rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3581/21
KIO 3581/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez odwołującego -
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MURKRAK Sp. z
o.o. Sp. k. z
siedzibą w Węgrzcach, Z.M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany „M." z siedzibą w Miechowie w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum
– Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i
Zamek Lipowiec
z siedzibą w Wygiełzowie
przy udziale wykonawcy Arco System Sp. z o.o.
z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez odwołującego -
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MURKRAK Sp. z
o.o. Sp. k. z
siedzibą w Węgrzcach, Z.M. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany „M." z siedzibą w Miechowie w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum
– Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i
Zamek Lipowiec
z siedzibą w Wygiełzowie
przy udziale wykonawcy Arco System Sp. z o.o.
z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zas
ądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3581/21
UZASADNIENIE
Muzeum
– Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec
z
siedzibą w Wygiełzowie (dalej: „Zamawiający” oraz „Muzeum”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
podstawowym bez możliwości negocjacji na wykonanie robót budowlanych w formule
„zaprojektuj i wybuduj” dla zadania pn. „Muzeum Pożarnictwa w Alwernii – Nowy Oddział
Muzeum Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec” (znak sprawy:
5/I/2021) (dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 10 listopada 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00266003.
W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania.
Dnia 10 grudnia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Węgrzcach, Z.M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany „M." z siedzibą w
Miechowie (dalej:
„Odwołujący” oraz „MURKRAK”) wnieśli odwołanie od sposobu oceny
oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej –
„Doświadczenie Kierownika Budowy”.
MURKRAK wskazał, że informację o sposobie oceny jego oferty w zakresie kryterium
pozacenowego uzyskał od Zamawiającego w dniu 7 grudnia 2021 r. (informacja przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na adres poczty mailowej Odwołującego).
W
wyżej wymienionej wiadomości Zamawiający wskazał, że doświadczenie Kierownika
Budowy - Pana K.N., w wymienionych
realizacjach nr 1,2,3 (na spełnianie warunku udziału w
postępowaniu), wynosi łącznie 45 miesięcy, liczone jako suma miesięcy wskazanych w
wykazie kontraktów. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że realizacje wpisane w
wykazie na spełnienie warunku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, gdyż Kierownik Budowy
– Pan K.N. nie posiada co najmniej 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika
Budowy podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub
remoncie w co najmniej trzech obiektach o kubaturze każdego z nich minimum 9000 m
3
(nabytego po uzyskaniu upraw
nień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń, liczonego jako suma miesięcy wskazanych w wykazie kontraktów). Ponadto
Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie odrzuca jednak oferty MURKRAK,
ponieważ po uwzględnieniu dla celów spełnienia warunku kolejnej przedstawionej realizacji
(nr 1, dodatkowo punktowanej) Kierownik Budowy wykazuje minimalne wymagane
doświadczenie. Jednakże z uwagi na to, że realizacja ta została uwzględniona dla celów
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może dodatkowo punktować
tej realizacji. Tym samym Zamawiający uznał, że Wykonawca wykazał jedynie 2 dodatkowo
punktowane realizacje.
Mając na uwadze powyższe MURKRAK wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego
w zakresie
wskazanego
pozacenowego
kryterium
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia odwołania MURKRAK zaznaczył, że w przedmiotowym
postępowaniu, w odniesieniu do Kierownika Budowy, jako jednej z kluczowych osób
nadzoru, Zamawiający odniósł się dwoma postanowieniami tj.: warunkiem udziału w
postępowaniu ujętym w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ (strona 8 SWZ) oraz pozacenowym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej opisanym w rozdz. XVI pkt 3 (strona 22 SWZ) o
wadze 40%.
Odwołujący zauważył, że w odniesieniu do powyższych wymagań, w Formularzu
oferty (Załącznik A do SWZ) Zamawiający wskazał, iż doświadczenie osoby wymienionej
jako Kierownik Budowy należy ująć w formie tabeli. Przy czym tabela ujęta we wspomnianym
załączniku zarówno w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu jak i do kryterium
wyboru oferty została sformatowana przez Zamawiającego w ten sposób, iż w odniesieniu do
każdej z powyższych okoliczności, wskazał tylko na trzy pozycje.
Od
wołujący podkreślił, iż osobę, która została przewidziana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy
– Pana K.N., wpisał w sześć kolejnych wierszy tabeli – wykaz sześciu
realizacji polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów o
kubaturze minimum 9000 m
3
, przy wykonywaniu których Pan K.N. pełnił funkcję Kierownika
Budowy. Odwołujący wypełnił tabelę w porządku chronologicznym CV zawodowego Pana
K.N.
tzn. począwszy od najbardziej aktualnej realizacji – zakończonej w 2019 r.,
skończywszy na ostatniej realizacji – zakończonej w 2012 r. MURKRAK wskazał, że
wykazane,
sumaryczne doświadczenie Pana K.N. na stanowisku Kierownika Budowy wynosi
ponad 10 lat.
Ponadto w ocenie Odwołującego w złożonym wykazie sześciu realizacji inwestycji
można wskazać trzy realizacje, które potwierdzają, iż osoba wpisana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy, zdobyła sumarycznie co najmniej 5-letnie doświadczenie. Na tą
okolicz
ność MURKRAK przedstawił dziewięć wariantów trzech realizacji, gdzie w każdym
z
wariantów okres doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik Budowy jest dłuższy niż 5
lat, co stanowi o potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego powyższe oznacza, że bez względu na to, które ze wskazanych trzech
realizacji zostanie przyjęte jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
pozostają jeszcze wykazane trzy realizacje stanowiące „dodatkowe doświadczenie”. Stąd
wnios
ek MURKRAK, zgodnie z którym pozostałe trzy realizacje z sześciu wykazanych,
stanowiąc „dodatkowe doświadczenie” będące podstawą punktacji w pozacenowym
kryterium wyboru odnoszącym się do doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik
Budowy, winny prowadzić do przyznania Odwołującemu – 3 dodatkowe doświadczenia –
100 pkt w kryterium o wadze 40% - 40 pkt.
Odwołujący wskazał, że ocena dokonana przez Zamawiającego i wywiedzione z niej
wnioski i decyzje, pozostając w zgodności z bardzo formalistycznym sposobem oceny, stoi
w
całkowitej sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym wykazanym w treści oferty.
Przyjęcie procedury oceny spełnienia warunku udziału poprzez przyjęcie jednego z
dziewięciu wskazanych wariantów pozycji tabeli, nie powoduje merytorycznej zmiany treści
oferty
– wszystkie sześć realizacji zostało wskazanych (zawartych) w treści oferty. Tym
bardziej, że wszystkie sześć pozycji dotyczy inwestycji o identycznym zakresie – budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiek
tów o kubaturze każdego z nich minimum 9000
m
3
. W
ocenie Odwołującego powyższe powoduje, że bez znaczenia jest dla rzetelnej oceny,
zgodnej ze stanem faktycznym, w której pozycji (części 6-wierszowej tabeli), zawarto
poszczególne realizacje. Odwołujący stwierdził, że sposób wypełnienia przez niego tabeli
zawartej w
Załączniku A do SWZ niewątpliwie mógł spowodować pewną niedogodność dla
Zamawiającego przy badaniu oferty, ale nie oznacza to, że Muzeum nie było w stanie
samodzielnie zweryfikować i potwierdzić zaistnienie okoliczności spełnienia przez
MURKRAK warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy
oraz wykazania przez Odwołującego trzech realizacji stanowiących „dodatkowe
doświadczenie” podlegające ocenie w zakresie przyjętego kryterium wyboru oferty.
