rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3572/21
KIO 3572/21
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 21 grudnia 2021 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę D.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D.A.,
Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, Warszawa,
przy udziale wykonawcy J.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zielony
Świat J.J., Poręba, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę D.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D.A.,
Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Oczyszczania Miasta, Warszawa,
przy udziale wykonawcy J.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zielony
Świat J.J., Poręba, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.A. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PARTNER D.A., Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
St
osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 3572/21
UZASADNIENIE
W dniu 9 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy D.A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D.A.,
Warszawa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarząd Oczyszczania Miasta,
Warszawa (dalej
„Zamawiający”) naruszenie przepisów Pzp poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Zielony Świat J.J. Budykierz 6a; 07-308 Poręba
(dalej: „Zielony Świat” lub „Wykonawca”) (udostępnienie wyłącznie części jawnej) w wyniku
zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat. Zamawiający naruszył art. 74
ust. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. I
— 3 P.z.p. Naruszenie wskazanych przepisów wynika z
zaniechania udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Zielony Świat i stanowi konsekwencję nieuprawnionego przyjęcia, że wykonawca Zielony
Świat skutecznie zastrzegł i wykazał, że informacjom zakodowanym w wyjaśnieniach
przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższym zaniechaniem Zamawiający
uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę
Zielony Świat w sposób umożliwiający skuteczne zweryfikowanie przyjęcia przez
Zamawiającego, że: a) Wykonawca, złożonymi wyjaśnieniami wykazał, w sposób skuteczny i
niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej,
b) zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco niskiej i
wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa eliminacyjna zakodowana w art.
226 ust. 1
pkt 8 P.z.p. ewentualnie: w przypadku ujawnienia, że pomimo skierowanego do
Zamawiającego wniosku o udostępnienie informacji o Postępowaniu istniały inne niż
przekazane dokumenty lub oświadczenia, dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów
odwoławczych lub, że zostały one odtajnione ale nie zostały udostępnione Odwołującemu.
Odwołujący stawia również zarzut ewentualny, naruszenie przez Zamawiającego art. 74 ust.
1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1
P.z.p. i art. 18 P.z.p. statuujących jawność postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązek udostępniania protokołu postępowania
wraz z załącznikami, który są m.in. oferty, świadczenia, zawiadomienia, wnioski jak również
inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców; ewentualnie, w
przypadku uznania przez Izbę, że nieudostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Zielony Świat nie naruszało przepisów o których mowa w pkt 1 ),
zarzucam Zamawiającemu naruszenie poniżej wskazanych przepisów P.z.p. poprzez
dokonanie dnia 29 listopada 2021 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej w
Postępowaniu przez Zielony Świat: a) podczas gdy oferta złożona przez Zielony Świat
podlega odrzuceniu i jako taka nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza bez
naruszenia przepisów P.z.p. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Zielony Świat na
podstawie oferta złożona przez Zielony Świat podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1
pkt 8 P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. i jako taka nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Zielony Świat
pomimo, że złożone przez tego wykonawcę "jaśnienia są ogólnikowe, lapidarne, wybiórcze i
nierzetelne i w konsekwencji nie pozwalają na obalenie domniemania posiadania przez
zaoferowaną cenę przymiotu rażąco niskiej ceny. ewentualnie b) wybór oferty Zielony Swiat
nastąpił przedwcześnie albowiem Zamawiający pomimo niewyjaśnienia przez Wykonawcę
wszystkich okoliczności dotyczących ceny złożonej oferty w sposób niebudzący wątpliwości,
nie kontynuował procedury wyjaśnień. Zamawiający obowiązany był do kontynuowania
procedury wyjaśnienia charakteru ceny, aby z dochowaniem standardu należytej staranności
i w sposób niebudzący wątpliwości zweryfikować czy oferta wykonawcy Zielony Świat
podlega bądź nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 P.z.p. (posiada bądź
nie posiada przymiot ra
żąco niskiej ceny).
Odwołujący wniósł o nakazania Zamawiającemu: i) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej podjętej przez Zamawiającego dnia 29 listopada 2021 r.; ii)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badan
ia: udostępnienie
Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zielony Świat w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp (wr
az z załącznikami) ewentualnie: odrzucenie oferty wykonawcy Zielony
Świat z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
względnie wezwanie Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień (kontynowania
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny), uznanie oferty Odwołującego za ofertę ocenioną
jako najkorzystniejsza i poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Zielony
Świat do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez wskazanego wykonawcę.
Zgodnie z treścią wezwania: „cena oferty dla części I zamówienia 3.498.000,00 zł jest niższa
o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z
powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień
publicznych
, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach prosimy o wskazanie
czynników mających istotny wpływ na wysokość ceny oferty. Do wyjaśnień należy załączyć
kalkulację ceny oferty uwzględniającą dane z załącznika. (…)”. Wykonawca Zielony Świat
dnia 18 listopada 2021 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia, które miały wykazywać, że
zaoferowana przez niego cena nie jest obarczona przymiotem rażąco niskiej. Mając na
względzie, że Zamawiający dnia 29 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy
Zielony Świat, nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający przyjął, że: 1) Wykonawca, złożonymi
wyjaśnieniami wykazał, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że
zaoferowana cena nie
ma przymiotu rażąco niskiej, 2) zaoferowana przez wykonawcę
Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie
zaktualizowała się podstawa eliminacyjna zakodowana w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 Pzp.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Zielony Świat, obniżył w aukcji elektronicznej
zaoferowaną cenę z kwoty pierwotnej 8 883 853,52 zł do kwoty 3 498 000,00 złotych, co
stanowi redukcję ceny o kwotę 5 385 853,52 złotych, a więc 0 60,7%. W ocenie
Odwołującego stopień redukcji cenowej w ofercie wykonawcy Zielony Świat jest znaczny
zarówno w ujęciu nominalnym jak i procentowym. Zaistnienie takiego zjawiska winno stanowi
podstawę do szczegółowej analizy źródła redukcji cenowej i ustalenia czy tak znacznie
zredukowana cena
nie ma przymiotu rażąco niskiej, w szczególności nie tylko ze względu na
znaczną różnicę względem średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w Postępowaniu, ale
również różnicy pomiędzy tą ceną a kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia. Cena zaoferowania przez Zielony Świat w ramach części I
zamówienia, wykazuje przymioty rażąco niskiej, również jeżeli porównania się ją z cenami
zaoferowanymi przez Wykonawcę na pozostałe części zamówienia. Za całkowicie chybione
w ww.
kontekście Odwołujący uznaje stanowcze stanowisko wykonawcy Zielony Świat, iż
różnica pomiędzy cena jego oferty (3 498 000,00 złotych) a kwotą jaka Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (3 933 852,95 złotych) uzasadnia, że
zaoferowana cena j
est ceną nie wzbudzającą wątpliwości odnośnie jej realności i rzetelności.
Wywodzenie takiej okoliczności jest co najmniej nieuprawnione ww. kontekście, a w ocenie
Odwołującego rzetelność kalkulacji cenowej, już z ww. względów jest dalece wątpliwa.
Z
godnie z załączonym do oferty kosztorysem (załącznik nr 1) pierwotna cena ofertowa
została skalkulowana w następujący sposób: Ze względu na utajnienie przez wykonawcę
Zielony Świat, kalkulacji załączonej do wyjaśnień (dowód nr 2) Odwołujący nie ma
możliwości zestawienia jej z kalkulacją sporządzoną przez wykonawcę po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej. Odwołujący nie ma zatem możliwości realnego zweryfikowania
przyjętych przez wykonawcę Zielony Świat elementów kosztowych.
Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zielny Świat
Odwołujący wskazał, że w ujęciu formalnym elementem wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Zielony Świat dnia 18 listopada 2021 r. było uzasadnienie objęcia części
wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa (s. 2 - 10 dokumentu). Czynnością z
dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający odtajnił: 1) treść wyjaśnień z 18.11.2021 r. od str. 15
do 28 z wyjątkiem zaznaczeń; 2) dowody nr 6; 7; 12. Zamawiający zaniechał odtajnienia: 1)
„zaznaczeń” w treści wyjaśnień, które jak można wywnioskować z kontekstu: 2) Dowodów
(ustalono w oparciu o listę dowodów stanowiącą załącznik do wyjaśnień): a) Dowód nr I —
Zobowiązanie do zachowania poufności. b) Dowód nr 2 — Kosztorys zamówienia c) Dowód
nr 3
— Przykładowa umowę o pracę aktualnie zatrudnionego personelu d) Dowód nr 4 —
Umowa utylizacja odpadów P.P.H.U. LEKARO e) Dowód nr 5 — Umowa odpady Progres f)
Dowód nr 8 — Faktura zakupu wkładów do koszy g) Dowód nr 9 — Faktura zakupu wkładów
do koszy h) Dowód nr 10 — Oferta zakupu dodatkowego wyposażenia i) Dowód nr Il —
Polisa ubezpieczenia OC z dowodem uiszczenia składki - dalej łącznie: „dokumenty
utajnione” Dokumenty utajnione nie zostały udostępnione Odwołującemu na wniosek.
Zaniechanie to stanowi podstawę postawienia przez
Zdaniem Odwołującego powyższe działania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 74 ust.
1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1
— 3 P.z.p. Dokumenty utajnione powinny zostać
udostępnione Odwołującemu albowiem wykonawca Zielony Świat nie wykazał, że
zastr
zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 P.z.p.
„nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5”. Niedopełnienie ww. wymogów przez wykonawcę Zielony Świat, stanowi podstawę
uznania, że informacje mają charakter jawny i podlegają udostepnieniu. Odwołujący stoi na
stanowisku, że podjęcie przez wykonawcę Zielony Świat próby wyłączenia jawności
dokumentów utajnionych nakierowane było tylko i wyłącznie na uniemożliwienie innym
reflektantom, zapoznania się z złożonymi przez tego wykonawcę wyjaśnieniami i dowodami,
a tym samym uniemożliwienie zweryfikowania czy złożone wyjaśnienia rzeczywiście
uzasadniają podaną w ofercie (po przeprowadzonej aukcji) cenę. Powyższe ukazuje w
szczególności objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dowodu nr 2 — Kosztorysu zamówienia,
przy jednoczesnym niepodjęciu próby utajnienia kosztorysu załączanego do oferty przez
wykonawcę Zielony Świat. Wykonawca Zielony Świat działając z intencją i z celem
udaremnienia weryfikacji złożonych przez siebie wyjaśnień, zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym zastrzeżenie to narusza art. 18 ust. 3 Pzp, nie tylko w
konsekwencji
nadużycia prawa, ale również ze względu na niewykazanie, że dokumentom
utajnionym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k.
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organ
izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”.
Wyłącznie kumulatywne wykazanie, że konkretna informacja posiada wszystkie zakodowane
w art. I l ust. 2 u.z.n.k. cechy i uczynie
nie tego w sposób niebudzący wątpliwości, co do tych
okoliczności, spełnia wymogi wynikające z art. 18 ust. 3 P.z.p. Wykonawca Zielony wiat nie
docho
wał tego standardu. Wykonawca: 1) w czynionych zastrzeżeniach wielokrotnie
powołuje się na ogólniki, które poza tłem narracyjnym w żaden sposób nie pozwalają na
wykazanie, że dokumentom utajnionym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. We
wskaza
nym zakresie Odwołujący wskazał na następujący fragmenty pisma „zastrzeżone
informacje nie zostały przez nas ujawnione do wiadomości publicznej a ponadto zawierają
szczegółowe informacje o przyjmowanej w postępowaniach strategii ubiegania się o
zamówienie (w szczególności w postępowaniach na usługi jak w przedmiocie zamówienia)”,
2) w celu wykazania, że informacjom przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa w
znacznym zakresie przywołuje wyłącznie tezy orzecznicze, nie wiążąc ich w żaden sposób z
informacjami zakodowanymi w dokumentach utajnionych. Taki zbi
ór tez orzeczniczych w
żaden sposób nie stanowi „wykazania” że konkretnym informacjom przysługują atrybuty
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ewentualny walor edukacyjnoinformacyjny takiego zbioru tez,
nie może przenosić ciężaru ustalania, względem których informacji i w jakim zakresie tezy te
mają zastosowanie in concreto względem dokumentów utajnionych, a tym bardziej stanowić
podstawy do doszukiwania się takich aspektów przez Zamawiającego, 3) nie wykazał w
żaden sposób, że dokumenty utajnione zawierają „informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”.
