rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3511/21
KIO 3511/21
po rozpoznaniu na rozprawie 13 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2021 r.
przez
wykonawcę: Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Kielc i Kieleckiego
Obszaru Funkcjonalnego
” (SUMP KOF) wraz z wykonaniem strategicznej oceny
oddziaływania na środowisko i promocją - (CPV): 71241009-9 – Studia wykonalności, usługi
doradcze, analizy
(nr postępowania A-II.271.23.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2021 r.
przez
wykonawcę: Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu pn. Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Kielc i Kieleckiego
Obszaru Funkcjonalnego
” (SUMP KOF) wraz z wykonaniem strategicznej oceny
oddziaływania na środowisko i promocją - (CPV): 71241009-9 – Studia wykonalności, usługi
doradcze, analizy
(nr postępowania A-II.271.23.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce
orzeka:
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3511/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Kielce {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Plan Zrównoważonej Mobilności
Miejskiej dla Kielc i Kieleckiego Obszaru Funkcjonalnego
” (SUMP KOF) wraz z wykonaniem
strategicznej oceny oddziaływania na środowisko i promocją - (CPV): 71241009-9 – Studia
wykonalności, usługi doradcze, analizy (nr postępowania A-II.271.23.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 września 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 2021/S_154 pod nr 00176840/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
26 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz unieważnieniu powyższego
postępowania o udzielenie zamówienia.
1 grudnia 2021 r.
Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Cpoint” lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c w zw. § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy {dalej:
„rozporządzenie”} – przez nieprawidłowe stwierdzenie, że Cpoint nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ z
uwagi na nie
złożenie na żądanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych
oraz
innych dokumentów lub oświadczeń (w zakresie wskazanym w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty)
na potwierdzenie spełniania tego warunku.
2. Art. 255 pkt 2
– przez unieważnienie postępowania z powodu nieprawidłowego uznania,
że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
3. Art. 239
– przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Cpoint.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 3511/21
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Cpoint.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. Nakazania ponownej oceny oferty
Odwołującego.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne}
Przebieg badania spełniania przez C-point warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy zawartego w rozdziale X pkt 1.4.1.
Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, liczonych
wstecz od
dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, przygotował co najmniej dwie analizy dotyczące
transportu, nie
będące studium wykonalności, Planem zrównoważonego rozwoju
publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu Ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym, Analizą kosztów i korzyści związanych z wykorzystywaniem autobusów
zeroemisyjnych w rozumieniu Ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych, z
których każda łącznie:
• dotyczyła obszaru o liczbie ludności minimum 150 tysięcy mieszkańców;
• zawierała badania jakościowe na próbie przynajmniej 20 osób;
• zawierała badania ilościowe na próbie przynajmniej 250 osób; z czego przynajmniej jedna
dotyczyła badań ruchu;
w tym:
• przynajmniej jedna obejmowała konsultacje społeczne;
• przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko;
• przynajmniej jedna dotyczyła również transportu publicznego;
•
przynajmniej
jedna
uwzględniała
kwestie
interakcji
między
transportem
i zagospodarowaniem przestrzennym.
W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, Wykonawca winien przedstawić, wraz z niniejszym oświadczeniem zawartym
w
załączniku nr 2a do SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (wzór
Załącznik nr 2 b do SWZ), potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia
Sygn. akt KIO 3511/21
(załącznik nr 3 do SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający,
że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Cpoint
w oświadczeniu zawartym w pkt 4. oferty oraz w załączniku nr 2a do SWZ
(oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w
pos
tępowaniu) wskazał, że spełnia powyższy warunek dzięki poleganiu na zdolnościach
podmiotu trzeciego, tj. R. K.
– Doradztwo Gospodarcze, Krzaki Czaplinkowskie {dalej: „R.
K.
”}. Wraz z ofertą Cpoint złożył ww. oświadczenie podmiotu trzeciego oraz jego
zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
z
amówienia
W odpowiedzi na 1. wezwanie
Zamawiającego z 12 października 2021 r. Cpoint 15
października 2021 r. złożył wyjaśnienia oraz uzupełnione oświadczenie R. K. jako podmiotu
trzeciego
(załącznik nr 3 do SWZ).