W dniu 23 grudnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
2. dodatkowo
z ostrożności procesowej oddalenie odwołania,
3.
zasądzenie kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie niniejsze postępowanie odwoławcze stało się
zbędne z uwagi na to, iż Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania nie
zakwe
stionował czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Wobec
powyższego Muzeum uznało, że zaistniała sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany
pod rozstrzygnięcie Izby.
Ponadto zdaniem Zamawiającego momentem relewantnym dla wniesienia odwołania
jest co do zasady pozyskanie informacji co do wyboru oferty najkorzystniejszej
(niekoniecznie własnej) lub co do unieważnienia postępowania, gdyż do tej chwili każdy
zamawiający prowadzi procedurę badania i oceny ofert.
Kolejno Zamawia
jący stwierdził, że wniesienie odwołania było przedwczesne.
W
ocenie Muzeum wysłany w odpowiedzi na wniosek wykonawcy e-mail Zamawiającego
z
dnia 7 grudnia 2021 r. miał jedynie charakter techniczny – dotyczył przebiegu
postępowania i wyjaśniał, na jakim etapie jest procedura badania i oceny ofert. Muzeum stoi
na stanowisku, że nie można uznać przedmiotowej wiadomości za czynność Zamawiającego
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którą należy skarżyć. Zamawiający
nadmienił również, że rozstrzygnięcie postępowania miało miejsce w dniu 10 grudnia 2021 r.,
a zatem odwołanie jest przedwczesne.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że jego działanie było prawidłowe
i
tym samym nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Muzeum podkreśliło, że SWZ jako całość
była w tym zakresie jednoznaczna i nie pozostawiała wykonawcom żadnego pola do
interpretacji. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie złożył żadnego wniosku
o
wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.
Ponadto w tabeli, która zawiera oświadczenia wykonawcy, wyraźnie oddzielono
w
szczególności doświadczenie Kierownika Budowy w zakresie warunku udziału
w
postępowaniu oraz dodatkowo punktowane – w zakresie pozacenowego kryterium oceny
ofert. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wypełnił tabelę w określony sposób – jak sam
przyznaje
– bez staranności.
Muzeum wskazało, że MURKRAK nie może oczekiwać od Zamawiającego, aby
modyfikował jego oświadczenia w sposób, który foruje Odwołującego i narusza zasady
uczciwej konkurencji względem innych wykonawców. Zamawiający podniósł, iż oprócz
dziewięciu wariantów, które podaje Odwołujący istnieje jeszcze co najmniej kilka, które nie
pozwalają na jednoczesne uznanie, iż MURKRAK spełnia warunek udziału i winien dostać
maksymalną liczbę punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Nie wiadomo
dlaczego Zamawiający miałby więc działać za wykonawcę i wyliczać, który wariant jest
najkorzystniejszy. To przerzucanie odpowiedzialności za zaniechania wykonawcy na
Zamawiającego – tymczasem Zamawiający ma obowiązek być bezstronnym i obiektywnym
gospodarzem postępowania, a nie jego uczestnikiem.
Nadto Zamawiający stoi na stanowisku, iż dopóki wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – nie ma prawa
dostać ani jednego punktu w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia
Kierownika Budowy. W ocenie Zamawiającego świadczy o tym określenie w SWZ (rozdz.
XVI pkt 3 SWZ oraz treść Formularza oferty), iż punktowane jest doświadczenie dodatkowe.
Zamawiający wskazał, że przyznawanie punktów w sytuacji, gdy nie jest spełniony warunek
udziału w postępowaniu, jest po prostu nieprawidłowe i wprost sprzeczne z SWZ.
Pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
podtrzymał argumentację zawartą w treści złożonego odwołania. Jednocześnie MURKRAK
wskazał, że w okolicznościach przedmiotowego sporu nadrzędne winno być poprawienie
przez Zamawiającego omyłki popełnionej przez Odwołującego poprzez racjonalną zmianę
kolejności wykazu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca
Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej:
„Przystępujący” oraz „Arco Sp. z o.o.”) wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustal
iła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w oparciu o przepis
art. 568 pkt 2 Pzp z tego powodu, iż postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne.
W
niniejszym stanie faktycznym, kiedy Odwołujący kwestionuje czynność sposobu oceny
jego oferty,
w następstwie której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała, że
brak jest podstaw do stwierdzenia, iż przedmiot sporu upadł i dalsze prowadzenie
post
ępowania jest niedopuszczalne.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamaw
iającego zgłosił wykonawca Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowód złożony przez
Przystępującego w trakcie rozprawy w postaci tabeli na okoliczność wykazania, że jest
jeszcze więcej wariantów przerzucania doświadczenia pomiędzy tabelą w Formularzu oferty,
w której należało wpisać inwestycje potwierdzające wymaganie warunków udziału
w
postępowaniu oraz realizacje dodatkowo punktowane aniżeli te, które zostały wskazane w
odwołaniu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ
„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.4.zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
1.4.1 dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia tj.:
a) dysponuje Kierownikiem Budowy posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia oraz posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie
w p
ełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie,
przebudowie,
rozbudowie lub remoncie w co najmniej trzech obiektach o kubaturze każdego
z
nich minimum 9000 m3 (nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, liczone jako suma miesięcy wskazanych w
wykazie kontraktów) (…)”.
Z kolei stosownie do treści rozdz. XVI pkt 1 SWZ kryterium oceny ofert w
Postępowaniu stanowi:
1.
cena za całość przedmiotu zamówienia – 60%,
2.
doświadczenie Kierownika Budowy - 40%.
Kolejno w rozdz. XVI pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał:
„3. Punkty przyznawane za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” będą liczone
następująco:
3.1. jedno dodatkowe doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie w
obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3 -
30 punktów
3.2. dwa dodatkowe doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie w
obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3
– 60 punktów
3.3. trzy i więcej dodatkowych doświadczeń w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie
w obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3
– 100 punktów”.
Wykonawca miał wykazać doświadczenie Kierownika Budowy wymagane na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a)
SWZ
, a także doświadczenie Kierownika Budowy – dodatkowo punktowane, w tabeli
znajdującej się w Formularzu oferty stanowiącym Załącznik A do SWZ. We wspomnianej
tabeli wyraźnie oddzielono część, w której należało wskazać realizacje wymagane na
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy
od części, w której wykonawca deklarował dodatkowo punktowane doświadczenie
Kierownika Budowy podlegające ocenie w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący w części nazwanej „Doświadczenie Kierownika Budowy - wymagane na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu” w Formularzu oferty wskazał trzy inwestycje,
podczas których Pan K.N. pełnił funkcję Kierownika Budowy tj.:
1. inwestycja wykonywana na rzecz Gminy Zielonki w okresie od 31 sierpnia 2017 r. do
6 lutego 2019 r. (wiersz nr 1);
2.
inwestycja wykonywana na rzecz 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z
siedzibą w Rząsce w okresie od 25 listopada 2015 r. do 14 lutego 2017 r. (wiersz nr
2);
3. inwestycja w
ykonywana na rzecz Gminy Miejskiej Kraków – Zarząd Infrastruktury
Sportowej w Krakowie w okresie od 18 lipca 2013 r. do 29 sierpnia 2014 r.