Skuteczne wykazanie powyższego nie mogło nastąpić w sposób o którym mowa powyżej w
pkt 1) i 2) 4) nie wykazał dlaczego kalkulacja załączona do oferty nie została zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że tak samo jak kalkulacja załączona do wyjaśnień
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zawiera bądź nie zawiera „szczególne
informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą
wymagającą szczególnej ochrony. (…) Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów
poszczególnych składników cenotwórczych można zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego zawierają precyzyjny sposób kalkulacji ceny oferty” (tak wskazano
względem kalkulacji załączonej do wyjaśnień). W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi
nie tylko o braku konsekwencji w działaniach wykonawcy Zielony Świat, jak i o nadużyciu
uprawnienia, lecz o tym, że kalkulacja w istocie nie przejawia atrybutów tajemnicy
przedsiębiorstwa i powinna podlegać ujawnieniu (tak jak kalkulacja załączona do oferty), 5)
poprzestaje na gołosłownych oświadczeniach, które mają potwierdzać, że wykonawca
Zielony Świat podejmuje działania w celu utrzymania informacji w poufności. Wykonawca
oświadcza, że „wewnątrz przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do poszczególnych części
tych informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem zaś całość udzielonych
wyjaśnień znana jest wyłącznie Właścicielowi oraz wskazanemu personelowi
zobowiązanemu do zachowania poufności w zawartych umowach oraz odrębnych
zobowiązaniach do zachowania poufności. Analogicznie, nasi partnerzy (w tym w
szczególności przedstawiający oferty / umowy stanowiące środki dowodowe składane przy
niniejszych wyjaśnieniach ceny), których również wrażliwe informacje znajdują się w treści
składanych wraz z wyjaśnieniami dowodów, wymagają od nas przestrzegania poufności
udostępnianych informacji handlowych. Podkreślić należy, iż w przedsiębiorstwie
Wykonawcy obowiązują zasady określone w Procedurach Bezpieczeństwa. Procedury
Bezpieczeństwa, zatwierdzone przez Właściciela to zasady, z którymi ma obowiązek
zapoznać się każdy pracownik i współpracownik Wykonawcy przed przystąpieniem do pracy
/ współpracy z Wykonawcą, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad
bezpieczeństwa, obowiązującego u Wykonawcy. Celem Procedur Bezpieczeństwa jest
zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa. Do zabezpieczeń uważanych za
najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą ochrona danych
osobowych, tajemnicy przedsiębiorstwa, prawa własności intelektualnej oraz innych prawnie
chronionych tajemnic. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów
bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach bezpieczeństwa. Procedury
określają sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurze Wykonawcy,
których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty
elektronicznej. Każda informacja jest zatem odpowiednio klasyfikowana i chroniona —
zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu
do tej informacji z zewnętrz. Wykonawca oświadcza, że każda osoba, w tym zarówno
pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, mający styczności z informacji poufnymi
stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa w toku wykonywanych zadań na rzecz
wykona
wcy, jak również kontrahenci i inne osoby zewnętrzne, którym ma zostać przekazania
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa — zostają zobowiązane do złożenia
stosownych oświadczeń dotyczących obowiązku przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz
z informacją o grożącej odpowiedzialności, w przypadku uchybienia powyższemu
obowiązkowi. Potwierdzamy jednocześnie, że w zakresie dotyczącym ochrony informacji w
zakresie udziału Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu informacje takie posiada
wyłącznie odpowiednio Właściciel oraz osoby, które zostały dedykowane do zespołu, który
był odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie przedmiotowej oferty. Pracownik
przedmiotowego zespołu został pouczony o obowiązku dochowania co potwierdzić
odrębnym zobowiązaniem”. Zdaniem Odwołującego również dalsze wywody wykonawcy
zamieszczone na s. 5, 6 czy 7 pisma mają charakter gołosłowny. Wykonawca na wykazanie
ww. twierdzeń, dotyczących środków stosowanych w celu potwierdzenia poufności informacji
złożył wyłącznie jeden dowód (Dowód nr 1 — Zobowiązanie do zachowania poufności). W
pozostałym zakresie oświadczenie wykonawcy jest całkowicie gołosłowne, pomimo, że
wykonawca miał pełną możliwość przekazania dowodów potwierdzających w ww.
okoliczności np. przedkładając Procedury Bezpieczeństwa, które w ocenie wykonawcy mają
chronić przed ujawnieniem tajemnicy. Nie przekazując dowodów, wykonawca Zielony Świat
nie dochował należytej staranności przy wykazaniu, że informacje posiadają charakter
poufny. Powyższe wykazuje, że wykonawca Zielony Świat nie sprostał wymogom art. 18 ust.
3 Pzp
. W konsekwencji jego wyjaśnienia i wszystkie załączone dowody w całości powinny
zostać odtajnione i jako jawne udostępnione Odwołującemu. Wykonawca powołał się na
wyrok
z dnia 19 października 2021 r., KIO 2758/21, KIO 2770/21.
Rażąco niska cena (zarzut ewentualny)
Tytułem wstępu Odwołujący wskazał, że niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w
zasadzie uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe skonstruowanie zarzutu rażąco niskiej
ceny. Odwołujący w postawionym zarzucie skupia się więc na aspekcie formalnym
związanym z brakiem wykazania przez Wykonawcę rynkowego charakteru zaoferowanej
ceny, wskazując równocześnie, że w razie uwzględnienia zarzutu związanego z
niezasadnym zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niniejszy zarzut
winien być potraktowany jako przedwczesny, a Odwołujący możliwość jego postawienia
będzie miał dopiero po zapoznaniu się z dokumentami, do których obecnie Zamawiający
odmówił mu wglądu, przy czym udostępnienie tych dokumentów — niezależnie od tego, czy
inne zarzuty niniejszego odwołania skutkujące odrzuceniem oferty Wykonawcy zostaną
uwzględnione — winno nastąpić po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący, działając w warunkach ograniczonego zasobu wiedzy co do
treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, w oparciu o posiadane informacje kreuje
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy jako
posiadającej przymioty oferty obarczonej rażąco niską ceną. godnie z art. 224 ust. 6 Pzp
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący powołał się na
wyrok z dnia 8 września 2021 r. sygn.. akt: KIO 2031/21 oraz wyrok z dnia 20 sierpnia 2021
r., KIO 2249/21.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Zielony Świat charakteryzują się
ogólnikowością i gołosłownością. Pierwszą z wskazanych cech zauważył Zamawiający przy
okazji odtajniania wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający „informacje zawarte na w/w stronach
odnoszące się do podstaw kalkulacji ceny oferty, wysokości minimalnego wynagrodzenia,
wpisu do rejestru BDO, rodzajów materiałów i sprzętu, utylizacji odpadów, kosztów
adminis
tracyjnych oraz doświadczenia wykonawcy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zawierają one ogólnikowe i lakoniczne stwierdzenia odnoszące się do ogólnych właściwości
w
ykonawcy, charakterystycznych dla większości wykonawców wykonujących tego typu
usługi na skalę zbliżoną do firmy Zielony Świat”. Wobec takiego, wprost wyrażonego,
stanowiska Zamawiającego dotyczącego pisma Wykonawcy od s. 15 do 28, a więc
zasadniczo całości wyjaśnień (pozostałe strony pisma stanowią przywołanie okoliczności,
mających uzasadniać objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa lub ogólne uwagi
dotyczące niezasadności uznania, że zaoferowana cena ma przymiot rażąco niskiej)
niezrozumiałe jest zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Powyższe okoliczności, nie tylko powinny
stanowić podstawę odtajnienia wyjaśnień, lecz również w pełni uzasadniają odrzucenie
oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Odwołujący
powołał się na wyrok Izby z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1806/21.
Zdaniem Odwołującego ogólnikowość wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat ujawnia się w
szeregu fragmentów wyjaśnień, chociażby w następujących: 1) „Cenę należy odnosić do
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień.
W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że w wycenie zostały przyjęte wszystkie
wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia jak i we wzorze umowy koszty wymagane
przez Zamawiającego. Ze wskazanych wyroków wynika zatem jednoznacznie, że o rażąco
niskiej cenie można mówić jedynie wtedy, gdy cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odzwierciedla cen
rynkowych, gdy cena zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów lub gdy jest ceną
symboliczną. Wykonawca stoi na stanowisku, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie
można w świetle powyższych orzeczeń uznać za rażąco niską skoro: - nie odbiega w
znaczny sposób od wartości zamówienia ustalonej przez profesjonalnego i doświadczonego
w zamówieniach tego rodzaju Zamawiającego a także cen zaproponowanych przez kilku
pozostałych wykonawców w tym Postępowaniu, - uwzględnia ona wszystkie koszty związane
z prawidłową realizacja przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników
mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy” 2) „Zgodne z postanowieniami SWZ Wykonawca
skalkulował cenę ofertową, która uwzględnia cały zakres rzeczowy określony w SWZ,
przewidziany
do wykonania w ramach umowy. Wykonawca skalkulował cenę w oparciu o
przekazane przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia również udzielone przez
Zamawiającego wyjaśnienia.” 3) „Dane zawarte w Kosztorysie odzwierciedlają poprawne
podstawy kalkulacji i zawierają wyceny i wartości rynkowe zarówno kosztów usług robocizny
jak i materiałów i sprzętu. Dokumenty te i obliczenia są kompletne i spójne a także, zdaniem
Wykona
wcy, pozwalają na weryfikację ich realności rynkowej”. Pozytywnie na poziom
rzetelności wyjaśnień, nie tylko nie wpływają ww., ogólnikowe, oświadczenia wykonawcy
Zielony Świat, ale cytowanie orzeczeń. Wykonawca szeroko przywołuje stanowiska
orzecznicze, je
dnakże w żaden sposób nie dokonuje ich powiązania z wyjaśnianymi
kwestiami. Przytoczone orzeczenia, jako wydane w innych sprawach, co najwyżej mogą
stanowić pewien punkt odniesienia, ale nie mogą stanowić podstawy wykazania, że cena nie
ma przymiotu rażąco niskiej. Również powoływanie się na posiadane doświadczenie, które w
żaden sposób nie ma charakteru swoistego dla wykonawcy Zielony Świat, nie ma żadnego
znaczenia dla wykazania, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Odwołujący
wskazał, że posiada nie mniejsze doświadczenia jak wykonawca Zielony Świat. Na
rzetelność wyjaśnień nie przekładają się również załączone, jako dowód 12, referencje
potwierdzające posiadane doświadczenia. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy
Zielony Świat dodatkowo obarczone są gołosłownością. Wykonawca w żaden sposób nie
wykazuje rzetelności kalkulacji co najmniej następujących kosztów realizacji zamówienia: 1)
paliwa, 2) zarejestrowania i ubezpieczenia nowych pojazdów, 3) dostosowania nowych
pojazdów (np. ich oklejenia), 4) kosztów utrzymania bazy, 5) kosztów eksploatacji myjki, 6)
kosztów administracyjnych (księgowość, biuro itp.), 7) kosztów telekomunikacji i IT 8)
bieżącej naprawy pojazdów i zapewnienia utrzymania ich w należytym stanie, 9)
zapewnienia zabe
zpieczenia należytego wykonania zamówienia, 10) rezerwy tytułem ryzyk.