Pism
em Zamawiającego z 20 października 2021 r. Cpoint, którego oferta została
najwyżej oceniona, został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
na p
otwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ.
W ramach odpowiedzi z 25
października 2021 r. Cpoint złożył m.in. wykaz
wykonanych wcześniej usług (załącznik nr 2 do pisma) oraz oświadczenie R. K.
potwierdzające zrealizowanie przez niego projektów wymienionych w tym wykazie usług, w
którym wyjaśnił on, że wszystkie wymienione tam projekty zostały wykonane w sposób
należyty i odebrane w terminie przez zamawiającego, zaś oświadczenie – jako zastępujące
podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia –
wystawione zostało w związku z brakiem możliwości otrzymania listu referencyjnego od
zamawiającego, co dopuszczalne jest w świetle ww. przepisu rozporządzenia.
Ponadto Cpoint
załączył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
publicznego (załącznik nr 3 do pisma), w którym wskazano wykształcenie oraz
doświadczenie zawodowe R. K. związane z realizacją przez niego usług wymienionych w
wykazie usług.
Pismem z 2 listopada 2021 r.
Zamawiający ponownie wezwał Cpoint do złożenia
podmiotowych środków dowodowych dla wykazania należytego wykonania przez R. K. usług
wymienionych w wykazie
usług złożonym 25 października 2021 r. albo wykazania przyczyn i
udowodnienia braku możliwości uzyskania tych środków (referencji lub innych dokumentów
podmiotu, na rzecz którego usługi te wykonano).
W odpowiedzi Cpoint
złożył oświadczenie, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia, oraz w szczególności następujące wyjaśnienia: Wykonane zostały przez R.
Sygn. akt KIO 3511/21
K. n
a rzecz dwóch podmiotów (Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104 Łódź 90-926 oraz
Stowarzyszenie Obszar Metropolitarny
Gdańsk-Gdynia-Sopot, ul. Długi Targ 39/40 80-830
Gdańsk) w ramach podmiotu R. K. – Doradztwo Gospodarcze świadczącego usługi na rzecz
firmy Deloitte (00-133
Warszawa, Al. Jana Pawła II 22), dalej łącznie zwanych Stronami. Z
firmą Deloitte R. K. związany był przez okres kilkunastu lat, w roku 2016 zmienił się charakter
współpracy pomiędzy Stronami, R. K. stał się Partnerem Kontraktowym na podstawie umów
o świadczenie usług – prowadząc od tej pory działalność gospodarczą pod firmą R. K.
Doradztwo Gospodarcze, wystawiając firmie Deloitte faktury, w całości opłacone, będąc
podmiotem zewnętrznym.
N
a uzasadnienie przyczyny braku możliwości uzyskania referencji lub innych
dokumentów o podobnym charakterze jako podmiotowych środków dowodowych:
Wykonawca składa oświadczenie, ponieważ z przyczyn obiektywnych i niezależnych od
niego nie jest w
stanie uzyskać referencji, z uwagi na nagłe i nieoczekiwane rozwiązanie i
zakończenie współpracy pomiędzy Stronami w roku 2019. Po rozwiązaniu współpracy
pomiędzy Stronami trwał wielowątkowy spór, który zakończył się wyjaśnieniem wszelkich
różnic w oglądzie sytuacji i wyczerpał wszelkie roszczenia, wzajemne oczekiwania, a także
zamknął stosunki prawne i komunikację pomiędzy Stronami. Porozumienie zawarte
pomiędzy stronami ma charakter poufny. (…) We wrześniu 2020 roku, R. K. działający pod
firmą R. K. – Doradztwo gospodarcze zwrócił się skutecznie w formie pisemnej do Deloitte, o
wydanie protokołów odbioru prac, zatem dołożył starań w odniesieniu do dokonania
czynności zmierzających do pozyskania dokumentów – także w odniesieniu do projektów
wskazanych w wykazie usług, stanowiącym Załącznik nr 2 do oferty, ale oczekiwanych
dokumentów nie otrzymał. Następnie kilka miesięcy później relacje pomiędzy Stronami
ustały, a wszelka dokumentacja w tej sprawie jest poufna.
