rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3517/21
KIO 3517/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
GISPartner
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długosza 60 (51-162 Wrocław) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji
Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie przy ul. Giełdowej 7/9 (01-211 Warszawa)
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez wykonawcę
GISPartner
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długosza 60 (51-162 Wrocław) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji
Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie przy ul. Giełdowej 7/9 (01-211 Warszawa)
orzeka:
1. Uwzgl
ędnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do treści pkt 3.4
załącznika nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia – tj. wzoru umowy i nakazuje
zamawiającemu modyfikację treści ww. punktu oraz w razie potrzeby innych postanowień
wzoru umowy
, która dopuści zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres
zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu ulegną zmianie w wyniku prac nad
Analizą Przedwdrożeniową, jeśli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zmiany
przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły
być przewidziane na etapie opracowywania oferty, a uzasadniać będą podwyższenie
wynagrodzenia.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w części 3/4 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji
Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie w części 1/4 i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GISPartner
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy;
3.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Urzędu Komunikacji Elektronicznej z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, kwotę w wysokości 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a
kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do ar
t. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w termini
e 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3517/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”
pn.:
Zaprojekt
owanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie Rozbudowy Systemu
i
nformatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług
wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju o numerze: BA.WZP.26.46.2021, zwane
dalej: „postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 listopada 2021 r., pod numerem: 2021/S 277-597886.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 3 grudnia 2021 r. wykonawca GISPartner
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
1) specyfikacji
warunków zamówienia, a to ust. 3 pkt 3.4 oraz ust. 26 pkt 26.2 ppkt 26.2.1-
26.2.7 i 26.2.12 w z
wiązku z punktem 26.3 Załącznika nr 10 do SWZ Wzór Umowy, zgodnie
z którymi:
a) z
amawiający założył, że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą ulec
zmianie w wyniku prac
nad Analizą Przedwdrożeniową, przy jednoczesnym nałożeniu na
wykonaw
cę zobowiązania do wykazania zamawiającemu, że zmiany zakresu ww.
zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, są niezbędne i nie mogły być
przewidziane na etapie opracowywania oferty oraz do przedstawienia ich uzasadnionej i
rzetelnej wyceny, przyjmu
jąc jednocześnie, że zmiany te nie mogą wpływać na wysokość
wynagrodzenia, co oznacza,
że wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w ramach
w
ynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania umowy;
b) z
amawiający zgodnie z pkt 26.3 Wzoru Umowy określił, że jedynie zmiana przewidziana w
podpunktach 26.2.8-26.2.11
może skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia
w
ykonawcy wskazując jednocześnie wprost, że pozostałe zmiany nie mogą w żądnym
przypadku
stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
podc
zas gdy te przesłanki to między innymi zmiana warunków technicznych, czy wzrost ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy (ppkt 26.2.12.);
2) specyfikacji war
unków zamówienia, a to ust. 10 pkt 10.1 i 10.2 Wzoru umowy w związku z
ust. 9 Opi
su przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim zamawiający narzuca wykonawcom
wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open Source, bez
możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego,
licencjonowaneg
o na standardowych zasadach określonych przez producentów tego
oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania
licencji otwartej;
3) specyfik
acji warunków zamówienia, a to ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru Umowy, w których
zam
awiający przewidział możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania
zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego powołanego przez
z
amawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a przez to uniemożliwiający wykonawcom należyte skalkulowanie ceny
oferty;
2) art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego licencjonowanego przez
producentów tego oprogramowania na zasadach innych niż oprogramowanie Open Source,
narzucając wykonawcom wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open
Source, a
tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe
traktowanie wykonawców;
3) art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez
opisanie przedmiot
u zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie:
a) Prawa Opcji/Usług Rozwoju, przewidując możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania
do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego, czyli przy
ograniczeniu swobody wykonawcy co do wyceny przedmiotu z
amówienia, czyli w sposób
wyłączający możliwość ułożenia przez wykonawcę stosunku prawnego według uznania
w
ykonawcy, w tym w szczególności w zakresie essentialia negotii Prawa Opcji/Usług
Rozwoju, czy
li określenia pracochłonności, a co za tym idzie wynagrodzenia wykonawcy i
terminu realizacji zamówienia;
b) braku możliwości podwyższenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach
opisanych w punktach 26.2.1-26.2.7 i 26.1.12;
4) art. 439 Pzp przez niewprowad
zenie do Wzoru Umowy w przedmiotowym postępowaniu,
obejmującym usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wobec
wprowad
zenia postanowienia ust. 26 pkt 26.3 Wzoru Umowy, który przewiduje, że zmiany
przewidziane w pkt 26.2 (z wyjątkiem ppkt 26.2.8-26.2.11) w żadnym przypadku nie mogą
stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stoi wprost w
sprzecz
ności z ww. przepisem art. 439 Pzp.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
m
odyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia poprzez doprowadzenie ich
pos
tanowień do zgodności z ustawą, w tym przez:
1
) usunięcie w ust. 3 pkt 3.4 Wzoru umowy, względnie takiej jego zmiany, która dopuści
zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań wykonawcy i
specyfikacja s
ystemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli
zmiany przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, które są niezbędne i które nie mogły być
przewidziane na etapie opracowywania oferty, uza
sadniać będą podwyższenie
wynagrodzenia;
2) modyfikację Wzoru Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób dopuszczający
wykonanie przedmiot
u zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego
(tzw. COTS) licencjonowanego na standardowych zasadach
określonych przez producentów
tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania
licencji otwartej, w ty
m w szczególności poprzez modyfikację ust. 10 Wzoru Umowy i ust. 9
Opisu Przedmiotu Zamówienia, w sposób dopuszczający realizację przedmiotu zamówienia
przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na standardowych
zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez
zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej;
3) usunięcie w ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru umowy;
4) modyfikację postanowień Wzoru Umowy przez wykreślenie w ust. 26 pkt 26.3 Wzoru
umowy zdania
Zmiany nie mogą w żadnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia
wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem Artykułu 26.2.8, 26.2.9, 26.2.10 i
26.2.11., przy wprowadzeniu postanowi
enia Umowy, zgodnie z którym zmiany Umowy będą
mog
ły skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w
okolicznościach przewidzianych w podpunkcie 26.2.12 i 26.l.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jest
podmiotem uprawnionym i zdolnym do wykonania prze
dmiotu zamówienia. Uchybienia
z
amawiającego naruszające przepisy ustawy – zdaniem odwołującego – uniemożliwiają mu
złożenie oferty. W konsekwencji może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
za
mawiającego powołanych przepisów ustawy, wynikającą z braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w
przygotowanym Wzorze Umowy, w ust. 3 pkt 3.4 Załącznika nr 10 do specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) Wzór Umowy, założył, że zakres zobowiązań wykonawcy
i specyfikacja s
ystemu mogą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową,
przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę zobowiązania do wykazania zamawiającemu,
że zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, są niezbędne i
nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty oraz do przedstawienia ich
uzasadnionej i rzetelne
j wyceny, przyjmując jednocześnie, że zmiany te nie mogą wpływać
na wy
sokość wynagrodzenia, co oznacza że wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w
ramach w
ynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania umowy. Zdaniem odwołującego,
w
ykonawca kalkulując cenę oferty nie jest w stanie przewidzieć jakie skutki przyniesie
przeprowadzenie Analiz
y Przedwdrożeniowej, przyjęcie jednak przez zamawiającego z góry,
że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą się zwiększyć/ulec
rozszerzeniu bez jednoczesnej zmiany wynagrodzenia nie pozwala wykonawcom na
należyte skalkulowanie ceny oferty. Tym samym uznać należy, że przedmiot zamówienia
został opisany przez zamawiającego niejednoznacznie i niewyczerpująco, co narusza
wskazane na wstępie odwołania przepisy.
W zakresie zarzutu z pkt 2,
odwołujący wyjaśnił, że w ust. 10 pkt 10.1 i 10.2 Wzoru
umowy w związku z ust. 9 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający narzuca
wykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open
Source, bez możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania
standardowego, licencjonowanego na standardowych zasad
ach określonych przez
producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez
obowiązku udzielania licencji otwartej. Powyższe w sposób istotny utrudnia uczciwą
konkurencję i narusza równe traktowanie wykonawców, którzy dysponują odpowiednim
doświadczeniem i zasobami w postaci oprogramowania standardowego (tzw. COTS –
commercial of-the-
shelf), pozwalającego na należyte wykonanie zobowiązań, jednak bez
obowiązku udzielania licencji otwartej przewidzianej w Oprogramowaniu Open Source.
Od
wołujący wskazał, że zamawiający w definicjach we Wzorze Umowy przewidział definicję
„Standardowego Oprogramowania Systemowego” i „Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego”, jednak w całym Wzorze Umowy i w Opisie Przedmiotu Zamówienia w żaden
sposób zamawiający nie określił możliwości jego wykorzystania, co więcej zamawiający w
ogóle wykluczył możliwość zastosowania oprogramowania standardowego.