Zdaniem Odwołującego, oprócz ogólnikowości i gołosłowności wyjaśnień, charakteryzują się
one nierzetelnością wynikającą z przyjętych założeń kalkulacyjnych. Zamawiający całkowicie
zanie
chał weryfikacji, co najmniej poniżej wskazanych okoliczności, które wpływają na
rzetelność kalkulacji i możliwość uznania, że wykonawca Zielony Świat wykazał, że
zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Jak wskazał wykonawca „Kolejnym
zasadniczym
kosztem realizacji przedmiotu zamówienia są koszty związane z utylizacją
odpadów.”. Powyższe ukazuje, że już sam Wykonawca potwierdza, że koszt ten ma istotne
znaczenie
— w szczególności, że jest to koszt zewnętrzny Wykonawcy, który nie posiada
instalacji
do zagospodarowania odpadów. Dodatkowo wykonawca Zielony Świat wskazał, że
„składane wraz z niniejszymi wyjaśnieniami dowody w postaci ofert bądź umów stanowią
potwierdzenie dostępnego Wykonawcy poziomu cen rynkowych wykonania poszczególnych
części zamówienia i potwierdzają jednocześnie rynkowy charakter wyceny przyjętej na
potrzeby kalkulacji ceny oferty.” Zgodnie z wykazem załączników — dowodów, odpady
miałyby zostać zagospodarowane przez P.P.H.U. LEKARO lub Progres. Z treści wyjaśnień
oraz wykazu dowodów, wynika iż instalacje, których operatorami mają być ww. podmioty, są
jedynymi do których Wykonawca zamierza przekazywać odpady i z założenia wszelkie
koszty obliczył przy uwzględnieniu przekazywania odpadów właśnie tym operatorom.
P.P.H.U. LEKARO nie pos
iada wymaganych uprawnień dla zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (tj. frakcji o kodzie 20 03 01), Wg.
wiedzy Odwołującego na rynku nie działa żadna instalacja, której operatorem byłby Progres
lub podmiot, którego nazwa byłaby zbliżona / podobna do „Progres”.
Odwołującemu wskazał, że znany jest podmiot działający w branży odpadowej —
PROGRES M.B.
, ale podmiot ten nie jest operatorem zagospodarowującym odpady
komunalne. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zagospodarowanie, odbieranej w trakcie
realizacji zamówienia frakcji odpadów o kodzie 20 03 01 „wyraźnie wyróżnionej w
dokumentach zamówienia, jest prawnie limitowane w zakresie cyklu postępowania z
odpadami. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne nie mogą, co do zasady, być
zbierane poza miejscem ich wytwarzania (art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o.) i muszą być
przekazywane bezpośrednio do instalacji. Zakaz z art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o. doznaje
liberalizacji przepisem art. 23 ust. 10 u.o.
dozwalającym na zbieranie wskazanej frakcji
odpadów w stacji przeładunkowej, ale wyłącznie prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną,
lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Wykonawca Zielony Świat nie
posiada własnej stacji przeładunkowej, a co najmniej w wyjaśnieniach tej okoliczności nie
powołał a tym bardziej nie wykazał załączonymi dowodami. Ani P.P.H.U. LEKARO lub
Progres (przyjmując, że podmiotem tym jest PROGRES M.B.), nie prowadzą instalacji
komunalnej. Jednocześnie podmioty te działające jako operatorzy odbioru odpadów
komunalnych nie mogą przyjmować od wykonawcy odpadów na stację przeładunkową.
Potwierdza to zarówno brzmienie art. 23 ust. 10 u.o. jak również orzecznictwo sądów
administracyjnych, np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 26
kwietnia 2017 r., II SA/Łd 979/16, zgodnie z którym „Z przepisów tych wynika w sposób
oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie
stacji przeładunkowej. Pojęcie stacji przeładunkowej nie jest zdefiniowane w ustawie, ale jak
słusznie podnosi skarżąca spółka należy utożsamiać to pojęcie ze zbieraniem odpadów,
przez które należy rozumieć m.in. tymczasowe magazynowanie odpadów (art. 3 pkt 34 w
związku z art. 3 pkt 5 lit. b) u.o.).” W konsekwencji wykonawca Zielony Świat nie może
przekazywać odpadów do stacji przeładunkowej i zobowiązany jest przekazywać je
bezpośrednio do instalacji posiadającej wymagane uprawnienia (zezwolenia). Wykonawca
Zielony
Świat nie może również innych odpadów przekazywać z wykorzystaniem
infrastruktury
— albowiem takiej nie posiada. Wykonawca nie posiada bazy magazynowej
lub stacji przeładunkowej, a przynajmniej na posiadanie takiej się nie powołuje i nie wykazuje
tej okoliczności. W konsekwencji wykonawca Zielony Świat zobowiązany będzie wszystkie
odpady przewieść bezpośrednio do instalacji. Odwołujący stoi na stanowisku, że
Wykonawca nie wykazał w sposób rzeczywisty i prawidłowy miejsca do którego przekaże
odpady komunalne, do którego może uczynić to w sposób zgodny z prawem, co rzutuje
istotnie na rzetelność całych wyjaśnień, w tym kalkulacji (nie tylko w zakresie kosztów
utylizacji odpadów). Mając na względzie ww. założenia, dające się wywieść z części jawnej
wyjaśnień, w zakresie logistyki, znaczne wątpliwości wzbudza również rzetelność kalkulacji
kosztów transportu odpadów (w szczególności w zakresie długości tras, jakie będą
konieczne do pokonania w trakcie realizacji zamówienia, a w konsekwencji również i czasu
pracy pracowników wykonawcy — kierowców). Zarzut braku rzetelności wyjaśnień
Odwołujący opiera również na okoliczności, iż Wykonawca wskazał w treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, że nie posiada wszystkich wymaganych pojazdów. Załączone screeny
(zrzuty ekranów) nie potwierdzają żadnych parametrów pojazdów, ich stanu technicznego, a
w konsekwencji nie wykazują czy przyjęte przez wykonawcę koszty związane z
koniecznością zapewnienia (zakupu) pojazdów są rzetelne i zostały prawidłowo
skalkulowane. Po zapoznaniu się ze zrzutami ekranów, wiadome jest, że pojazdy te (w
aktualnym stanie) na pewno nie spełniają wymogów ustanowionych dokumentami
zamówienia, a ich dostosowanie do tych wymogów wymaga większych nakładów niż założył
do wykonawca. Pojazdy te jako pojazdy używane, o niskim koszcie zakupu, już w oparciu o
zwykłe doświadczenie życiowe, będę awaryjne, co nie tylko będzie generowało koszty
napraw, lecz również konieczność zapewnienia pojazdów awaryjnych (zastępczych).
Wykonawca oświadczył, że nie ma pojazdów podstawowych, a w konsekwencji należy
przyjąć, że tym bardziej nie zapewnił pojazdów zastępczych. Jednocześnie wykonawca nie
uwzględnił kosztów zapewnienia takich pojazdów (ich nabycia czy też najmu). Ponadto
zakup pojazdu, zarejestrowanie i przygotowanie do świadczenia usług wymaga
odpowiedniego czasu, wobec pierwotnego czasu
świadczenia usług tj. od dnia 01. 12.2021
do 30. 11
.2022 jest nie możliwym posiadanie wskazanego sprzętu.
Zarzut zaniechania kontynuowania wyjaśnień (zarzut ewentualny)
Odwołujący w ramach zarzutu ewentualnego, wskazał, że jeżeli okoliczności wskazane
przez Odwołującego w pkt 2 uzasadnienia, nie zostaną uznane za wystarczające dla
wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena ma charakter rażąco
niskiej, to zasadne jest przyjęcie, że niezłożenie przez wykonawcę Zielony Świat
szczegółowych wyjaśnień w zakresie okoliczności wskazanych w pkt 2 nie pozwala na
niebudzące wątpliwości przyjęcie przez Zamawiającego, że cena zaoferowana przez
wykonawcę nie ma przymiotu rażąco niskiej. W konsekwencji uzasadnione jest
kontynu
owania przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, w której wykonawca Zielony
Świat wyjaśni Zamawiającemu sposób skalkulowania oferty, poprzez szczegółowe
wyjaśnienie okoliczności, wykazujących, że w zaoferowanej cenie uwzględniono koszty,
które na podstawie wyjaśnień wykonawcy wydają się całkowicie pomięte, a które mają
istotne znaczenie dla oceny charakteru zaoferowanej ceny. W warunkach tak daleko idących
braków w treści wyjaśnień, pozostawienie ich bez jednoznacznych odpowiedni, nie pozwala
na uznanie,
że zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Z kolei cel jakiemu służy zarówno weryfikacji rażąco niskiej ceny ofertowej, jak i
instytucja odrzucenia ofert obarczonych rażąco niskiej cenie, sprzeciwia się niedochowaniu
standardu należytego wyjaśnienia okoliczności, które co najmniej mogą wskazywać na
posiadanie przez cenę przymiotu rażąco niskiej. Zaniechanie przeprowadzenia takich
wyjaśnień, nie może zyskiwać na aprobatę wyłącznie ze względu na chęć szybkiego
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Opróżnianie koszty na terenie m.st. Warszawy”. Zamówienie zostało podzielone na 6
części. Zgodnie z informacją z dnia 11 listopada 2021 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na realizację zamówienia kwotę 13 542 126,63 zł (brutto).
Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział w wybór oferty najkorzystniejszej poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. W SWZ Zamawiający wskazał następujące kryteria
oceny ofert:
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej:
- Kryterium oceny ofert licytowanym w toku aukcji elektronicznej jest CENA.
-
Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie i
klasyfikacji, według następującej formuły matematycznej
cena najtańszej oferty
C= -------------------------------------------- x 100 cena oferty badanej
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Num
er
ofert
y
WYKONAWCA
CENA ofertowa brutto
Część I
Część II
Część III
Część IV
Część V
Część VI
1
PPHU LEKARO J.Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka
43 967
847,60
25 539
246,00
14 337
162,00
26 374
950,00
21 013
830,00
20 123
370,00
2
FAGUS sp. z o.o.
Al. Krakowska 110/114, 00-971
Warszawa
9 491
512,28
5 515
511,94
3 094
292,88
5 695
188,30
4 542
547,50
4 345
126,20
3
PU A.O.
ul. Topolowa 30/180, 03-138 Warszawa
6 409
125,00
4
REMONDIS sp. z o.o.
ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa
11 226
929,40
6 545
529,00
3 665
358,00
6 754
455,00
5 414
175,00
5 164
020,00
5
Konsorcjum firm:
BYŚ W.B. - lider EKO-BYŚ
sp. z o.o.
ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa
15 352
350,66
8 913
950,10
5 004
830,70
9 206
446,50
7 330
054,50
7 023
037,50
6
POLSUPER sp. z o.o.
ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333
Warszawa
11 437
920,58
6 648
320,16
3 731
134,32
6 865
603,20
5 471
712,00
5 243
518,80
7
AG – Complex sp. z o.o.
ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
13 145
399,28
7 635
718,80
4 287
513,60
7 886
430,00
6 278
094,00
6 021
108,00
8
EKO-MAX Recykling sp. z o.o.
ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186
Warszawa
7 499
614,50
6 026
170,50
9
PreZero Warszawa sp. z o.o.
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
7 106
074,53
4 129
516,51
2 318
327,78
4 264
900,56
3 396
399,12
3 257
825,40
10
PARTNER D.A.
ul. Płytowa 1,
03-046
5 715
342,29
3 321
298,08
1 864
757,16
3 429
939,60
2 732
994,00
2 618
681,40
− Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego wykonawcy jest cena ofertowa brutto
zaproponowana przez danego
wykonawcę w złożonej ofercie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 października 2021 r. poinformował wykonawców o
terminie aukcji elektronicznej. Aukcja została przeprowadzona w dniu 4 listopada 2021 r.
Izba ustaliła, że w zakresie części 1 zamówienia wykonawca Zielony Świat złożył
najkorzystniejszą ofertę cenową.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Zielony Świat, że podczas aukcji elektronicznej, jego cena oferty dla części I zamówienia
wyniosła 3.498.000,00 zł i jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1)
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że do
wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty uwzględniającą dane z załącznika, w
którym Zamawiający wyszczególnił elementy jakie wykonawca winien uwzględnić w
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawca Zielony Świat pismem z dnia 18 listopada 2021 r. złożył
wyjaśnienia. Treść wyjaśnień została zastrzeżona przez wykonawcę jako informację
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawcę Zielony Świat o odtajnieniu części złożonych
wyjaśnień tj.: od str. 15 do 28 z wyjątkiem zaznaczeń oraz dowodów nr 6; 7; 12. Zdaniem
Zamaw
iającego informacje zawarte na w/w stronach odnoszące się do podstaw kalkulacji
ceny oferty, wysokości minimalnego wynagrodzenia, wpisu do rejestru BDO, rodzajów
materiałów i sprzętu, utylizacji odpadów, kosztów administracyjnych oraz doświadczenia
Warszawa
11
Zielony Świat J.J.