Ponadto Cpoint do
wyjaśnień dołączył aktualne linki do strony internetowej
międzynarodowej firmy doradczej Deloitte oraz print screeny z tych stron, na których dwie z
trzech usług, wskazanych w wykazie usług są zaprezentowane jako bezpośrednio
zrealizowane przez R. K.
Niezależnie od powyższego Zamawiający – działając na podstawie art. 128 ust. 5
pzp, wystąpił bezpośrednio do Deloitte Consulting S.A. w Warszawie, która pismem z 18
listopada 2021 r. potwierdziła wymagane postanowieniami SWZ doświadczenie R. K., a
ponadto oświadczyła, że …nie wnosi żadnych zastrzeżeń w zakresie należytego wykonania
przez R. K.
obowiązków powierzonych mu w ramach wskazanych wyżej projektów.
R. K.
był w czasie współpracy z Deloitte jednocześnie pełnomocnikiem Deloitte do
Sygn. akt KIO 3511/21
prac projektowych i
– na zasadach wyłączności – obsługiwał w tej spółce sprawy kontraktów
publicznyc
h, gdyż prowadził w niej sektor „Public”.
Zamawiający – który prowadził poprzednio dwa postępowania na świadczenie
podobnych usług (pn. „Strategia Rozwoju Miasta Kielce 2030+ w kierunku Smart City”
oraz
„Strategia promocji Miasta Kielce 2030”), gdzie formułowane były podobne warunki
udzi
ału w postępowaniu – nie kwestionował wykazania spełniania przez Cpoint tych
warunków praktycznie taki sam sposób, jak w przedmiotowym postępowaniu.
{okoliczności prawne}
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO
2671/17:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest
podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia (…) Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać,
uprawniony jest do
złożenia w tym przedmiocie oświadczenia.
Co więcej, z powyższego uzasadnienia wynika wprost, że z „obiektywnym”
charakterem przyczyny uniemożliwiającej wykonawcy uzyskanie dokumentów z § 2 ust. 4 pkt
2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r.
(Dz.U. z 2016
r. poz. 1126), jak i tożsamym z nim „niezależnym” charakterem tych przyczyn,
o którym mówi § 9 ust. 1 pkt 2 obowiązującego aktualnie rozporządzenia, mamy do
czynienia wtedy, gdy wykonawca nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a
zatem podjął środki w celu ich pozyskania, ale okazały się one nieskuteczne, a więc nie było
możliwe ich pozyskanie pomimo zachowania należytej staranności. Potwierdza to Izba w
wyroku z 3 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO
205/14:
Przyczyny obiektywne to każde powody niezależne od wykonawcy.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
wskazanych w pkt 1.listy zarzutów.
Odwołujący podsumował, że ponieważ R. K. podjął starania zmierzające do
pozyskania protokołów odbioru prac, ale tych dokumentów nie otrzymał, był uprawniony do
złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty i dowody, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt
2 r
ozporządzenia (podmiotowe środki dowodowe).
Sygn. akt KIO 3511/21
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 grudnia 2021 r. wniósł o jego
oddalenie
, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc
następującą argumentację.
Zamawiający następująco zrelacjonował przebieg badania przez Cpoint warunku
udziału, o którym mowa w odwołaniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający żądał przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in.
wykazu usług zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
re
ferencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Do złożenia takiego wykazu wraz z załączonymi dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówień Zamawiający wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 pzp. W
odpowiedzi 25 października Cpoint złożył dokument w postaci wykazu usług, z tym że
zamiast dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia złożył oświadczenie, że
dokumentów takich (referencji) uzyskać nie, nie wskazując jakichkolwiek przeszkód
uniemożliwiających ich pozyskanie.