Jeśli chodzi o kolejny zarzut odwołujący uzasadnił, że w SWZ, a to ust. 12 pkt 12.9-
12.11 Wzoru Umowy, zamawia
jący przewidział możliwość narzucenia wykonawcy
zobowiązania do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez
biegłego powołanego przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 Pzp
oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie Prawa Opcji/Usług
Roz
woju, przewidując możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania
zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego, czyli przy ograniczeniu
swobody w
ykonawcy co do wyceny przedmiotu zamówienia, czyli w sposób wyłączający
możliwość ułożenia przez wykonawcę stosunku prawnego według uznania wykonawcy, w
tym w szczególności w zakresie essentialia negotii Prawa Opcji/Usług Rozwoju, czyli
określenia pracochłonności, a co za tym idzie wynagrodzenia wykonawcy i terminu realizacji
zamówienia.
W ocenie
odwołującego zaproponowane przez zamawiającego rozwiązanie nie może być
zaakceptowane, albowiem rodzi istotne ryzyko narzucenia w
ykonawcy zobowiązania do
wykonania części przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie oderwany od woli wykonawcy,
a być może nawet w skrajnym przypadku do wykonania zobowiązania niemożliwego do
realizacji przez wy
konawcę w określonym przez biegłego terminie, lub w sposób powodujący
istotne szkody u w
ykonawcy, ze względu na obniżenie liczby godzin niezbędnej do
wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego najlepszy nawet biegły nie zna specyfiki
pracy w
ykonawcy, dostępnych wykonawcy zasobów, modelu pracy czy możliwego podejścia
do realizacji zamówienia – tym samym wprowadzenie możliwości narzucenia wykonawcy
przez biegłego ww. parametrów świadczeń w zakresie Prawa Opcji/Usług Rozwoju nie może
zosta
ć zaakceptowane.
W przypadku ostatniego z pod
niesionych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że
z
amawiający zgodnie z pkt 26.3 Wzoru Umowy określił, że jedynie zmiana przewidziana w
podpunktach 26.2.8-26.2.11
może skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia
w
ykonawcy wskazując jednocześnie wprost, że pozostałe zmiany nie mogą w żądnym
przypadku stan
owić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
podczas gdy te przesłanki to między innymi zmiana warunków technicznych, czy wzrost ceny
materia
łów lub kosztów związanych z realizacją Umowy (ppkt 26.2.12.). W ocenie
odwołującego nieuwzględnienie możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w
okolicznościach przewidzianych w ust. 26 ppkt 26.2.12 i 26.10 Wzoru Umowy stanowi błąd,
albowiem z jednej strony z
amawiający nie przewiduje możliwości podwyższenia
wynagrodzenia (art. 26
.3) przewidując możliwość tej zmiany w art. 26.10.
Ponadto
odwołujący wskazał, że zamawiający prowadził już kilka postępowań
dotyczących przedmiotu zamówienia analogicznego, jak w przypadku przedmiotowego
postępowania, jednak bez pozytywnego skutku, wskazując w szczególności na:
1
) fakt rozwiązania przez zamawiającego umowy na wykonanie zamówienia zawartej z e-
point S.A. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Zaprojektowanie,
budow
a, dostarczenie i wdrożenie rozbudowy systemu
informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług
wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju
– sprawa BA.WZP.26.15.2020;
2
) unieważnienie w maju 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w
trybie negocjacji bez
ogłoszenia pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie
Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz
świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju, sprawa nr
BA.WZP.26.12.2021;
3) uniewa
żnienie w październiku 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. Zaprojektowanie, budowa,
dostarcz
enie i wdrożenie Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds.
Telekomunikacji oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju,
sprawa nr BA.WZP.26.13.2021.
Zdaniem o
dwołującego działania zamawiającego (w szczególności nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia powodujące ryzyko niemożliwe do oszacowania) oraz wyłączenie
możliwości zastosowania oprogramowania standardowego, przy jednoczesnej konieczności
utrzymania funkcjonalności istniejącego rozwiązania (co de facto też przekłada się na
niemożliwe do oszacowania ryzyko) były powodem fiaska poprzednich prób realizacji
zamówienia.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
W dniu 14 grudnia 2021
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W
odpowiedzi
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W
argumentacji dotyczącej pierwszego zarzutu zamawiający wyjaśnił, że zakłada, iż
potencjalny w
ykonawca jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność w zakresie
obejmującym przedmiot umowy sporządzi swoją ofertę w sposób profesjonalny, która będzie
odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze stopień komplikacji budowy
czy też rozbudowy systemów informatycznych, zamawiający stwierdził, że wyszedł
naprzeciw potencjalnym w
ykonawcom pozwalając na możliwość modyfikacji zawartej umowy
z w
ykonawcą w okolicznościach przewidzianych we wzorze umowy. Przytoczony przez
o
dwołującego zapis art. 3.4. wzoru umowy zezwala stronom umowy na dokonanie zmiany
umowy, w zw
iązku z art. 26.2.6 w przypadku, kiedy wykonawca w wyniku prac nad Analizą
Przedwdrożeniową uzna, iż założenia odnośnie określonych w ofercie zobowiązań
wykonawcy i specyfikacji s
ystemu okazały się niewłaściwe i powinny ulec zmianie w celu
umożliwienia prawidłowej realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że w takim przypadku nie
może przejąć odpowiedzialności wykonawcy jako profesjonalisty w zakresie rzetelnego
opracowania Analizy Przedwdrożeniowej, a jednocześnie umożliwia wykonawcy
kontynuowanie realizacji umowy b
ez ponoszenia konsekwencji rozwiązania umowy z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania przedmiotu umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że powyższy zapis wprowadził
pomimo przedstawienia wykonawcom w SWZ obecnego syste
mu oraz możliwością
zapoznania się z całą dokumentacją, w tym kodami źródłowymi, co zdaniem zamawiającego
jest wystarczające do sporządzenia prawidłowej oferty przez podmiot profesjonalnie
prowadzącego działalność gospodarczą. Idąc dalej zamawiający wyjaśnił, że stawiany
powyżej zarzut z uwzględnieniem treści całości SWZ, w tym projektu umowy budził jego
wątpliwości co do właściwego zrozumienia przedmiotu umowy przez odwołującego, a co za
tym idzie możliwości sporządzenia profesjonalnej oferty i potencjalnego wykonania
z
amówienia przez odwołującego. Rozbudowa systemu wynika z rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie inwentaryzacji infrastruktury i
usług telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 276). Mając na uwadze konieczność
implementacji do polskiego porządku prawnego Europejskiego Kodeksu Łączności (EKŁE),
który rozszerza zakres sprawozdawczości, zamawiający przewidział w postępowaniu prawa
opcji oraz możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego. Takie rozwiązanie pozwoli na
Rozbudowę Systemu bezpośrednio po implementacji EKŁE i możliwość niezwłocznego
wykorzystania posiadanych danych w celu gospodarnego wydatkowania środków unijnych w
ramach nowej perspektywy. Zamawi
ający stwierdził, że na możliwość zmiany przedmiotu
zamówienia przez niego, w tym Analizy Przedwdrożeniowej wskazał wprost w prawie opcji
(
art. 12.43 oraz 12.54). Okoliczności zmiany umowy i jej wartości stanowią zatem
zabezpieczenie interesów zarówno zamawiającego jak i wykonawcy. Podobnym
zabezpiecze
niem jest możliwość realizacji prac rozwojowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska
stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zak
resie podniesionych zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)
dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 9 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
ogłoszenie o zamówieniu;
2)
załączony do odpowiedzi na odwołanie zmodyfikowany załącznik nr 10 do SWZ – wzór
umowy.
I
zba ustaliła co następuje
Kwestionowane
przez odwołującego postanowienia załącznika nr 10 do SWZ – wzór
umowy
, posiadały następującą treść:
- pkt 3.4
– Strony są świadome, że zakres zobowiązań Wykonawcy i specyfikacja Systemu
mog
ą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową. Wykonawca jest
zobowiązany wykazać Zamawiającemu, zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie
Przedwdrożeniowej, które są niezbędne i które nie mogły być przewidziane na etapie
opracowywania
Oferty wraz z ich uzasadnioną i rzetelną wyceną. Powyższe zmiany nie
mogą wpływać na wysokość Wynagrodzenia, co oznacza że Wykonawca zrealizuje
powyższe zmiany w ramach Wynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania Umowy,
Proponowane prz
ez Wykonawcę zmiany nie mogą wpłynąć na datę realizacji
poszczególnych Etapów. Zmiany o których mowa nie mogą polegać na ograniczeniu
wymagań określonych w SWZ i Ofercie (Załącznik Nr 1 i Nr 2 do Umowy);
- pkt 10.1. i 10.2.
