
się, że konkretnie z opisem sposobu obliczenia ceny bowiem ten fragment SWZ cytuje
Zamawiający w uzasadnieniu),
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający wskazał
jedynie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
czyli niezgodność oferty z warunkami zamówienia.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. niezasadnego odrzucenie oferty z powodu
niezgodność oferty z innymi przepisami, bowiem sam Zamawiający w treści uzasadnienia
wskazuje, że „oferta jest niezgodna z prawem” mimo, że nie ujawnił tego w uzasadnieniu
prawnym odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, argumentacja co do niezgodności oferty z prawem jest
niezrozumiała i oderwana od istoty sprawy. Kwestionowane zastrzeżenie dot. praw
autorskich do utworów niebędących przedmiotem zamówienia (przedmiotem umowy) w
żaden sposób nie wpływa na prawa ani obowiązki Zamawiającego.
Ponadto, przedmiot oferty nie odnosi się do innej umowy niż ta zawierana w
niniejszym postępowaniu, „zastrzeżenie” poczynione w ofercie Odwołującego dot. praw
autorskich dotyczy wyłącznie produktów, które nie stanowią przedmiotu oferty, z
„zastrzeżenia" nie wynika jakiekolwiek zobowiązanie Zamawiającego wykraczające swoim
zakresem poza umow
ę zawieraną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uwarunkował ceny w zależności od zachowania Zamawiającego w
odniesieniu do tej ani żadnej innej umowy — „zastrzeżenie” nie ma w ogóle charakteru
warunku, ale stanowi informację o bym, że prawa autorskie przeniesione w ramach
wykonania niniejszego zam
ówienia nie obejmują innych produktów Odwołującego —
niezależnych od przedmiotu zamówienia. „Zastrzeżenie” dotyczy komercyjnych rozwiązań
lub ich części, które nie są przedmiotem oferty i do których Zamawiający nie posiada i nie
posiadałby jakichkolwiek praw lub roszczeń i taki stan rzeczy utrzymywałby się również bez
tego „zastrzeżenia” w ofercie.
Odnośnie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia — kluczowa jest
okoliczność, iż kwestionowane zastrzeżenie nie mogło zostać uznane jako niezgodne z
wa
runkami zamówienia, bowiem nie dotyczyło ono przedmiotu zamówienia jako takiego, ani
nie warunkowało w żaden sposób oferty ani jej ceny.
Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia KIO na okoliczność niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieadekwatne do
przedmiotowej sprawy.
II. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie treści oferty.
Odwołujący podniósł, że przy wątpliwościach Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień
było nie tyle uzasadnione co konieczne. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223
ust. 1 Pzp ma w niniejszej sprawie charakter rażący, bowiem zaniechanie wezwania do
wyjaśnień wystąpiło w sytuacji, gdy Zamawiający podjął czynność odrzucenia oferty w
związku z własną interpretacją jej treści i uznaniem, że jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia (wyrok KIO z dnia 21.11.2016 r., sygn. akt KIO 2060/16, KIO 2100/16). W
żadnym wypadku w ramach wyjaśnień nie mogłoby dojść do zmiany treści oferty, bowiem
samo zastrzeżenie było niepowiązane z przedmiotem zamówienia, a jedynie dotyczyło
innych produktów Odwołującego niepowiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.
III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Audvtel.
W złożonej „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” Konsorcjum Audytel
przepisało wymagania SWZ, w tym dodało zapis, że dane będą pochodziły z „firm
badawczych, własne dane Wykonawcy” bez wyspecyfikowania jakie są to dane i
za
pewnienia, że Zamawiający będzie mógł te dane pozyskiwać w przyszłości, ile będzie go
to dodatkowo kosztowało, a więc będzie wpływało na cenę jaką Zamawiający zapłaci za
utrzymanie MKP i aktualizację danych.
Takie rozwiązanie przyjęte w MKP v3 doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający
w przedmiotowym przetargu zmuszony został do zmodyfikowania całego modułu
popytowego i poniesienia wysokich kosztów z uwagi na niedostępność danych z podmiotu
komercyjnego w formie CMC13 na jakie K
onsorcjum Audytel się powołuje w doświadczeniu
członków zespołu projektowego. Taki zapis w ofercie Konsorcjum Audytel prowadzi w
konsekwencji do „vendor lock” polegającego na oparciu się o specyficzne dane niedostępne
publicznie lub z innych jednostek administracji publicznej i d
ocelowo możliwości ustalania
dowolnie wysokich stawek już w okresie 12 miesięcy od podpisania umowy, a więc do
niekorzystnego rozstrzygnięcia z uwagi na interes Skarbu Państwa.
W SWZ Z
amawiający nie dopuścił opierania modelu o nieznane dane „firm
badawczy
ch, własne dane Wykonawcy” o nieznanej jakości i nieznanej w przyszłości cenie
ani dostępności.
Opis „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Konsorcjum
Audytel liczy 9 linijek teksu i jest parafrazowaniem części wymogów Zamawiającego. Opis
„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Odwołującego liczy 25 stron
szczegółowego opisu.
W „Koncepcji podejścia ryczałtowego” Konsorcjum Audytel wskazało, że: „W miarę
możliwości średnie zostaną policzone niezależnie dla każdego z województw, a także w
rozróżnieniu na gminę miejską i wiejską”, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego i
instrukcją do MKP, gdyż obecnie MKP uwzględnia koszty jednostkowe na poziomie każdej z
ponad 2400 gmin z osobna i są one różne dla gmin z uwagi na różne decyzje gmin o
kosztach umieszczania infrastruktury w pasie drogowym.
Uwzględnianie średnich i deklarowanie „w miarę możliwości” na poziomie
województw bez uwzględnienia różnych poziomów stawek kosztów dróg powiatowych czy
też sprowadzenie szczegółowego rozbicia z ponad 2400 gmin do 16x2 czyli 32 typów gmin
stanowi cofnięcie się w MKP do wersji sprzed wersji 4 i powinno stanowić podstawę do
odrzucenia oferty względnie zwrócenia się do Konsorcjum Audytel o złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Konsorcjum Audytel prawdopodobnie nie orientuje się nawet w podziale
administracyjnym kraju, gdyż obecnie oprócz gmin wiejskich i miejskich mamy gminy
wiejsko-
miejskie, które zostały wyłączone z analizy. A zamawiający nawet o to nie zapytał
dlaczego szczegółowy podział w MKP na ponad 2400 gmin dla których zamawiający zgodnie
z instrukcja MKP załączoną do SWZ
Pkt Uwzględnienie danych o kosztach zajęcia pasa drogowego i umieszczenia infrastruktury
w pasie drogowym w MKP v4 gdzie w instrukcji zapisano:
„Obecne rozwiązanie zakłada, że stawki dla dróg zarządzanych przez określone poziomy
jednostek administracyjnych są ustalane przez jednostki administracyjne im odpowiadające.
Obecne rozwiązanie zakłada, że stawka za pas drogowy dla drogi wojewódzkiej jest stała i
jednorodna na obszarze danego województwa, a stawka dla drogi powiatowej na obszarze
całego powiatu.
W przekazanych danych zidentyfikowano gminy, które podają stawki dla dróg
wojewódzkich i powiatowych. Zgodnie z obecną wiedzą Wykonawcy stawki za drogi
zarządzane przez jednostkę administracyjną wyższego poziomu nie powinny być ustalane
przez jednostki administracji niższego poziomu. Takie przypadki w danych zostały więc
pominięte, gdyż ich uwzględnienie powodowałoby niejednoznaczność wysokości stawek dla
danego poziomu dróg.” Dodatkowo konsorcjum Audytel napisało że: „Średnie rynkowe
zostaną wykorzystane w zakresie: 1. Obliczenia kosztów przyłącza 2. Obliczenia kosztów
ostatniej mili (backhaul) 3. Obliczenie kosztów sieciowych W zakresie kosztów ostatniej mili
oraz kosztów sieciowych, ze względu na współdzielenie infrastruktury przez wielu klientów,
zostaną obliczone średnie jednostkowe, które zostaną wykorzystane odtworzenia kosztów
budowy tych fragmentów sieci przez operatora odniesienia.”
Jest to sprzeczne z założeniami MKP, który ma wyznaczyć koszty budowy nowej
infrastruktury,
a nie odtworzenia kosztów budowy tych fragmentów.
Ponadto, Konsorcjum Audytel
nie odniosło się w jakikolwiek sposób do wymogu:
„umożliwienie obliczenia kosztów zryczałtowanych przyłączenia pojedynczego punktu
adresowego w danym obszarze konkursowym / regionie kraju.”
ani wymogu, aby: „Wynikiem działania procesu powinno być zestawienie tabelaryczne
przypisującego każdemu budynkowi ustalony przez aplikację zryczałtowany koszt.” a więc
nie ryczałtowych na poziomie województwa i rodzaju gminy, ale ryczałtowego dla
pojedynczego punktu adresowego, co stanowi kluczową różnicę, a jedynie sparafrazowało
fragment wymagania z SWZ.
„Koncepcja podejścia ryczałtowego” Konsorcjum Audytel stanowi 21 linijek tekstu,
tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową koncepcję na 13 stronach odnosząc się do
każdego z wymogów Zamawiającego oddzielnie.
IV. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audy
tel względnie zaniechanie wezwania
Konsorcjum Audytel
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
usług wykonanych lub wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum
Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej,
określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze i drugie SWZ.
W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez
wykonawców doświadczenia: „Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku
zobowiązany jest wykazać/ że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach
wykonanych lub wykonywany
ch usług, należycie wykonał co najmniej:
1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych
dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze
sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT)
(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą
oprogramowania typu ETL;”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług,
w którym w poz. 1 wykazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka: „Opracowanie
systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną i oraz dedykowaną platformą
sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane dane będzie przekazywał maszyniście
bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego.
Faza 1 i 2 projektu. W zakres projektu wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych
dotyczących sieci obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci
kolejowej).”
Wykazane doświadczenie nie obejmuje standaryzacji ani analizy danych
lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów
technicznych powiązanych ze sobą topologicznie.
Ponadto, wykazane doświadczenie nie dotyczy usługi wykonanej za pomocą
oprogramowania typu ETL.
Mimo niepotwierdzenia warunku Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia wykazu usług we wskazanym zakresie.
Standaryzacja lub analiza danych nie była głównym przedmiotem zlecenia, a
przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną, które
korzystają prawdopodobnie z danych już ustandaryzowanych w systemach ewidencji
infrastruktury kolejowej jak RNIF,
który obrazuje uproszczony model sieci jako punkty i
proste najprawdopodobniej ni
e zawiera 5 mln elementów infrastruktury.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp względnie zaniechał wezwania Konsorcjum Audytel do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp, pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w rozdziale VI
pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ.
W rozdziale VI pkt 4
)a) tiret drugie SWZ Zamawiający wymagał: „Wykonawca dla
spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, należycie wykonał co
najmniej:
1 (jedną) usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych
pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze
składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej
niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy);”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług,
w którym w poz. 2 wykazało jako swoją zdolność techniczną usługę wykonaną na rzecz
Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o.:
„Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco
Driving
opartego na integracji bazodanowej źródeł danych przewoźnika kolejowego. W
zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł,
zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu
milionów unikalnych rekordów.”
Odwołujący podkreślił, że opis usługi podany w poz. 2 wykazu nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie
SWZ.
Konsorcjum nie wykazało, że dokonywało integracji bazodanowej danych
pochodzących z różnych źródeł ani nie uprawdopodobniło, że infrastruktura używana przez
przewoźnika SKM liczy ponad 5 milionów rekordów. Jest to doświadczenie (referencja)
wynikające z wdrożenia uprzednio wymienionej w pkt 1 wykazu aplikacji. Doświadczenie to
nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia.
V. Zarzut naruszenia art, 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. DOZ.
2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie
Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób,
że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu.
Dnia 9.12.2021 r. (tj. w dniu publikacji informacji o wynikach postępowania)
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji
postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Audytel. Zamawiający zwlekał z
udostępnieniem danych przez 4 dni. Zamawiający telefonicznie zadeklarował przekazanie
danych w piątek 10 grudnia. Wykonawca zgłosił gotowość przyjazdu w piątek, jednak
Zamawiający zwlekał i finalnie nie udostępnił dokumentacji w piątek, lecz udostępnił ją
dopiero po 4
dniach tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30, ograniczając czas jaki wykonawca miał na
analizę i podjęcie decyzji o złożeniu odwołania.
Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
niezbędnej do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp, jak
również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 74 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r.
w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U, z 2020 r. poz. 2434) gdzie określono, że zamawiający
udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.
VI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Audytel jako
najkorzystniejszej„ mimo że podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i odpowiada prawu,
wobec czego została niezasadnie odrzucona, z kolei oferta Konsorcjum Audytel podlega
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, zatem wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Audytel S.A., REDS
S.A.
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
3635/21 po stronie Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zarzut I - II
Zamawiający wskazał, że oferta złożona w toku postępowania wszczętego jako
zamówienie publiczne jest oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w odpowiedzi na
ogłoszenie lub zaproszenie do składania ofert. Oferta tworzona jest w oparciu o specyfikację
warunków zamówienia redagowaną przez zamawiającego. Treść oferty musi odpowiadać
treści SWZ. W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w
ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
Istotny element oferty stanowi cena.
„Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami
zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W przypadku oferty
Odwołującego na modyfikację modelu kosztowo popytowego, to Odwołujący postawił
warunek przy założeniu którego gotów jest wykonać umowę na podstawie podanej ceny.