Budykierz 6a; 07-308
Poręba
8 833
853,52
12
JOCKER S.J. ul.
Serocka 1A/2,
07-200
Wyszków
5 778
656,10
3 241
582,20
5 966
689,50
4 760
437,50
4 559
058,00
13
W.F.
Usługi Transportowe, Porządkowe,
Ogrodnicze
Kacice 44, 06-100 Pułtusk
11 070
329,40
6 446
169,00
6 655
095,00
14
D.M.
Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka
5 572
694,70
3 253
054,50
1 822
689,00
3 357
517,50
2 687
377,50
2 562
300,00
Wyko
nawcy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawierają one ogólnikowe i
lakoniczne stwierdzenia odnoszące się do ogólnych właściwości Wykonawcy,
charakterystycznych dla większości wykonawców wykonujących tego typu usługi na skalę
zbl
iżoną do firmy Zielony Świat. Dowody nr 6 i 7 są ogólnodostępnymi ofertami sprzedaży
samochodów zamieszczonymi w intrenecie. Natomiast referencje (dowód nr 12) wystawione
dla Wykonawcy przez jednostki samorządowe stanowią informację publiczną i nie mogą być
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2021 r. poinformował wykonawców
o wynikach postępowania. W części I zamówienia oferta wykonawcy Zielony Świat została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Izba
zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało częściowemu umorzeniu. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron
złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba umorzyła postępowaniu.
W zakresie w jakim odwołanie podlegało rozpoznaniu, Izba uznała, że zarzuty podniesione
przez Odwołującego nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby,
powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenie w sprawie. Należy wskazać, że
zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia cen
y lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
I
zba wskazuje, że wykonawca Zielony Świat przedstawił szczegółowe wyjaśnienia czynników
cenotwórczych wraz z kosztorysem zawierającym wyliczenia wymaganych przez
Zamawiającego pozycji kosztoryskowych. Wykonawca wyszczególnił w kosztorysie stawki
wynagrodzenia dla pracowników, koszty związane z utylizacją odpadów, koszty
paliwa/energii elektrycznie, koszty utrzymania samochodów, koszty wyposażenia koszy we
wkłady. Sposób wyliczenia ww. kosztów został opisany w części opisowej wyjaśnień
wykonawcy. Wykonawca Zielony Świat złożył również dowody na wykazanie rynkowego
charakteru przyjętych założeń cenowych. Wykonawca wyjaśnił również sposób w jaki
uwzględnił ryzyko kontraktowe w postaci nieprzewidywanego wzrostu kosztów realizacji
zamówienia.
Izba wskazuje, że zasadnicza zaś część argumentacji Odwołującego w zakresie
omawianego zarzutu sprowadzała się do retorycznego zanegowania wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Zielony Świat. Odwołujący wskazał na szereg elementy które, w jego
ocenie, nie zostały zawarte w treści wyjaśnień. Przy czym Odwołujący w żaden sposób nie
odnosi się do wartości merytorycznej wyjaśnień i konkretnych danych w nich zawartych. Izba
zazna
cza, że w złożonym kosztorysie zostały zawarte dane dotyczące kosztów robocizny,
materiałów i sprzętu, paliwa, ubezpieczenia. W treści wyjaśnień zostały zawarte informacje
co do przewidywanego wynagrodzenia, którego wartość zostało określona na poziomie nie
niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo wskazać należy, że wykonawca
Zielony Świat skonkretyzował wymagania Zamawiającego w podziale na poszczególne
elementy składowe kosztów robocizny w zależności od kategorii pracowników i trybu pracy.
Polemika zaś Odwołującego sprawdza się wyłącznie do zanegowania wyliczeń wykonawcy.
Zasadność zarzutu nie może być uznana wyłącznie w oparciu o negowanie określonych
okoliczności czy też subiektywne twierdzenia innego wykonawcy dążącego do uzyskania
zamówienia. Zasadność zarzutu musi być oparta na dowodach, a w przypadku obiektywnej
niemożności ich przedłożenia, w oparciu o merytoryczną i uzasadnioną argumentację
wykonawcy.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn.
akt X Ga 110/09
„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
” Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które mogłyby
stanowić podstawę do uwzględnienia podniesionego zarzutu. Okoliczność tą pośrednio
potwierdził sam Odwołujący, wskazując w treści odwołania, że brak możliwości zapoznania
się z pełną treścią wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat uniemożliwia mu pełne
sformułowanie zarzutu rażąco niskiej ceny. Przy czym sam Odwołujący wycofał zarzut
niezasadnego zaniechania odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wykonawcy, pozbawiając się
tym samym możliwości poprawnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6
ustawy Pzp.
Odnosząc się do nielicznych twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje
w pierwszej kolejności, że istotą postępowania wyjaśniającego dotyczącego wysokości
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę
wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te
maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją.
Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji
prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Nie
sposób zatem wymagać, aby na etapie wyceny wykonawca dysponował już zawartymi
umowami czy listą konkretnych pracowników, sprzętu na wykonanie prac, chyba że co
innego wynika z treści SWZ. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co
do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Odnosząc się zatem do argumentów
Odwołującego o wypowiedzeniu umowy przez firmę PPHU Lekaro na odbiór i
zagospodarowanie odpadów, zdaniem Izby okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy.
Należy bowiem wskazać, że wykonawca nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą umowy
na odbiór i zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówieniem. Po drugie,
Izba wskazuje, że Odwołujący uzasadniając omawiany zarzut wskazał w odwołaniu, że firma
Lekaro nie posiada stosowanego zezwolenia na odbiór i zagospodarowanie odpadów
objętych przedmiotem zamówienia. Podczas rozprawy, Odwołujący zaprezentował już inne
uzasadnienie swojego zarzutu, a mianowicie, że umowa jaką zawarł wykonawca Zielony
Świat została wypowiedziana przez Lekaro, co rzekomo miałoby potwierdzać zarzut
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wskaz
ując, że
Odwołujący de facto zmieniał podstawę faktyczną swojego zarzutu na etapie rozprawy,
przedstawiając inne okoliczności faktyczne niż wskazane w treści odwołania, co jest, w
ocenie Izby,
niedopuszczalne, to i tak okoliczność, iż firma Lekaro wypowiedziała umowę
wykonawcy Zielony Świat pozostaje bez wpływu na zasadność zarzutu. Należy bowiem
podkreślić, iż istotą wyjaśnień jest wykazanie rynkowego charakter kosztów przyjętych przez
wykonawcę do wyceny. Zdaniem Izby przejęta przez wykonawcę Zielony Świat średnia
wycena
zagospodarowania odpadów na poziomie 850 zł/tona jest ceną rynkową, co
potwierdzają dokumenty złożone w sprawie, chociażby umowa z Lekaro, gdzie kosz taki
został wyceniony na poziomie 660 zł/tona. Izba zaznacza, że umowa nie została
wypowiedziana ze względu na cenę, ale brak możliwości przerobowych instalacji. Zdaniem
Izby Od
wołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie nierynkowego charakteru
przyjętej przez wykonawcę Zielony Świat ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów. Nie
wykazał, że przyjęta przez wykonawcę wycena kosztu realizacji tej części zamówienia jest
ni
erealna czy niedostępna na rynku. Gros argumentacji Odwołującego sprowadzało się do
twierdzenia, że skoro Lekaro wypowiedziało umowę, to wykonawca Zielony Świat nie
wykazał, że prawidłowo skalkulował koszty realizacji zamówienia, a tym samym
Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia wyjaśnień. Izba nie podziela takiego
stanowiska wykonawcy.
Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał, iż koszty
realizacji zamówienia wzrosną w przypadku wyboru innej instalacji, a nawet jeżeli wzrosną to
takie ryzyko nie
zostało uwzględnione przez wykonawcę. Zdaniem Izby wykonawca Zielony
Świat w sposób wystarczający wykazał w jaki sposób takie ryzyko zostało skalkulowane w
kosztach realizacji zamówienia (tj. przyjęcie dwukrotnie wyższej wartości odpadów niż
przewidywana p
rzez Zamawiającego).
Odnosząc się do zarzutów dotyczących pojazdów z użyciem których wykonawca przewiduje
realizację zamówienia, Izba zauważa w pierwszej kolejności, że dysponowanie flotą
pojazdów nie stanowiło warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, a wyłącznie wymóg
odnoszący się do realizacji przedmiotu zamówienia, w sytuacji jego uzyskania przez
wykonawcę. Izba zauważa, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił
informacje na temat
floty pojazdów jakie posiada i może przeznaczyć na realizację
zamówienia, a jednocześnie w odniesieniu do wskazanych jednostek sprzętowych
przedstawił informacje odnośnie przyjętych w wycenie kosztów nabycia takich pojazdów oraz
wykazał realność założonych kosztów w tym zakresie i powszechną dostępność od ręki
t
akich pojazdów za pomocą złożonych ofert rynkowych. Podkreślenia wymaga, że
wyjaśnienia prezentują szczegółowe koszty nabycia pojazdów, ich eksploatacji w tym
kosztów paliwa, ubezpieczeń oraz napraw i zostały one ustalone ze znaczącym i
bezpiecznym zapasem -
w tym w odniesieniu do kosztów zakupu paliw.
Odnosząc się do zarzutów i twierdzeń dotyczących wykonawcy Progress, Izba zauważa, że
w
treści wyjaśnień wykonawca Zielony Świat wskazał, że umowa z tym wykonawcą została
złożona na okoliczność wykazania, że wycena przyjęta przez wykonawcę jest realna i
rynkowa. Zdaniem Iz
by, przyjmując, iż wykonawca Progress nie posiada stosowanego
zezwolenia na odbiór i zagospodarowanie śmieci o kodzie 20 03 01, to dowód złożony przez
wykonawcę Zielony Świat uznać należy za niepotwierdzający okoliczności na jaki został
przedłożony. Nie sposób jednak uznać, że stanowi to potwierdzenie zaoferowania przez
wykonawcę rażąco niskiej ceny.
Bez znaczenia dla sprawy są dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji
z podmiotami posiadającymi możliwość odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20
03 01. Po pierwsze Izba wskazuje, że gros tej korespondencji datowana jest na rok 2020 r. i
trudno uznać ją za aktualną. Po drugie, Izba wskazuje, że fakt, iż podmioty te nie wyraziły
zainteresowania obiorem i zagospodarowaniem odpadów dostarczanych przez
Odwołującego, nie stanowi potwierdzenia i dowodu na okoliczności, iż wykonawca Zielony
Świat nie będzie miał takiej możliwości w przypadku otrzymania zamówienia przez
Zamawiającego. Tym bardziej dokumenty te nie stanowią dowodu na wykazanie zasadności
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp za niezasadny. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na
realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie zysk. Takich
okoliczności w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie
wykazał również, iż złożone przez wykonawcę Zielony Świat wyjaśnienia uzasadniają
twierdzenie, że zaoferował on rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania kontynuowania wyjaśnień ceny przez Zamawiającego,
Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie
wyjaśnienia wykonawcy Zielony Świat są niepełne, niekonkretne czy ogólnikowe.
Odwołujący w sposób ogólny zakwestionował treść wyjaśnień, nie znając ich treści. Na
etapie rozprawy
, Odwołujący dążył do wywołania wrażenia nieprawidłowości w wyliczeniach
przedstawionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach wychodząc poza zakres faktycznych
zarzutu wskazany w odwołaniu. Jak Izba wskazała powyżej, takie działanie uznać należy za
ni
euprawnione. Ponadto, przywołane przez Odwołującego okoliczności nie uzasadniają
ponownego wezwania wykonawcy Zielony Świat do złożenia wyjaśnień bowiem wykonawca
wykazał rynkowy charakter założeń kosztowych, zaś Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił dowodów na wykazanie twierdzeń zawartych w odwołaniu dotyczących
naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………….