– 10.1. Z zastrzeżeniem postanowień ustępów następnych Wykonawca
musi do realizacji Przedmiotu Umowy wykorzystać Oprogramowanie Open Source zgodnie z
jego definicją podaną przez Zamawiającego w OPZ.
10.2.
Wykaz Oprogramowania Open Source, z którego korzysta Wykonawca, wraz z
warunkami licencyjnymi jest zawarty w Ofercie. W razie ewentualnych sprzeczności
warunków licencyjnych i Umowy, stosuje się postanowienia Umowy. Wykorzystanie innego
Oprogramowania Open Source, tj.
jego uzupełnienie, wymaga uprzedniej pisemnej zgody
Zamawiającego. Wykonawca nie może wymienić zaoferowanego Oprogramowania Open
Source na inne.
- pkt 12.9-12.11
– 12.9. W przypadku kiedy Zamawiający i Wykonawca nie będą w stanie
porozumieć się co do oceny pracochłonności danego zamówienia oraz terminu jego
realizacji, Zamawiający może powołać biegłego z zakresu informatyki, wpisanego na listę
biegłych sądowych przy sądzie powszechnym, w celu wyceny pracochłonności oraz
określenia czasu niezbędnego do realizacji wnioskowanych prac.
12.10. Wykonawca b
ędzie zobowiązany pokryć koszty wynagrodzenia biegłego w
przypadku, kiedy liczba roboczo
godzin ustalona przez biegłego będzie mniejsza niż ilość
wsk
azana przez Wykonawcę o 15% i więcej. W przypadku gdy różnica wyniesie mniej niż
15% koszty wynagrodzenie bi
egłego poniesie Zamawiający.
12.11.
Wykonawca jest zobowiązany do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie
określonym przez biegłego.
- pkt 26.2. i 26.3.
– 26.2. Na podstawie art. 455 ust. 1 PZP, Strony dopuszczają możliwość
zmiany
Umowy, która nie stanowi istotnej zmiany jej przedmiotu, a także w przypadku
wystąpienia następujących okoliczności:
26.2.1.
[usunięty];
26.2.2.
zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu, gdy wystąpi
niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń, spowodowana zaprzestaniem produkcji
lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń - przy czym zmiana ta nie może
skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania;
26.2.3. zmiany w
arunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu w przypadku
pojawienia się na rynku części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających
na zaoszczędzenie przez Zamawiającego kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu Umowy -
przy czym zmiana ta nie może skutkować
obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania;
26.2.4.
zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu w przypadku
konieczności
zrealizowania
Umowy
przy
zastosowaniu
innych
rozwiązań
technicznych/technologicznych w sytuacji, gdyby zas
tosowanie przewidzianych rozwiązań
groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Umowy - przy czym zmiana ta nie może
skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania;
26.2.5.
[usunięty];
26.2.6. z
miany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu jeżeli po
opracowaniu
Analizy Przedwdrożeniowej będzie to niezbędne dla zapewnienia prawidłowego
i efektywnego funkcjonowania Rozbudowanego Systemu, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w OPZ – przy czym zmiana ta nie może skutkować obniżeniem
par
ametrów technicznych Rozbudowanego Systemu;
26.2.7.
zaistnienia
Siły
Wyższej,
która
ma
wpływ
na
zmiany
terminów
Odbiorów/przedstawienia do Odbioru Produktów;
26.2.8.
zmiany stawki podatku od towarów i usług VAT;
26.2.9. zmiany wysoko
ści minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 z późn. zm.) jeżeli
zmiany te
będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę;
26.2.10.
zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli
zmiany t
e będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę;
26.2.11.
zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez Wykonawcę
26.2.12.
zmiany (wzrostów lub spadków) ceny materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją Umowy.
26.3.
Zmiany, o których mowa w niniejszym Artykule wprowadzane będą w zakresie
niezbędnym do dostosowania Umowy do zaistniałych okoliczności. Zmiany nie mogą w
żadnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia wysokości Wynagrodzenia
Wykonawcy, z
zastrzeżeniem Artykułu 0, 0, 0, 0 i 0. Każda ze zmian, o których mowa
w niniejszym Artykule,
może natomiast skutkować obniżeniem wysokości Wynagrodzenia
Wykonawcy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 99 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wym
agania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.;
- art. 439 Pzp
– 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na
okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysoko
ści wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania p
ostanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3.
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca
, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany
jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy,
jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
W
ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut oznaczony w petitum odwołania
pkt 1. Konfro
ntując stanowiska stron w ramach przedmiotowego zarzutu Izba doszła do
przekonan
ia, że jakkolwiek słuszna była argumentacja zamawiającego wskazująca na
intencję wprowadzenia pkt 3.4 wzoru umowy, która koncentrowała się na podkreśleniu
odpowiedzialności wykonawcy za rzetelne przygotowanie oferty, to zupełnie niezrozumiałym
okazał się brak wprowadzenia mechanizmu dopuszczającego zmianę wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy zakres zobow
iązań tego wykonawcy i
specyfikacja systemu
ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli
zmiany
przyjęte w tej Analizie, które okażą się niezbędne i – przede wszystkim – nie mogły
być przewidziane na etapie opracowania oferty i które uzasadniać będą podwyższenie tego
wynagrodzenia.
Zamawiający nie był w stanie przy tym potwierdzić swojej argumentacji
wskazującej na korelację treści pkt 3.4 wzoru umowy z postanowieniami odnoszącymi się do
prawa opcji. W
związku z tym o ile zasadne było stanowisko zamawiającego wskazujące, że
wykonawca, k
tóry nierzetelnie przygotował swoją ofertę, ponieważ nie zapoznał się
dokumentacją niezbędną dla jej sporządzenia, nie może domagać się zwiększenia
wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z wykonaniem prac koniecznych
do zrealizowania
przedmiotu zamówienia i możliwych do przewidzenia w momencie
przygotowania oferty, to pozbawianie przez za
mawiającego wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku zmiany zakresu
zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu przyjętej w
Analizie Przedwdrożeniowej, które okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być
przewidziane na etapie opracowywania oferty
, należało uznać za niedopuszczalne. Skoro
zmiany zakresu
zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu nie mogły być przewidziane
na etapie opracowania oferty, to nie można takiej sytuacji traktować jako nierzetelności
wykonawcy
przy sporządzeniu oferty. Ponadto zamawiający nie był w stanie określić
potencjalnej
wielkości lub zakresu takich zmian, których nie można będzie przewidzieć na
etapie opracowywania oferty, a
mogą wynikać z pojawienia się nowych okoliczności na
etapie realizacji zamówienia np. w wyniku zmian legislacyjnych, przez co może się okazać,
ze zakres tych zmian będzie na tyle duży, że może wpłynąć na opłacalność realizacji całego
zamówienia dla wykonawcy. Taka okoliczność może mieć wpływ na wynik postępowania
choćby z tego względu, że wykonawcy obawiając się ryzyka znacznego zwiększenia prac w
trakcie realizacji zamówienia, za które nie będzie przysługiwać im wynagrodzenie, mogą
zdecydować się na niezłożenie oferty w postępowaniu.
W związku z tym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należało uwzględnić. Jednocześnie
mając świadomość znaczenia pkt 3.4 wzoru umowy skład orzekający doszedł do
przekonania, że nie było konieczności nakazania usunięcia ww. punktu z treści dokumentu,
ponieważ wystarczającym okazała się jego modyfikacja przez wprowadzenie mechanizmu
dopu
szczającego zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań
wykonawcy i specyfikacja s
ystemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą
Przedwdrożeniową, jeśli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zmiany przyjęte w Analizie
Przedwdrożeniowej okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być przewidziane na
etapie opracowywania oferty, a uza
sadniać będą podwyższenie wynagrodzenia. Ponadto
mając na uwadze dyspozycje zawartą w art. 554 ust. 6 Pzp, Izba w kontekście
przedmiotowej modyfikacji
nie nakazywała wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o
określonej treści, skupiając się na podaniu wytycznych, według których te postanowienia
powinny przez zamawia
jącego zostać zmienione.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt 2 w petitum
odwołania, Izba w znacznej mierze
przyjęła za własną argumentację zamawiającego i uznała, że istotne znaczenie miało to, że
z
amawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać
oczekiwany efekt, bowiem przepisy
Pzp pozostawiają właśnie zamawiającemu możliwość
precyzowania cech p
rzedmiotu zamówienia w sposób, który chroni jego obiektywny interes.
W orzecznictwie istnieje ugruntowane stanowisko, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia
wszystkich wymagan
ych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że odwołujący nie spełnia wszystkich wymagań
określonych przez zamawiającego, w tym przypadku dotyczących typu oprogramowania, nie
świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić
n
aruszenie zasad systemu zamówień publicznych w opisie przedmiotu zamówienia, należy
wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiw
ania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. W tym wypadku
jednak trudno założyć, że warunek wykorzystania oprogramowania Open Source utrudnia
w
ykonawcy pozyskania zamówienia, gdyż ma on – podobnie jak pozostali wykonawcy –
dostęp do tego oprogramowania.