Warunek ten podany jest w pkt III i brzmi:
„Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu
będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez
Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc
również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki
oddamy na koniec projektu z zastr
zeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu
trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w
v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub
Advanced Business Servi
ces”.
W zakresie ceny przedstawionej w ofercie, to w
ykonawca określa założenie/
warunek, który dotyczy potencjalnych roszczeń UKE z innej umowy zawartej z Odwołującym.
W tym miejscu należy wskazać, iż podnoszenie roszczeń z zawartych umów
cywilnoprawnych przez Skarb Państwa jest jego obowiązkiem na gruncie przepisów o
fina
nsach publicznych oraz dyscyplinie finansów publicznych.
Przepis art. 5 u.o.n.d.f.p.
nie określa charakteru należności, nie zawężając w
szczególności jego stosowania do należności jedynie z określonych tytułów. Należy więc
uznać, że dotyczy należności z różnych tytułów - zarówno należności wynikających
bezpośrednio z przepisów prawa, określonych w drodze decyzji administracyjnych, jak i
należności o charakterze cywilnoprawnym.
Znamiona naruszeń wymienionych w art. 5
u.o.n.d.f.p. wyczerpują zarówno nieustalenie, niepobranie, niedochodzenie należności
Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów
publicznych, jak i ustalenie, pobranie lub dochodzenie takich należności w wysokości niższej
niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, a także umorzenie takich należności lub
niezgodne z przepisami odroczenie lub rozłożenie ich spłaty na raty albo dopuszczenie do
ich przedawnienia. Należałoby uznać, że z niepobraniem należności mamy do czynienia w
każdym przypadku, gdy nie doszło do jej uiszczenia w prawidłowej wysokości, mimo istnienia
tytułu prawnego. Przepis art. 5 u.o.n.d.f.p. niewątpliwie służy realizacji jednej z
podstawowych zasad gospodarki finansowej w toku wykonywania budżetu państwa (a także
budżetu jednostki samorządu terytorialnego), którą jest ustalanie, pobieranie i
odprowadzanie dochodów budżetu państwa (i odpowiednio dochodów jednostki samorządu
terytorialnego), na zasadach i w terminach wynikających z obowiązujących przepisów.
Obowiązek ten wprowadza bezpośrednio art. 162 pkt 1 i odpowiednio art. 254 pkt 1 u.f.p.
Zgodnie z art. 5 u.o.n.d.f.p. odpowiedzialność przewidziana tą ustawą może być poniesiona
za nieprawidłowości popełnione przy ustaleniu, dochodzeniu, odroczeniu lub rozłożeniu
spłaty na raty, umorzeniu albo dopuszczeniu do przedawnienia należności Skarbu Państwa,
należności jednostki samorządu terytorialnego lub należności innej jednostki sektora
finansów publicznych.
Należności pieniężne o charakterze cywilnoprawnym mogą być umarzane - zgodnie z
art. 55 u.f.o. w całości albo w części lub ich spłata może być odraczana lub rozkładana na
raty. Dokładne zasady takiego działania przewidują jednak przepisy art. 56 u.f.p. W tym
zakresie należy uznać, iż w trybie zamówienia publicznego , jednostka budżetowa w ogóle
nie mogłaby podjąć wiążącego rozstrzygnięcia o niedochodzeniu przysługujących jej
roszczeń w przypadku braku ich wcześniejszego ustalenia. Brak zaś wcześniejszego
ustalenia roszczeń tym bardziej czyniłby takie rozstrzygnięcia wadliwymi i sprzecznymi z
prawem.
Wskazywanie jako warunku ceny zrzeczenia się a priori roszczeń z innych stosunków
prawnych lub wobec wskazanych podmiotów z nieoznaczonych stosunków prawnych jest
więc sprzeczne z ustawą o finansach publicznych i dyscypliną finansów publicznych.
Dodatkowo zachodzi
potencjalnie również sprzeczność z zasadami społecznymi ponieważ
nie ma zasady, która nakazuje zrzekać się roszczeń żeby utrzymać albo wybrać ofertę w
przetargu. Uznając, iż warunek sprzeczny z prawem albo zasadami społecznymi ma
charakter zawieszający, oświadczenie woli go zawierające jest nieważne zgodnie z art. 94
k.c.
W zakresie
zgodności złożonej oferty ze specyfikacją warunków zamówienia
Zamawiający podniósł, że na zasadzie analogi możliwe jest korzystanie z orzecznictwa
wypracowanego w oparciu o dotychczasowy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu sprzed zmiany
przepisów, polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie dotychczasowych przepisów, podkreślało się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy
nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 lutego 2009 r., KIO/UZP 158/09, wyrok z dnia 22
października 2008 r., KIO/UZP 1104/08 ). Tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. wyrok z dnia 6
lutego 2009 r., KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla
wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała
wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.
Specyfikacj
a warunków zamówienia ogłoszonego zamówienia w pkt XIII zawierała
postanowienia w zakresie Opis sposobu obliczenia ceny oraz waluta, w jakiej prowadzone
będą rozliczenia związane z realizacją niniejszego zamówienia.
Na podstawie wypracowanego dotychczasowego orzecznictwa i na podstawie art.
226 ust 1 pkt 5 Pzp
należy wyprowadzić wniosek, iż oferta uzależniona od warunku w
zakresie określenia ceny nie daje się poprawić ani wyjaśnić, ponieważ jej wadliwość dotyczy
meritum ceny i zobowiązania, które wykonawca oświadcza, że zamierza wykonać,
uzależniając je od innych działań Zamawiającego nieprzewidzianych w specyfikacji i
niebędących przedmiotem stosunku prawnego będącego przedmiotem zamówienia
publicznego. Oferta taka powinna być odrzucona, bo będąc niezgodna z prawem jest
jednocześnie niezgodna z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw
do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnień co do treści oferty.
Zarzut III
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SWZ obowiązku przedłożenia koncepcji
modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł być podstawą do odrzucenia oferty
Konsorcjum
Audytel. Odnosząc się do zarzutu pochodzenia danych od firm badawczych
oraz danych własnych wykonawcy, Zamawiający wyjaśnił, że zaproponowaną koncepcję
ocenił na 0 punktów. Ponadto, obowiązkiem wykonawcy jest aktualizacja MKP o nowe
wskaźniki wyliczone na podstawie ustandaryzowanych danych demograficznych
przekazanych przez Zamawiającego i danych o usługach pochodzących z inwentaryzacji
infrastruktury i usług telekomunikacyjnych prowadzonej przez Prezesa UKE (System SIIS), w
celu uwzględnienia ich w procesie szacowania popytu. W przedstawionej koncepcji brak jest
wskazania, że wykonawca będzie korzystać ze wskaźników CMC13.
Z
godnie z wymaganiem Zamawiającego, przedmiotem zamówienia jest „Modyfikacja
modelu kosztowo-
popytowego”. Przez modyfikację należy rozumieć również zmianę
działania całego modelu. Dotychczasowy sposób liczenia kosztów nie musi być jednym
właściwym. Ponadto, instrukcja do MKP nie stanowi dokumentu z wymaganiami
Zamawiającego, a jedynie obrazuje stan istniejący.
Zarzut IV
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wykonawca na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
w ramach wykonanych lub wykonywanych us
ług, należycie wykonał co najmniej:
1
(jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i
danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych
powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto (z
podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za
pomocą oprogramowania typu ETL;
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego usługa mogła polegać na analizie lub
standaryzacji. Graf sieci kolejowej zawiera informacje o innych obiektach technicznych.
Należy zatem uznać, że w tym zakresie warunek został spełniony. W opisie usługi brakuje
informacji wprost czy dane były przetwarzane z wykorzystaniem ETL tj. (ang. Extract,
Transform and Load) narzędzi wspomagających proces pozyskania danych dla baz danych,
szczególnie dla hurtowni danych. Stanowią nieodzowny element procesów z zakresu
Business Intelligence.
Zadaniem narzędzi ETL jest:
1.
pozyskanie danych ze źródeł zewnętrznych,
2.
przekształcenie danych,
3.
załadowanie danych do bazy danych (zazwyczaj będącej hurtownią danych).
Jak wynika z referencji oraz danych dostępnych na stronie internetowej spółki Reds
S.A. zbudowany system informatyczny nie może działać bez bazy danych, z której dane są
eksportowan
e (Extract) i importowane (Load) oraz, że dane powiązane topologicznie nie były
przetwarzane (Transform). W tym stanie rzeczy należy uznać, iż wobec powyższego można
przyjąć że warunek został spełniony pomimo braku wskazania wprost narzędzia ETL.
Deklaracja Konsorcjum
Audytel wskazuje wprost że w ramach usługi wchodziło
„wdrożenia systemu informatycznego”. Ponadto „w zakres projektu wchodziła integracja
bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie
danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu milionów unikalnych rekordów”.
Odwołujący błędnie i niezasadnie przyjął, że treść referencji powinna powielać
informacje żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy
w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość
wykonywanej usługi referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że
dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie
należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
(tak np. wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18).
Zarzut V
Na podstawie art. 74 Pzp
protokół wraz z załącznikami jest udostępniany na wniosek.
Odwołujący złożył Zamawiającemu wniosek o udostępnienie dokumentów w dniu 9.12.2021
r. Zamawiający zapoznał się z wnioskiem w dniu 10.12.2021 r., tj. następnego dnia
roboczego. Zamawiający przekazał Odwołującemu niezwłocznie następnego dnia
roboczego, tj. 13.12.2021 w godzinach porannych. W tym stanie rzeczy zarzut
Odwołującego nie może się ostać.
Zarzut VI
Uwzględniając argumentację przedstawioną powyżej, zarzut naruszenia art. 239 ust.
1 Pzp w
ocenie Zamawiającego należy uznać za bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Audytel S.A., REDS S.A.
zgłaszające przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, skutecznie przystąpiło do postępowania
odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Zarzut nr 1 i nr 2
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z prawem oraz z warunkami zamówienia w związku ze
złożeniem przez Odwołującego w ofercie oświadczenia o treści:
„Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu
będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowania wymaganych przez
Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc
również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki
oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu
trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w
v4 czy v5 czy koncepcji, a
lgorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub
Advanced Business Services”.
Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w której
Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące zaoferowanej ceny (wyceny projektu) oraz praw
autorskich.
Zgodnie z
§ 2 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ Wzór umowy (wraz z załącznikami),
p
rzedmiotem zamówienia jest: „realizacja przez wykonawcę modyfikacji MKP oraz
przekazanie Zamawiającemu Zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do
zainstalowania aplikacji,
udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na Zmodyfikowany MKP, o
której mowa w § 9 Umowy, w ramach której wykonawca zobowiązany będzie do
wykonywania świadczeń określonych w Umowie;, świadczenie Usług Wsparcia, wykonanie
innych świadczeń wykonawcy opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy.” Zgodnie
z brzmieniem postanowień wzoru umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo popytowy)
w postaci działającej i gotowej do działania aplikacji stanowi utwór, który wykonawca
przygotuje w ramach wykonywania zamówienia i przekaże jako gotowy Zamawiającemu.
Zmodyfikowany MKP stanowi u
twór będący przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1
ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z
2021 r. poz. 1062).
Zgodnie z
§12 Umowy, zakres przedmiotu zamówienia obejmuje „przeniesienie na
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062),
choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści
umowy.
”
Odwołujący w treści złożonej oferty, oprócz wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń (w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), że:
- akceptuje
w pełni/bez zastrzeżeń postanowienia: SWZ dla niniejszego zamówienia,
wyjaśnień SWZ oraz modyfikacji SWZ,
- gwarantuje
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, wyjaśnień
oraz modyfikacji SWZ,
zawarł także dodatkowe oświadczenie w części oferty pn. „część III Opis realizacji
przedmiotu zamówienia” (treść ujawniona przez Odwołującego w odwołaniu, która stanowiła
w ofercie
tajemnicę przedsiębiorstwa) w pkt 1.A. „Prawa autorskie i cena” o treści
następującej:
„Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4,
która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki
decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy
mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i
ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie
autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec
projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako
utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy
koncepcji, algorytm
ów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced
Business Services
.”
oraz w
części III.1.G.2 „Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na
Zamawiającego” oświadczenie o treści:
„W związku z przewidzeniem przez Zamawiającego odpowiednio długiego czasu na
opracowanie dedykowanej wersji modułu trasowania, bazującego na kodzie NetModeller
deklarujemy, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nastąpi pełne przeniesienie
majątkowych praw autorskich na Zamawiającego do całości kodu MKP oraz do modułu
trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł
żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub
opracowań lub jego części używanego przez Wykonawcę nawet jeśli Wykonawca użył dla
realizacji zamówienia części kodu czy koncepcji z komercyjnie licencjonowanych przez
siebie rozwiązań i opracowań.”
Odwołujący twierdził w odwołaniu, że zobowiązał się do przeniesienia na
Za
mawiającego praw autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia
w
pełnym zakresie, o jakim mowa w dokumentacji postępowania, tj. do Dokumentacji oraz
Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Jednocześnie Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, że „zastrzeżenie zostało sformułowane w ofercie z ostrożności z
uwagi na doświadczenie Odwołującego w realizacji podobnego zamówienia na rzecz
Zamawiającego, w ramach którego Zamawiający wykorzystuje narzędzia Odwołującego, na
które wykonawca nie przekazał Zamawiającemu autorskich praw majątkowych. Zastrzeżenie
zostało sformułowane dla uniknięcia ewentualnych nieporozumień przy realizacji
przedmiotowego zamówienia.”