Zgodnie z obliczeniami Zamawiającego doświadczenie Pana K.N. w wymienionych
powyżej realizacjach wynosi łącznie 45 miesięcy, liczone jako suma miesięcy wskazanych w
wykazie kontraktów, a zatem jest mniejsze od wymaganego w SWZ co najmniej 5-letniego
doświadczenia.
Z kolei w tabeli w części „Doświadczenie Kierownika Budowy – dodatkowo
punktowane” MURKRAK wskazał:
1. inwest
ycję wykonaną na rzecz Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki
w okresie od 17 sierpnia 2012 r. do 31 stycznia 2014 r. (wiersz nr 1);
2.
inwestycję wykonaną na rzecz Krakowskiego Centrum Biurowego Pilotów 2 Sp. z o.o.
i
wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Krakowie w okresie od 27 lutego 2008 r. do 27
stycznia 2012 r. (wiersz nr 2);
3.
inwestycję wykonaną na rzecz Apollo Film Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w okresie
od 2 kwietnia 2012 r. do 3 kwietnia 2012 r. (wiersz nr 3).
W związku z tym, że Zamawiający uznał, iż realizacje wskazane w części tabeli
„Doświadczenie Kierownika Budowy - wymagane na spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ w zakresie posiadania co najmniej 5-letniego
doświadczenia, Muzeum aby nie odrzucać oferty Odwołującego, uwzględniło pierwszą
realizację umieszczoną w części tabeli „Doświadczenie Kierownika Budowy – dodatkowo
punktowane” dla celów spełnienia wyżej wymienionego warunku. W związku z powyższym
Zamawiający przyznał punkty jedynie za dwie dodatkowo punktowane realizacje.
W rozdz. X pkt 3.1 Muzeum określiło sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcami, w szczególności w zakresie składania oświadczeń, wniosków (innych niż
oferty), zawiadomień oraz przekazywania informacji tj.:
1.
za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz na
miniPortalu (tzw. „Formularz do komunikacji”), przy czym przy wykorzystaniu
niniejszego narzędzia Zamawiający i Wykonawca posługują się numerem ogłoszenia
(BZP), ID postępowania bądź narzuconym znakiem sprawy
lub
2.
za pomocą poczty elektronicznej (adres e-mail osoby upoważnionej do
porozumiewania się z wykonawcami tj. Pana M.G., e-mail:
m..s.g.@gmail.com
).
MURKRAK w dniu 3 grudnia 2021 r.
wysłał do Zamawiającego maila z prośbą
o
udostępnienie protokołów z postępowania, w tym w szczególności protokołu z oceny ofert
wraz z uzasadnieniem, w związku z powziętą informacją o tym, że oferta Arco Sp. z o.o.
została oceniona najwyżej. W odpowiedzi na powyższy wniosek Zamawiający w dniu 7
grudnia 2021 r.
wysłał do Odwołującego wiadomość wraz z protokołem postępowania
aktualnym na dzień 6 grudnia 2021 r. oraz uzasadnieniem sposobu oceny oferty MURKRAK.
Muzeum wskazało, że w związku z tym, że pierwsza realizacja z części dodatkowo
punktowanej została uwzględniona dla celów spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia Kierownika Budowy, Zamawiający uznaje, iż MURKRAK wykazał
jedynie dwie punktowane realizacje. Wiadomość ta została wysłana do Odwołującego przez
Pana M.G.
tj. osobę upoważnioną do porozumiewania się z wykonawcami, zgodnie
z postanowieniami SWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. złożył do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od sposobu oceny jego oferty w zakresie
pozacenowego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało przesłane do
Zamawiającego za pośrednictwem ePUAP w tym samym dniu o godz. 14:34.
Informacja o wyniku Postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 10
grudnia 2021 r. o godz. 17:49, a zatem po otrzymaniu przez Muzeum informacji o wniesieniu
odwołania w Postępowaniu. W treści uzasadnienia informacji o rozstrzygnięciu Zamawiający
wskazał, że oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza otrzymała
łącznie 93,7068 pkt (w tym cena oferty brutto – waga 60% - 53,7068 pkt, doświadczenie
Kierownika Budowy
– waga 40% - 40,0000 pkt). Natomiast oferta MURKRAK otrzymała
łącznie 84,0000 pkt (w tym cena oferty brutto – waga 60% - 60,0000 pkt, doświadczenie
Kierownika Budowy
– waga 40% - 24,0000 pkt).
Biorąc
powyższe
ustalenia
pod
uwagę,
Izba
uznała,
że
odwołanie
nie
zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do twierdzeń Zamawiającego oraz
Przystępującego, iż odwołanie jest przedwczesne i jako takie winno podlegać oddaleniu.
Izba stwierdza, że mail z dnia 7 grudnia 2021 r. stanowi potwierdzenie dokonania
przez
Zamawiającego czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od której
przysługuje odwołanie. Powyższą wiadomością MURKRAK został bowiem poinformowany
o
sposobie oceny jego oferty w pozacenowym kryterium „Doświadczenie Kierownika
Budowy
”. Zamawiający w treści wiadomości wskazał, że uznaje, iż Odwołujący wykazał
jedynie dwie punktowane realizacje i podał uzasadnienie takiej decyzji. Niewątpliwie z treści
maila wynika w jaki sposób Zamawiający ocenił ofertę MURKRAK. Należy zauważyć, że
zgodnie z r
ozdz. XVI pkt 3.2 SWZ za dwa dodatkowe doświadczenia w pełnieniu funkcji
Kierownika Budowy wykonawca otrzymywał 60 pkt. Punkty przyznane w ramach kryterium
były odpowiednio przemnożone przez wartości wskazane jako waga kryterium (rozdz. XVI
pkt 4 SWZ) (2 d
odatkowe doświadczenia – 60 pkt w kryterium o wadze 40% - 24 pkt).
Ponadto Izba wskazuje, że przedmiotowy mail został wysłany przez osobę, która zgodnie z
treścią SWZ jest upoważniona do kontaktu z wykonawcami. Jak słusznie zauważył
Odwołujący w toku rozprawy – mail ten stanowi wiadomość formalną, o czy świadczą zwroty
w nim zawarte takie jak:
„Zamawiający uznał”, „Zamawiający uznaje”. Stosownie do zapisów
SWZ składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa
się elektronicznie również za pomocą poczty elektronicznej (adres e-mail osoby wskazanej
do kontaktu z wykonawcami). Co istotne, informacja zawarta w mailu została potwierdzona
trzy dni później w rozstrzygnięciu tj. w dniu 10 grudnia 2021 r. (Odwołujący otrzymał 24 pkt
w k
ryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”). Wobec powyższego w wyniku czynności
oceny ofert, o skutku której MURKRAK dowiedział się w dniu 7 grudnia 2021 roku,
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Niezasadne są zatem twierdzenia
Zamawiającego, że złożone odwołanie dotyczyło jedynie przypuszczeń wykonawcy co do
sposobu oceny jego oferty w kryterium pozacenowym.
Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba przyjęła, że informacja o sposobie
oceny oferty Odwołującego w pozacenowym kryterium oceny ofert z dnia 7 grudnia 2021
roku stanowiła potwierdzenie dokonania czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Nadto Izba nie podziela stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, zgodnie z którym z uwagi na to, że Odwołujący nie kwestionował
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to ewentualne uwzględnienie odwołania nie
wpływa na wynik postępowania, gdyż decyzja o rozstrzygnięciu jest już ostateczna i nie
podlega zaskarżeniu. Izba zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający może
zmienić swoje stanowisko aż do momentu zawarcia umowy, a zatem w przypadku uznania,
że ocena oferty Odwołującego w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” została
dokonana w sposób nieprawidłowy, Zamawiający zobowiązany byłby do powtórnej oceny
oferty MURKRAK w
zakresie pozacenowego kryterium, co jednocześnie wiązałoby się z
koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przechodząc do zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż Odwołujący zarzuca naruszenie
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że choć w treści odwołania MURKRAK nie
wskazał podstawy prawnej zarzutu, to przytoczenie w odwołaniu niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp
czynności lub zaniechań zamawiającego oraz przedstawienie uzasadniających
je okoliczności faktycznych, nawet bez zidentyfikowania właściwych przepisów ustawy Pzp,
umożliwia Izbie dokonanie subsumpcji stanu faktycznego pod właściwą normę prawną.
Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż podstawą odwołania jest zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 ustawy Pzp. MURKRAK podniósł również, że art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na który
powoływał się w piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. oraz w trakcie rozprawy, jest
dopełnieniem zarzutu postawionego w odwołaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp związana jest zarzutami
przedstawionymi w odwołaniu, a zatem rozpoznaje odwołanie w granicach postawionych
w nim
zarzutów i nie może orzekać ponad te zarzuty. Niewątpliwie nie jest dopuszczalne
rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy bądź w kolejnych pismach procesowych
składanych w toku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest
przyjęcie, że Izba nie może orzekać w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
który nie stanowił zarzutu odwołania, a więc należy go uznać za zarzut spóźniony, który nie
podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Odwołującego
w zakresie pozacenowego kryterium tj. zgodnie z postanowieniami SWZ.
Należy wskazać, że punkty w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika
Budowy” przyznawane były za dodatkowe doświadczenie tj. ponad doświadczenie
Kierownika Budowy wymagane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co w
sposób jednoznaczny wynika z postanowień rozdz. XVI pkt 3 SWZ oraz z treści Formularza
oferty stanowiącego Załącznik A do SWZ. Izba stwierdziła, że Formularz oferty jest czytelny i
nie pozostawiał wykonawcom żadnego pola do interpretacji w zakresie jego wypełnienia. W
tabeli, w której wykonawca miał wpisać zrealizowane inwestycje, wyraźnie oddzielono
wykazywane doświadczenie Kierownika Budowy wymagane na spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu od doświadczenia Kierownika Budowy dodatkowo punktowanego –
w zakresie pozacenowego kryterium oceny
ofert. Należy zauważyć, że Odwołujący na
wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zgłaszał
zastrzeżeń do zapisów SWZ w powyższym zakresie, a zatem zasadne jest przyjęcie, że nie
miał żadnych wątpliwości odnośnie tego, w jaki sposób należy wypełnić tabelę zawartą w
Formularzu oferty
, aby potwierdzić posiadane doświadczenie Kierownika Budowy -
wymagane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz uzyskać maksymalną
liczbę punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Pomimo tego z tabeli uzupełnionej
przez Odwołującego wynika, że doświadczenie Pana K.N. wskazane w realizacjach ujętych
w części tabeli odnoszącej się do doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wynosiło łącznie co najmniej 5 lat zgodnie
z wymaganiami SWZ (rozdz.
VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ). Wobec powyższego Zamawiający dla
celów wykazania doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na spełnianie warunków
udziału w postępowaniu uwzględnił kolejną realizację z tabeli tj. pierwszą inwestycję
wskazaną w części dotyczącej doświadczenia Kierownika Budowy – dodatkowo
punktowanego. Tym samym należało stwierdzić, że Odwołujący wykazał dwie dodatkowo
punktowane realizacje. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
przyznawanie punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” w sytuacji,
gdy z tabeli w części dotyczącej doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie wynika, że Pan K.N. posiada co najmniej
5-
letnie doświadczenie w pełnieniu wyżej wymienionej funkcji, winno być uznane za
sprzeczne z postanowieniami SWZ.
Należy bowiem przyjąć, że SWZ w zakresie dotyczącym
Kierownika Budowy formułowała zarówno minimalne doświadczenie wymagane na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jak również przewidywała punktację w ramach
pozacenowego
kryterium oceny ofert tj. za doświadczenie dodatkowe.
Odwołujący – jak sam przyznał w treści odwołania – wypełnił tabelę bez staranności.
MURKRAK nie może zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby ten modyfikował jego
oświadczenia zawarte w treści oferty. Takie postępowanie naruszałoby zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji względem innych wykonawców. Izba nie podziela
twierdzenia Odwołującego, że działania Zamawiającego cechuje nadmierny formalizm oraz
że przyjęcie jednego z dziewięciu wariantów przerzucania doświadczenia pomiędzy
pozycjami tabeli nie spowoduje merytorycznej zmiany
treści oferty. Izba wskazuje, że jest
jeszcze więcej wariantów zmiany kolejności doświadczenia w zakresie sześciu realizacji
wskazanych w Formularzu oferty. Obarczanie Za
mawiającego wyliczaniem, który wariant
jest najkorzystniejszy jest całkowicie nieuzasadnione. Nie można zatem przyjąć, że
Zamawiający, biorąc pod uwagę realizacje ujęte w złożonym Formularzu oferty, mógł
samodzielnie zweryfikować i potwierdzić wykazanie doświadczenia Kierownika Budowy
wymaganego
na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz doświadczenia
dodatkowego
, za które można byłoby przyznać ofercie MURKRAK maksymalną liczbę
punktów (40 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zauważa, że za niedopuszczalne należy
uznać ingerowanie w treść oferty w zakresie kryterium oceny ofert, a de facto kreowanie jej
na nowo.
W treści uzasadnienia odwołania MURKRAK wskazuje, że ma świadomość, iż
dopuścił się pewnej niestaranności w zakresie wypełniania tabeli znajdującej się w
Formularzu oferty
(kolejność wskazywanych realizacji). Tym samym Odwołujący przyznaje,
że uzupełnił tabelę w sposób nieprawidłowy, który uniemożliwia przyznanie jego ofercie
maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” bez zmiany
treści oferty, i próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za swoje
zaniechania.
Izba wskazuje, że Odwołujący występując w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, tj.
profesjonalista, powinien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. W
ocenie Izby w
stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony
w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, albowiem określa się go z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Wykonawca biorący
udział w postępowaniu musi zatem brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają w
przypadku niedochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
rozstrzygając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą,
czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zas
ądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 3581/21
UZASADNIENIE
Muzeum
– Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec
z
siedzibą w Wygiełzowie (dalej: „Zamawiający” oraz „Muzeum”) prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie
podstawowym bez możliwości negocjacji na wykonanie robót budowlanych w formule
„zaprojektuj i wybuduj” dla zadania pn. „Muzeum Pożarnictwa w Alwernii – Nowy Oddział
Muzeum Nadwiślański Park Etnograficzny w Wygiełzowie i Zamek Lipowiec” (znak sprawy:
5/I/2021) (dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 10 listopada 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00266003.