W d
alszej kolejności skład orzekający uwzględnił fakt, że dotychczasowy system został
zbudowany na bazie oprogramowania typu Open Source
, także należało przyjąć, że
przedmiotowe
postępowanie stanowi kontynuację koncepcji oraz działań zamawiającego w
związku realizacją systemu objętego zamówieniem, co potwierdza uzasadnione potrzeby
zamawiającego w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający dokonując wyboru w postaci
oprogramowania Open Source kierował się obiektywnymi potrzebami, w tym zapewnieniem
sobie swobodnego doboru wykonawców w przypadku ewentualnej potrzeby rozbudowy
systemu, a także usług serwisowych tego oprogramowania. Ponadto w załączniku nr 2 do
opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał zakres wykorzystywania w obecnym
systemie oprogramowania typu Open Source, tj.
1. PostgreSQL-
Silnik relacyjnej bazy danych. Dzięki nakładce opisanej poniżej, silnik
PostgreSQL może przechowywać także dane przestrzenne.
http://www.postgresql.org
2. PostGIS-
Nakładka na PostgreSQL pozwalająca na przechowywanie także danych
przestrzennych. {+}http://postgis.net+
3. GeoServer -
Oprogramowanie serwerowe pozwalające na przetwarzanie danych
przestrzennych http://www.geoserver.org
4. QGIS -
Oprogramowanie do tworzenia aplikacji desktopowych do przeglądania i analizy
danych przestrzennych
http://www.qgis.org
5. OpenLayers - Oprogramowa
nie do publikowania aplikacji webowych służących do
przeglądania danych przestrzennych i map http://www.openlayers.org
6. NGINX -
Oprogramowanie serwera HTTP umożliwiające publikację zasobów statycznych,
jak kod HTML portalu mapowego i panelu administracy
jnego, oraz komunikację z serwerami
zasobów dynamicznych, jak GeoServer i PIT API, integrujące wszystkie te komponenty.
http://www.nginx.org Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)
7. pgBouncer -
Oprogramowanie do zarządzania połączeniami PIT API z bazą danych
P
ostgreSQL,
zabezpieczające
przed
wyczerpaniem
dostępnej
puli
połączeń
https://pgbouncer.github.io
8. Umbraco -
Oprogramowanie służące do budowy Portalu Publikacji (CMS).
https://umbraco.com
9. WSO2 Identity Server-Opro
gramowanie do dostarczania tożsamości systemom
zintegrowanym
https://wso2.com/identity-and-access-management/
Dodatkowo w
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła powodów do
kwestionowania argumentacji
zamawiającego, który zwrócił uwagę, iż Standardowe
Oprogramowanie Systemowe jak i Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne może być
jednocześnie
Oprogramowaniem
Open
Source.
Przykładami
Standardowego
Oprogramowania Systemowego, będącego jednocześnie Oprogramowaniem Open Source
są liczne dystrybucje systemu operacyjnego Linux, GNU/Linux, systemy FreeBSD,
OpenBSD1. Przykłady Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, będącego
jednocześnie Oprogramowaniem Open Source są niewspółmiernie liczniejsze w porównaniu
do Standardowego Oprogramowania Systemowego. W kontekście przedmiotowego
zamówienia można wymienić PostgreSQL, MySQL, Apache HTTP Server, NGINX, Docker,
Kubernetes, Bootstrap wraz z licznymi rozszerzeniami, bibliotekami, zestawami
narzędzi
dedykowanymi do zastosowań specjalistycznych również wpisującymi się w definicję
Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, jednocześnie spełniając warunek
Oprogramowania Open Source.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut należało oddalić.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu za punkt
wyjścia Izba przyjęła stanowisko
zamawiającego, który wyjaśnił, że mając na względzie możliwość zmiany zakresu
inwentaryzacji w trakcie Rozbudowy Systemu na skutek zmian przepisów prawa, poszukiwał
on
możliwości zabezpieczenia swoich interesów z uwzględnieniem jak najdalszego
zabezpieczenia interesów wykonawcy w przypadku konieczności zmian przedmiotu umowy.
Zdaniem z
amawiającego procedura określenia realizacji prawa opcji z udziałem biegłego jest
rozwiązaniem zapewniającym ochronę interesów zarówno wykonawcy jak i zamawiającego.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając przede wszystkim na uwadze stanowisko
odwołującego, Izba doszła do przekonania, że powyżej zaprezentowane wyjaśnienie
zaproponowane przez zamawiającego, należało uznać za słuszne.
Skład orzekający stwierdził, że w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ trafność
za
rzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Nie dało się
nie zauważyć, że kwestionowane w ramach przedmiotowego zarzutu fragmenty wzoru
umowy tj. pkt 12.9.-12.11.
, stanowiły próbę rozwiązania ewentualnego impasu na etapie
realizacji zamówienia, jaki może się pojawić pomiędzy stronami przy wykonywaniu usług
rozwoju w ramach prawa opcji.
Odwołujący tymczasem, w zakresie przedmiotowego zarzutu,
skupił się wyłącznie na podważaniu zasadności wprowadzonego przez zamawiającego
sposobu rozwiązania takiego impasu przez wprowadzenie instytucji biegłego, żądając przy
tym usunięcia ww. fragmentów wzoru umowy. Izba miała świadomość, że rozwiązanie
pr
zyjęte przez zamawiającego może mieć pewne ograniczenia, jednakże odwołujący nie
pokusił się o zaproponowanie alternatywnego rozwiązania mogącego doprowadzić do
uzyskania tego sam
ego efektu co sposób przyjęty przez zamawiającego. Tym samym Izba
doszła do przekonania, że mechanizm wprowadzony przez zamawiającego był w
okolicznościach przedmiotowej uzasadniony, a odwołujący nie wykazał słuszności swojej
argumentacji, co skutkowało koniecznością oddalenia przedmiotowego zarzutu.
J
eśli chodziło ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności
ustaliła, że zamawiający zmienił kwestionowane postanowienia wzoru umowy przez
usunięcie pkt. 26.2.1. oraz 26.2.5. oraz dokonał modyfikacji postanowień pkt 26.3. przez
dodanie w nim pkt 26.2.12.
W dalszej kolejności Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie powinien zostać uwzględniony
z uwagi na jego blankietowy charakter, przedstawiony w odwo
łaniu. Cała argumentacja
podniesiona w odwo
łaniu w zakresie tego zarzutu skupiała się na podaniu jednostek
redakcyjnych w ramach wzoru umowy
ze wskazaniem, które z nich opisują sytuację, w
których zamawiający przewidział zwiększenie wynagrodzenia, a w których nie przewidział
zwiększenia wynagrodzenia. Odwołujący dopiero na rozprawie próbował doprecyzować
swoje stanowisko
w tym zakresie przez odniesienie się przede wszystkim do sytuacji
przewidzianej w pkt 26.2.7. wzoru umowy, przy czym argumentacja ta
była bardzo
zdawkowa. Odwołujący nie może zakładać, że w odwołaniu zasygnalizuje tylko pewien
problem przez wymienienie
kwestionowanych fragmentów SWZ, a całość argumentacji na
potwierdzenie zarzutu przedstawi
na późniejszym etapie, ponieważ zarzuty powinny być
precyz
yjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne
wskazanie przepisu lub oko
liczności nie tworzy prawidłowego zarzutu.
Tym samym Izba
oddaliła przedmiotowy zarzut.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym pow
yżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik po
stępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł cztery zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne
w zakresie jednego zarzutu i chybione
pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami
postępowania w ¾ obciążono odwołującego oraz w ¼ zamawiającego.
Na koszty post
ępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia jego pełnomocnika (3 600 zł), zatem
łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania
odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 4 650 zł (18 600 zł x 1/4). Z
kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 950 zł (18 600 zł x
3/4
). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4
650
zł (18 600 zł – 13 950 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodn
iczący: …………………………….