Z powyższego wynika, że dokonane w ofercie zastrzeżenie ma znaczenie dla
Odwołującego w kontekście sporu, który powstał pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym
na tle dotychczasowej
realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, obejmującego
podobną usługę modyfikacji MKP.
Nie budzi wątpliwości fakt, że przedmiotowe zastrzeżenie sformułowane w ofercie
przez Odwołującego wykracza poza zakres oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego
określonych w SWZ, a tym samym poza opis przedmiotu zamówienia i warunki zamówienia.
Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter formalny, w którym składana oferta musi bezwarunkowo, bez jakichkolwiek
zastrzeżeń odpowiadać warunkom zamówienia określonym przez Zamawiającego w SWZ.
W związku z powyższym jakiekolwiek wątpliwości wykonawcy co do warunków
zamówienia, w tym w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia powinny być
formułowane przez wykonawców na etapie doprecyzowywania przez Zamawiającego treści
SWZ, w trybie zapytań i wyjaśniania treści SWZ, na którym to etapie Zamawiający może
dokonać zmian i modyfikacji w dokumentacji postępowania.
Sporne z
astrzeżenie dotyczące praw autorskich do utworów niebędących
przedmiotem zamówienia (przedmiotem umowy) wpływa na prawa i obowiązki
Zamawiającego, wynikające z udzielanego zamówienia, ponieważ wprowadza ograniczenie,
które Zamawiający, poprzez przyjęcie oferty Odwołującego musiałby zaakceptować,
pomimo, że nie wynikało ono z warunków zamówienia, które obowiązują w niniejszym
postępowaniu w zakresie jednakowym w odniesieniu do wszystkich wykonawców, jak i
Zamawiającego.
W niniejszej sprawie Odwołujący na etapie składania ofert samodzielnie wprowadził
w ofercie
dodatkowe zastrzeżenie odnoszące się do sformułowanych przez Zamawiającego
warunków określonych w SWZ dotyczących przekazania przez wykonawcę praw autorskich
majątkowych do przedmiotu zamówienia. Z oświadczenia Odwołującego złożonego w
odwołaniu, że „zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do
innych niż przedmiot zamówienia — produktów Odwołującego — tj. stanowiło gwarancję, że
narzędzia NetModeller v4 oraz NetModeller v5, na których oparty będzie produkt
dostarczony Zamawiającemu w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego” wynika
wprost, że zostało ono złożone dla uniknięcia sporu z Zamawiającym co do odmiennego
rozumienia zakresu praw autorskich majątkowych przekazywanych przez wykonawcę w
ramach realizacji przedmiotu
zamówienia. Powyższe wątpliwości i rozbieżności interpretacji
opisu przedmiotu zamówienia powinny być jednak usunięte na etapie formułowania
Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać
postanowień do oferty, które nie wynikają z treści SWZ, a które wraz z ofertą będą stanowiły
de facto
zmianę warunków udzielanego zamówienia.
Zarówno zobowiązanie się przez Odwołującego do przeniesienia praw autorskich do
przedmiotu zamówienia, jak i oświadczenie w zakresie kalkulacji ceny oferty, zostały
ograniczone,
poprzez wprowadzenie przez Odwołującego „zastrzeżenia”. Nie sposób uznać,
że powyższe zastrzeżenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia (zamówionego produktu),
skoro zostało zawarte w ofercie złożonej w danym postępowaniu. Odwołujący wprost
wskazał w „zastrzeżeniu”, że „W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również
przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na
koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania
jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller v4 czy v5 czy
koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced
Business Services.
”
Ponadto, na etapie składania oferty Zamawiający nie ma szczegółowej wiedzy na
technicznych aspektów oferowanego przez Odwołującego rozwiązania, zatem nie może w
sposób pewny ocenić skutków takiego zastrzeżenia dokonanego w ofercie.
Odwołujący podnosił, że powyższe zastrzeżenie stanowiło jedynie informację o
oczywistej okoliczności, iż wszystkie inne produkty jakie Odwołujący posiada i utworzy w
przyszłości pozostaną wyłącznie w dyspozycji Odwołującego. Izba nie podzieliła tego
stanowiska. Z pewnością okoliczności powyższe nie były oczywiste, skoro powstał na tym tle
spór wykonawcy z Zamawiającym, który do tej pory nie został rozstrzygnięty.
Zawarcie w ofercie
przez wykonawcę zastrzeżenia odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia i warunków jego realizacji, które nie wynika wprost z treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia, przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i
powoduje nieporównywalność takiej oferty z innymi ofertami (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp – Izba
uznała zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający, co prawda w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego powoływał się w argumentacji na niezgodność z innymi przepisami, jednak
nie wskazał tej podstawy prawnej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę, że treść dokonanego w ofercie Odwołującego „zastrzeżenia” jest
jednoznaczna
, choć zawiera sformułowania natury ogólnej, Izba uznała, że Zamawiający
zinterpretował prawidłowo treść oferty Odwołującego w powyższym zakresie.
Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie
, że treść oferty Odwołującego w związku z
dokonanym zastrzeżeniem wymagała wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma
bowiem zastosowanie w sytuacji,
gdy oferta zawiera nieścisłości i budzi wątpliwości. W tym
przypadku
zastrzeżenie zawarte w ofercie Odwołującego stanowi niezgodność z warunkami
zamówienia, jako oświadczenie dotyczące zobowiązań stron w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia sformułowane samodzielnie przez wykonawcę w stosunku do treści SWZ. W
ocenie Izby
, w powyższym zakresie nie wystąpiły wątpliwości wymagające wyjaśnienia w
trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
Zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, że „w
przypadku wezwania do wyjaśnień treści oferty […] W wyjaśnieniach Odwołujący wyjaśniłby
jedynie co oznacza przedmio
towe zastrzeżenie (mimo, iż de facto wynikało to już z samego
brzmienia tego „zastrzeżenia")”. Zatem nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego były uzasadnione i konieczne.
Zarzut nr 3
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel,
której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia odnoszącymi się do „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do
„Koncepcji podejścia ryczałtowego”.
W rozdziale XX SWZ
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy
wyborze oferty
, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert i ich znaczenie, jako:
-
Cena z wagą 50%,
-
Koncepcja modyfikacji modelu popytowego z wagą 10%,
-
Koncepcja podejścia ryczałtowego z wagą 20%,
-
Skrócenie czasu trasowania danych z wagą 20%.
W
ramach kryteriów: Koncepcja modyfikacji modelu popytowego i Koncepcja
podejścia ryczałtowego Zamawiający dopuścił możliwość braku złożenia przez wykonawców
powyższych koncepcji. W takim przypadku wykonawca uzyskiwał 0 pkt. Ponadto, w ramach
poszczególnych koncepcji Zamawiający określił szczegółowe podkryteria, jak poniżej:
„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego.
0 pkt
– brak koncepcji modelu popytowego;
5 pkt
– Koncepcja zawiera opis przygotowania danych do modelu popytowego oraz
zmiany w architekturze systemu w celu przyspieszenia obliczeń;
10 pkt
– Koncepcja zawiera opis przygotowania danych do modelu popytowego,
zmiany w architekturze systemu oraz zapewnienia skalowalności i otwartości
rozwiązania oraz opis wskaźników proponowanych w zmodyfikowanym modelu
popytowym.
”
„Koncepcja podejścia ryczałtowego.
0 pkt
– brak koncepcji podejścia ryczałtowego;
5 pkt
– ogólny opis koncepcji podejścia ryczałtowego;
10 pkt
– opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o
sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego;
20 pkt -
opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o
sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego z uwzględnieniem
kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci infrastruktury.”
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie określił w SWZ
obowiązku przedłożenia koncepcji modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł
być podstawą do odrzucenia oferty. W tych okolicznościach, na podstawie ustalonych w
postępowaniu kryteriów, o których mowa jest powyżej, Zamawiający mógł dokonać oceny
koncepcji zawierającej błędy na równi z brakiem złożenia koncepcji. Zamawiający nie
przewidział bowiem w SWZ sankcji w postaci odrzucenia oferty za brak koncepcji lub
złożenie koncepcji, która nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków. W takim
przypadku z
asada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nakazuje, aby
oferta zawierająca koncepcję lakoniczną, zwierającą błędy lub nieścisłości nie podlegała
bardziej rygorystycznej sankcji
w postępowaniu niż oferta, która w ogóle takiej koncepcji nie
zawiera.
„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” złożona w ofercie Konsorcjum Audytel
została oceniona przez Zamawiającego na 0 pkt, tj. tak jak gdyby nie została złożona.
Zdaniem Izby, powyższa ocena koncepcji modyfikacji modelu popytowego Konsorcjum
Audytel jest prawidłowa w świetle postanowień SWZ - Zamawiający uznał, że nie ma ona
żadnej wartości w odniesieniu do podkryteriów określonych w ramach tego kryterium.
„Koncepcja podejścia ryczałtowego” złożona w ofercie Konsorcjum Audytel została
oceniona
przez Zamawiającego na 5 pkt – tj. jedynie za opis ogólny koncepcji. Zatem,
Zamawiający uznał, że informacje zawarte w tej koncepcji odnoszące do pozostałych
podkryteriów w ramach tego kryterium, nie mają wartości merytorycznej, która podlegałaby
wyższej punktacji. Zamawiający dokonał oceny koncepcji podejścia ryczałtowego złożonej
przez Konsorcjum Audytel
z uwzględnieniem braku w tej koncepcji „opisu koncepcji
podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów
dla pojedynczego punktu adresowego
” oraz braku „opisu koncepcji podejścia ryczałtowego
zawierającego szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego
punktu adresowego z uwzględnieniem kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci
infrastruktury
”.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie kwestionował w niniejszym
postępowaniu wysokości punktacji przyznanej przez Zamawiającego ofercie Konsorcjum
Audytel w ramach obu powyższych kryteriów, a tym samym ocena powyższa stała się
ostateczna jako nieobjęta zarzutami odwołania.
Zarzut nr 4
Zasadny jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Audytel do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
usług wykonanych (załącznik nr 3 do SWZ), z uwagi na fakt, że Konsorcjum Audytel nie
potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej określonego w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ. W pozostałym
zakresie zarzut jest niezasadny.
W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Za
mawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając wykazania przez
wykonawców należytego wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na „standaryzacji lub
analizie danych lokalizacyjnych i danych dotyc
zących sieci telekomunikacyjnych lub innych
obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100
000/00 PLN brutto (z podatkiem VA T) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która
została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług,
w którym w poz. 1 wskazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka w odniesieniu do
której wykonawca oświadczył: „Opracowanie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją
mobilną i oraz dedykowaną platformą sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane
dane będzie przekazywał maszyniście bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do
ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego. Faza 1 i 2 projektu. W zakres projektu
wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci obiektów technicznych
powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci kolejowej).”
Oświadczenie powyższe nie potwierdza spełnienia wszystkich wymogów, o których
mowa w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. O ile
, zgodnie z oświadczeniem zawartym
w wykazie, w
ykazane doświadczenie obejmuje analizę danych lokalizacyjnych i danych
dotycz
ących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze
sobą topologicznie, to nie obejmuje ono potwierdzenia spełnienia wymogu, aby usługa
„została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”. Wykonawca w złożonym wykazie
stosowneg
o oświadczenia w powyższym zakresie nie złożył. Powyższa informacja nie
wynika także z referencji złożonej wraz z wykazem, potwierdzającej należyte wykonanie
usługi.
Opisany powyżej brak potwierdzenia przez Konsorcjum Audytel spełniania warunku
udziału w postępowaniu podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający jest
zobowiązany wezwać Konsorcjum Audytel do uzupełnienia wykazu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret
pierwsze SWZ.
Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum Audytel ma możliwość uzupełnienia wykazu usług,
to
należało uznać, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel jest na tym etapie przedwczesny.
W odniesieni
u do pozostałych wymagań zawartych w treści warunków udziału w
postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Izba uznała, że Konsorcjum
Audytel potwierdziło ich spełnianie, a jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodów na
okoliczność, że złożony przez Konsorcjum Audytel wykaz usług wykonanych nie potwierdza
ich spełniania.
Izba uznała za gołosłowne twierdzenia Odwołującego, iż wykazane w poz. 1 wykazu
usług doświadczenie „nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia”. Jak wynika z treści
wa
runku określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ, Zamawiający określił
wymagania, aby usługa obejmowała „standaryzację lub analizę” „danych lokalizacyjnych i
danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych
powiązanych ze sobą topologicznie”, zatem potwierdzenie wykonania „analizy danych” jest
wystarczające do potwierdzenia tego wymagania. W pozostałym zakresie Konsorcjum
Audytel
potwierdziło w wykazie wszystkie wymagania, a dowody na okoliczności przeciwne
nie zostały przez Odwołującego złożone.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,
określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ, Izba
ustaliła, że Konsorcjum Audytel potwierdziło w poz. 2 wykazu usług wykonanych, że
wykonało na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. „usługę programistyczną lub projekt w
zakresie integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w
relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych
rekordów, o wartości nie mniejszej niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie:
sto tysięcy złotych, 00/100 groszy)”. Konsorcjum Audytel w opisie wykonanej usługi wskazało
na
„Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco
Driving opartego na integra
cji bazodanowej źródeł danych przewoźnika kolejowego. W
zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł,
zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu
milionów unikalnych rekordów.”