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.A. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PARTNER D.A., Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
St
osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 3572/21
UZASADNIENIE
W dniu 9 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy D.A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D.A.,
Warszawa (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarząd Oczyszczania Miasta,
Warszawa (dalej
„Zamawiający”) naruszenie przepisów Pzp poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Zielony Świat J.J. Budykierz 6a; 07-308 Poręba
(dalej: „Zielony Świat” lub „Wykonawca”) (udostępnienie wyłącznie części jawnej) w wyniku
zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat. Zamawiający naruszył art. 74
ust. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. I
— 3 P.z.p. Naruszenie wskazanych przepisów wynika z
zaniechania udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Zielony Świat i stanowi konsekwencję nieuprawnionego przyjęcia, że wykonawca Zielony
Świat skutecznie zastrzegł i wykazał, że informacjom zakodowanym w wyjaśnieniach
przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższym zaniechaniem Zamawiający
uniemożliwia Odwołującemu zapoznanie się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę
Zielony Świat w sposób umożliwiający skuteczne zweryfikowanie przyjęcia przez
Zamawiającego, że: a) Wykonawca, złożonymi wyjaśnieniami wykazał, w sposób skuteczny i
niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej,
b) zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco niskiej i
wobec oferty wykonawcy nie zaktualizowała się podstawa eliminacyjna zakodowana w art.
226 ust. 1
pkt 8 P.z.p. ewentualnie: w przypadku ujawnienia, że pomimo skierowanego do
Zamawiającego wniosku o udostępnienie informacji o Postępowaniu istniały inne niż
przekazane dokumenty lub oświadczenia, dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów
odwoławczych lub, że zostały one odtajnione ale nie zostały udostępnione Odwołującemu.
Odwołujący stawia również zarzut ewentualny, naruszenie przez Zamawiającego art. 74 ust.
1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1
P.z.p. i art. 18 P.z.p. statuujących jawność postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązek udostępniania protokołu postępowania
wraz z załącznikami, który są m.in. oferty, świadczenia, zawiadomienia, wnioski jak również
inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców; ewentualnie, w
przypadku uznania przez Izbę, że nieudostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Zielony Świat nie naruszało przepisów o których mowa w pkt 1 ),
zarzucam Zamawiającemu naruszenie poniżej wskazanych przepisów P.z.p. poprzez
dokonanie dnia 29 listopada 2021 r. wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej w
Postępowaniu przez Zielony Świat: a) podczas gdy oferta złożona przez Zielony Świat
podlega odrzuceniu i jako taka nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza bez
naruszenia przepisów P.z.p. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Zielony Świat na
podstawie oferta złożona przez Zielony Świat podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1
pkt 8 P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 P.z.p. i jako taka nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Zielony Świat
pomimo, że złożone przez tego wykonawcę "jaśnienia są ogólnikowe, lapidarne, wybiórcze i
nierzetelne i w konsekwencji nie pozwalają na obalenie domniemania posiadania przez
zaoferowaną cenę przymiotu rażąco niskiej ceny. ewentualnie b) wybór oferty Zielony Swiat
nastąpił przedwcześnie albowiem Zamawiający pomimo niewyjaśnienia przez Wykonawcę
wszystkich okoliczności dotyczących ceny złożonej oferty w sposób niebudzący wątpliwości,
nie kontynuował procedury wyjaśnień. Zamawiający obowiązany był do kontynuowania
procedury wyjaśnienia charakteru ceny, aby z dochowaniem standardu należytej staranności
i w sposób niebudzący wątpliwości zweryfikować czy oferta wykonawcy Zielony Świat
podlega bądź nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 P.z.p. (posiada bądź
nie posiada przymiot ra
żąco niskiej ceny).
Odwołujący wniósł o nakazania Zamawiającemu: i) unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej podjętej przez Zamawiającego dnia 29 listopada 2021 r.; ii)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badan
ia: udostępnienie
Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zielony Świat w trybie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp (wr
az z załącznikami) ewentualnie: odrzucenie oferty wykonawcy Zielony
Świat z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
względnie wezwanie Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień (kontynowania
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny), uznanie oferty Odwołującego za ofertę ocenioną
jako najkorzystniejsza i poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Zielony
Świat do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez wskazanego wykonawcę.
Zgodnie z treścią wezwania: „cena oferty dla części I zamówienia 3.498.000,00 zł jest niższa
o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z
powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień
publicznych
, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach prosimy o wskazanie
czynników mających istotny wpływ na wysokość ceny oferty. Do wyjaśnień należy załączyć
kalkulację ceny oferty uwzględniającą dane z załącznika. (…)”. Wykonawca Zielony Świat
dnia 18 listopada 2021 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia, które miały wykazywać, że
zaoferowana przez niego cena nie jest obarczona przymiotem rażąco niskiej. Mając na
względzie, że Zamawiający dnia 29 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy
Zielony Świat, nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający przyjął, że: 1) Wykonawca, złożonymi
wyjaśnieniami wykazał, w sposób skuteczny i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, że
zaoferowana cena nie
ma przymiotu rażąco niskiej, 2) zaoferowana przez wykonawcę
Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wobec oferty wykonawcy nie
zaktualizowała się podstawa eliminacyjna zakodowana w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 Pzp.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Zielony Świat, obniżył w aukcji elektronicznej
zaoferowaną cenę z kwoty pierwotnej 8 883 853,52 zł do kwoty 3 498 000,00 złotych, co
stanowi redukcję ceny o kwotę 5 385 853,52 złotych, a więc 0 60,7%. W ocenie
Odwołującego stopień redukcji cenowej w ofercie wykonawcy Zielony Świat jest znaczny
zarówno w ujęciu nominalnym jak i procentowym. Zaistnienie takiego zjawiska winno stanowi
podstawę do szczegółowej analizy źródła redukcji cenowej i ustalenia czy tak znacznie
zredukowana cena
nie ma przymiotu rażąco niskiej, w szczególności nie tylko ze względu na
znaczną różnicę względem średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w Postępowaniu, ale
również różnicy pomiędzy tą ceną a kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia. Cena zaoferowania przez Zielony Świat w ramach części I
zamówienia, wykazuje przymioty rażąco niskiej, również jeżeli porównania się ją z cenami
zaoferowanymi przez Wykonawcę na pozostałe części zamówienia. Za całkowicie chybione
w ww.
kontekście Odwołujący uznaje stanowcze stanowisko wykonawcy Zielony Świat, iż
różnica pomiędzy cena jego oferty (3 498 000,00 złotych) a kwotą jaka Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (3 933 852,95 złotych) uzasadnia, że
zaoferowana cena j
est ceną nie wzbudzającą wątpliwości odnośnie jej realności i rzetelności.
Wywodzenie takiej okoliczności jest co najmniej nieuprawnione ww. kontekście, a w ocenie
Odwołującego rzetelność kalkulacji cenowej, już z ww. względów jest dalece wątpliwa.
Z
godnie z załączonym do oferty kosztorysem (załącznik nr 1) pierwotna cena ofertowa
została skalkulowana w następujący sposób: Ze względu na utajnienie przez wykonawcę
Zielony Świat, kalkulacji załączonej do wyjaśnień (dowód nr 2) Odwołujący nie ma
możliwości zestawienia jej z kalkulacją sporządzoną przez wykonawcę po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej. Odwołujący nie ma zatem możliwości realnego zweryfikowania
przyjętych przez wykonawcę Zielony Świat elementów kosztowych.
Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Zielny Świat
Odwołujący wskazał, że w ujęciu formalnym elementem wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Zielony Świat dnia 18 listopada 2021 r. było uzasadnienie objęcia części
wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa (s. 2 - 10 dokumentu). Czynnością z
dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający odtajnił: 1) treść wyjaśnień z 18.11.2021 r. od str. 15
do 28 z wyjątkiem zaznaczeń; 2) dowody nr 6; 7; 12. Zamawiający zaniechał odtajnienia: 1)
„zaznaczeń” w treści wyjaśnień, które jak można wywnioskować z kontekstu: 2) Dowodów
(ustalono w oparciu o listę dowodów stanowiącą załącznik do wyjaśnień): a) Dowód nr I —
Zobowiązanie do zachowania poufności. b) Dowód nr 2 — Kosztorys zamówienia c) Dowód
nr 3
— Przykładowa umowę o pracę aktualnie zatrudnionego personelu d) Dowód nr 4 —
Umowa utylizacja odpadów P.P.H.U. LEKARO e) Dowód nr 5 — Umowa odpady Progres f)
Dowód nr 8 — Faktura zakupu wkładów do koszy g) Dowód nr 9 — Faktura zakupu wkładów
do koszy h) Dowód nr 10 — Oferta zakupu dodatkowego wyposażenia i) Dowód nr Il —
Polisa ubezpieczenia OC z dowodem uiszczenia składki - dalej łącznie: „dokumenty
utajnione” Dokumenty utajnione nie zostały udostępnione Odwołującemu na wniosek.
Zaniechanie to stanowi podstawę postawienia przez
Zdaniem Odwołującego powyższe działania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 74 ust.
1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1
— 3 P.z.p. Dokumenty utajnione powinny zostać
udostępnione Odwołującemu albowiem wykonawca Zielony Świat nie wykazał, że
zastr
zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 P.z.p.
„nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5”. Niedopełnienie ww. wymogów przez wykonawcę Zielony Świat, stanowi podstawę
uznania, że informacje mają charakter jawny i podlegają udostepnieniu. Odwołujący stoi na
stanowisku, że podjęcie przez wykonawcę Zielony Świat próby wyłączenia jawności
dokumentów utajnionych nakierowane było tylko i wyłącznie na uniemożliwienie innym
reflektantom, zapoznania się z złożonymi przez tego wykonawcę wyjaśnieniami i dowodami,
a tym samym uniemożliwienie zweryfikowania czy złożone wyjaśnienia rzeczywiście
uzasadniają podaną w ofercie (po przeprowadzonej aukcji) cenę. Powyższe ukazuje w
szczególności objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dowodu nr 2 — Kosztorysu zamówienia,
przy jednoczesnym niepodjęciu próby utajnienia kosztorysu załączanego do oferty przez
wykonawcę Zielony Świat. Wykonawca Zielony Świat działając z intencją i z celem
udaremnienia weryfikacji złożonych przez siebie wyjaśnień, zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym zastrzeżenie to narusza art. 18 ust. 3 Pzp, nie tylko w
konsekwencji
nadużycia prawa, ale również ze względu na niewykazanie, że dokumentom
utajnionym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 u.z.n.k.
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organ
izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”.
Wyłącznie kumulatywne wykazanie, że konkretna informacja posiada wszystkie zakodowane
w art. I l ust. 2 u.z.n.k. cechy i uczynie
nie tego w sposób niebudzący wątpliwości, co do tych
okoliczności, spełnia wymogi wynikające z art. 18 ust. 3 P.z.p. Wykonawca Zielony wiat nie
docho
wał tego standardu. Wykonawca: 1) w czynionych zastrzeżeniach wielokrotnie
powołuje się na ogólniki, które poza tłem narracyjnym w żaden sposób nie pozwalają na
wykazanie, że dokumentom utajnionym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. We
wskaza
nym zakresie Odwołujący wskazał na następujący fragmenty pisma „zastrzeżone
informacje nie zostały przez nas ujawnione do wiadomości publicznej a ponadto zawierają
szczegółowe informacje o przyjmowanej w postępowaniach strategii ubiegania się o
zamówienie (w szczególności w postępowaniach na usługi jak w przedmiocie zamówienia)”,
2) w celu wykazania, że informacjom przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa w
znacznym zakresie przywołuje wyłącznie tezy orzecznicze, nie wiążąc ich w żaden sposób z
informacjami zakodowanymi w dokumentach utajnionych. Taki zbi
ór tez orzeczniczych w
żaden sposób nie stanowi „wykazania” że konkretnym informacjom przysługują atrybuty
tajemnicy przedsiębiorstwa. Ewentualny walor edukacyjnoinformacyjny takiego zbioru tez,
nie może przenosić ciężaru ustalania, względem których informacji i w jakim zakresie tezy te
mają zastosowanie in concreto względem dokumentów utajnionych, a tym bardziej stanowić
podstawy do doszukiwania się takich aspektów przez Zamawiającego, 3) nie wykazał w
żaden sposób, że dokumenty utajnione zawierają „informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”.