Wobec powyższego Zamawiający 2 listopada 2021 r. wezwał Cpoint, w trybie
przewidzianym w art. 128 pzp,
do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
na okoliczność potwierdzenia, że wykazane usługi były wykonane należycie, a
w przypadku, gdy nie jest w
stanie uzyskać takich dokumentów, alternatywnie do wykazania
przeszkód i udowodnienia przyczyny niemożności uzyskać takich dokumentów.
W
odpowiedzi z 2 listopada 2021 r. Cpoint nie złożył kolejne oświadczenie,
że przedstawione w wykazie projekty zostały wykonane należycie, a ponadto twierdził, że:
-
projekty te wykonane zostały przez osobę fizyczną R. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „R. K. – Doradztwo Gospodarcze” {dalej również: „R. K.”}, który miał
realizować te usługi na rzecz dwóch podmiotów publicznych, tj. Urzędu Miasta Łodzi oraz
Stowarzyszenia Obszar Met
ropolitarny Gdańsk-Gdynia-Sopot;
- wymagane dla
spełnienia warunków udziału w podstępowaniu usługi R. K. realizował jako
partner kontraktowy Deloitte Consulting S.A. {dalej:
„Deloitte”}, które było stroną umów
Sygn. akt KIO 3511/21
zawartych z tymi podmiota
mi sektora finansów publicznych, na podstawie umowy o
świadczenie usług;
-
działając jako R. K. – Doradztwo Gospodarcze wystawiał za świadczone usługi faktury
bezpośrednio dla Deloitte;
-
ponieważ w czasie realizacji ww. usług reprezentował Deloitte, będąc uprawnionym w jego
imieniu zarazem
do składania oświadczeń woli, jak i do odbioru prac, działając jednocześnie
jako pełnomocnik i wykonawca nie mógł wystawić sobie potwierdzeń odbioru, więc należy
uznać, że takie dokumenty nie były sporządzane;
- w 2020 r. R. K.
zwrócił się o uzyskanie protokołów odbioru wykonanych prac;
- R. K.
prace na rzecz Deiloitte realizował także jako pracownik Deloitte, a charakter
współpracy z Deloitte zmienił się w 2016 r., gdyż to właśnie wtedy stał się partnerem
kontraktowym
Deloitte, prowadząc od tej pory działalność gospodarczą i świadcząc dla
Deloitte usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Ponieważ treść powyższych wyjaśnień wzbudziła jedynie szereg kolejnych
wątpliwości, na podstawie art. 128 ust. 5 pzp Zamawiający 15 listopada 2021 r. zwrócił się
bezpośrednio do Deloitte o potwierdzenie, że R. K., na którego zasobach polega Cpoint,
wyk
onał wykazane usługi w sposób należyty.
W odpowiedzi Deloitte
oświadczyło, co następuje:
- R. K.
, prowadzący obecnie działalność gospodarczą jako R. K. – Doradztwo Gospodarcze,
uczestniczył w wykonaniu przez Deloitte usług w ramach wskazanych w tym piśmie
projektów;
-
nie wnosi zastrzeżeń co do należytego wykonania przez R. K. powierzonych mu
obowiązków, w ramach realizacji (przez Deiloitte) wskazanych proiektów.
Na podstawie tak zebranych informacji
Zamawiający zważył, co następuje.
Cpoint nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że R. K. podjął próbę
uzyskania protokołów odbioru lub referencji, a taka próba okazała się nieskuteczna (np.
wniosku o wydanie referencji z potwierdzeniem jego na
dania lub prezentatą doręczenia,
potwierdzenia nadania
wiadomości mailowej).
Cpoint nie podjął nawet próby wykazania jakości świadczonych usług za pomocą
dowodów pośrednich, od podmiotów publicznych, dla których Delloite bezpośrednio
realizowało usługi, które zobowiązane są do udzielenia wszelkich informacji co do
świadczonych na ich rzecz usług jako informacji publicznej.
Cpoint popada w sprzeczność twierdząc jednocześnie, że R. K. występował o
wydanie protokołó odbioru, które nie mogły zostały sporządzone, gdyż działając jako
Sygn. akt KIO 3511/21
pełnomocnik Delloitte nie mógł ich sporządzać.