P
owyższy opis usługi zawarty w poz. 2 wykazu potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ. Podkreślić
należy, że wykonawca złożył wymagany wykaz usług wykonanych wraz dokumentem
potwierdzającym jej należyte wykonanie, tj. zgodnie z wymaganiem Zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał dodatkowych dokumentów, które dodatkowo miałyby udowodnić
czy też uprawdopodobnić zakres i charakter wykonanych usług, zatem złożone dokumenty
należy uznać za prawidłowe. Odwołujący twierdził, że „Doświadczenie to nie ma nic
wspólnego z przedmiotem zamówienia.”, jednak okoliczności tych nie wykazał. Izba uznała,
że w ten sposób sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 5
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez
udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w
taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty
tego podmiotu.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp, p
rotokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.
W ust. 2 przewidziano, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie d
o udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół
postępowania niezwłocznie.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania (załączników
do protokołu postępowania) w zakresie dotyczącym Konsorcjum Audytel w dniu, w którym
Zamawiający opublikował informacje o wyniku postępowania, tj. 9 grudnia 2021 r. (czwartek).
Zamawiający nie udostępnił dokumentacji w dniu 10 grudnia 2021 r. (piątek) lecz w
poniedziałek, tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30.
Odwołujący podnosił, że udostępnienie dokumentacji nastąpiło dopiero po 4 dniach,
jednak należy mieć na uwadze, że nastąpiło to czwartego dnia o godz. 9.30 rano, a ponadto
wśród tych 4 dni dwa dni stanowiły dni wolne od pracy. Udostępnienie dokumentacji w
drugim dniu roboczym od daty złożenia wniosku nie narusza wymogu niezwłoczności, o
którym mowa w § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia. Zauważyć należy przy tym, że termin
„niezwłocznie” należy rozumieć jako „bez zbędnej zwłoki”, a Odwołujący nie wykazał
okoliczno
ści, które mogłyby potwierdzić, że Zamawiający zwlekał z udostępnieniem
dokumentacji, tj. że z przyczyn nieuzasadnionych organizacyjnie lub technicznie nie
udostępnił dokumentacji w dniu następnym po złożeniu wniosku, tj. 10 grudnia 2021 r.
Zarzut nr 6
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu nr 4 Izba uznała za zasadny zarzut
naruszenia
art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Audytel jako
najkorzystniejszej
. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejsze
j i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Konsorcjum Audytel do uzupełnienia wykazu usług wykonanych (lub wykonywanych) w
formie
załącznika nr 3 do SWZ w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VI
pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
u
względnia
odwołanie w części, dotyczącej zarzutu:
- zaniechania wezwania Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A.
do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług wymaganego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ,
i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A., w tym wezwanie ww. wykonawcy do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług potwierdzającego spełnianie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ,
2.
oddala
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;
3.
kosztami
postępowania obciąża w części ¼ zamawiającego: Urząd Komunikacji
Elektronicznej ul. Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa oraz w części ¾ wykonawcę:
NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa, i:
3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: NetModeller Sp. z o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2.
zasądza od zamawiającego: Urząd Komunikacji Elektronicznej ul.
Giełdowa 7/9, 01-211 Warszawa na rzecz wykonawcy: NetModeller Sp. z
o.o., ul. Młynarska 42/115, 01-171 Warszawa kwotę 2 775 zł 00 gr (słownie:
dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą ¼
uzasadnionych koszt
ów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 3635/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-
popytowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 2021/BZP 00193998 w dniu
W dniu 9.12.2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: Audytel S.A., REDS S.A. (dalej zwane Konsorcjum Audytel) oraz
o odrzuceniu oferty
wykonawcy NetModeller Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (t.j. Dz.
U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, tj. z powodu niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia.
Wykonawca NetModeller Sp. z o.o.
wniósł odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art
. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
prawem oraz z warunkami zamówienia z uwagi na rzekome „uzależnienie oferty od warunku
w zakresie określenia ceny”, podczas gdy Odwołujący zaoferował cenę w sposób
jednozna
czny i bezwarunkowy, obejmującą pełen zakres zamówienia — w tym również z
uwzględnieniem, że obejmuje ona przekazanie pełni autorskich praw majątkowych do utworu
będącego przedmiotem zamówienia, w wersji jaką Odwołujący dostarczy Zamawiającemu w
ramach wyk
onania zamówienia, a dokonane zastrzeżenie w zakresie praw autorskich nie
dotyczyło utworu będącego przedmiotem oferty, lecz innych produktów i utworów
Odwołującego, które jednocześnie nie stanowią przedmiotu oferty w niniejszym
postępowaniu, a zatem nie mogą być przedmiotem ewentualnych roszczeń Zamawiającego,
II.
art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oferty, w której Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące praw autorskich do innych
produktów i utworów Odwołującego, niestanowiących przedmiotu oferty w niniejszym
postępowaniu, co doprowadziło do błędnej interpretacji tego zastrzeżenia przez
Zamawiającego — sprzecznego z jego literalnym brzmieniem i sensem, z pominięciem
okoliczności związanych ze sposobem opracowania utworu na potrzeby niniejszego
zamówienia,
III. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel,
pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia odnoszącymi się do
„Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do „Koncepcji podejścia ryczałtowego”,
IV.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty K
onsorcjum Audytel względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Audytel
do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik
nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w rozdziale
VI pkt 4) a) tiret pierwszy i drugi SWZ,
V.
art. 74 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i
Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art.
18 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie Odwołującemu
dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób, że
Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu.
VI.
art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum Audytel jako najkorzystniejszej,
mimo iż podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
odrzucenia oferty K
onsorcjum Audytel jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
4.
odrzucenia oferty K
onsorcjum Audytel względnie wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy,
5.
przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:
Odwołujący z ceną 664 200,00 zł oraz Konsorcjum Audytel z ceną 676 500,00 zł.
Przedmiotem zamówienia zgodnie z 52 ust. 1 — załącznika nr 7 do SWZ — wzór
umowy wraz z
załącznikami jest:
1)
realizacja przez wykonawcę modyfikacji MKP oraz przekazanie Zamawiającemu
zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do zainstalowania aplikacji;
2)
udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na zmodyfikowany MKP, o której mowa w § 9
Umowy, w
ramach której wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania świadczeń
określonych w Umowie;
3)
świadczenie Usług Wsparcia;
4)
wykonanie innych świadczeń opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy.
Zgodnie z brzmieniem postanowień umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo-
popytowy) w postaci działającej i gotowej do działania aplikacji stanowi utwór, który
wykonawca przygotuje w ramach wykonywania zamówienia i przekaże jako gotowy
Zamawiającemu.
W zakres przedmiotu zamówienia, zgodnie z §12 Umowy wchodzi przeniesienie na
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062),
choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści
umowy.
Odwołujący w treści złożonej oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ — formularz oferty)
zawarł następujące oświadczenia:
„Oświadczam(y), że:
1)
akceptuję(emy) w pełni/bez zastrzeżeń postanowienia: SWZ dla niniejszego
zamówienia, wyjaśnień do tej SWZ oraz modyfikacji tej SWZ,
2)
gwarantuję(emy) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ,
wyjaśnień do SWZ oraz jej modyfikacji,
3)
cena mojej (naszej) oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: a)
netto 540 000 PLN (słownie: pięćset czterdzieści tysięcy złoty, zero groszy)
b) podatek VA T wg stawki 23% -
124 200 PLN (słownie: sto dwadzieścia cztery tysiące
dwieście złotych, zero groszy) c) brutto 664 200 PLN (słownie: sześćset sześćdziesiąt cztery
tysiące dwieście złotych, zero groszy);”
Ponadto w części oferty zatytułowanej: „część III OPIS SPOSOBU REALIZACJI
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” (która stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa), Odwołujący
zawarł następujące informacje:
„III.1.A Prawa autorskie i cena
Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była
użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki decyzji
Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy mieli
wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i ich
wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie
autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec
projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako
utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy
koncepcji,
algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced
BusinessServices,
III.1.G.2
Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na Zamawiającego
W związku z przewidzeniem przez Zamawiającego odpowiednio długiego czasu na
opracowanie dedykowanej wersji modułu trasowania, bazującego na kodzie NetModeller
deklarujemy, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nastąpi pełne przeniesienie
majątkowych praw autorskich na Zamawiającego do całości kodu MKP oraz do modułu
trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł
żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub
opracowań lub jego części używanego przez Wykonawcę nawet jeśli Wykonawca użył d/a
realizacji zamówienia części kodu czy koncepcji z komercyjnie licencjonowanych przez
siebie rozwiązań i opracowań.”
Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że niezgodności treści
oferty z warunkami
zamówienia Zamawiający upatruje w zastrzeżeniu dotyczącym praw
autorskich do innych produktów i utworów Odwołującego zacytowanym powyżej. Jako
warun
ki zamówienia, z którymi rzekomo niezgodna jest oferta Odwołującego Zamawiający
wskazał postanowienia SWZ w zakresie opisu sposobu obliczenia ceny zawarte w rozdziale
XIII SWZ.
W SWZ Zamawiający określił kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze
o
ferty. Ocena ofert dokonywana była m.in. w kryteriach „Koncepcja modyfikacji modelu
popytowego” z wagą 10% oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego” z wagą 20%. Z treści
SWZ wynikały wymagania, jakie powinny spełniać składane przez wykonawców wraz z
ofertą „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” oraz „Koncepcji podejścia ryczałtowego”.
W rozdziale VI pkt. 4) a) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy:
„a) Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług,
należycie wykonał co najmniej:
1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych
dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze
sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT)
(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą
oprogramowania typu ETL;
1 (jedną) usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych
pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze
składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej
ni
ż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy);
1
(jedno)
opracow
anie z zakresu analizy danych dotyczących infrastruktury
telekomunikacyjnej lub inne opracowanie analityczne z zakresu ekonomicznych aspektów
projektowania sieci o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT)
(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy).”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku należało złożyć podmiotowy środek
dowodowy w postaci
„wykazu usług wykonanych”, a w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych również wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), w którym w kolumnie 4
należało podać opis przedmiotu usługi (zamówienia) potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług, w którym w poz. 1 i 2 wskazało usługi
wykonane na rzecz PKP Energetyka oraz Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o.
Opis przedmiotu ww. usług podany w wykazie nie potwierdza spełnienia warunków
udziału określonych w rozdziale VI pkt. 4)a) tiret pierwsze i drugie SWZ. Mimo to konsorcjum
Audytel nie zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.
Dnia 9.12.2021 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Audytel.
Zamawiający pierwotnie w rozmowie telefonicznej poinformował pracownika Odwołującego,
że udostępni dokumentację następnego dnia tj. w piątek 10.12.2021r. Jednak Zamawiający
zwlekał z przekazaniem dokumentacji i ostatecznie udostępnił ją dopiero dnia 13.12.2021 r.
(tj. 2 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty
konsorcjum Audytel). Z tego względu Odwołującemu utrudniono zweryfikowanie zgodności
treści oferty konsorcjum z warunkami zamówienia oraz potwierdzenia przez konsorcjum
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również utrudniono zakwestionowanie
ewentualnych wyjaśnień i uzupełnień składanych przez konsorcjum.
I.
. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja modyfikacji MKP oraz
przekazanie Zamawiającemu zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do
zainstalowania aplikacji (zgodnie z § 2 Umowy). Zmodyfikowany MKP stanowi utwór będący
przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1062).
Stosownie do postanowień Umowy, w ramach wynagrodzenia wykonawca
zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji
oraz Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w
rozumieniu ustany z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U.
z 2021 r. poz. 1062), choćby w postaci nieukończonej. Wykonawca został zatem
zobowiązany treścią postanowień Umowy do przeniesienia na Zamawiającego praw
autorskich do przedmiotu umowy (zamówienia), którym jest konkretny produkt opracowany
dla Zamawiającego — zgodnie z jego wymaganiami określonymi w dokumentach
postępowania i dostarczony mu w ramach wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że zobowiązał się do przeniesienia na Zamawiającego praw
autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia — w pełnym zakresie,
o jakim mowa w dokumentach postępowania, tj. do Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Powyższe potwierdzają oświadczenia złożone
przez Odwołującego w formularzu ofertowym i w pozostałych dokumentach składających się
na ofertę Odwołującego - oświadczenia z pkt III.1.A części III oferty i pkt III.1.G.2 części III
oferty.
Odwołujący zobowiązał się zatem do przeniesienia praw autorskich do przedmiotu
zamówienia — w pełnym zakresie wymaganym w Umowie. Odwołujący w sposób
jednoznaczny sformułował swoje oświadczenie woli w zakresie ceny oferty i wynika z niego
wprost, że cena obejmuje przeniesienie pełni praw autorskich do zamówionego produktu na
Zamawiającego.
„Zastrzeżenie” w zakresie praw autorskich dokonane w ofercie Odwołującego nie
dotyczyło przedmiotu zamówienia (zamówionego produktu), a jedynie innych produktów
opracowywanych przez
Odwołującego. Odczytując kwestionowane przez Zamawiającego
zastrzeżenie nie sposób tego czynić w oderwaniu od jego literalnego brzmienia i sensu, a
także specyfiki wykonawcy, jako podmiotu świadczącego usługi modelowania sieci
światłowodowych dla wielu klientów, opracowującego unikalne algorytmy i metody
postępowania o znacznej wartości komercyjnej. Odwołujący co najmniej trzykrotnie w treści
swojej oferty podkreślił w sposób dosłowny, że oferta obejmuje przeniesienie praw
autorskich do opracowanego i dosta
rczonego Zamawiającemu rozwiązania.