1. Uwzgl
ędnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu odnoszącego się do treści pkt 3.4
załącznika nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia – tj. wzoru umowy i nakazuje
zamawiającemu modyfikację treści ww. punktu oraz w razie potrzeby innych postanowień
wzoru umowy
, która dopuści zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres
zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu ulegną zmianie w wyniku prac nad
Analizą Przedwdrożeniową, jeśli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zmiany
przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły
być przewidziane na etapie opracowywania oferty, a uzasadniać będą podwyższenie
wynagrodzenia.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu w części 3/4 oraz zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Komunikacji
Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie w części 1/4 i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GISPartner
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy;
3.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Urzędu Komunikacji Elektronicznej z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, kwotę w wysokości 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a
kosztami
postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do ar
t. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w termini
e 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 3517/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie zwany
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”
pn.:
Zaprojekt
owanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie Rozbudowy Systemu
i
nformatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług
wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju o numerze: BA.WZP.26.46.2021, zwane
dalej: „postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 listopada 2021 r., pod numerem: 2021/S 277-597886.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 3 grudnia 2021 r. wykonawca GISPartner
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
1) specyfikacji
warunków zamówienia, a to ust. 3 pkt 3.4 oraz ust. 26 pkt 26.2 ppkt 26.2.1-
26.2.7 i 26.2.12 w z
wiązku z punktem 26.3 Załącznika nr 10 do SWZ Wzór Umowy, zgodnie
z którymi:
a) z
amawiający założył, że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą ulec
zmianie w wyniku prac
nad Analizą Przedwdrożeniową, przy jednoczesnym nałożeniu na
wykonaw
cę zobowiązania do wykazania zamawiającemu, że zmiany zakresu ww.
zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, są niezbędne i nie mogły być
przewidziane na etapie opracowywania oferty oraz do przedstawienia ich uzasadnionej i
rzetelnej wyceny, przyjmu
jąc jednocześnie, że zmiany te nie mogą wpływać na wysokość
wynagrodzenia, co oznacza,
że wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w ramach
w
ynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania umowy;
b) z
amawiający zgodnie z pkt 26.3 Wzoru Umowy określił, że jedynie zmiana przewidziana w
podpunktach 26.2.8-26.2.11
może skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia
w
ykonawcy wskazując jednocześnie wprost, że pozostałe zmiany nie mogą w żądnym
przypadku
stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
podc
zas gdy te przesłanki to między innymi zmiana warunków technicznych, czy wzrost ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy (ppkt 26.2.12.);
2) specyfikacji war
unków zamówienia, a to ust. 10 pkt 10.1 i 10.2 Wzoru umowy w związku z
ust. 9 Opi
su przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim zamawiający narzuca wykonawcom
wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open Source, bez
możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego,
licencjonowaneg
o na standardowych zasadach określonych przez producentów tego
oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania
licencji otwartej;
3) specyfik
acji warunków zamówienia, a to ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru Umowy, w których
zam
awiający przewidział możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania
zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego powołanego przez
z
amawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 99 ust. 1 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a przez to uniemożliwiający wykonawcom należyte skalkulowanie ceny
oferty;
2) art. 16 pkt 1-3 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego licencjonowanego przez
producentów tego oprogramowania na zasadach innych niż oprogramowanie Open Source,
narzucając wykonawcom wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open
Source, a
tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe
traktowanie wykonawców;
3) art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez
opisanie przedmiot
u zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie:
a) Prawa Opcji/Usług Rozwoju, przewidując możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania
do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego, czyli przy
ograniczeniu swobody wykonawcy co do wyceny przedmiotu z
amówienia, czyli w sposób
wyłączający możliwość ułożenia przez wykonawcę stosunku prawnego według uznania
w
ykonawcy, w tym w szczególności w zakresie essentialia negotii Prawa Opcji/Usług
Rozwoju, czy
li określenia pracochłonności, a co za tym idzie wynagrodzenia wykonawcy i
terminu realizacji zamówienia;
b) braku możliwości podwyższenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach
opisanych w punktach 26.2.1-26.2.7 i 26.1.12;
4) art. 439 Pzp przez niewprowad
zenie do Wzoru Umowy w przedmiotowym postępowaniu,
obejmującym usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowień dotyczących
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wobec
wprowad
zenia postanowienia ust. 26 pkt 26.3 Wzoru Umowy, który przewiduje, że zmiany
przewidziane w pkt 26.2 (z wyjątkiem ppkt 26.2.8-26.2.11) w żadnym przypadku nie mogą
stanowić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stoi wprost w
sprzecz
ności z ww. przepisem art. 439 Pzp.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
m
odyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia poprzez doprowadzenie ich
pos
tanowień do zgodności z ustawą, w tym przez:
1
) usunięcie w ust. 3 pkt 3.4 Wzoru umowy, względnie takiej jego zmiany, która dopuści
zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań wykonawcy i
specyfikacja s
ystemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli
zmiany przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, które są niezbędne i które nie mogły być
przewidziane na etapie opracowywania oferty, uza
sadniać będą podwyższenie
wynagrodzenia;
2) modyfikację Wzoru Umowy i Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób dopuszczający
wykonanie przedmiot
u zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego
(tzw. COTS) licencjonowanego na standardowych zasadach
określonych przez producentów
tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania
licencji otwartej, w ty
m w szczególności poprzez modyfikację ust. 10 Wzoru Umowy i ust. 9
Opisu Przedmiotu Zamówienia, w sposób dopuszczający realizację przedmiotu zamówienia
przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego, licencjonowanego na standardowych
zasadach określonych przez producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez
zamawiającego jednak bez obowiązku udzielania licencji otwartej;
3) usunięcie w ust. 12 pkt 12.9-12.11 Wzoru umowy;
4) modyfikację postanowień Wzoru Umowy przez wykreślenie w ust. 26 pkt 26.3 Wzoru
umowy zdania
Zmiany nie mogą w żadnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia
wysokości Wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem Artykułu 26.2.8, 26.2.9, 26.2.10 i
26.2.11., przy wprowadzeniu postanowi
enia Umowy, zgodnie z którym zmiany Umowy będą
mog
ły skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w
okolicznościach przewidzianych w podpunkcie 26.2.12 i 26.l.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jest
podmiotem uprawnionym i zdolnym do wykonania prze
dmiotu zamówienia. Uchybienia
z
amawiającego naruszające przepisy ustawy – zdaniem odwołującego – uniemożliwiają mu
złożenie oferty. W konsekwencji może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
za
mawiającego powołanych przepisów ustawy, wynikającą z braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający w
przygotowanym Wzorze Umowy, w ust. 3 pkt 3.4 Załącznika nr 10 do specyfikacji warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) Wzór Umowy, założył, że zakres zobowiązań wykonawcy
i specyfikacja s
ystemu mogą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową,
przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę zobowiązania do wykazania zamawiającemu,
że zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie Przedwdrożeniowej, są niezbędne i
nie mogły być przewidziane na etapie opracowywania oferty oraz do przedstawienia ich
uzasadnionej i rzetelne
j wyceny, przyjmując jednocześnie, że zmiany te nie mogą wpływać
na wy
sokość wynagrodzenia, co oznacza że wykonawca zrealizuje powyższe zmiany w
ramach w
ynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania umowy. Zdaniem odwołującego,
w
ykonawca kalkulując cenę oferty nie jest w stanie przewidzieć jakie skutki przyniesie
przeprowadzenie Analiz
y Przedwdrożeniowej, przyjęcie jednak przez zamawiającego z góry,
że zakres zobowiązań wykonawcy i specyfikacja systemu mogą się zwiększyć/ulec
rozszerzeniu bez jednoczesnej zmiany wynagrodzenia nie pozwala wykonawcom na
należyte skalkulowanie ceny oferty. Tym samym uznać należy, że przedmiot zamówienia
został opisany przez zamawiającego niejednoznacznie i niewyczerpująco, co narusza
wskazane na wstępie odwołania przepisy.
W zakresie zarzutu z pkt 2,
odwołujący wyjaśnił, że w ust. 10 pkt 10.1 i 10.2 Wzoru
umowy w związku z ust. 9 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający narzuca
wykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open
Source, bez możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania
standardowego, licencjonowanego na standardowych zasad
ach określonych przez
producentów tego oprogramowania, lub opisanych przez zamawiającego jednak bez
obowiązku udzielania licencji otwartej. Powyższe w sposób istotny utrudnia uczciwą
konkurencję i narusza równe traktowanie wykonawców, którzy dysponują odpowiednim
doświadczeniem i zasobami w postaci oprogramowania standardowego (tzw. COTS –
commercial of-the-
shelf), pozwalającego na należyte wykonanie zobowiązań, jednak bez
obowiązku udzielania licencji otwartej przewidzianej w Oprogramowaniu Open Source.
Od
wołujący wskazał, że zamawiający w definicjach we Wzorze Umowy przewidział definicję
„Standardowego Oprogramowania Systemowego” i „Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego”, jednak w całym Wzorze Umowy i w Opisie Przedmiotu Zamówienia w żaden
sposób zamawiający nie określił możliwości jego wykorzystania, co więcej zamawiający w
ogóle wykluczył możliwość zastosowania oprogramowania standardowego.
Jeśli chodzi o kolejny zarzut odwołujący uzasadnił, że w SWZ, a to ust. 12 pkt 12.9-
12.11 Wzoru Umowy, zamawia
jący przewidział możliwość narzucenia wykonawcy
zobowiązania do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez
biegłego powołanego przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 Pzp
oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w
związku z art. 8 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie Prawa Opcji/Usług
Roz
woju, przewidując możliwość narzucenia wykonawcy zobowiązania do wykonania
zamówienia w liczbie godzin oraz czasie określonym przez biegłego, czyli przy ograniczeniu
swobody w
ykonawcy co do wyceny przedmiotu zamówienia, czyli w sposób wyłączający
możliwość ułożenia przez wykonawcę stosunku prawnego według uznania wykonawcy, w
tym w szczególności w zakresie essentialia negotii Prawa Opcji/Usług Rozwoju, czyli
określenia pracochłonności, a co za tym idzie wynagrodzenia wykonawcy i terminu realizacji
zamówienia.