Skuteczne wykazanie powyższego nie mogło nastąpić w sposób o którym mowa powyżej w
pkt 1) i 2) 4) nie wykazał dlaczego kalkulacja załączona do oferty nie została zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że tak samo jak kalkulacja załączona do wyjaśnień
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zawiera bądź nie zawiera „szczególne
informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą
wymagającą szczególnej ochrony. (…) Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów
poszczególnych składników cenotwórczych można zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego zawierają precyzyjny sposób kalkulacji ceny oferty” (tak wskazano
względem kalkulacji załączonej do wyjaśnień). W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi
nie tylko o braku konsekwencji w działaniach wykonawcy Zielony Świat, jak i o nadużyciu
uprawnienia, lecz o tym, że kalkulacja w istocie nie przejawia atrybutów tajemnicy
przedsiębiorstwa i powinna podlegać ujawnieniu (tak jak kalkulacja załączona do oferty), 5)
poprzestaje na gołosłownych oświadczeniach, które mają potwierdzać, że wykonawca
Zielony Świat podejmuje działania w celu utrzymania informacji w poufności. Wykonawca
oświadcza, że „wewnątrz przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do poszczególnych części
tych informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem zaś całość udzielonych
wyjaśnień znana jest wyłącznie Właścicielowi oraz wskazanemu personelowi
zobowiązanemu do zachowania poufności w zawartych umowach oraz odrębnych
zobowiązaniach do zachowania poufności. Analogicznie, nasi partnerzy (w tym w
szczególności przedstawiający oferty / umowy stanowiące środki dowodowe składane przy
niniejszych wyjaśnieniach ceny), których również wrażliwe informacje znajdują się w treści
składanych wraz z wyjaśnieniami dowodów, wymagają od nas przestrzegania poufności
udostępnianych informacji handlowych. Podkreślić należy, iż w przedsiębiorstwie
Wykonawcy obowiązują zasady określone w Procedurach Bezpieczeństwa. Procedury
Bezpieczeństwa, zatwierdzone przez Właściciela to zasady, z którymi ma obowiązek
zapoznać się każdy pracownik i współpracownik Wykonawcy przed przystąpieniem do pracy
/ współpracy z Wykonawcą, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad
bezpieczeństwa, obowiązującego u Wykonawcy. Celem Procedur Bezpieczeństwa jest
zapobieganie incydentom naruszenia bezpieczeństwa. Do zabezpieczeń uważanych za
najważniejsze dla organizacji z prawnego punktu widzenia należą ochrona danych
osobowych, tajemnicy przedsiębiorstwa, prawa własności intelektualnej oraz innych prawnie
chronionych tajemnic. Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów
bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach bezpieczeństwa. Procedury
określają sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurze Wykonawcy,
których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty
elektronicznej. Każda informacja jest zatem odpowiednio klasyfikowana i chroniona —
zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i niebezpieczeństwami dostępu
do tej informacji z zewnętrz. Wykonawca oświadcza, że każda osoba, w tym zarówno
pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, mający styczności z informacji poufnymi
stanowiącymi tajemnice przedsiębiorstwa w toku wykonywanych zadań na rzecz
wykona
wcy, jak również kontrahenci i inne osoby zewnętrzne, którym ma zostać przekazania
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa — zostają zobowiązane do złożenia
stosownych oświadczeń dotyczących obowiązku przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz
z informacją o grożącej odpowiedzialności, w przypadku uchybienia powyższemu
obowiązkowi. Potwierdzamy jednocześnie, że w zakresie dotyczącym ochrony informacji w
zakresie udziału Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu informacje takie posiada
wyłącznie odpowiednio Właściciel oraz osoby, które zostały dedykowane do zespołu, który
był odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie przedmiotowej oferty. Pracownik
przedmiotowego zespołu został pouczony o obowiązku dochowania co potwierdzić
odrębnym zobowiązaniem”. Zdaniem Odwołującego również dalsze wywody wykonawcy
zamieszczone na s. 5, 6 czy 7 pisma mają charakter gołosłowny. Wykonawca na wykazanie
ww. twierdzeń, dotyczących środków stosowanych w celu potwierdzenia poufności informacji
złożył wyłącznie jeden dowód (Dowód nr 1 — Zobowiązanie do zachowania poufności). W
pozostałym zakresie oświadczenie wykonawcy jest całkowicie gołosłowne, pomimo, że
wykonawca miał pełną możliwość przekazania dowodów potwierdzających w ww.
okoliczności np. przedkładając Procedury Bezpieczeństwa, które w ocenie wykonawcy mają
chronić przed ujawnieniem tajemnicy. Nie przekazując dowodów, wykonawca Zielony Świat
nie dochował należytej staranności przy wykazaniu, że informacje posiadają charakter
poufny. Powyższe wykazuje, że wykonawca Zielony Świat nie sprostał wymogom art. 18 ust.
3 Pzp
. W konsekwencji jego wyjaśnienia i wszystkie załączone dowody w całości powinny
zostać odtajnione i jako jawne udostępnione Odwołującemu. Wykonawca powołał się na
wyrok
z dnia 19 października 2021 r., KIO 2758/21, KIO 2770/21.
Rażąco niska cena (zarzut ewentualny)
Tytułem wstępu Odwołujący wskazał, że niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w
zasadzie uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe skonstruowanie zarzutu rażąco niskiej
ceny. Odwołujący w postawionym zarzucie skupia się więc na aspekcie formalnym
związanym z brakiem wykazania przez Wykonawcę rynkowego charakteru zaoferowanej
ceny, wskazując równocześnie, że w razie uwzględnienia zarzutu związanego z
niezasadnym zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niniejszy zarzut
winien być potraktowany jako przedwczesny, a Odwołujący możliwość jego postawienia
będzie miał dopiero po zapoznaniu się z dokumentami, do których obecnie Zamawiający
odmówił mu wglądu, przy czym udostępnienie tych dokumentów — niezależnie od tego, czy
inne zarzuty niniejszego odwołania skutkujące odrzuceniem oferty Wykonawcy zostaną
uwzględnione — winno nastąpić po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący, działając w warunkach ograniczonego zasobu wiedzy co do
treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, w oparciu o posiadane informacje kreuje
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp tj. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy jako
posiadającej przymioty oferty obarczonej rażąco niską ceną. godnie z art. 224 ust. 6 Pzp
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący powołał się na
wyrok z dnia 8 września 2021 r. sygn.. akt: KIO 2031/21 oraz wyrok z dnia 20 sierpnia 2021
r., KIO 2249/21.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Zielony Świat charakteryzują się
ogólnikowością i gołosłownością. Pierwszą z wskazanych cech zauważył Zamawiający przy
okazji odtajniania wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający „informacje zawarte na w/w stronach
odnoszące się do podstaw kalkulacji ceny oferty, wysokości minimalnego wynagrodzenia,
wpisu do rejestru BDO, rodzajów materiałów i sprzętu, utylizacji odpadów, kosztów
adminis
tracyjnych oraz doświadczenia wykonawcy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zawierają one ogólnikowe i lakoniczne stwierdzenia odnoszące się do ogólnych właściwości
w
ykonawcy, charakterystycznych dla większości wykonawców wykonujących tego typu
usługi na skalę zbliżoną do firmy Zielony Świat”. Wobec takiego, wprost wyrażonego,
stanowiska Zamawiającego dotyczącego pisma Wykonawcy od s. 15 do 28, a więc
zasadniczo całości wyjaśnień (pozostałe strony pisma stanowią przywołanie okoliczności,
mających uzasadniać objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa lub ogólne uwagi
dotyczące niezasadności uznania, że zaoferowana cena ma przymiot rażąco niskiej)
niezrozumiałe jest zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Powyższe okoliczności, nie tylko powinny
stanowić podstawę odtajnienia wyjaśnień, lecz również w pełni uzasadniają odrzucenie
oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Odwołujący
powołał się na wyrok Izby z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1806/21.
Zdaniem Odwołującego ogólnikowość wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat ujawnia się w
szeregu fragmentów wyjaśnień, chociażby w następujących: 1) „Cenę należy odnosić do
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień.
W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że w wycenie zostały przyjęte wszystkie
wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia jak i we wzorze umowy koszty wymagane
przez Zamawiającego. Ze wskazanych wyroków wynika zatem jednoznacznie, że o rażąco
niskiej cenie można mówić jedynie wtedy, gdy cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, nie odzwierciedla cen
rynkowych, gdy cena zakłada realizację zamówienia poniżej kosztów lub gdy jest ceną
symboliczną. Wykonawca stoi na stanowisku, że ceny zaproponowanej w jego ofercie nie
można w świetle powyższych orzeczeń uznać za rażąco niską skoro: - nie odbiega w
znaczny sposób od wartości zamówienia ustalonej przez profesjonalnego i doświadczonego
w zamówieniach tego rodzaju Zamawiającego a także cen zaproponowanych przez kilku
pozostałych wykonawców w tym Postępowaniu, - uwzględnia ona wszystkie koszty związane
z prawidłową realizacja przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników
mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy” 2) „Zgodne z postanowieniami SWZ Wykonawca
skalkulował cenę ofertową, która uwzględnia cały zakres rzeczowy określony w SWZ,
przewidziany
do wykonania w ramach umowy. Wykonawca skalkulował cenę w oparciu o
przekazane przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i warunki realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia również udzielone przez
Zamawiającego wyjaśnienia.” 3) „Dane zawarte w Kosztorysie odzwierciedlają poprawne
podstawy kalkulacji i zawierają wyceny i wartości rynkowe zarówno kosztów usług robocizny
jak i materiałów i sprzętu. Dokumenty te i obliczenia są kompletne i spójne a także, zdaniem
Wykona
wcy, pozwalają na weryfikację ich realności rynkowej”. Pozytywnie na poziom
rzetelności wyjaśnień, nie tylko nie wpływają ww., ogólnikowe, oświadczenia wykonawcy
Zielony Świat, ale cytowanie orzeczeń. Wykonawca szeroko przywołuje stanowiska
orzecznicze, je
dnakże w żaden sposób nie dokonuje ich powiązania z wyjaśnianymi
kwestiami. Przytoczone orzeczenia, jako wydane w innych sprawach, co najwyżej mogą
stanowić pewien punkt odniesienia, ale nie mogą stanowić podstawy wykazania, że cena nie
ma przymiotu rażąco niskiej. Również powoływanie się na posiadane doświadczenie, które w
żaden sposób nie ma charakteru swoistego dla wykonawcy Zielony Świat, nie ma żadnego
znaczenia dla wykazania, że zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Odwołujący
wskazał, że posiada nie mniejsze doświadczenia jak wykonawca Zielony Świat. Na
rzetelność wyjaśnień nie przekładają się również załączone, jako dowód 12, referencje
potwierdzające posiadane doświadczenia. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy
Zielony Świat dodatkowo obarczone są gołosłownością. Wykonawca w żaden sposób nie
wykazuje rzetelności kalkulacji co najmniej następujących kosztów realizacji zamówienia: 1)
paliwa, 2) zarejestrowania i ubezpieczenia nowych pojazdów, 3) dostosowania nowych
pojazdów (np. ich oklejenia), 4) kosztów utrzymania bazy, 5) kosztów eksploatacji myjki, 6)
kosztów administracyjnych (księgowość, biuro itp.), 7) kosztów telekomunikacji i IT 8)
bieżącej naprawy pojazdów i zapewnienia utrzymania ich w należytym stanie, 9)
zapewnienia zabe
zpieczenia należytego wykonania zamówienia, 10) rezerwy tytułem ryzyk.
Zdaniem Odwołującego, oprócz ogólnikowości i gołosłowności wyjaśnień, charakteryzują się
one nierzetelnością wynikającą z przyjętych założeń kalkulacyjnych. Zamawiający całkowicie
zanie
chał weryfikacji, co najmniej poniżej wskazanych okoliczności, które wpływają na
rzetelność kalkulacji i możliwość uznania, że wykonawca Zielony Świat wykazał, że
zaoferowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej. Jak wskazał wykonawca „Kolejnym
zasadniczym
kosztem realizacji przedmiotu zamówienia są koszty związane z utylizacją
odpadów.”. Powyższe ukazuje, że już sam Wykonawca potwierdza, że koszt ten ma istotne
znaczenie
— w szczególności, że jest to koszt zewnętrzny Wykonawcy, który nie posiada
instalacji
do zagospodarowania odpadów. Dodatkowo wykonawca Zielony Świat wskazał, że
„składane wraz z niniejszymi wyjaśnieniami dowody w postaci ofert bądź umów stanowią
potwierdzenie dostępnego Wykonawcy poziomu cen rynkowych wykonania poszczególnych
części zamówienia i potwierdzają jednocześnie rynkowy charakter wyceny przyjętej na
potrzeby kalkulacji ceny oferty.” Zgodnie z wykazem załączników — dowodów, odpady
miałyby zostać zagospodarowane przez P.P.H.U. LEKARO lub Progres. Z treści wyjaśnień
oraz wykazu dowodów, wynika iż instalacje, których operatorami mają być ww. podmioty, są
jedynymi do których Wykonawca zamierza przekazywać odpady i z założenia wszelkie
koszty obliczył przy uwzględnieniu przekazywania odpadów właśnie tym operatorom.