Na samym wstępie „zastrzeżenia” Odwołujący wskazał jaka będzie podstawa do prac
nad programem dla Zamawiającego: „Jako podstawy do pracy, planujemy użyć
licencjonowanej wersji NetModeller v4, która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4
oraz części kodu NetModeIIer v5”. Odwołujący wyjaśnił, że obecnie świadczy usługi za
pomocą dwóch wersji narzędzi NetModeller v4 i NetModeller v5, tj. jego autorskich
rozwiązań, które stanowią swoistą „bazę” dla tworzonej na potrzeby konkretnego
zamówienia architektury. Użycie NetModeiler v4, jako podstawy do opracowania produktu
dla Zamawiającego w ramach niniejszego zamówienia ma na celu zminimalizowanie ryzyk
związanych ze zmianami interfejsów, jakie są obecnie używane w MKP. Odwołujący założył
również wykorzystanie części kodu NetModeller v5, czyli drugiego z posiadanych przez
niego rozwiązań. Podkreślenie w ofercie, że Odwołujący użyje wiedzy i części kodu z
licencjonowanej wersji stworzonego przez siebie narzędzia miało na celu podkreślić, że jest
to wersja sprawdzona na wielu projektach komercyjnych i cechuje się niskim
prawdopodobieństwem błędów jakie są cechą nowego oprogramowania, nie sprawdzone na
setkach projektów.
Zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do innych
niż przedmiot zamówienia produktów Odwołującego, tj. stanowiło gwarancję, że narzędzia
NetModeller v4 oraz NetModeller v5, na których oparty będzie produkt dostarczony
Zamawiającemu — w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego: „W zakładanym
budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie autorskich praw majątkowych do
modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to
tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych
praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań
opracowanych przez NetModeller lub Advanced Business Services.”
Nie sposób odczytywać powyższego zastrzeżenia, jako wchodzącego w zakres praw
autorsk
ich do utworu przekazanego Zamawiającemu w ramach realizacji niniejszego
zamówienia. Zastrzeżenie w sposób oczywisty dotyczyło wyłącznie elementów
pozostających poza rozwiązaniem dostarczonym Zamawiającemu. Odwołujący w ofercie nie
uwarunkował w żaden sposób ceny oferowanego rozwiązania. Kwestionowana przez
Zamawiającego treść „zastrzeżenia” nie ma nawet charakteru warunku w rozumieniu
kodeksu cywilnego, co w absurdalny sposób stara się wykazać Zamawiający w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty.
Jedynym ce
lem przedmiotowego zastrzeżenia było precyzyjne określenie, co stanowi
przedmiot oferty, do którego zostaną przeniesione na Zamawiającego prawa autorskie, przy
czym zakres ten w pełni odpowiada zakresowi określonemu w dokumentach postępowania,
w szczególności w Umowie. Istotą tego „zastrzeżenia” jest zagwarantowanie, że wybór oferty
Odwołującego i dostarczenie Zamawiającemu rozwiązania nie będzie jednocześnie
skutkowało utratą możliwości świadczenia przez Odwołującego usług na innych jego
produktach, jak Ne
tModelIer v4 i NetModeIIer v5 czy też koncepcji, algorytmów czy
rozwiązań, które same w sobie, jako oddzielne nie są przedmiotem zamówienia i tylko w
połączeniu z elementami MKP stanowią utwór, do jakiego Odwołujący przeniesie prawa
autorskie na Zamawiającego.
Wprowadzenie do oferty takiej informacji nie może w żaden sposób świadczyć o
niezgodności oferty z warunkami zamówienia, bowiem dokumenty postępowania jasno
wskazują, że przeniesie praw autorskich dotyczyć ma Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowan
ego wraz z kodami źródłowymi, a nie innych niezależnych od przedmiotu
zamówienia produktów wykonawcy. Wykorzystanie części kodu, algorytmów czy koncepcji
użytych w innych rozwiązaniach stanowi normalną praktykę rynkową. W przeciwnym
wypadku w kolejnych pro
jektach dochodziłoby do absurdalnych sytuacji, w których nie
można by wykorzystywać np. znanych wszystkim programistom algorytmów sortowania
danych, mechanizmów zapisów do bazy danych czy też bardzo specyficznych algorytmów
wyznaczania drogi do przejścia o najniższym koszcie, czy używania określeń nośnika
kosztów jakie wykonawca używa w swoich aplikacjach, czy też algorytmów wyboru użycia
sieci napowietrznej zamiast doziemnej, jeśli słupy są w określonej odległości od budynku.
Podkreślenia wymaga, że same części kodu, jakie Odwołujący planował użyć do
stworzenia rozwiązania na rzecz Zamawiającego, nie stanowią odrębnych utworów w
rozumieniu majątkowych praw intelektualnych tak samo jak nie stanowią odrębnych utworów
koncepcje rozwiązań bazodanowych czy algorytmów, które nie są chronione prawem
patentowym i mogą być niezależnie stworzone przez różne osoby, a dopiero ich umiejętny
wybór i połączenie stanowi o unikalności utworu i jego wartości. Również w samej treści
Umowy wskazano, że prawami autorskimi objęte są dokumentacja, oprogramowanie
dedykowane oraz kody źródłowe (całe kody źródłowe, a nie ich część).
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest nieprecyzyjne,
nierzeczowe i niepowiązane z faktycznymi powodami, jakie stały u podstaw odrzucenia
oferty Odwołującego. Uzasadnienie jest na tyle niejednoznaczne i mało konkretne, że nie
sposób nawet odnaleźć w jego treści wskazania konkretnego warunku zamówienia, z którym
miałaby być niezgodna oferta Odwołującego.Zamawiający opiera swoje stanowisko na
założeniu, że kwestionowane zastrzeżenie w zakresie praw autorskich było rzekomo
niezgodne z prawem oraz że było ono rzekomo niezgodne z warunkami zamówienia (zdaje
się, że konkretnie z opisem sposobu obliczenia ceny bowiem ten fragment SWZ cytuje
Zamawiający w uzasadnieniu),
Odwołujący wskazał, że jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający wskazał
jedynie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
czyli niezgodność oferty z warunkami zamówienia.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. niezasadnego odrzucenie oferty z powodu
niezgodność oferty z innymi przepisami, bowiem sam Zamawiający w treści uzasadnienia
wskazuje, że „oferta jest niezgodna z prawem” mimo, że nie ujawnił tego w uzasadnieniu
prawnym odrzucenia oferty.
Zdaniem Odwołującego, argumentacja co do niezgodności oferty z prawem jest
niezrozumiała i oderwana od istoty sprawy. Kwestionowane zastrzeżenie dot. praw
autorskich do utworów niebędących przedmiotem zamówienia (przedmiotem umowy) w
żaden sposób nie wpływa na prawa ani obowiązki Zamawiającego.
Ponadto, przedmiot oferty nie odnosi się do innej umowy niż ta zawierana w
niniejszym postępowaniu, „zastrzeżenie” poczynione w ofercie Odwołującego dot. praw
autorskich dotyczy wyłącznie produktów, które nie stanowią przedmiotu oferty, z
„zastrzeżenia" nie wynika jakiekolwiek zobowiązanie Zamawiającego wykraczające swoim
zakresem poza umow
ę zawieraną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie uwarunkował ceny w zależności od zachowania Zamawiającego w
odniesieniu do tej ani żadnej innej umowy — „zastrzeżenie” nie ma w ogóle charakteru
warunku, ale stanowi informację o bym, że prawa autorskie przeniesione w ramach
wykonania niniejszego zam
ówienia nie obejmują innych produktów Odwołującego —
niezależnych od przedmiotu zamówienia. „Zastrzeżenie” dotyczy komercyjnych rozwiązań
lub ich części, które nie są przedmiotem oferty i do których Zamawiający nie posiada i nie
posiadałby jakichkolwiek praw lub roszczeń i taki stan rzeczy utrzymywałby się również bez
tego „zastrzeżenia” w ofercie.
Odnośnie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia — kluczowa jest
okoliczność, iż kwestionowane zastrzeżenie nie mogło zostać uznane jako niezgodne z
wa
runkami zamówienia, bowiem nie dotyczyło ono przedmiotu zamówienia jako takiego, ani
nie warunkowało w żaden sposób oferty ani jej ceny.
Przywołane przez Zamawiającego orzeczenia KIO na okoliczność niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieadekwatne do
przedmiotowej sprawy.
II. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie treści oferty.
Odwołujący podniósł, że przy wątpliwościach Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień
było nie tyle uzasadnione co konieczne. Naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 223
ust. 1 Pzp ma w niniejszej sprawie charakter rażący, bowiem zaniechanie wezwania do
wyjaśnień wystąpiło w sytuacji, gdy Zamawiający podjął czynność odrzucenia oferty w
związku z własną interpretacją jej treści i uznaniem, że jest ona niezgodna z warunkami
zamówienia (wyrok KIO z dnia 21.11.2016 r., sygn. akt KIO 2060/16, KIO 2100/16). W
żadnym wypadku w ramach wyjaśnień nie mogłoby dojść do zmiany treści oferty, bowiem
samo zastrzeżenie było niepowiązane z przedmiotem zamówienia, a jedynie dotyczyło
innych produktów Odwołującego niepowiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.
III. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Audvtel.
W złożonej „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” Konsorcjum Audytel
przepisało wymagania SWZ, w tym dodało zapis, że dane będą pochodziły z „firm
badawczych, własne dane Wykonawcy” bez wyspecyfikowania jakie są to dane i
za
pewnienia, że Zamawiający będzie mógł te dane pozyskiwać w przyszłości, ile będzie go
to dodatkowo kosztowało, a więc będzie wpływało na cenę jaką Zamawiający zapłaci za
utrzymanie MKP i aktualizację danych.
Takie rozwiązanie przyjęte w MKP v3 doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający
w przedmiotowym przetargu zmuszony został do zmodyfikowania całego modułu
popytowego i poniesienia wysokich kosztów z uwagi na niedostępność danych z podmiotu
komercyjnego w formie CMC13 na jakie K
onsorcjum Audytel się powołuje w doświadczeniu
członków zespołu projektowego. Taki zapis w ofercie Konsorcjum Audytel prowadzi w
konsekwencji do „vendor lock” polegającego na oparciu się o specyficzne dane niedostępne
publicznie lub z innych jednostek administracji publicznej i d
ocelowo możliwości ustalania
dowolnie wysokich stawek już w okresie 12 miesięcy od podpisania umowy, a więc do
niekorzystnego rozstrzygnięcia z uwagi na interes Skarbu Państwa.
W SWZ Z
amawiający nie dopuścił opierania modelu o nieznane dane „firm
badawczy
ch, własne dane Wykonawcy” o nieznanej jakości i nieznanej w przyszłości cenie
ani dostępności.
Opis „Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Konsorcjum
Audytel liczy 9 linijek teksu i jest parafrazowaniem części wymogów Zamawiającego. Opis
„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” w przypadku oferty Odwołującego liczy 25 stron
szczegółowego opisu.
W „Koncepcji podejścia ryczałtowego” Konsorcjum Audytel wskazało, że: „W miarę
możliwości średnie zostaną policzone niezależnie dla każdego z województw, a także w
rozróżnieniu na gminę miejską i wiejską”, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego i
instrukcją do MKP, gdyż obecnie MKP uwzględnia koszty jednostkowe na poziomie każdej z
ponad 2400 gmin z osobna i są one różne dla gmin z uwagi na różne decyzje gmin o
kosztach umieszczania infrastruktury w pasie drogowym.
Uwzględnianie średnich i deklarowanie „w miarę możliwości” na poziomie
województw bez uwzględnienia różnych poziomów stawek kosztów dróg powiatowych czy
też sprowadzenie szczegółowego rozbicia z ponad 2400 gmin do 16x2 czyli 32 typów gmin
stanowi cofnięcie się w MKP do wersji sprzed wersji 4 i powinno stanowić podstawę do
odrzucenia oferty względnie zwrócenia się do Konsorcjum Audytel o złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty.
Konsorcjum Audytel prawdopodobnie nie orientuje się nawet w podziale
administracyjnym kraju, gdyż obecnie oprócz gmin wiejskich i miejskich mamy gminy
wiejsko-
miejskie, które zostały wyłączone z analizy. A zamawiający nawet o to nie zapytał
dlaczego szczegółowy podział w MKP na ponad 2400 gmin dla których zamawiający zgodnie
z instrukcja MKP załączoną do SWZ
Pkt Uwzględnienie danych o kosztach zajęcia pasa drogowego i umieszczenia infrastruktury
w pasie drogowym w MKP v4 gdzie w instrukcji zapisano:
„Obecne rozwiązanie zakłada, że stawki dla dróg zarządzanych przez określone poziomy
jednostek administracyjnych są ustalane przez jednostki administracyjne im odpowiadające.
Obecne rozwiązanie zakłada, że stawka za pas drogowy dla drogi wojewódzkiej jest stała i
jednorodna na obszarze danego województwa, a stawka dla drogi powiatowej na obszarze
całego powiatu.