W ocenie
odwołującego zaproponowane przez zamawiającego rozwiązanie nie może być
zaakceptowane, albowiem rodzi istotne ryzyko narzucenia w
ykonawcy zobowiązania do
wykonania części przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie oderwany od woli wykonawcy,
a być może nawet w skrajnym przypadku do wykonania zobowiązania niemożliwego do
realizacji przez wy
konawcę w określonym przez biegłego terminie, lub w sposób powodujący
istotne szkody u w
ykonawcy, ze względu na obniżenie liczby godzin niezbędnej do
wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego najlepszy nawet biegły nie zna specyfiki
pracy w
ykonawcy, dostępnych wykonawcy zasobów, modelu pracy czy możliwego podejścia
do realizacji zamówienia – tym samym wprowadzenie możliwości narzucenia wykonawcy
przez biegłego ww. parametrów świadczeń w zakresie Prawa Opcji/Usług Rozwoju nie może
zosta
ć zaakceptowane.
W przypadku ostatniego z pod
niesionych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że
z
amawiający zgodnie z pkt 26.3 Wzoru Umowy określił, że jedynie zmiana przewidziana w
podpunktach 26.2.8-26.2.11
może skutkować zwiększeniem wysokości wynagrodzenia
w
ykonawcy wskazując jednocześnie wprost, że pozostałe zmiany nie mogą w żądnym
przypadku stan
owić podstawy do zwiększenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
podczas gdy te przesłanki to między innymi zmiana warunków technicznych, czy wzrost ceny
materia
łów lub kosztów związanych z realizacją Umowy (ppkt 26.2.12.). W ocenie
odwołującego nieuwzględnienie możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w
okolicznościach przewidzianych w ust. 26 ppkt 26.2.12 i 26.10 Wzoru Umowy stanowi błąd,
albowiem z jednej strony z
amawiający nie przewiduje możliwości podwyższenia
wynagrodzenia (art. 26
.3) przewidując możliwość tej zmiany w art. 26.10.
Ponadto
odwołujący wskazał, że zamawiający prowadził już kilka postępowań
dotyczących przedmiotu zamówienia analogicznego, jak w przypadku przedmiotowego
postępowania, jednak bez pozytywnego skutku, wskazując w szczególności na:
1
) fakt rozwiązania przez zamawiającego umowy na wykonanie zamówienia zawartej z e-
point S.A. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Zaprojektowanie,
budow
a, dostarczenie i wdrożenie rozbudowy systemu
informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz świadczenie usług
wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju
– sprawa BA.WZP.26.15.2020;
2
) unieważnienie w maju 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w
trybie negocjacji bez
ogłoszenia pn. Zaprojektowanie, budowa, dostarczenie i wdrożenie
Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds. Telekomunikacji oraz
świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju, sprawa nr
BA.WZP.26.12.2021;
3) uniewa
żnienie w październiku 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. Zaprojektowanie, budowa,
dostarcz
enie i wdrożenie Rozbudowy Systemu informatycznego pn. Punkt Informacyjny ds.
Telekomunikacji oraz świadczenie usług wsparcia, asysty przy zbieraniu danych i rozwoju,
sprawa nr BA.WZP.26.13.2021.
Zdaniem o
dwołującego działania zamawiającego (w szczególności nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia powodujące ryzyko niemożliwe do oszacowania) oraz wyłączenie
możliwości zastosowania oprogramowania standardowego, przy jednoczesnej konieczności
utrzymania funkcjonalności istniejącego rozwiązania (co de facto też przekłada się na
niemożliwe do oszacowania ryzyko) były powodem fiaska poprzednich prób realizacji
zamówienia.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia
żaden wykonawca.
W dniu 14 grudnia 2021
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W
odpowiedzi
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W
argumentacji dotyczącej pierwszego zarzutu zamawiający wyjaśnił, że zakłada, iż
potencjalny w
ykonawca jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność w zakresie
obejmującym przedmiot umowy sporządzi swoją ofertę w sposób profesjonalny, która będzie
odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze stopień komplikacji budowy
czy też rozbudowy systemów informatycznych, zamawiający stwierdził, że wyszedł
naprzeciw potencjalnym w
ykonawcom pozwalając na możliwość modyfikacji zawartej umowy
z w
ykonawcą w okolicznościach przewidzianych we wzorze umowy. Przytoczony przez
o
dwołującego zapis art. 3.4. wzoru umowy zezwala stronom umowy na dokonanie zmiany
umowy, w zw
iązku z art. 26.2.6 w przypadku, kiedy wykonawca w wyniku prac nad Analizą
Przedwdrożeniową uzna, iż założenia odnośnie określonych w ofercie zobowiązań
wykonawcy i specyfikacji s
ystemu okazały się niewłaściwe i powinny ulec zmianie w celu
umożliwienia prawidłowej realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że w takim przypadku nie
może przejąć odpowiedzialności wykonawcy jako profesjonalisty w zakresie rzetelnego
opracowania Analizy Przedwdrożeniowej, a jednocześnie umożliwia wykonawcy
kontynuowanie realizacji umowy b
ez ponoszenia konsekwencji rozwiązania umowy z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania przedmiotu umowy.
Zamawiający wyjaśnił, że powyższy zapis wprowadził
pomimo przedstawienia wykonawcom w SWZ obecnego syste
mu oraz możliwością
zapoznania się z całą dokumentacją, w tym kodami źródłowymi, co zdaniem zamawiającego
jest wystarczające do sporządzenia prawidłowej oferty przez podmiot profesjonalnie
prowadzącego działalność gospodarczą. Idąc dalej zamawiający wyjaśnił, że stawiany
powyżej zarzut z uwzględnieniem treści całości SWZ, w tym projektu umowy budził jego
wątpliwości co do właściwego zrozumienia przedmiotu umowy przez odwołującego, a co za
tym idzie możliwości sporządzenia profesjonalnej oferty i potencjalnego wykonania
z
amówienia przez odwołującego. Rozbudowa systemu wynika z rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 24 lutego 2014 r. w sprawie inwentaryzacji infrastruktury i
usług telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 276). Mając na uwadze konieczność
implementacji do polskiego porządku prawnego Europejskiego Kodeksu Łączności (EKŁE),
który rozszerza zakres sprawozdawczości, zamawiający przewidział w postępowaniu prawa
opcji oraz możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego. Takie rozwiązanie pozwoli na
Rozbudowę Systemu bezpośrednio po implementacji EKŁE i możliwość niezwłocznego
wykorzystania posiadanych danych w celu gospodarnego wydatkowania środków unijnych w
ramach nowej perspektywy. Zamawi
ający stwierdził, że na możliwość zmiany przedmiotu
zamówienia przez niego, w tym Analizy Przedwdrożeniowej wskazał wprost w prawie opcji
(
art. 12.43 oraz 12.54). Okoliczności zmiany umowy i jej wartości stanowią zatem
zabezpieczenie interesów zarówno zamawiającego jak i wykonawcy. Podobnym
zabezpiecze
niem jest możliwość realizacji prac rozwojowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska
stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zak
resie podniesionych zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)
dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 9 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
ogłoszenie o zamówieniu;
2)
załączony do odpowiedzi na odwołanie zmodyfikowany załącznik nr 10 do SWZ – wzór
umowy.
I
zba ustaliła co następuje
Kwestionowane
przez odwołującego postanowienia załącznika nr 10 do SWZ – wzór
umowy
, posiadały następującą treść:
- pkt 3.4
– Strony są świadome, że zakres zobowiązań Wykonawcy i specyfikacja Systemu
mog
ą ulec zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową. Wykonawca jest
zobowiązany wykazać Zamawiającemu, zmiany zakresu ww. zobowiązań przyjęte w Analizie
Przedwdrożeniowej, które są niezbędne i które nie mogły być przewidziane na etapie
opracowywania
Oferty wraz z ich uzasadnioną i rzetelną wyceną. Powyższe zmiany nie
mogą wpływać na wysokość Wynagrodzenia, co oznacza że Wykonawca zrealizuje
powyższe zmiany w ramach Wynagrodzenia przyjętego w dniu podpisania Umowy,
Proponowane prz
ez Wykonawcę zmiany nie mogą wpłynąć na datę realizacji
poszczególnych Etapów. Zmiany o których mowa nie mogą polegać na ograniczeniu
wymagań określonych w SWZ i Ofercie (Załącznik Nr 1 i Nr 2 do Umowy);
- pkt 10.1. i 10.2.
– 10.1. Z zastrzeżeniem postanowień ustępów następnych Wykonawca
musi do realizacji Przedmiotu Umowy wykorzystać Oprogramowanie Open Source zgodnie z
jego definicją podaną przez Zamawiającego w OPZ.
10.2.