W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania.
Dnia 10 grudnia 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Węgrzcach, Z.M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Z.M. Zakład Remontowo-Budowlany „M." z siedzibą w
Miechowie (dalej:
„Odwołujący” oraz „MURKRAK”) wnieśli odwołanie od sposobu oceny
oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej –
„Doświadczenie Kierownika Budowy”.
MURKRAK wskazał, że informację o sposobie oceny jego oferty w zakresie kryterium
pozacenowego uzyskał od Zamawiającego w dniu 7 grudnia 2021 r. (informacja przekazana
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na adres poczty mailowej Odwołującego).
W
wyżej wymienionej wiadomości Zamawiający wskazał, że doświadczenie Kierownika
Budowy - Pana K.N., w wymienionych
realizacjach nr 1,2,3 (na spełnianie warunku udziału w
postępowaniu), wynosi łącznie 45 miesięcy, liczone jako suma miesięcy wskazanych w
wykazie kontraktów. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że realizacje wpisane w
wykazie na spełnienie warunku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego przez Zamawiającego w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ, gdyż Kierownik Budowy
– Pan K.N. nie posiada co najmniej 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika
Budowy podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub
remoncie w co najmniej trzech obiektach o kubaturze każdego z nich minimum 9000 m
3
(nabytego po uzyskaniu upraw
nień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń, liczonego jako suma miesięcy wskazanych w wykazie kontraktów). Ponadto
Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie odrzuca jednak oferty MURKRAK,
ponieważ po uwzględnieniu dla celów spełnienia warunku kolejnej przedstawionej realizacji
(nr 1, dodatkowo punktowanej) Kierownik Budowy wykazuje minimalne wymagane
doświadczenie. Jednakże z uwagi na to, że realizacja ta została uwzględniona dla celów
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może dodatkowo punktować
tej realizacji. Tym samym Zamawiający uznał, że Wykonawca wykazał jedynie 2 dodatkowo
punktowane realizacje.
Mając na uwadze powyższe MURKRAK wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego
w zakresie
wskazanego
pozacenowego
kryterium
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia odwołania MURKRAK zaznaczył, że w przedmiotowym
postępowaniu, w odniesieniu do Kierownika Budowy, jako jednej z kluczowych osób
nadzoru, Zamawiający odniósł się dwoma postanowieniami tj.: warunkiem udziału w
postępowaniu ujętym w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ (strona 8 SWZ) oraz pozacenowym
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej opisanym w rozdz. XVI pkt 3 (strona 22 SWZ) o
wadze 40%.
Odwołujący zauważył, że w odniesieniu do powyższych wymagań, w Formularzu
oferty (Załącznik A do SWZ) Zamawiający wskazał, iż doświadczenie osoby wymienionej
jako Kierownik Budowy należy ująć w formie tabeli. Przy czym tabela ujęta we wspomnianym
załączniku zarówno w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu jak i do kryterium
wyboru oferty została sformatowana przez Zamawiającego w ten sposób, iż w odniesieniu do
każdej z powyższych okoliczności, wskazał tylko na trzy pozycje.
Od
wołujący podkreślił, iż osobę, która została przewidziana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy
– Pana K.N., wpisał w sześć kolejnych wierszy tabeli – wykaz sześciu
realizacji polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiektów o
kubaturze minimum 9000 m
3
, przy wykonywaniu których Pan K.N. pełnił funkcję Kierownika
Budowy. Odwołujący wypełnił tabelę w porządku chronologicznym CV zawodowego Pana
K.N.
tzn. począwszy od najbardziej aktualnej realizacji – zakończonej w 2019 r.,
skończywszy na ostatniej realizacji – zakończonej w 2012 r. MURKRAK wskazał, że
wykazane,
sumaryczne doświadczenie Pana K.N. na stanowisku Kierownika Budowy wynosi
ponad 10 lat.
Ponadto w ocenie Odwołującego w złożonym wykazie sześciu realizacji inwestycji
można wskazać trzy realizacje, które potwierdzają, iż osoba wpisana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy, zdobyła sumarycznie co najmniej 5-letnie doświadczenie. Na tą
okolicz
ność MURKRAK przedstawił dziewięć wariantów trzech realizacji, gdzie w każdym
z
wariantów okres doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik Budowy jest dłuższy niż 5
lat, co stanowi o potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Odwołującego powyższe oznacza, że bez względu na to, które ze wskazanych trzech
realizacji zostanie przyjęte jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
pozostają jeszcze wykazane trzy realizacje stanowiące „dodatkowe doświadczenie”. Stąd
wnios
ek MURKRAK, zgodnie z którym pozostałe trzy realizacje z sześciu wykazanych,
stanowiąc „dodatkowe doświadczenie” będące podstawą punktacji w pozacenowym
kryterium wyboru odnoszącym się do doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik
Budowy, winny prowadzić do przyznania Odwołującemu – 3 dodatkowe doświadczenia –
100 pkt w kryterium o wadze 40% - 40 pkt.
Odwołujący wskazał, że ocena dokonana przez Zamawiającego i wywiedzione z niej
wnioski i decyzje, pozostając w zgodności z bardzo formalistycznym sposobem oceny, stoi
w
całkowitej sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym wykazanym w treści oferty.
Przyjęcie procedury oceny spełnienia warunku udziału poprzez przyjęcie jednego z
dziewięciu wskazanych wariantów pozycji tabeli, nie powoduje merytorycznej zmiany treści
oferty
– wszystkie sześć realizacji zostało wskazanych (zawartych) w treści oferty. Tym
bardziej, że wszystkie sześć pozycji dotyczy inwestycji o identycznym zakresie – budowie,
przebudowie, rozbudowie lub remoncie obiek
tów o kubaturze każdego z nich minimum 9000
m
3
. W
ocenie Odwołującego powyższe powoduje, że bez znaczenia jest dla rzetelnej oceny,
zgodnej ze stanem faktycznym, w której pozycji (części 6-wierszowej tabeli), zawarto
poszczególne realizacje. Odwołujący stwierdził, że sposób wypełnienia przez niego tabeli
zawartej w
Załączniku A do SWZ niewątpliwie mógł spowodować pewną niedogodność dla
Zamawiającego przy badaniu oferty, ale nie oznacza to, że Muzeum nie było w stanie
samodzielnie zweryfikować i potwierdzić zaistnienie okoliczności spełnienia przez
MURKRAK warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy
oraz wykazania przez Odwołującego trzech realizacji stanowiących „dodatkowe
doświadczenie” podlegające ocenie w zakresie przyjętego kryterium wyboru oferty.
W dniu 23 grudnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
2. dodatkowo
z ostrożności procesowej oddalenie odwołania,
3.
zasądzenie kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że w jego ocenie niniejsze postępowanie odwoławcze stało się
zbędne z uwagi na to, iż Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania nie
zakwe
stionował czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Wobec
powyższego Muzeum uznało, że zaistniała sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany
pod rozstrzygnięcie Izby.