W przekazanych danych zidentyfikowano gminy, które podają stawki dla dróg
wojewódzkich i powiatowych. Zgodnie z obecną wiedzą Wykonawcy stawki za drogi
zarządzane przez jednostkę administracyjną wyższego poziomu nie powinny być ustalane
przez jednostki administracji niższego poziomu. Takie przypadki w danych zostały więc
pominięte, gdyż ich uwzględnienie powodowałoby niejednoznaczność wysokości stawek dla
danego poziomu dróg.” Dodatkowo konsorcjum Audytel napisało że: „Średnie rynkowe
zostaną wykorzystane w zakresie: 1. Obliczenia kosztów przyłącza 2. Obliczenia kosztów
ostatniej mili (backhaul) 3. Obliczenie kosztów sieciowych W zakresie kosztów ostatniej mili
oraz kosztów sieciowych, ze względu na współdzielenie infrastruktury przez wielu klientów,
zostaną obliczone średnie jednostkowe, które zostaną wykorzystane odtworzenia kosztów
budowy tych fragmentów sieci przez operatora odniesienia.”
Jest to sprzeczne z założeniami MKP, który ma wyznaczyć koszty budowy nowej
infrastruktury,
a nie odtworzenia kosztów budowy tych fragmentów.
Ponadto, Konsorcjum Audytel
nie odniosło się w jakikolwiek sposób do wymogu:
„umożliwienie obliczenia kosztów zryczałtowanych przyłączenia pojedynczego punktu
adresowego w danym obszarze konkursowym / regionie kraju.”
ani wymogu, aby: „Wynikiem działania procesu powinno być zestawienie tabelaryczne
przypisującego każdemu budynkowi ustalony przez aplikację zryczałtowany koszt.” a więc
nie ryczałtowych na poziomie województwa i rodzaju gminy, ale ryczałtowego dla
pojedynczego punktu adresowego, co stanowi kluczową różnicę, a jedynie sparafrazowało
fragment wymagania z SWZ.
„Koncepcja podejścia ryczałtowego” Konsorcjum Audytel stanowi 21 linijek tekstu,
tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową koncepcję na 13 stronach odnosząc się do
każdego z wymogów Zamawiającego oddzielnie.
IV. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audy
tel względnie zaniechanie wezwania
Konsorcjum Audytel
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
usług wykonanych lub wykonywanych (załącznik nr 3 do SWZ), pomimo że Konsorcjum
Audytel nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej,
określonych w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze i drugie SWZ.
W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez
wykonawców doświadczenia: „Wykonawca dla spełnienia powyższego warunku
zobowiązany jest wykazać/ że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w ramach
wykonanych lub wykonywany
ch usług, należycie wykonał co najmniej:
1 (jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i danych
dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze
sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000/00 PLN brutto (z podatkiem VAT)
(słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za pomocą
oprogramowania typu ETL;”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług,
w którym w poz. 1 wykazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka: „Opracowanie
systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną i oraz dedykowaną platformą
sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane dane będzie przekazywał maszyniście
bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego.
Faza 1 i 2 projektu. W zakres projektu wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych
dotyczących sieci obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci
kolejowej).”
Wykazane doświadczenie nie obejmuje standaryzacji ani analizy danych
lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów
technicznych powiązanych ze sobą topologicznie.
Ponadto, wykazane doświadczenie nie dotyczy usługi wykonanej za pomocą
oprogramowania typu ETL.
Mimo niepotwierdzenia warunku Zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia wykazu usług we wskazanym zakresie.
Standaryzacja lub analiza danych nie była głównym przedmiotem zlecenia, a
przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją mobilną, które
korzystają prawdopodobnie z danych już ustandaryzowanych w systemach ewidencji
infrastruktury kolejowej jak RNIF,
który obrazuje uproszczony model sieci jako punkty i
proste najprawdopodobniej ni
e zawiera 5 mln elementów infrastruktury.
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp względnie zaniechał wezwania Konsorcjum Audytel do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp, pomimo że Konsorcjum Audytel nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w rozdziale VI
pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ.
W rozdziale VI pkt 4
)a) tiret drugie SWZ Zamawiający wymagał: „Wykonawca dla
spełnienia powyższego warunku zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
— w tym okresie, w ramach wykonanych lub wykonywanych usług, należycie wykonał co
najmniej:
1 (jedną) usługę programistyczną lub projekt w zakresie integracji bazodanowej danych
pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze
składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych rekordów, o wartości nie mniejszej
niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy);”
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług,
w którym w poz. 2 wykazało jako swoją zdolność techniczną usługę wykonaną na rzecz
Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o.:
„Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco
Driving
opartego na integracji bazodanowej źródeł danych przewoźnika kolejowego. W
zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł,
zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu
milionów unikalnych rekordów.”
Odwołujący podkreślił, że opis usługi podany w poz. 2 wykazu nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie
SWZ.
Konsorcjum nie wykazało, że dokonywało integracji bazodanowej danych
pochodzących z różnych źródeł ani nie uprawdopodobniło, że infrastruktura używana przez
przewoźnika SKM liczy ponad 5 milionów rekordów. Jest to doświadczenie (referencja)
wynikające z wdrożenia uprzednio wymienionej w pkt 1 wykazu aplikacji. Doświadczenie to
nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia.
V. Zarzut naruszenia art, 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r. DOZ.
2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez udostępnienie
Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w taki sposób,
że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu.
Dnia 9.12.2021 r. (tj. w dniu publikacji informacji o wynikach postępowania)
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji
postępowania w zakresie dotyczącym konsorcjum Audytel. Zamawiający zwlekał z
udostępnieniem danych przez 4 dni. Zamawiający telefonicznie zadeklarował przekazanie
danych w piątek 10 grudnia. Wykonawca zgłosił gotowość przyjazdu w piątek, jednak
Zamawiający zwlekał i finalnie nie udostępnił dokumentacji w piątek, lecz udostępnił ją
dopiero po 4
dniach tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30, ograniczając czas jaki wykonawca miał na
analizę i podjęcie decyzji o złożeniu odwołania.
Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
niezbędnej do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 pkt 1 Pzp, jak
również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 74 ust. 1 i 2 Pzp
w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r.
w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U, z 2020 r. poz. 2434) gdzie określono, że zamawiający
udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie.
VI. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Audytel jako
najkorzystniejszej„ mimo że podlega ona odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i odpowiada prawu,
wobec czego została niezasadnie odrzucona, z kolei oferta Konsorcjum Audytel podlega
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, zatem wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Audytel S.A., REDS
S.A.
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
3635/21 po stronie Z
amawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zarzut I - II
Zamawiający wskazał, że oferta złożona w toku postępowania wszczętego jako
zamówienie publiczne jest oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w odpowiedzi na
ogłoszenie lub zaproszenie do składania ofert. Oferta tworzona jest w oparciu o specyfikację
warunków zamówienia redagowaną przez zamawiającego. Treść oferty musi odpowiadać
treści SWZ. W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w
ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
Istotny element oferty stanowi cena.
„Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami
zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. W przypadku oferty
Odwołującego na modyfikację modelu kosztowo popytowego, to Odwołujący postawił
warunek przy założeniu którego gotów jest wykonać umowę na podstawie podanej ceny.
Warunek ten podany jest w pkt III i brzmi:
„Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu
będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez
Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc
również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki
oddamy na koniec projektu z zastr
zeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu
trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w
v4 czy v5 czy koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub
Advanced Business Servi
ces”.
W zakresie ceny przedstawionej w ofercie, to w
ykonawca określa założenie/
warunek, który dotyczy potencjalnych roszczeń UKE z innej umowy zawartej z Odwołującym.
W tym miejscu należy wskazać, iż podnoszenie roszczeń z zawartych umów
cywilnoprawnych przez Skarb Państwa jest jego obowiązkiem na gruncie przepisów o
fina
nsach publicznych oraz dyscyplinie finansów publicznych.
Przepis art. 5 u.o.n.d.f.p.
nie określa charakteru należności, nie zawężając w
szczególności jego stosowania do należności jedynie z określonych tytułów. Należy więc
uznać, że dotyczy należności z różnych tytułów - zarówno należności wynikających
bezpośrednio z przepisów prawa, określonych w drodze decyzji administracyjnych, jak i
należności o charakterze cywilnoprawnym.
Znamiona naruszeń wymienionych w art. 5
u.o.n.d.f.p. wyczerpują zarówno nieustalenie, niepobranie, niedochodzenie należności
Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów
publicznych, jak i ustalenie, pobranie lub dochodzenie takich należności w wysokości niższej
niż wynikająca z prawidłowego obliczenia, a także umorzenie takich należności lub
niezgodne z przepisami odroczenie lub rozłożenie ich spłaty na raty albo dopuszczenie do
ich przedawnienia. Należałoby uznać, że z niepobraniem należności mamy do czynienia w
każdym przypadku, gdy nie doszło do jej uiszczenia w prawidłowej wysokości, mimo istnienia
tytułu prawnego. Przepis art. 5 u.o.n.d.f.p. niewątpliwie służy realizacji jednej z
podstawowych zasad gospodarki finansowej w toku wykonywania budżetu państwa (a także
budżetu jednostki samorządu terytorialnego), którą jest ustalanie, pobieranie i
odprowadzanie dochodów budżetu państwa (i odpowiednio dochodów jednostki samorządu
terytorialnego), na zasadach i w terminach wynikających z obowiązujących przepisów.
Obowiązek ten wprowadza bezpośrednio art. 162 pkt 1 i odpowiednio art. 254 pkt 1 u.f.p.
Zgodnie z art. 5 u.o.n.d.f.p. odpowiedzialność przewidziana tą ustawą może być poniesiona
za nieprawidłowości popełnione przy ustaleniu, dochodzeniu, odroczeniu lub rozłożeniu
spłaty na raty, umorzeniu albo dopuszczeniu do przedawnienia należności Skarbu Państwa,
należności jednostki samorządu terytorialnego lub należności innej jednostki sektora
finansów publicznych.
Należności pieniężne o charakterze cywilnoprawnym mogą być umarzane - zgodnie z
art. 55 u.f.o. w całości albo w części lub ich spłata może być odraczana lub rozkładana na
raty. Dokładne zasady takiego działania przewidują jednak przepisy art. 56 u.f.p. W tym
zakresie należy uznać, iż w trybie zamówienia publicznego , jednostka budżetowa w ogóle
nie mogłaby podjąć wiążącego rozstrzygnięcia o niedochodzeniu przysługujących jej
roszczeń w przypadku braku ich wcześniejszego ustalenia. Brak zaś wcześniejszego
ustalenia roszczeń tym bardziej czyniłby takie rozstrzygnięcia wadliwymi i sprzecznymi z
prawem.
Wskazywanie jako warunku ceny zrzeczenia się a priori roszczeń z innych stosunków
prawnych lub wobec wskazanych podmiotów z nieoznaczonych stosunków prawnych jest
więc sprzeczne z ustawą o finansach publicznych i dyscypliną finansów publicznych.
Dodatkowo zachodzi
potencjalnie również sprzeczność z zasadami społecznymi ponieważ
nie ma zasady, która nakazuje zrzekać się roszczeń żeby utrzymać albo wybrać ofertę w
przetargu. Uznając, iż warunek sprzeczny z prawem albo zasadami społecznymi ma
charakter zawieszający, oświadczenie woli go zawierające jest nieważne zgodnie z art. 94
k.c.
W zakresie
zgodności złożonej oferty ze specyfikacją warunków zamówienia
Zamawiający podniósł, że na zasadzie analogi możliwe jest korzystanie z orzecznictwa
wypracowanego w oparciu o dotychczasowy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu sprzed zmiany
przepisów, polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie
i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie dotychczasowych przepisów, podkreślało się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić, gdy
nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 lutego 2009 r., KIO/UZP 158/09, wyrok z dnia 22
października 2008 r., KIO/UZP 1104/08 ). Tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. wyrok z dnia 6
lutego 2009 r., KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla
wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała
wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.
Specyfikacj
a warunków zamówienia ogłoszonego zamówienia w pkt XIII zawierała
postanowienia w zakresie Opis sposobu obliczenia ceny oraz waluta, w jakiej prowadzone
będą rozliczenia związane z realizacją niniejszego zamówienia.
Na podstawie wypracowanego dotychczasowego orzecznictwa i na podstawie art.
226 ust 1 pkt 5 Pzp
należy wyprowadzić wniosek, iż oferta uzależniona od warunku w
zakresie określenia ceny nie daje się poprawić ani wyjaśnić, ponieważ jej wadliwość dotyczy
meritum ceny i zobowiązania, które wykonawca oświadcza, że zamierza wykonać,
uzależniając je od innych działań Zamawiającego nieprzewidzianych w specyfikacji i
niebędących przedmiotem stosunku prawnego będącego przedmiotem zamówienia
publicznego. Oferta taka powinna być odrzucona, bo będąc niezgodna z prawem jest
jednocześnie niezgodna z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw
do wzywania Odwołującego do składania wyjaśnień co do treści oferty.
Zarzut III
Zamawiający wyjaśnił, że nie określił w SWZ obowiązku przedłożenia koncepcji
modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł być podstawą do odrzucenia oferty
Konsorcjum
Audytel. Odnosząc się do zarzutu pochodzenia danych od firm badawczych
oraz danych własnych wykonawcy, Zamawiający wyjaśnił, że zaproponowaną koncepcję
ocenił na 0 punktów. Ponadto, obowiązkiem wykonawcy jest aktualizacja MKP o nowe
wskaźniki wyliczone na podstawie ustandaryzowanych danych demograficznych
przekazanych przez Zamawiającego i danych o usługach pochodzących z inwentaryzacji
infrastruktury i usług telekomunikacyjnych prowadzonej przez Prezesa UKE (System SIIS), w
celu uwzględnienia ich w procesie szacowania popytu. W przedstawionej koncepcji brak jest
wskazania, że wykonawca będzie korzystać ze wskaźników CMC13.