P.P.H.U. LEKARO nie pos
iada wymaganych uprawnień dla zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (tj. frakcji o kodzie 20 03 01), Wg.
wiedzy Odwołującego na rynku nie działa żadna instalacja, której operatorem byłby Progres
lub podmiot, którego nazwa byłaby zbliżona / podobna do „Progres”.
Odwołującemu wskazał, że znany jest podmiot działający w branży odpadowej —
PROGRES M.B.
, ale podmiot ten nie jest operatorem zagospodarowującym odpady
komunalne. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zagospodarowanie, odbieranej w trakcie
realizacji zamówienia frakcji odpadów o kodzie 20 03 01 „wyraźnie wyróżnionej w
dokumentach zamówienia, jest prawnie limitowane w zakresie cyklu postępowania z
odpadami. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne nie mogą, co do zasady, być
zbierane poza miejscem ich wytwarzania (art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o.) i muszą być
przekazywane bezpośrednio do instalacji. Zakaz z art. 23 ust. 2 pkt 5 u.o. doznaje
liberalizacji przepisem art. 23 ust. 10 u.o.
dozwalającym na zbieranie wskazanej frakcji
odpadów w stacji przeładunkowej, ale wyłącznie prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną,
lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Wykonawca Zielony Świat nie
posiada własnej stacji przeładunkowej, a co najmniej w wyjaśnieniach tej okoliczności nie
powołał a tym bardziej nie wykazał załączonymi dowodami. Ani P.P.H.U. LEKARO lub
Progres (przyjmując, że podmiotem tym jest PROGRES M.B.), nie prowadzą instalacji
komunalnej. Jednocześnie podmioty te działające jako operatorzy odbioru odpadów
komunalnych nie mogą przyjmować od wykonawcy odpadów na stację przeładunkową.
Potwierdza to zarówno brzmienie art. 23 ust. 10 u.o. jak również orzecznictwo sądów
administracyjnych, np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 26
kwietnia 2017 r., II SA/Łd 979/16, zgodnie z którym „Z przepisów tych wynika w sposób
oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie
stacji przeładunkowej. Pojęcie stacji przeładunkowej nie jest zdefiniowane w ustawie, ale jak
słusznie podnosi skarżąca spółka należy utożsamiać to pojęcie ze zbieraniem odpadów,
przez które należy rozumieć m.in. tymczasowe magazynowanie odpadów (art. 3 pkt 34 w
związku z art. 3 pkt 5 lit. b) u.o.).” W konsekwencji wykonawca Zielony Świat nie może
przekazywać odpadów do stacji przeładunkowej i zobowiązany jest przekazywać je
bezpośrednio do instalacji posiadającej wymagane uprawnienia (zezwolenia). Wykonawca
Zielony
Świat nie może również innych odpadów przekazywać z wykorzystaniem
infrastruktury
— albowiem takiej nie posiada. Wykonawca nie posiada bazy magazynowej
lub stacji przeładunkowej, a przynajmniej na posiadanie takiej się nie powołuje i nie wykazuje
tej okoliczności. W konsekwencji wykonawca Zielony Świat zobowiązany będzie wszystkie
odpady przewieść bezpośrednio do instalacji. Odwołujący stoi na stanowisku, że
Wykonawca nie wykazał w sposób rzeczywisty i prawidłowy miejsca do którego przekaże
odpady komunalne, do którego może uczynić to w sposób zgodny z prawem, co rzutuje
istotnie na rzetelność całych wyjaśnień, w tym kalkulacji (nie tylko w zakresie kosztów
utylizacji odpadów). Mając na względzie ww. założenia, dające się wywieść z części jawnej
wyjaśnień, w zakresie logistyki, znaczne wątpliwości wzbudza również rzetelność kalkulacji
kosztów transportu odpadów (w szczególności w zakresie długości tras, jakie będą
konieczne do pokonania w trakcie realizacji zamówienia, a w konsekwencji również i czasu
pracy pracowników wykonawcy — kierowców). Zarzut braku rzetelności wyjaśnień
Odwołujący opiera również na okoliczności, iż Wykonawca wskazał w treści wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, że nie posiada wszystkich wymaganych pojazdów. Załączone screeny
(zrzuty ekranów) nie potwierdzają żadnych parametrów pojazdów, ich stanu technicznego, a
w konsekwencji nie wykazują czy przyjęte przez wykonawcę koszty związane z
koniecznością zapewnienia (zakupu) pojazdów są rzetelne i zostały prawidłowo
skalkulowane. Po zapoznaniu się ze zrzutami ekranów, wiadome jest, że pojazdy te (w
aktualnym stanie) na pewno nie spełniają wymogów ustanowionych dokumentami
zamówienia, a ich dostosowanie do tych wymogów wymaga większych nakładów niż założył
do wykonawca. Pojazdy te jako pojazdy używane, o niskim koszcie zakupu, już w oparciu o
zwykłe doświadczenie życiowe, będę awaryjne, co nie tylko będzie generowało koszty
napraw, lecz również konieczność zapewnienia pojazdów awaryjnych (zastępczych).
Wykonawca oświadczył, że nie ma pojazdów podstawowych, a w konsekwencji należy
przyjąć, że tym bardziej nie zapewnił pojazdów zastępczych. Jednocześnie wykonawca nie
uwzględnił kosztów zapewnienia takich pojazdów (ich nabycia czy też najmu). Ponadto
zakup pojazdu, zarejestrowanie i przygotowanie do świadczenia usług wymaga
odpowiedniego czasu, wobec pierwotnego czasu
świadczenia usług tj. od dnia 01. 12.2021
do 30. 11
.2022 jest nie możliwym posiadanie wskazanego sprzętu.
Zarzut zaniechania kontynuowania wyjaśnień (zarzut ewentualny)
Odwołujący w ramach zarzutu ewentualnego, wskazał, że jeżeli okoliczności wskazane
przez Odwołującego w pkt 2 uzasadnienia, nie zostaną uznane za wystarczające dla
wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena ma charakter rażąco
niskiej, to zasadne jest przyjęcie, że niezłożenie przez wykonawcę Zielony Świat
szczegółowych wyjaśnień w zakresie okoliczności wskazanych w pkt 2 nie pozwala na
niebudzące wątpliwości przyjęcie przez Zamawiającego, że cena zaoferowana przez
wykonawcę nie ma przymiotu rażąco niskiej. W konsekwencji uzasadnione jest
kontynu
owania przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, w której wykonawca Zielony
Świat wyjaśni Zamawiającemu sposób skalkulowania oferty, poprzez szczegółowe
wyjaśnienie okoliczności, wykazujących, że w zaoferowanej cenie uwzględniono koszty,
które na podstawie wyjaśnień wykonawcy wydają się całkowicie pomięte, a które mają
istotne znaczenie dla oceny charakteru zaoferowanej ceny. W warunkach tak daleko idących
braków w treści wyjaśnień, pozostawienie ich bez jednoznacznych odpowiedni, nie pozwala
na uznanie,
że zaoferowana przez wykonawcę Zielony Świat cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Z kolei cel jakiemu służy zarówno weryfikacji rażąco niskiej ceny ofertowej, jak i
instytucja odrzucenia ofert obarczonych rażąco niskiej cenie, sprzeciwia się niedochowaniu
standardu należytego wyjaśnienia okoliczności, które co najmniej mogą wskazywać na
posiadanie przez cenę przymiotu rażąco niskiej. Zaniechanie przeprowadzenia takich
wyjaśnień, nie może zyskiwać na aprobatę wyłącznie ze względu na chęć szybkiego
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Opróżnianie koszty na terenie m.st. Warszawy”. Zamówienie zostało podzielone na 6
części. Zgodnie z informacją z dnia 11 listopada 2021 r. Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na realizację zamówienia kwotę 13 542 126,63 zł (brutto).
Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział w wybór oferty najkorzystniejszej poprzez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej. W SWZ Zamawiający wskazał następujące kryteria
oceny ofert:
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej:
- Kryterium oceny ofert licytowanym w toku aukcji elektronicznej jest CENA.
-
Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie i
klasyfikacji, według następującej formuły matematycznej
cena najtańszej oferty
C= -------------------------------------------- x 100 cena oferty badanej
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Num
er
ofert
y
WYKONAWCA
CENA ofertowa brutto
Część I
Część II
Część III
Część IV
Część V
Część VI
1
PPHU LEKARO J.Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka
43 967
847,60
25 539
246,00
14 337
162,00
26 374
950,00
21 013
830,00
20 123
370,00
2
FAGUS sp. z o.o.
Al. Krakowska 110/114, 00-971
Warszawa
9 491
512,28
5 515
511,94
3 094
292,88
5 695
188,30
4 542
547,50
4 345
126,20
3
PU A.O.
ul. Topolowa 30/180, 03-138 Warszawa
6 409
125,00
4
REMONDIS sp. z o.o.
ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa
11 226
929,40
6 545
529,00
3 665
358,00
6 754
455,00
5 414
175,00
5 164
020,00
5
Konsorcjum firm:
BYŚ W.B. - lider EKO-BYŚ
sp. z o.o.
ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa
15 352
350,66
8 913
950,10
5 004
830,70
9 206
446,50
7 330
054,50
7 023
037,50
6
POLSUPER sp. z o.o.
ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333
Warszawa
11 437
920,58
6 648
320,16
3 731
134,32
6 865
603,20
5 471
712,00
5 243
518,80
7
AG – Complex sp. z o.o.
ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
13 145
399,28
7 635
718,80
4 287
513,60
7 886
430,00
6 278
094,00
6 021
108,00
8
EKO-MAX Recykling sp. z o.o.
ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186
Warszawa
7 499
614,50
6 026
170,50
9
PreZero Warszawa sp. z o.o.
ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa
7 106
074,53
4 129
516,51
2 318
327,78
4 264
900,56
3 396
399,12
3 257
825,40
10
PARTNER D.A.
ul. Płytowa 1,
03-046
5 715
342,29
3 321
298,08
1 864
757,16
3 429
939,60
2 732
994,00
2 618
681,40
− Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej dla każdego wykonawcy jest cena ofertowa brutto
zaproponowana przez danego
wykonawcę w złożonej ofercie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 28 października 2021 r. poinformował wykonawców o
terminie aukcji elektronicznej. Aukcja została przeprowadzona w dniu 4 listopada 2021 r.
Izba ustaliła, że w zakresie części 1 zamówienia wykonawca Zielony Świat złożył
najkorzystniejszą ofertę cenową.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Zielony Świat, że podczas aukcji elektronicznej, jego cena oferty dla części I zamówienia
wyniosła 3.498.000,00 zł i jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1)
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że do
wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty uwzględniającą dane z załącznika, w
którym Zamawiający wyszczególnił elementy jakie wykonawca winien uwzględnić w
kalkulacji kosztów realizacji zamówienia.
Izba ustaliła, że wykonawca Zielony Świat pismem z dnia 18 listopada 2021 r. złożył
wyjaśnienia. Treść wyjaśnień została zastrzeżona przez wykonawcę jako informację
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 listopada 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawcę Zielony Świat o odtajnieniu części złożonych
wyjaśnień tj.: od str. 15 do 28 z wyjątkiem zaznaczeń oraz dowodów nr 6; 7; 12. Zdaniem
Zamaw
iającego informacje zawarte na w/w stronach odnoszące się do podstaw kalkulacji
ceny oferty, wysokości minimalnego wynagrodzenia, wpisu do rejestru BDO, rodzajów
materiałów i sprzętu, utylizacji odpadów, kosztów administracyjnych oraz doświadczenia
Warszawa
11
Zielony Świat J.J.