Wykaz Oprogramowania Open Source, z którego korzysta Wykonawca, wraz z
warunkami licencyjnymi jest zawarty w Ofercie. W razie ewentualnych sprzeczności
warunków licencyjnych i Umowy, stosuje się postanowienia Umowy. Wykorzystanie innego
Oprogramowania Open Source, tj.
jego uzupełnienie, wymaga uprzedniej pisemnej zgody
Zamawiającego. Wykonawca nie może wymienić zaoferowanego Oprogramowania Open
Source na inne.
- pkt 12.9-12.11
– 12.9. W przypadku kiedy Zamawiający i Wykonawca nie będą w stanie
porozumieć się co do oceny pracochłonności danego zamówienia oraz terminu jego
realizacji, Zamawiający może powołać biegłego z zakresu informatyki, wpisanego na listę
biegłych sądowych przy sądzie powszechnym, w celu wyceny pracochłonności oraz
określenia czasu niezbędnego do realizacji wnioskowanych prac.
12.10. Wykonawca b
ędzie zobowiązany pokryć koszty wynagrodzenia biegłego w
przypadku, kiedy liczba roboczo
godzin ustalona przez biegłego będzie mniejsza niż ilość
wsk
azana przez Wykonawcę o 15% i więcej. W przypadku gdy różnica wyniesie mniej niż
15% koszty wynagrodzenie bi
egłego poniesie Zamawiający.
12.11.
Wykonawca jest zobowiązany do wykonania zamówienia w liczbie godzin oraz czasie
określonym przez biegłego.
- pkt 26.2. i 26.3.
– 26.2. Na podstawie art. 455 ust. 1 PZP, Strony dopuszczają możliwość
zmiany
Umowy, która nie stanowi istotnej zmiany jej przedmiotu, a także w przypadku
wystąpienia następujących okoliczności:
26.2.1.
[usunięty];
26.2.2.
zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu, gdy wystąpi
niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń, spowodowana zaprzestaniem produkcji
lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń - przy czym zmiana ta nie może
skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania;
26.2.3. zmiany w
arunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu w przypadku
pojawienia się na rynku części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających
na zaoszczędzenie przez Zamawiającego kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów
eksploatacji wykonanego przedmiotu Umowy -
przy czym zmiana ta nie może skutkować
obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania;
26.2.4.
zmiany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu w przypadku
konieczności
zrealizowania
Umowy
przy
zastosowaniu
innych
rozwiązań
technicznych/technologicznych w sytuacji, gdyby zas
tosowanie przewidzianych rozwiązań
groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Umowy - przy czym zmiana ta nie może
skutkować obniżeniem parametrów technicznych oferowanego rozwiązania;
26.2.5.
[usunięty];
26.2.6. z
miany warunków technicznych wdrażanej Rozbudowy Systemu jeżeli po
opracowaniu
Analizy Przedwdrożeniowej będzie to niezbędne dla zapewnienia prawidłowego
i efektywnego funkcjonowania Rozbudowanego Systemu, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w OPZ – przy czym zmiana ta nie może skutkować obniżeniem
par
ametrów technicznych Rozbudowanego Systemu;
26.2.7.
zaistnienia
Siły
Wyższej,
która
ma
wpływ
na
zmiany
terminów
Odbiorów/przedstawienia do Odbioru Produktów;
26.2.8.
zmiany stawki podatku od towarów i usług VAT;
26.2.9. zmiany wysoko
ści minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 z późn. zm.) jeżeli
zmiany te
będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę;
26.2.10.
zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli
zmiany t
e będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę;
26.2.11.
zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez Wykonawcę
26.2.12.
zmiany (wzrostów lub spadków) ceny materiałów lub kosztów związanych
z
realizacją Umowy.
26.3.
Zmiany, o których mowa w niniejszym Artykule wprowadzane będą w zakresie
niezbędnym do dostosowania Umowy do zaistniałych okoliczności. Zmiany nie mogą w
żadnym przypadku stanowić podstawy do zwiększenia wysokości Wynagrodzenia
Wykonawcy, z
zastrzeżeniem Artykułu 0, 0, 0, 0 i 0. Każda ze zmian, o których mowa
w niniejszym Artykule,
może natomiast skutkować obniżeniem wysokości Wynagrodzenia
Wykonawcy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 99 ust. 1 Pzp
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wym
agania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- art. 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.;
- art. 8 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilny (Dz. U. z
2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.;
- art. 439 Pzp
– 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na
okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysoko
ści wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności
wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania p
ostanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
3.
Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert,
początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że
zamawiający określi termin wcześniejszy.
4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub
kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
5. Wykonawca
, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1–3, zobowiązany
jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w
zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania
podwykonawcy,
jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi;
2) okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
W
ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut oznaczony w petitum odwołania
pkt 1. Konfro
ntując stanowiska stron w ramach przedmiotowego zarzutu Izba doszła do
przekonan
ia, że jakkolwiek słuszna była argumentacja zamawiającego wskazująca na
intencję wprowadzenia pkt 3.4 wzoru umowy, która koncentrowała się na podkreśleniu
odpowiedzialności wykonawcy za rzetelne przygotowanie oferty, to zupełnie niezrozumiałym
okazał się brak wprowadzenia mechanizmu dopuszczającego zmianę wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy zakres zobow
iązań tego wykonawcy i
specyfikacja systemu
ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą Przedwdrożeniową, jeśli
zmiany
przyjęte w tej Analizie, które okażą się niezbędne i – przede wszystkim – nie mogły
być przewidziane na etapie opracowania oferty i które uzasadniać będą podwyższenie tego
wynagrodzenia.
Zamawiający nie był w stanie przy tym potwierdzić swojej argumentacji
wskazującej na korelację treści pkt 3.4 wzoru umowy z postanowieniami odnoszącymi się do
prawa opcji. W
związku z tym o ile zasadne było stanowisko zamawiającego wskazujące, że
wykonawca, k
tóry nierzetelnie przygotował swoją ofertę, ponieważ nie zapoznał się
dokumentacją niezbędną dla jej sporządzenia, nie może domagać się zwiększenia
wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z wykonaniem prac koniecznych
do zrealizowania
przedmiotu zamówienia i możliwych do przewidzenia w momencie
przygotowania oferty, to pozbawianie przez za
mawiającego wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku zmiany zakresu
zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu przyjętej w
Analizie Przedwdrożeniowej, które okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być
przewidziane na etapie opracowywania oferty
, należało uznać za niedopuszczalne. Skoro
zmiany zakresu
zobowiązań wykonawcy i specyfikacji systemu nie mogły być przewidziane
na etapie opracowania oferty, to nie można takiej sytuacji traktować jako nierzetelności
wykonawcy
przy sporządzeniu oferty. Ponadto zamawiający nie był w stanie określić
potencjalnej
wielkości lub zakresu takich zmian, których nie można będzie przewidzieć na
etapie opracowywania oferty, a
mogą wynikać z pojawienia się nowych okoliczności na
etapie realizacji zamówienia np. w wyniku zmian legislacyjnych, przez co może się okazać,
ze zakres tych zmian będzie na tyle duży, że może wpłynąć na opłacalność realizacji całego
zamówienia dla wykonawcy. Taka okoliczność może mieć wpływ na wynik postępowania
choćby z tego względu, że wykonawcy obawiając się ryzyka znacznego zwiększenia prac w
trakcie realizacji zamówienia, za które nie będzie przysługiwać im wynagrodzenie, mogą
zdecydować się na niezłożenie oferty w postępowaniu.
W związku z tym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należało uwzględnić. Jednocześnie
mając świadomość znaczenia pkt 3.4 wzoru umowy skład orzekający doszedł do
przekonania, że nie było konieczności nakazania usunięcia ww. punktu z treści dokumentu,
ponieważ wystarczającym okazała się jego modyfikacja przez wprowadzenie mechanizmu
dopu
szczającego zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy zakres zobowiązań
wykonawcy i specyfikacja s
ystemu ulegną zmianie w wyniku prac nad Analizą
Przedwdrożeniową, jeśli wykonawca wykaże zamawiającemu, że zmiany przyjęte w Analizie
Przedwdrożeniowej okażą się niezbędne i jednocześnie nie mogły być przewidziane na
etapie opracowywania oferty, a uza
sadniać będą podwyższenie wynagrodzenia. Ponadto
mając na uwadze dyspozycje zawartą w art. 554 ust. 6 Pzp, Izba w kontekście
przedmiotowej modyfikacji
nie nakazywała wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o
określonej treści, skupiając się na podaniu wytycznych, według których te postanowienia
powinny przez zamawia
jącego zostać zmienione.
W zakresie zarzutu oznaczonego pkt 2 w petitum
odwołania, Izba w znacznej mierze
przyjęła za własną argumentację zamawiającego i uznała, że istotne znaczenie miało to, że
z
amawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki sposób, aby uzyskać
oczekiwany efekt, bowiem przepisy
Pzp pozostawiają właśnie zamawiającemu możliwość
precyzowania cech p
rzedmiotu zamówienia w sposób, który chroni jego obiektywny interes.