Z
godnie z wymaganiem Zamawiającego, przedmiotem zamówienia jest „Modyfikacja
modelu kosztowo-
popytowego”. Przez modyfikację należy rozumieć również zmianę
działania całego modelu. Dotychczasowy sposób liczenia kosztów nie musi być jednym
właściwym. Ponadto, instrukcja do MKP nie stanowi dokumentu z wymaganiami
Zamawiającego, a jedynie obrazuje stan istniejący.
Zarzut IV
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wykonawca na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia zobowiązany był wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
w ramach wykonanych lub wykonywanych us
ług, należycie wykonał co najmniej:
1
(jedną) usługę polegającą na standaryzacji lub analizie danych lokalizacyjnych i
danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych
powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto (z
podatkiem VAT) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która została wykonana za
pomocą oprogramowania typu ETL;
Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego usługa mogła polegać na analizie lub
standaryzacji. Graf sieci kolejowej zawiera informacje o innych obiektach technicznych.
Należy zatem uznać, że w tym zakresie warunek został spełniony. W opisie usługi brakuje
informacji wprost czy dane były przetwarzane z wykorzystaniem ETL tj. (ang. Extract,
Transform and Load) narzędzi wspomagających proces pozyskania danych dla baz danych,
szczególnie dla hurtowni danych. Stanowią nieodzowny element procesów z zakresu
Business Intelligence.
Zadaniem narzędzi ETL jest:
1.
pozyskanie danych ze źródeł zewnętrznych,
2.
przekształcenie danych,
3.
załadowanie danych do bazy danych (zazwyczaj będącej hurtownią danych).
Jak wynika z referencji oraz danych dostępnych na stronie internetowej spółki Reds
S.A. zbudowany system informatyczny nie może działać bez bazy danych, z której dane są
eksportowan
e (Extract) i importowane (Load) oraz, że dane powiązane topologicznie nie były
przetwarzane (Transform). W tym stanie rzeczy należy uznać, iż wobec powyższego można
przyjąć że warunek został spełniony pomimo braku wskazania wprost narzędzia ETL.
Deklaracja Konsorcjum
Audytel wskazuje wprost że w ramach usługi wchodziło
„wdrożenia systemu informatycznego”. Ponadto „w zakres projektu wchodziła integracja
bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w relacyjnej bazie
danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu milionów unikalnych rekordów”.
Odwołujący błędnie i niezasadnie przyjął, że treść referencji powinna powielać
informacje żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy
w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość
wykonywanej usługi referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że
dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie
należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
(tak np. wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18).
Zarzut V
Na podstawie art. 74 Pzp
protokół wraz z załącznikami jest udostępniany na wniosek.
Odwołujący złożył Zamawiającemu wniosek o udostępnienie dokumentów w dniu 9.12.2021
r. Zamawiający zapoznał się z wnioskiem w dniu 10.12.2021 r., tj. następnego dnia
roboczego. Zamawiający przekazał Odwołującemu niezwłocznie następnego dnia
roboczego, tj. 13.12.2021 w godzinach porannych. W tym stanie rzeczy zarzut
Odwołującego nie może się ostać.
Zarzut VI
Uwzględniając argumentację przedstawioną powyżej, zarzut naruszenia art. 239 ust.
1 Pzp w
ocenie Zamawiającego należy uznać za bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Konsorcjum Audytel S.A., REDS S.A.
zgłaszające przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, skutecznie przystąpiło do postępowania
odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Zarzut nr 1 i nr 2
Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego jako niezgodnej z prawem oraz z warunkami zamówienia w związku ze
złożeniem przez Odwołującego w ofercie oświadczenia o treści:
„Dzięki decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu
będziemy mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowania wymaganych przez
Zamawiającego zmian i ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc
również przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki
oddamy na koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu
trasowania jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w
v4 czy v5 czy koncepcji, a
lgorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub
Advanced Business Services”.
Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, w której
Odwołujący zawarł zastrzeżenie dotyczące zaoferowanej ceny (wyceny projektu) oraz praw
autorskich.
Zgodnie z
§ 2 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ Wzór umowy (wraz z załącznikami),
p
rzedmiotem zamówienia jest: „realizacja przez wykonawcę modyfikacji MKP oraz
przekazanie Zamawiającemu Zmodyfikowanego MKP w postaci działającej i gotowej do
zainstalowania aplikacji,
udzielenie Zamawiającemu Gwarancji na Zmodyfikowany MKP, o
której mowa w § 9 Umowy, w ramach której wykonawca zobowiązany będzie do
wykonywania świadczeń określonych w Umowie;, świadczenie Usług Wsparcia, wykonanie
innych świadczeń wykonawcy opisanych w Umowie i w załączniku nr 1 do Umowy.” Zgodnie
z brzmieniem postanowień wzoru umowy, zmodyfikowany MKP (model kosztowo popytowy)
w postaci działającej i gotowej do działania aplikacji stanowi utwór, który wykonawca
przygotuje w ramach wykonywania zamówienia i przekaże jako gotowy Zamawiającemu.
Zmodyfikowany MKP stanowi u
twór będący przedmiotem prawa autorskiego zgodnie z art. 1
ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z
2021 r. poz. 1062).
Zgodnie z
§12 Umowy, zakres przedmiotu zamówienia obejmuje „przeniesienie na
Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Dokumentacji oraz Oprogramowania
Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1062),
choćby w postaci nieukończonej na polach eksploatacji wymienionych szczegółowo w treści
umowy.
”
Odwołujący w treści złożonej oferty, oprócz wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń (w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ), że:
- akceptuje
w pełni/bez zastrzeżeń postanowienia: SWZ dla niniejszego zamówienia,
wyjaśnień SWZ oraz modyfikacji SWZ,
- gwarantuje
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, wyjaśnień
oraz modyfikacji SWZ,
zawarł także dodatkowe oświadczenie w części oferty pn. „część III Opis realizacji
przedmiotu zamówienia” (treść ujawniona przez Odwołującego w odwołaniu, która stanowiła
w ofercie
tajemnicę przedsiębiorstwa) w pkt 1.A. „Prawa autorskie i cena” o treści
następującej:
„Jako podstawy do pracy, planujemy użyć licencjonowanej wersji NetModeller v4,
która była użyta jako moduł trasowania w MKP v4 oraz części kodu NetModeller v5. Dzięki
decyzji Zamawiającego o wydłużeniu czasu przeznaczonego na realizację projektu będziemy
mieli wystarczająco dużo czasu dla opracowaniu wymaganych przez Zamawiającego zmian i
ich wdrożenie. W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również przekazanie
autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na koniec
projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania jako
utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller w v4 czy v5 czy
koncepcji, algorytm
ów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced
Business Services
.”
oraz w
części III.1.G.2 „Propozycja zapewnienia przeniesienia pełnych praw do produktu na
Zamawiającego” oświadczenie o treści:
„W związku z przewidzeniem przez Zamawiającego odpowiednio długiego czasu na
opracowanie dedykowanej wersji modułu trasowania, bazującego na kodzie NetModeller
deklarujemy, że zgodnie z wymaganiem Zamawiającego nastąpi pełne przeniesienie
majątkowych praw autorskich na Zamawiającego do całości kodu MKP oraz do modułu
trasowania w przekazanej wersji z zastrzeżeniem jednak, że Zamawiający nie będzie rościł
żadnych praw do innych wersji oprogramowania, identycznych koncepcji czy algorytmów lub
opracowań lub jego części używanego przez Wykonawcę nawet jeśli Wykonawca użył dla
realizacji zamówienia części kodu czy koncepcji z komercyjnie licencjonowanych przez
siebie rozwiązań i opracowań.”
Odwołujący twierdził w odwołaniu, że zobowiązał się do przeniesienia na
Za
mawiającego praw autorskich do opracowanego i dostarczonego przedmiotu zamówienia
w
pełnym zakresie, o jakim mowa w dokumentacji postępowania, tj. do Dokumentacji oraz
Oprogramowania Dedykowanego wraz z kodami źródłowymi. Jednocześnie Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, że „zastrzeżenie zostało sformułowane w ofercie z ostrożności z
uwagi na doświadczenie Odwołującego w realizacji podobnego zamówienia na rzecz
Zamawiającego, w ramach którego Zamawiający wykorzystuje narzędzia Odwołującego, na
które wykonawca nie przekazał Zamawiającemu autorskich praw majątkowych. Zastrzeżenie
zostało sformułowane dla uniknięcia ewentualnych nieporozumień przy realizacji
przedmiotowego zamówienia.”
Z powyższego wynika, że dokonane w ofercie zastrzeżenie ma znaczenie dla
Odwołującego w kontekście sporu, który powstał pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym
na tle dotychczasowej
realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, obejmującego
podobną usługę modyfikacji MKP.
Nie budzi wątpliwości fakt, że przedmiotowe zastrzeżenie sformułowane w ofercie
przez Odwołującego wykracza poza zakres oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego
określonych w SWZ, a tym samym poza opis przedmiotu zamówienia i warunki zamówienia.
Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter formalny, w którym składana oferta musi bezwarunkowo, bez jakichkolwiek
zastrzeżeń odpowiadać warunkom zamówienia określonym przez Zamawiającego w SWZ.
W związku z powyższym jakiekolwiek wątpliwości wykonawcy co do warunków
zamówienia, w tym w szczególności co do opisu przedmiotu zamówienia powinny być
formułowane przez wykonawców na etapie doprecyzowywania przez Zamawiającego treści
SWZ, w trybie zapytań i wyjaśniania treści SWZ, na którym to etapie Zamawiający może
dokonać zmian i modyfikacji w dokumentacji postępowania.
Sporne z
astrzeżenie dotyczące praw autorskich do utworów niebędących
przedmiotem zamówienia (przedmiotem umowy) wpływa na prawa i obowiązki
Zamawiającego, wynikające z udzielanego zamówienia, ponieważ wprowadza ograniczenie,
które Zamawiający, poprzez przyjęcie oferty Odwołującego musiałby zaakceptować,
pomimo, że nie wynikało ono z warunków zamówienia, które obowiązują w niniejszym
postępowaniu w zakresie jednakowym w odniesieniu do wszystkich wykonawców, jak i
Zamawiającego.
W niniejszej sprawie Odwołujący na etapie składania ofert samodzielnie wprowadził
w ofercie
dodatkowe zastrzeżenie odnoszące się do sformułowanych przez Zamawiającego
warunków określonych w SWZ dotyczących przekazania przez wykonawcę praw autorskich
majątkowych do przedmiotu zamówienia. Z oświadczenia Odwołującego złożonego w
odwołaniu, że „zastrzeżenie praw autorskich zostało w sposób jednoznaczny ograniczone do
innych niż przedmiot zamówienia — produktów Odwołującego — tj. stanowiło gwarancję, że
narzędzia NetModeller v4 oraz NetModeller v5, na których oparty będzie produkt
dostarczony Zamawiającemu w dalszym ciągu pozostaną własnością Odwołującego” wynika
wprost, że zostało ono złożone dla uniknięcia sporu z Zamawiającym co do odmiennego
rozumienia zakresu praw autorskich majątkowych przekazywanych przez wykonawcę w
ramach realizacji przedmiotu
zamówienia. Powyższe wątpliwości i rozbieżności interpretacji
opisu przedmiotu zamówienia powinny być jednak usunięte na etapie formułowania
Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać
postanowień do oferty, które nie wynikają z treści SWZ, a które wraz z ofertą będą stanowiły
de facto
zmianę warunków udzielanego zamówienia.
Zarówno zobowiązanie się przez Odwołującego do przeniesienia praw autorskich do
przedmiotu zamówienia, jak i oświadczenie w zakresie kalkulacji ceny oferty, zostały
ograniczone,
poprzez wprowadzenie przez Odwołującego „zastrzeżenia”. Nie sposób uznać,
że powyższe zastrzeżenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia (zamówionego produktu),
skoro zostało zawarte w ofercie złożonej w danym postępowaniu. Odwołujący wprost
wskazał w „zastrzeżeniu”, że „W zakładanym budżecie projektu wyceniliśmy więc również
przekazanie autorskich praw majątkowych do modułu trasowania, w wersji jaki oddamy na
koniec projektu z zastrzeżeniem, że dotyczy to tylko przekazanej wersji modułu trasowania
jako utworu i UKE nie będzie rościł żadnych praw do innych wersji NetModeller v4 czy v5 czy
koncepcji, algorytmów, czy rozwiązań opracowanych przez NetModeller lub Advanced
Business Services.
”
Ponadto, na etapie składania oferty Zamawiający nie ma szczegółowej wiedzy na
technicznych aspektów oferowanego przez Odwołującego rozwiązania, zatem nie może w
sposób pewny ocenić skutków takiego zastrzeżenia dokonanego w ofercie.
Odwołujący podnosił, że powyższe zastrzeżenie stanowiło jedynie informację o
oczywistej okoliczności, iż wszystkie inne produkty jakie Odwołujący posiada i utworzy w
przyszłości pozostaną wyłącznie w dyspozycji Odwołującego. Izba nie podzieliła tego
stanowiska. Z pewnością okoliczności powyższe nie były oczywiste, skoro powstał na tym tle
spór wykonawcy z Zamawiającym, który do tej pory nie został rozstrzygnięty.