Ponadto zdaniem Zamawiającego momentem relewantnym dla wniesienia odwołania
jest co do zasady pozyskanie informacji co do wyboru oferty najkorzystniejszej
(niekoniecznie własnej) lub co do unieważnienia postępowania, gdyż do tej chwili każdy
zamawiający prowadzi procedurę badania i oceny ofert.
Kolejno Zamawia
jący stwierdził, że wniesienie odwołania było przedwczesne.
W
ocenie Muzeum wysłany w odpowiedzi na wniosek wykonawcy e-mail Zamawiającego
z
dnia 7 grudnia 2021 r. miał jedynie charakter techniczny – dotyczył przebiegu
postępowania i wyjaśniał, na jakim etapie jest procedura badania i oceny ofert. Muzeum stoi
na stanowisku, że nie można uznać przedmiotowej wiadomości za czynność Zamawiającego
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którą należy skarżyć. Zamawiający
nadmienił również, że rozstrzygnięcie postępowania miało miejsce w dniu 10 grudnia 2021 r.,
a zatem odwołanie jest przedwczesne.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że jego działanie było prawidłowe
i
tym samym nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Muzeum podkreśliło, że SWZ jako całość
była w tym zakresie jednoznaczna i nie pozostawiała wykonawcom żadnego pola do
interpretacji. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie złożył żadnego wniosku
o
wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie.
Ponadto w tabeli, która zawiera oświadczenia wykonawcy, wyraźnie oddzielono
w
szczególności doświadczenie Kierownika Budowy w zakresie warunku udziału
w
postępowaniu oraz dodatkowo punktowane – w zakresie pozacenowego kryterium oceny
ofert. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wypełnił tabelę w określony sposób – jak sam
przyznaje
– bez staranności.
Muzeum wskazało, że MURKRAK nie może oczekiwać od Zamawiającego, aby
modyfikował jego oświadczenia w sposób, który foruje Odwołującego i narusza zasady
uczciwej konkurencji względem innych wykonawców. Zamawiający podniósł, iż oprócz
dziewięciu wariantów, które podaje Odwołujący istnieje jeszcze co najmniej kilka, które nie
pozwalają na jednoczesne uznanie, iż MURKRAK spełnia warunek udziału i winien dostać
maksymalną liczbę punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Nie wiadomo
dlaczego Zamawiający miałby więc działać za wykonawcę i wyliczać, który wariant jest
najkorzystniejszy. To przerzucanie odpowiedzialności za zaniechania wykonawcy na
Zamawiającego – tymczasem Zamawiający ma obowiązek być bezstronnym i obiektywnym
gospodarzem postępowania, a nie jego uczestnikiem.
Nadto Zamawiający stoi na stanowisku, iż dopóki wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy – nie ma prawa
dostać ani jednego punktu w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia
Kierownika Budowy. W ocenie Zamawiającego świadczy o tym określenie w SWZ (rozdz.
XVI pkt 3 SWZ oraz treść Formularza oferty), iż punktowane jest doświadczenie dodatkowe.
Zamawiający wskazał, że przyznawanie punktów w sytuacji, gdy nie jest spełniony warunek
udziału w postępowaniu, jest po prostu nieprawidłowe i wprost sprzeczne z SWZ.
Pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
podtrzymał argumentację zawartą w treści złożonego odwołania. Jednocześnie MURKRAK
wskazał, że w okolicznościach przedmiotowego sporu nadrzędne winno być poprawienie
przez Zamawiającego omyłki popełnionej przez Odwołującego poprzez racjonalną zmianę
kolejności wykazu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca
Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej:
„Przystępujący” oraz „Arco Sp. z o.o.”) wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustal
iła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba
nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w oparciu o przepis
art. 568 pkt 2 Pzp z tego powodu, iż postępowanie stało się zbędne lub niedopuszczalne.
W
niniejszym stanie faktycznym, kiedy Odwołujący kwestionuje czynność sposobu oceny
jego oferty,
w następstwie której dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba uznała, że
brak jest podstaw do stwierdzenia, iż przedmiot sporu upadł i dalsze prowadzenie
post
ępowania jest niedopuszczalne.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego
postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Zamaw
iającego zgłosił wykonawca Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowód złożony przez
Przystępującego w trakcie rozprawy w postaci tabeli na okoliczność wykazania, że jest
jeszcze więcej wariantów przerzucania doświadczenia pomiędzy tabelą w Formularzu oferty,
w której należało wpisać inwestycje potwierdzające wymaganie warunków udziału
w
postępowaniu oraz realizacje dodatkowo punktowane aniżeli te, które zostały wskazane w
odwołaniu.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ
„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.4.zdolności technicznej lub zawodowej, tj.:
1.4.1 dysponuje osobami zdolnymi do realizacji zamówienia tj.:
a) dysponuje Kierownikiem Budowy posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia oraz posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie
w p
ełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie,
przebudowie,
rozbudowie lub remoncie w co najmniej trzech obiektach o kubaturze każdego
z
nich minimum 9000 m3 (nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, liczone jako suma miesięcy wskazanych w
wykazie kontraktów) (…)”.
Z kolei stosownie do treści rozdz. XVI pkt 1 SWZ kryterium oceny ofert w
Postępowaniu stanowi:
1.
cena za całość przedmiotu zamówienia – 60%,
2.
doświadczenie Kierownika Budowy - 40%.
Kolejno w rozdz. XVI pkt 3 SWZ Zamawiający wskazał:
„3. Punkty przyznawane za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” będą liczone
następująco:
3.1. jedno dodatkowe doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie w
obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3 -
30 punktów
3.2. dwa dodatkowe doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie w
obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3
– 60 punktów
3.3. trzy i więcej dodatkowych doświadczeń w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub remoncie
w obiekcie o kubaturze minimum 9000 m3
– 100 punktów”.
Wykonawca miał wykazać doświadczenie Kierownika Budowy wymagane na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a)
SWZ
, a także doświadczenie Kierownika Budowy – dodatkowo punktowane, w tabeli
znajdującej się w Formularzu oferty stanowiącym Załącznik A do SWZ. We wspomnianej
tabeli wyraźnie oddzielono część, w której należało wskazać realizacje wymagane na
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy
od części, w której wykonawca deklarował dodatkowo punktowane doświadczenie
Kierownika Budowy podlegające ocenie w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący w części nazwanej „Doświadczenie Kierownika Budowy - wymagane na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu” w Formularzu oferty wskazał trzy inwestycje,
podczas których Pan K.N. pełnił funkcję Kierownika Budowy tj.:
1. inwestycja wykonywana na rzecz Gminy Zielonki w okresie od 31 sierpnia 2017 r. do
6 lutego 2019 r. (wiersz nr 1);
2.
inwestycja wykonywana na rzecz 35 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z
siedzibą w Rząsce w okresie od 25 listopada 2015 r. do 14 lutego 2017 r. (wiersz nr
2);
3. inwestycja w
ykonywana na rzecz Gminy Miejskiej Kraków – Zarząd Infrastruktury
Sportowej w Krakowie w okresie od 18 lipca 2013 r. do 29 sierpnia 2014 r.