W orzecznictwie istnieje ugruntowane stanowisko, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia
wszystkich wymagan
ych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Sama okoliczność, że odwołujący nie spełnia wszystkich wymagań
określonych przez zamawiającego, w tym przypadku dotyczących typu oprogramowania, nie
świadczy jeszcze o tym, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić
n
aruszenie zasad systemu zamówień publicznych w opisie przedmiotu zamówienia, należy
wykazać, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego
zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiw
ania co do określonych parametrów są na tyle
wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia. W tym wypadku
jednak trudno założyć, że warunek wykorzystania oprogramowania Open Source utrudnia
w
ykonawcy pozyskania zamówienia, gdyż ma on – podobnie jak pozostali wykonawcy –
dostęp do tego oprogramowania.
W d
alszej kolejności skład orzekający uwzględnił fakt, że dotychczasowy system został
zbudowany na bazie oprogramowania typu Open Source
, także należało przyjąć, że
przedmiotowe
postępowanie stanowi kontynuację koncepcji oraz działań zamawiającego w
związku realizacją systemu objętego zamówieniem, co potwierdza uzasadnione potrzeby
zamawiającego w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający dokonując wyboru w postaci
oprogramowania Open Source kierował się obiektywnymi potrzebami, w tym zapewnieniem
sobie swobodnego doboru wykonawców w przypadku ewentualnej potrzeby rozbudowy
systemu, a także usług serwisowych tego oprogramowania. Ponadto w załączniku nr 2 do
opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał zakres wykorzystywania w obecnym
systemie oprogramowania typu Open Source, tj.
1. PostgreSQL-
Silnik relacyjnej bazy danych. Dzięki nakładce opisanej poniżej, silnik
PostgreSQL może przechowywać także dane przestrzenne.
http://www.postgresql.org
2. PostGIS-
Nakładka na PostgreSQL pozwalająca na przechowywanie także danych
przestrzennych. {+}http://postgis.net+
3. GeoServer -
Oprogramowanie serwerowe pozwalające na przetwarzanie danych
przestrzennych http://www.geoserver.org
4. QGIS -
Oprogramowanie do tworzenia aplikacji desktopowych do przeglądania i analizy
danych przestrzennych
http://www.qgis.org
5. OpenLayers - Oprogramowa
nie do publikowania aplikacji webowych służących do
przeglądania danych przestrzennych i map http://www.openlayers.org
6. NGINX -
Oprogramowanie serwera HTTP umożliwiające publikację zasobów statycznych,
jak kod HTML portalu mapowego i panelu administracy
jnego, oraz komunikację z serwerami
zasobów dynamicznych, jak GeoServer i PIT API, integrujące wszystkie te komponenty.
http://www.nginx.org Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)
7. pgBouncer -
Oprogramowanie do zarządzania połączeniami PIT API z bazą danych
P
ostgreSQL,
zabezpieczające
przed
wyczerpaniem
dostępnej
puli
połączeń
https://pgbouncer.github.io
8. Umbraco -
Oprogramowanie służące do budowy Portalu Publikacji (CMS).
https://umbraco.com
9. WSO2 Identity Server-Opro
gramowanie do dostarczania tożsamości systemom
zintegrowanym
https://wso2.com/identity-and-access-management/
Dodatkowo w
okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła powodów do
kwestionowania argumentacji
zamawiającego, który zwrócił uwagę, iż Standardowe
Oprogramowanie Systemowe jak i Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne może być
jednocześnie
Oprogramowaniem
Open
Source.
Przykładami
Standardowego
Oprogramowania Systemowego, będącego jednocześnie Oprogramowaniem Open Source
są liczne dystrybucje systemu operacyjnego Linux, GNU/Linux, systemy FreeBSD,
OpenBSD1. Przykłady Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, będącego
jednocześnie Oprogramowaniem Open Source są niewspółmiernie liczniejsze w porównaniu
do Standardowego Oprogramowania Systemowego. W kontekście przedmiotowego
zamówienia można wymienić PostgreSQL, MySQL, Apache HTTP Server, NGINX, Docker,
Kubernetes, Bootstrap wraz z licznymi rozszerzeniami, bibliotekami, zestawami
narzędzi
dedykowanymi do zastosowań specjalistycznych również wpisującymi się w definicję
Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, jednocześnie spełniając warunek
Oprogramowania Open Source.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut należało oddalić.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu za punkt
wyjścia Izba przyjęła stanowisko
zamawiającego, który wyjaśnił, że mając na względzie możliwość zmiany zakresu
inwentaryzacji w trakcie Rozbudowy Systemu na skutek zmian przepisów prawa, poszukiwał
on
możliwości zabezpieczenia swoich interesów z uwzględnieniem jak najdalszego
zabezpieczenia interesów wykonawcy w przypadku konieczności zmian przedmiotu umowy.
Zdaniem z
amawiającego procedura określenia realizacji prawa opcji z udziałem biegłego jest
rozwiązaniem zapewniającym ochronę interesów zarówno wykonawcy jak i zamawiającego.
W
okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając przede wszystkim na uwadze stanowisko
odwołującego, Izba doszła do przekonania, że powyżej zaprezentowane wyjaśnienie
zaproponowane przez zamawiającego, należało uznać za słuszne.
Skład orzekający stwierdził, że w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ trafność
za
rzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Nie dało się
nie zauważyć, że kwestionowane w ramach przedmiotowego zarzutu fragmenty wzoru
umowy tj. pkt 12.9.-12.11.
, stanowiły próbę rozwiązania ewentualnego impasu na etapie
realizacji zamówienia, jaki może się pojawić pomiędzy stronami przy wykonywaniu usług
rozwoju w ramach prawa opcji.
Odwołujący tymczasem, w zakresie przedmiotowego zarzutu,
skupił się wyłącznie na podważaniu zasadności wprowadzonego przez zamawiającego
sposobu rozwiązania takiego impasu przez wprowadzenie instytucji biegłego, żądając przy
tym usunięcia ww. fragmentów wzoru umowy. Izba miała świadomość, że rozwiązanie
pr
zyjęte przez zamawiającego może mieć pewne ograniczenia, jednakże odwołujący nie
pokusił się o zaproponowanie alternatywnego rozwiązania mogącego doprowadzić do
uzyskania tego sam
ego efektu co sposób przyjęty przez zamawiającego. Tym samym Izba
doszła do przekonania, że mechanizm wprowadzony przez zamawiającego był w
okolicznościach przedmiotowej uzasadniony, a odwołujący nie wykazał słuszności swojej
argumentacji, co skutkowało koniecznością oddalenia przedmiotowego zarzutu.
J
eśli chodziło ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności
ustaliła, że zamawiający zmienił kwestionowane postanowienia wzoru umowy przez
usunięcie pkt. 26.2.1. oraz 26.2.5. oraz dokonał modyfikacji postanowień pkt 26.3. przez
dodanie w nim pkt 26.2.12.
W dalszej kolejności Izba uznała, że przedmiotowy zarzut nie powinien zostać uwzględniony
z uwagi na jego blankietowy charakter, przedstawiony w odwo
łaniu. Cała argumentacja
podniesiona w odwo
łaniu w zakresie tego zarzutu skupiała się na podaniu jednostek
redakcyjnych w ramach wzoru umowy
ze wskazaniem, które z nich opisują sytuację, w
których zamawiający przewidział zwiększenie wynagrodzenia, a w których nie przewidział
zwiększenia wynagrodzenia. Odwołujący dopiero na rozprawie próbował doprecyzować
swoje stanowisko
w tym zakresie przez odniesienie się przede wszystkim do sytuacji
przewidzianej w pkt 26.2.7. wzoru umowy, przy czym argumentacja ta
była bardzo
zdawkowa. Odwołujący nie może zakładać, że w odwołaniu zasygnalizuje tylko pewien
problem przez wymienienie
kwestionowanych fragmentów SWZ, a całość argumentacji na
potwierdzenie zarzutu przedstawi
na późniejszym etapie, ponieważ zarzuty powinny być
precyz
yjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne
wskazanie przepisu lub oko
liczności nie tworzy prawidłowego zarzutu.
Tym samym Izba
oddaliła przedmiotowy zarzut.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym pow
yżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik po
stępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W
przedmiotowej sprawie
odwołujący podniósł cztery zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne
w zakresie jednego zarzutu i chybione
pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami
postępowania w ¾ obciążono odwołującego oraz w ¼ zamawiającego.
Na koszty post
ępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia jego pełnomocnika (3 600 zł), zatem
łącznie 18 600 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas kosztów postępowania
odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 4 650 zł (18 600 zł x 1/4). Z
kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 18 600 zł (koszt wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 13 950 zł (18 600 zł x
3/4
). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4
650
zł (18 600 zł – 13 950 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodn
iczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3513/21, KIO 3514/21 z dnia 2021-12-28
- Sygn. akt KIO 3516/21 z dnia 2021-12-21
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