Zawarcie w ofercie
przez wykonawcę zastrzeżenia odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia i warunków jego realizacji, które nie wynika wprost z treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia, przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i
powoduje nieporównywalność takiej oferty z innymi ofertami (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp – Izba
uznała zarzut za nieuzasadniony. Zamawiający, co prawda w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego powoływał się w argumentacji na niezgodność z innymi przepisami, jednak
nie wskazał tej podstawy prawnej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę, że treść dokonanego w ofercie Odwołującego „zastrzeżenia” jest
jednoznaczna
, choć zawiera sformułowania natury ogólnej, Izba uznała, że Zamawiający
zinterpretował prawidłowo treść oferty Odwołującego w powyższym zakresie.
Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie
, że treść oferty Odwołującego w związku z
dokonanym zastrzeżeniem wymagała wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma
bowiem zastosowanie w sytuacji,
gdy oferta zawiera nieścisłości i budzi wątpliwości. W tym
przypadku
zastrzeżenie zawarte w ofercie Odwołującego stanowi niezgodność z warunkami
zamówienia, jako oświadczenie dotyczące zobowiązań stron w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia sformułowane samodzielnie przez wykonawcę w stosunku do treści SWZ. W
ocenie Izby
, w powyższym zakresie nie wystąpiły wątpliwości wymagające wyjaśnienia w
trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
Zauważyć należy, że sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, że „w
przypadku wezwania do wyjaśnień treści oferty […] W wyjaśnieniach Odwołujący wyjaśniłby
jedynie co oznacza przedmio
towe zastrzeżenie (mimo, iż de facto wynikało to już z samego
brzmienia tego „zastrzeżenia")”. Zatem nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego były uzasadnione i konieczne.
Zarzut nr 3
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel,
której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia odnoszącymi się do „Koncepcji modyfikacji modelu popytowego” oraz do
„Koncepcji podejścia ryczałtowego”.
W rozdziale XX SWZ
Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy
wyborze oferty
, Zamawiający opisał kryteria oceny ofert i ich znaczenie, jako:
-
Cena z wagą 50%,
-
Koncepcja modyfikacji modelu popytowego z wagą 10%,
-
Koncepcja podejścia ryczałtowego z wagą 20%,
-
Skrócenie czasu trasowania danych z wagą 20%.
W
ramach kryteriów: Koncepcja modyfikacji modelu popytowego i Koncepcja
podejścia ryczałtowego Zamawiający dopuścił możliwość braku złożenia przez wykonawców
powyższych koncepcji. W takim przypadku wykonawca uzyskiwał 0 pkt. Ponadto, w ramach
poszczególnych koncepcji Zamawiający określił szczegółowe podkryteria, jak poniżej:
„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego.
0 pkt
– brak koncepcji modelu popytowego;
5 pkt
– Koncepcja zawiera opis przygotowania danych do modelu popytowego oraz
zmiany w architekturze systemu w celu przyspieszenia obliczeń;
10 pkt
– Koncepcja zawiera opis przygotowania danych do modelu popytowego,
zmiany w architekturze systemu oraz zapewnienia skalowalności i otwartości
rozwiązania oraz opis wskaźników proponowanych w zmodyfikowanym modelu
popytowym.
”
„Koncepcja podejścia ryczałtowego.
0 pkt
– brak koncepcji podejścia ryczałtowego;
5 pkt
– ogólny opis koncepcji podejścia ryczałtowego;
10 pkt
– opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o
sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego;
20 pkt -
opis koncepcji podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o
sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego punktu adresowego z uwzględnieniem
kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci infrastruktury.”
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie określił w SWZ
obowiązku przedłożenia koncepcji modyfikacji modelu popytowego, zatem jej brak nie mógł
być podstawą do odrzucenia oferty. W tych okolicznościach, na podstawie ustalonych w
postępowaniu kryteriów, o których mowa jest powyżej, Zamawiający mógł dokonać oceny
koncepcji zawierającej błędy na równi z brakiem złożenia koncepcji. Zamawiający nie
przewidział bowiem w SWZ sankcji w postaci odrzucenia oferty za brak koncepcji lub
złożenie koncepcji, która nie spełnia określonych przez Zamawiającego warunków. W takim
przypadku z
asada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nakazuje, aby
oferta zawierająca koncepcję lakoniczną, zwierającą błędy lub nieścisłości nie podlegała
bardziej rygorystycznej sankcji
w postępowaniu niż oferta, która w ogóle takiej koncepcji nie
zawiera.
„Koncepcja modyfikacji modelu popytowego” złożona w ofercie Konsorcjum Audytel
została oceniona przez Zamawiającego na 0 pkt, tj. tak jak gdyby nie została złożona.
Zdaniem Izby, powyższa ocena koncepcji modyfikacji modelu popytowego Konsorcjum
Audytel jest prawidłowa w świetle postanowień SWZ - Zamawiający uznał, że nie ma ona
żadnej wartości w odniesieniu do podkryteriów określonych w ramach tego kryterium.
„Koncepcja podejścia ryczałtowego” złożona w ofercie Konsorcjum Audytel została
oceniona
przez Zamawiającego na 5 pkt – tj. jedynie za opis ogólny koncepcji. Zatem,
Zamawiający uznał, że informacje zawarte w tej koncepcji odnoszące do pozostałych
podkryteriów w ramach tego kryterium, nie mają wartości merytorycznej, która podlegałaby
wyższej punktacji. Zamawiający dokonał oceny koncepcji podejścia ryczałtowego złożonej
przez Konsorcjum Audytel
z uwzględnieniem braku w tej koncepcji „opisu koncepcji
podejścia ryczałtowego zawierający szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów
dla pojedynczego punktu adresowego
” oraz braku „opisu koncepcji podejścia ryczałtowego
zawierającego szczegółowe informacje o sposobie wyliczania kosztów dla pojedynczego
punktu adresowego z uwzględnieniem kosztów części wspólnej, jak i dedykowanej sieci
infrastruktury
”.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie kwestionował w niniejszym
postępowaniu wysokości punktacji przyznanej przez Zamawiającego ofercie Konsorcjum
Audytel w ramach obu powyższych kryteriów, a tym samym ocena powyższa stała się
ostateczna jako nieobjęta zarzutami odwołania.
Zarzut nr 4
Zasadny jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Audytel do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu
usług wykonanych (załącznik nr 3 do SWZ), z uwagi na fakt, że Konsorcjum Audytel nie
potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej określonego w rozdziale VI pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ. W pozostałym
zakresie zarzut jest niezasadny.
W rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ Za
mawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając wykazania przez
wykonawców należytego wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na „standaryzacji lub
analizie danych lokalizacyjnych i danych dotyc
zących sieci telekomunikacyjnych lub innych
obiektów technicznych powiązanych ze sobą topologicznie, o wartości nie mniejszej niż 100
000/00 PLN brutto (z podatkiem VA T) (słownie: sto tysięcy złotych, 00/100 groszy), która
została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum Audytel złożyło wykaz usług,
w którym w poz. 1 wskazało usługę wykonaną na rzecz PKP Energetyka w odniesieniu do
której wykonawca oświadczył: „Opracowanie systemu teleinformatycznego wraz z aplikacją
mobilną i oraz dedykowaną platformą sprzętową i systemową, który w oparciu o przekazane
dane będzie przekazywał maszyniście bieżące wskazówki dotyczące zaleceń do
ekonomicznego prowadzenia pojazdu szynowego. Faza 1 i 2 projektu. W zakres projektu
wchodziła analiza danych lokalizacyjnych i danych dotyczących sieci obiektów technicznych
powiązanych ze sobą topologicznie (graf sieci kolejowej).”
Oświadczenie powyższe nie potwierdza spełnienia wszystkich wymogów, o których
mowa w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ. O ile
, zgodnie z oświadczeniem zawartym
w wykazie, w
ykazane doświadczenie obejmuje analizę danych lokalizacyjnych i danych
dotycz
ących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych powiązanych ze
sobą topologicznie, to nie obejmuje ono potwierdzenia spełnienia wymogu, aby usługa
„została wykonana za pomocą oprogramowania typu ETL”. Wykonawca w złożonym wykazie
stosowneg
o oświadczenia w powyższym zakresie nie złożył. Powyższa informacja nie
wynika także z referencji złożonej wraz z wykazem, potwierdzającej należyte wykonanie
usługi.
Opisany powyżej brak potwierdzenia przez Konsorcjum Audytel spełniania warunku
udziału w postępowaniu podlega uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający jest
zobowiązany wezwać Konsorcjum Audytel do uzupełnienia wykazu potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret
pierwsze SWZ.
Biorąc pod uwagę, że Konsorcjum Audytel ma możliwość uzupełnienia wykazu usług,
to
należało uznać, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Audytel jest na tym etapie przedwczesny.
W odniesieni
u do pozostałych wymagań zawartych w treści warunków udziału w
postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Izba uznała, że Konsorcjum
Audytel potwierdziło ich spełnianie, a jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodów na
okoliczność, że złożony przez Konsorcjum Audytel wykaz usług wykonanych nie potwierdza
ich spełniania.
Izba uznała za gołosłowne twierdzenia Odwołującego, iż wykazane w poz. 1 wykazu
usług doświadczenie „nie ma nic wspólnego z przedmiotem zamówienia”. Jak wynika z treści
wa
runku określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret pierwsze SWZ, Zamawiający określił
wymagania, aby usługa obejmowała „standaryzację lub analizę” „danych lokalizacyjnych i
danych dotyczących sieci telekomunikacyjnych lub innych obiektów technicznych
powiązanych ze sobą topologicznie”, zatem potwierdzenie wykonania „analizy danych” jest
wystarczające do potwierdzenia tego wymagania. W pozostałym zakresie Konsorcjum
Audytel
potwierdziło w wykazie wszystkie wymagania, a dowody na okoliczności przeciwne
nie zostały przez Odwołującego złożone.
W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,
określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ, Izba
ustaliła, że Konsorcjum Audytel potwierdziło w poz. 2 wykazu usług wykonanych, że
wykonało na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. „usługę programistyczną lub projekt w
zakresie integracji bazodanowej danych pochodzących z różnych źródeł, zgromadzonych w
relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z co najmniej pięciu milionów unikalnych
rekordów, o wartości nie mniejszej niż 100 00000 PLN brutto (z podatkiem VAT) (słownie:
sto tysięcy złotych, 00/100 groszy)”. Konsorcjum Audytel w opisie wykonanej usługi wskazało
na
„Przeprowadzenie analizy przedwdrożeniowej i wdrożenia systemu informatycznego Eco
Driving opartego na integra
cji bazodanowej źródeł danych przewoźnika kolejowego. W
zakres projektu wchodziła integracja bazodanowa danych pochodzących z różnych źródeł,
zgromadzonych w relacyjnej bazie danych, w zbiorze składającym się z ponad pięciu
milionów unikalnych rekordów.”
P
owyższy opis usługi zawarty w poz. 2 wykazu potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 4)a) tiret drugie SWZ. Podkreślić
należy, że wykonawca złożył wymagany wykaz usług wykonanych wraz dokumentem
potwierdzającym jej należyte wykonanie, tj. zgodnie z wymaganiem Zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał dodatkowych dokumentów, które dodatkowo miałyby udowodnić
czy też uprawdopodobnić zakres i charakter wykonanych usług, zatem złożone dokumenty
należy uznać za prawidłowe. Odwołujący twierdził, że „Doświadczenie to nie ma nic
wspólnego z przedmiotem zamówienia.”, jednak okoliczności tych nie wykazał. Izba uznała,
że w ten sposób sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 5
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18.12.2020 r. w sprawie protokołów
postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2434) w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez
udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej Konsorcjum Audytel w
taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty
tego podmiotu.
Zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp, p
rotokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.
W ust. 2 przewidziano, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie d
o udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
18.12.2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół
postępowania niezwłocznie.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania (załączników
do protokołu postępowania) w zakresie dotyczącym Konsorcjum Audytel w dniu, w którym
Zamawiający opublikował informacje o wyniku postępowania, tj. 9 grudnia 2021 r. (czwartek).
Zamawiający nie udostępnił dokumentacji w dniu 10 grudnia 2021 r. (piątek) lecz w
poniedziałek, tj. 13.12.2021r. o godz. 9.30.
Odwołujący podnosił, że udostępnienie dokumentacji nastąpiło dopiero po 4 dniach,
jednak należy mieć na uwadze, że nastąpiło to czwartego dnia o godz. 9.30 rano, a ponadto
wśród tych 4 dni dwa dni stanowiły dni wolne od pracy. Udostępnienie dokumentacji w
drugim dniu roboczym od daty złożenia wniosku nie narusza wymogu niezwłoczności, o
którym mowa w § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia. Zauważyć należy przy tym, że termin
„niezwłocznie” należy rozumieć jako „bez zbędnej zwłoki”, a Odwołujący nie wykazał
okoliczno
ści, które mogłyby potwierdzić, że Zamawiający zwlekał z udostępnieniem
dokumentacji, tj. że z przyczyn nieuzasadnionych organizacyjnie lub technicznie nie
udostępnił dokumentacji w dniu następnym po złożeniu wniosku, tj. 10 grudnia 2021 r.
Zarzut nr 6
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu nr 4 Izba uznała za zasadny zarzut
naruszenia
art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Audytel jako
najkorzystniejszej
. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejsze
j i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Konsorcjum Audytel do uzupełnienia wykazu usług wykonanych (lub wykonywanych) w
formie
załącznika nr 3 do SWZ w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VI
pkt 4) a) tiret pierwsze SWZ.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