Zgodnie z obliczeniami Zamawiającego doświadczenie Pana K.N. w wymienionych
powyżej realizacjach wynosi łącznie 45 miesięcy, liczone jako suma miesięcy wskazanych w
wykazie kontraktów, a zatem jest mniejsze od wymaganego w SWZ co najmniej 5-letniego
doświadczenia.
Z kolei w tabeli w części „Doświadczenie Kierownika Budowy – dodatkowo
punktowane” MURKRAK wskazał:
1. inwest
ycję wykonaną na rzecz Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki
w okresie od 17 sierpnia 2012 r. do 31 stycznia 2014 r. (wiersz nr 1);
2.
inwestycję wykonaną na rzecz Krakowskiego Centrum Biurowego Pilotów 2 Sp. z o.o.
i
wspólnicy Sp. k. z siedzibą w Krakowie w okresie od 27 lutego 2008 r. do 27
stycznia 2012 r. (wiersz nr 2);
3.
inwestycję wykonaną na rzecz Apollo Film Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w okresie
od 2 kwietnia 2012 r. do 3 kwietnia 2012 r. (wiersz nr 3).
W związku z tym, że Zamawiający uznał, iż realizacje wskazane w części tabeli
„Doświadczenie Kierownika Budowy - wymagane na spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu” nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdz. VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ w zakresie posiadania co najmniej 5-letniego
doświadczenia, Muzeum aby nie odrzucać oferty Odwołującego, uwzględniło pierwszą
realizację umieszczoną w części tabeli „Doświadczenie Kierownika Budowy – dodatkowo
punktowane” dla celów spełnienia wyżej wymienionego warunku. W związku z powyższym
Zamawiający przyznał punkty jedynie za dwie dodatkowo punktowane realizacje.
W rozdz. X pkt 3.1 Muzeum określiło sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcami, w szczególności w zakresie składania oświadczeń, wniosków (innych niż
oferty), zawiadomień oraz przekazywania informacji tj.:
1.
za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz na
miniPortalu (tzw. „Formularz do komunikacji”), przy czym przy wykorzystaniu
niniejszego narzędzia Zamawiający i Wykonawca posługują się numerem ogłoszenia
(BZP), ID postępowania bądź narzuconym znakiem sprawy
lub
2.
za pomocą poczty elektronicznej (adres e-mail osoby upoważnionej do
porozumiewania się z wykonawcami tj. Pana M.G., e-mail:
m..s.g.@gmail.com
).
MURKRAK w dniu 3 grudnia 2021 r.
wysłał do Zamawiającego maila z prośbą
o
udostępnienie protokołów z postępowania, w tym w szczególności protokołu z oceny ofert
wraz z uzasadnieniem, w związku z powziętą informacją o tym, że oferta Arco Sp. z o.o.
została oceniona najwyżej. W odpowiedzi na powyższy wniosek Zamawiający w dniu 7
grudnia 2021 r.
wysłał do Odwołującego wiadomość wraz z protokołem postępowania
aktualnym na dzień 6 grudnia 2021 r. oraz uzasadnieniem sposobu oceny oferty MURKRAK.
Muzeum wskazało, że w związku z tym, że pierwsza realizacja z części dodatkowo
punktowanej została uwzględniona dla celów spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia Kierownika Budowy, Zamawiający uznaje, iż MURKRAK wykazał
jedynie dwie punktowane realizacje. Wiadomość ta została wysłana do Odwołującego przez
Pana M.G.
tj. osobę upoważnioną do porozumiewania się z wykonawcami, zgodnie
z postanowieniami SWZ.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. złożył do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od sposobu oceny jego oferty w zakresie
pozacenowego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało przesłane do
Zamawiającego za pośrednictwem ePUAP w tym samym dniu o godz. 14:34.
Informacja o wyniku Postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 10
grudnia 2021 r. o godz. 17:49, a zatem po otrzymaniu przez Muzeum informacji o wniesieniu
odwołania w Postępowaniu. W treści uzasadnienia informacji o rozstrzygnięciu Zamawiający
wskazał, że oferta Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza otrzymała
łącznie 93,7068 pkt (w tym cena oferty brutto – waga 60% - 53,7068 pkt, doświadczenie
Kierownika Budowy
– waga 40% - 40,0000 pkt). Natomiast oferta MURKRAK otrzymała
łącznie 84,0000 pkt (w tym cena oferty brutto – waga 60% - 60,0000 pkt, doświadczenie
Kierownika Budowy
– waga 40% - 24,0000 pkt).
Biorąc
powyższe
ustalenia
pod
uwagę,
Izba
uznała,
że
odwołanie
nie
zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do twierdzeń Zamawiającego oraz
Przystępującego, iż odwołanie jest przedwczesne i jako takie winno podlegać oddaleniu.
Izba stwierdza, że mail z dnia 7 grudnia 2021 r. stanowi potwierdzenie dokonania
przez
Zamawiającego czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od której
przysługuje odwołanie. Powyższą wiadomością MURKRAK został bowiem poinformowany
o
sposobie oceny jego oferty w pozacenowym kryterium „Doświadczenie Kierownika
Budowy
”. Zamawiający w treści wiadomości wskazał, że uznaje, iż Odwołujący wykazał
jedynie dwie punktowane realizacje i podał uzasadnienie takiej decyzji. Niewątpliwie z treści
maila wynika w jaki sposób Zamawiający ocenił ofertę MURKRAK. Należy zauważyć, że
zgodnie z r
ozdz. XVI pkt 3.2 SWZ za dwa dodatkowe doświadczenia w pełnieniu funkcji
Kierownika Budowy wykonawca otrzymywał 60 pkt. Punkty przyznane w ramach kryterium
były odpowiednio przemnożone przez wartości wskazane jako waga kryterium (rozdz. XVI
pkt 4 SWZ) (2 d
odatkowe doświadczenia – 60 pkt w kryterium o wadze 40% - 24 pkt).
Ponadto Izba wskazuje, że przedmiotowy mail został wysłany przez osobę, która zgodnie z
treścią SWZ jest upoważniona do kontaktu z wykonawcami. Jak słusznie zauważył
Odwołujący w toku rozprawy – mail ten stanowi wiadomość formalną, o czy świadczą zwroty
w nim zawarte takie jak:
„Zamawiający uznał”, „Zamawiający uznaje”. Stosownie do zapisów
SWZ składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa
się elektronicznie również za pomocą poczty elektronicznej (adres e-mail osoby wskazanej
do kontaktu z wykonawcami). Co istotne, informacja zawarta w mailu została potwierdzona
trzy dni później w rozstrzygnięciu tj. w dniu 10 grudnia 2021 r. (Odwołujący otrzymał 24 pkt
w k
ryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”). Wobec powyższego w wyniku czynności
oceny ofert, o skutku której MURKRAK dowiedział się w dniu 7 grudnia 2021 roku,
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Niezasadne są zatem twierdzenia
Zamawiającego, że złożone odwołanie dotyczyło jedynie przypuszczeń wykonawcy co do
sposobu oceny jego oferty w kryterium pozacenowym.