Budykierz 6a; 07-308
Poręba
8 833
853,52
12
JOCKER S.J. ul.
Serocka 1A/2,
07-200
Wyszków
5 778
656,10
3 241
582,20
5 966
689,50
4 760
437,50
4 559
058,00
13
W.F.
Usługi Transportowe, Porządkowe,
Ogrodnicze
Kacice 44, 06-100 Pułtusk
11 070
329,40
6 446
169,00
6 655
095,00
14
D.M.
Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka
5 572
694,70
3 253
054,50
1 822
689,00
3 357
517,50
2 687
377,50
2 562
300,00
Wyko
nawcy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawierają one ogólnikowe i
lakoniczne stwierdzenia odnoszące się do ogólnych właściwości Wykonawcy,
charakterystycznych dla większości wykonawców wykonujących tego typu usługi na skalę
zbl
iżoną do firmy Zielony Świat. Dowody nr 6 i 7 są ogólnodostępnymi ofertami sprzedaży
samochodów zamieszczonymi w intrenecie. Natomiast referencje (dowód nr 12) wystawione
dla Wykonawcy przez jednostki samorządowe stanowią informację publiczną i nie mogą być
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2021 r. poinformował wykonawców
o wynikach postępowania. W części I zamówienia oferta wykonawcy Zielony Świat została
wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Izba
zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało częściowemu umorzeniu. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron
złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
18 ust. 1
– 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba umorzyła postępowaniu.
W zakresie w jakim odwołanie podlegało rozpoznaniu, Izba uznała, że zarzuty podniesione
przez Odwołującego nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby,
powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenie w sprawie. Należy wskazać, że
zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia cen
y lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponadto, zgodnie z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
I
zba wskazuje, że wykonawca Zielony Świat przedstawił szczegółowe wyjaśnienia czynników
cenotwórczych wraz z kosztorysem zawierającym wyliczenia wymaganych przez
Zamawiającego pozycji kosztoryskowych. Wykonawca wyszczególnił w kosztorysie stawki
wynagrodzenia dla pracowników, koszty związane z utylizacją odpadów, koszty
paliwa/energii elektrycznie, koszty utrzymania samochodów, koszty wyposażenia koszy we
wkłady. Sposób wyliczenia ww. kosztów został opisany w części opisowej wyjaśnień
wykonawcy. Wykonawca Zielony Świat złożył również dowody na wykazanie rynkowego
charakteru przyjętych założeń cenowych. Wykonawca wyjaśnił również sposób w jaki
uwzględnił ryzyko kontraktowe w postaci nieprzewidywanego wzrostu kosztów realizacji
zamówienia.
Izba wskazuje, że zasadnicza zaś część argumentacji Odwołującego w zakresie
omawianego zarzutu sprowadzała się do retorycznego zanegowania wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Zielony Świat. Odwołujący wskazał na szereg elementy które, w jego
ocenie, nie zostały zawarte w treści wyjaśnień. Przy czym Odwołujący w żaden sposób nie
odnosi się do wartości merytorycznej wyjaśnień i konkretnych danych w nich zawartych. Izba
zazna
cza, że w złożonym kosztorysie zostały zawarte dane dotyczące kosztów robocizny,
materiałów i sprzętu, paliwa, ubezpieczenia. W treści wyjaśnień zostały zawarte informacje
co do przewidywanego wynagrodzenia, którego wartość zostało określona na poziomie nie
niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Dodatkowo wskazać należy, że wykonawca
Zielony Świat skonkretyzował wymagania Zamawiającego w podziale na poszczególne
elementy składowe kosztów robocizny w zależności od kategorii pracowników i trybu pracy.
Polemika zaś Odwołującego sprawdza się wyłącznie do zanegowania wyliczeń wykonawcy.
Zasadność zarzutu nie może być uznana wyłącznie w oparciu o negowanie określonych
okoliczności czy też subiektywne twierdzenia innego wykonawcy dążącego do uzyskania
zamówienia. Zasadność zarzutu musi być oparta na dowodach, a w przypadku obiektywnej
niemożności ich przedłożenia, w oparciu o merytoryczną i uzasadnioną argumentację
wykonawcy.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn.
akt X Ga 110/09
„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
” Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które mogłyby
stanowić podstawę do uwzględnienia podniesionego zarzutu. Okoliczność tą pośrednio
potwierdził sam Odwołujący, wskazując w treści odwołania, że brak możliwości zapoznania
się z pełną treścią wyjaśnień wykonawcy Zielony Świat uniemożliwia mu pełne
sformułowanie zarzutu rażąco niskiej ceny. Przy czym sam Odwołujący wycofał zarzut
niezasadnego zaniechania odtajnienia pełnej treści wyjaśnień wykonawcy, pozbawiając się
tym samym możliwości poprawnego sformułowania zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6
ustawy Pzp.
Odnosząc się do nielicznych twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje
w pierwszej kolejności, że istotą postępowania wyjaśniającego dotyczącego wysokości
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę
wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te
maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją.
Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji
prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Nie
sposób zatem wymagać, aby na etapie wyceny wykonawca dysponował już zawartymi
umowami czy listą konkretnych pracowników, sprzętu na wykonanie prac, chyba że co
innego wynika z treści SWZ. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co
do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Odnosząc się zatem do argumentów
Odwołującego o wypowiedzeniu umowy przez firmę PPHU Lekaro na odbiór i
zagospodarowanie odpadów, zdaniem Izby okoliczność ta nie ma znaczenia dla sprawy.
Należy bowiem wskazać, że wykonawca nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą umowy
na odbiór i zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówieniem. Po drugie,
Izba wskazuje, że Odwołujący uzasadniając omawiany zarzut wskazał w odwołaniu, że firma
Lekaro nie posiada stosowanego zezwolenia na odbiór i zagospodarowanie odpadów
objętych przedmiotem zamówienia. Podczas rozprawy, Odwołujący zaprezentował już inne
uzasadnienie swojego zarzutu, a mianowicie, że umowa jaką zawarł wykonawca Zielony
Świat została wypowiedziana przez Lekaro, co rzekomo miałoby potwierdzać zarzut
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wskaz
ując, że
Odwołujący de facto zmieniał podstawę faktyczną swojego zarzutu na etapie rozprawy,
przedstawiając inne okoliczności faktyczne niż wskazane w treści odwołania, co jest, w
ocenie Izby,
niedopuszczalne, to i tak okoliczność, iż firma Lekaro wypowiedziała umowę
wykonawcy Zielony Świat pozostaje bez wpływu na zasadność zarzutu. Należy bowiem
podkreślić, iż istotą wyjaśnień jest wykazanie rynkowego charakter kosztów przyjętych przez
wykonawcę do wyceny. Zdaniem Izby przejęta przez wykonawcę Zielony Świat średnia
wycena
zagospodarowania odpadów na poziomie 850 zł/tona jest ceną rynkową, co
potwierdzają dokumenty złożone w sprawie, chociażby umowa z Lekaro, gdzie kosz taki
został wyceniony na poziomie 660 zł/tona. Izba zaznacza, że umowa nie została
wypowiedziana ze względu na cenę, ale brak możliwości przerobowych instalacji. Zdaniem
Izby Od
wołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie nierynkowego charakteru
przyjętej przez wykonawcę Zielony Świat ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów. Nie
wykazał, że przyjęta przez wykonawcę wycena kosztu realizacji tej części zamówienia jest
ni
erealna czy niedostępna na rynku. Gros argumentacji Odwołującego sprowadzało się do
twierdzenia, że skoro Lekaro wypowiedziało umowę, to wykonawca Zielony Świat nie
wykazał, że prawidłowo skalkulował koszty realizacji zamówienia, a tym samym
Zamawiający winien wezwać go do uzupełnienia wyjaśnień. Izba nie podziela takiego
stanowiska wykonawcy.
Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał, iż koszty
realizacji zamówienia wzrosną w przypadku wyboru innej instalacji, a nawet jeżeli wzrosną to
takie ryzyko nie
zostało uwzględnione przez wykonawcę. Zdaniem Izby wykonawca Zielony
Świat w sposób wystarczający wykazał w jaki sposób takie ryzyko zostało skalkulowane w
kosztach realizacji zamówienia (tj. przyjęcie dwukrotnie wyższej wartości odpadów niż
przewidywana p
rzez Zamawiającego).
Odnosząc się do zarzutów dotyczących pojazdów z użyciem których wykonawca przewiduje
realizację zamówienia, Izba zauważa w pierwszej kolejności, że dysponowanie flotą
pojazdów nie stanowiło warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, a wyłącznie wymóg
odnoszący się do realizacji przedmiotu zamówienia, w sytuacji jego uzyskania przez
wykonawcę. Izba zauważa, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił
informacje na temat
floty pojazdów jakie posiada i może przeznaczyć na realizację
zamówienia, a jednocześnie w odniesieniu do wskazanych jednostek sprzętowych
przedstawił informacje odnośnie przyjętych w wycenie kosztów nabycia takich pojazdów oraz
wykazał realność założonych kosztów w tym zakresie i powszechną dostępność od ręki
t
akich pojazdów za pomocą złożonych ofert rynkowych. Podkreślenia wymaga, że
wyjaśnienia prezentują szczegółowe koszty nabycia pojazdów, ich eksploatacji w tym
kosztów paliwa, ubezpieczeń oraz napraw i zostały one ustalone ze znaczącym i
bezpiecznym zapasem -
w tym w odniesieniu do kosztów zakupu paliw.
Odnosząc się do zarzutów i twierdzeń dotyczących wykonawcy Progress, Izba zauważa, że
w
treści wyjaśnień wykonawca Zielony Świat wskazał, że umowa z tym wykonawcą została
złożona na okoliczność wykazania, że wycena przyjęta przez wykonawcę jest realna i
rynkowa. Zdaniem Iz
by, przyjmując, iż wykonawca Progress nie posiada stosowanego
zezwolenia na odbiór i zagospodarowanie śmieci o kodzie 20 03 01, to dowód złożony przez
wykonawcę Zielony Świat uznać należy za niepotwierdzający okoliczności na jaki został
przedłożony. Nie sposób jednak uznać, że stanowi to potwierdzenie zaoferowania przez
wykonawcę rażąco niskiej ceny.
Bez znaczenia dla sprawy są dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji
z podmiotami posiadającymi możliwość odbioru i zagospodarowania odpadów o kodzie 20
03 01. Po pierwsze Izba wskazuje, że gros tej korespondencji datowana jest na rok 2020 r. i
trudno uznać ją za aktualną. Po drugie, Izba wskazuje, że fakt, iż podmioty te nie wyraziły
zainteresowania obiorem i zagospodarowaniem odpadów dostarczanych przez
Odwołującego, nie stanowi potwierdzenia i dowodu na okoliczności, iż wykonawca Zielony
Świat nie będzie miał takiej możliwości w przypadku otrzymania zamówienia przez
Zamawiającego. Tym bardziej dokumenty te nie stanowią dowodu na wykazanie zasadności
zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp za niezasadny. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na
realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie zysk. Takich
okoliczności w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie
wykazał również, iż złożone przez wykonawcę Zielony Świat wyjaśnienia uzasadniają
twierdzenie, że zaoferował on rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania kontynuowania wyjaśnień ceny przez Zamawiającego,
Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie
wyjaśnienia wykonawcy Zielony Świat są niepełne, niekonkretne czy ogólnikowe.
Odwołujący w sposób ogólny zakwestionował treść wyjaśnień, nie znając ich treści. Na
etapie rozprawy
, Odwołujący dążył do wywołania wrażenia nieprawidłowości w wyliczeniach
przedstawionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach wychodząc poza zakres faktycznych
zarzutu wskazany w odwołaniu. Jak Izba wskazała powyżej, takie działanie uznać należy za
ni
euprawnione. Ponadto, przywołane przez Odwołującego okoliczności nie uzasadniają
ponownego wezwania wykonawcy Zielony Świat do złożenia wyjaśnień bowiem wykonawca
wykazał rynkowy charakter założeń kosztowych, zaś Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił dowodów na wykazanie twierdzeń zawartych w odwołaniu dotyczących
naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.
574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §
5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