Mając na uwadze wskazane okoliczności Izba przyjęła, że informacja o sposobie
oceny oferty Odwołującego w pozacenowym kryterium oceny ofert z dnia 7 grudnia 2021
roku stanowiła potwierdzenie dokonania czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia.
Nadto Izba nie podziela stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, zgodnie z którym z uwagi na to, że Odwołujący nie kwestionował
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, to ewentualne uwzględnienie odwołania nie
wpływa na wynik postępowania, gdyż decyzja o rozstrzygnięciu jest już ostateczna i nie
podlega zaskarżeniu. Izba zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający może
zmienić swoje stanowisko aż do momentu zawarcia umowy, a zatem w przypadku uznania,
że ocena oferty Odwołującego w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” została
dokonana w sposób nieprawidłowy, Zamawiający zobowiązany byłby do powtórnej oceny
oferty MURKRAK w
zakresie pozacenowego kryterium, co jednocześnie wiązałoby się z
koniecznością unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przechodząc do zarzutów odwołania Izba ustaliła, iż Odwołujący zarzuca naruszenie
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że choć w treści odwołania MURKRAK nie
wskazał podstawy prawnej zarzutu, to przytoczenie w odwołaniu niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp
czynności lub zaniechań zamawiającego oraz przedstawienie uzasadniających
je okoliczności faktycznych, nawet bez zidentyfikowania właściwych przepisów ustawy Pzp,
umożliwia Izbie dokonanie subsumpcji stanu faktycznego pod właściwą normę prawną.
Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż podstawą odwołania jest zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 ustawy Pzp. MURKRAK podniósł również, że art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, na który
powoływał się w piśmie z dnia 22 grudnia 2021 r. oraz w trakcie rozprawy, jest
dopełnieniem zarzutu postawionego w odwołaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp związana jest zarzutami
przedstawionymi w odwołaniu, a zatem rozpoznaje odwołanie w granicach postawionych
w nim
zarzutów i nie może orzekać ponad te zarzuty. Niewątpliwie nie jest dopuszczalne
rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy bądź w kolejnych pismach procesowych
składanych w toku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest
przyjęcie, że Izba nie może orzekać w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
który nie stanowił zarzutu odwołania, a więc należy go uznać za zarzut spóźniony, który nie
podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie potwierdził się. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Odwołującego
w zakresie pozacenowego kryterium tj. zgodnie z postanowieniami SWZ.
Należy wskazać, że punkty w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika
Budowy” przyznawane były za dodatkowe doświadczenie tj. ponad doświadczenie
Kierownika Budowy wymagane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co w
sposób jednoznaczny wynika z postanowień rozdz. XVI pkt 3 SWZ oraz z treści Formularza
oferty stanowiącego Załącznik A do SWZ. Izba stwierdziła, że Formularz oferty jest czytelny i
nie pozostawiał wykonawcom żadnego pola do interpretacji w zakresie jego wypełnienia. W
tabeli, w której wykonawca miał wpisać zrealizowane inwestycje, wyraźnie oddzielono
wykazywane doświadczenie Kierownika Budowy wymagane na spełnienie warunków udziału
w
postępowaniu od doświadczenia Kierownika Budowy dodatkowo punktowanego –
w zakresie pozacenowego kryterium oceny
ofert. Należy zauważyć, że Odwołujący na
wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zgłaszał
zastrzeżeń do zapisów SWZ w powyższym zakresie, a zatem zasadne jest przyjęcie, że nie
miał żadnych wątpliwości odnośnie tego, w jaki sposób należy wypełnić tabelę zawartą w
Formularzu oferty
, aby potwierdzić posiadane doświadczenie Kierownika Budowy -
wymagane na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz uzyskać maksymalną
liczbę punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Pomimo tego z tabeli uzupełnionej
przez Odwołującego wynika, że doświadczenie Pana K.N. wskazane w realizacjach ujętych
w części tabeli odnoszącej się do doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie wynosiło łącznie co najmniej 5 lat zgodnie
z wymaganiami SWZ (rozdz.
VI pkt 1.4.1 lit. a) SWZ). Wobec powyższego Zamawiający dla
celów wykazania doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na spełnianie warunków
udziału w postępowaniu uwzględnił kolejną realizację z tabeli tj. pierwszą inwestycję
wskazaną w części dotyczącej doświadczenia Kierownika Budowy – dodatkowo
punktowanego. Tym samym należało stwierdzić, że Odwołujący wykazał dwie dodatkowo
punktowane realizacje. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym
przyznawanie punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” w sytuacji,
gdy z tabeli w części dotyczącej doświadczenia Kierownika Budowy wymaganego na
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie wynika, że Pan K.N. posiada co najmniej
5-
letnie doświadczenie w pełnieniu wyżej wymienionej funkcji, winno być uznane za
sprzeczne z postanowieniami SWZ.
Należy bowiem przyjąć, że SWZ w zakresie dotyczącym
Kierownika Budowy formułowała zarówno minimalne doświadczenie wymagane na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jak również przewidywała punktację w ramach
pozacenowego
kryterium oceny ofert tj. za doświadczenie dodatkowe.
Odwołujący – jak sam przyznał w treści odwołania – wypełnił tabelę bez staranności.
MURKRAK nie może zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby ten modyfikował jego
oświadczenia zawarte w treści oferty. Takie postępowanie naruszałoby zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji względem innych wykonawców. Izba nie podziela
twierdzenia Odwołującego, że działania Zamawiającego cechuje nadmierny formalizm oraz
że przyjęcie jednego z dziewięciu wariantów przerzucania doświadczenia pomiędzy
pozycjami tabeli nie spowoduje merytorycznej zmiany
treści oferty. Izba wskazuje, że jest
jeszcze więcej wariantów zmiany kolejności doświadczenia w zakresie sześciu realizacji
wskazanych w Formularzu oferty. Obarczanie Za
mawiającego wyliczaniem, który wariant
jest najkorzystniejszy jest całkowicie nieuzasadnione. Nie można zatem przyjąć, że
Zamawiający, biorąc pod uwagę realizacje ujęte w złożonym Formularzu oferty, mógł
samodzielnie zweryfikować i potwierdzić wykazanie doświadczenia Kierownika Budowy
wymaganego
na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz doświadczenia
dodatkowego
, za które można byłoby przyznać ofercie MURKRAK maksymalną liczbę
punktów (40 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zauważa, że za niedopuszczalne należy
uznać ingerowanie w treść oferty w zakresie kryterium oceny ofert, a de facto kreowanie jej
na nowo.
W treści uzasadnienia odwołania MURKRAK wskazuje, że ma świadomość, iż
dopuścił się pewnej niestaranności w zakresie wypełniania tabeli znajdującej się w
Formularzu oferty
(kolejność wskazywanych realizacji). Tym samym Odwołujący przyznaje,
że uzupełnił tabelę w sposób nieprawidłowy, który uniemożliwia przyznanie jego ofercie
maksymalnej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” bez zmiany
treści oferty, i próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za swoje
zaniechania.
Izba wskazuje, że Odwołujący występując w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, tj.
profesjonalista, powinien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. W
ocenie Izby w
stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony
w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, albowiem określa się go z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Wykonawca biorący
udział w postępowaniu musi zatem brać pod uwagę konsekwencje, jakie go spotkają w
przypadku niedochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
rozstrzygając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą,
czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