Jeżeli R. K. z własnej i nieprzymuszonej woli zawarł poufne porozumienie z Deloitte,
na mocy
którego zakończono wszelkie stosunki prawne, a następnie z tej przyczyny nie
może uzyskać jakichkolwiek dokumentów. Mając na względzie rzymska zasadę volenti in fit
iniuria n
ależy uznać, że skoro z własnej woli takie porozumienie zawarł, nie może się nim
teraz zasłaniać jako okolicznością od niego niezależną, która uniemożliwia mu uzyskanie
potwierdzenia należytego wykonania usług.
Z oświadczenia Deloitte (który odpowiedział na wezwanie Zamawiającego jakby
owego poufnego porozumienia nie było) nie wynika, w jakim charakterze R. K. uczestniczył,
w jakiej części działał jako pracownik, a w jakiej jak przedsiębiorca i w ogóle nie można z
niego wnioskować, w jakim zakresie R. K. (w jakiejkolwiek formie prawnej) usługi te miał
realizować.
Zamawiający podniósł, że ponieważ posiłkowanie się przez wykonawcę
oświadczeniem własnym zamiast referencjami stanowi wyjątek od zasady, który nie może
być interpretowany rozszerzająco, wykonawca winien udokumentować, że istnieją
niezależne od niego przyczyny uniemożliwiające uzyskanie referencji (w odpowiedzi na
odwołanie zacytowano stosowne fragmenty z uzasadnień wyroków Izby wydanych: 31 lipca
2020 r. sygn
. akt KIO 1183/20, 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2271/19, 18 września 2020
r. sygn. akt KIO 2019/20).
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że skoro Cpoint nie złożył podmiotowych
środków dowodowych w postaci referencji lub innych równoważnych dokumentów, a przy
tym
nie udowodnił niemożności uzyskania takich oświadczeń (a nawet nie wykazał podjęcia
próby ich uzyskania), nie zachodziła szczególna przesłanka, pozwalająca na zastępcze
posłużenie się oświadczeniem własnym w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W takim stanie rzeczy
Zamawiający zobowiązany był zastosować dyspozycję art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c pzp,
a dalsze czynności były jedynie dalszą konsekwencją tej czynności.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt KIO 3511/21
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
odrzuceniem jego oferty i w konsekwencji unieważnieniem całego postępowania, może
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust.
1 pzp, w
ezwał Cpoint do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym wymienionych w rozdziale XI pkt 4. ppkt 2) lit. a S
pecyfikacji Warunków
Zamówienia {dalej: „SWZ”} na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ: wykazu
usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do niniejszego pisma,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie,
przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty.
W odpowiedzi z
25 października 2021 r. Cpoint złożył sporządzony według wzoru
otrzymanego od Zamawiającego wykaz usług, w którym wskazał 3 analizy dotyczące
transportu jako wykonane na rzecz Urzędu Miasta Łodzi (poz. 1. i 3.) oraz Stowarzyszenia
Obszar
u Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-Sopot (poz. 2), na potwierdzenie należytego
wykonania tych usług załączając oświadczenie pana R. K. z 25 października 2021 r., w tym o
tym, że dokument ten został sporządzony w związku z brakiem możliwości uzyskania listu
referencyjnego od Zamawiającego.
W sprawie niesporne było, że zamawiającymi usługi objęte wykazem byli Urząd
Miasta Łodzi (de facto Miasto Łódź) oraz Stowarzyszenie Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-
Gdynia-Sopot.
Pismem z
2 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1
Sygn. akt KIO 3511/21
pzp, w
ezwał Cpoint do złożenia uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. X pkt
1.4.1. SWZ:, tj.:
1)
złożenia dowodów określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług, jako wykonane
przez podmiot udostępniający zasoby tj. R. K. – Doradztwo Gospodarcze, zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a
jeżeli WW. podmiot z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, przy czym należy wykazać te przyczyny oraz
udowodnić brak możliwości uzyskania wymaganych dokumentów,
albo
2)
złożenia nowego Wykazu usług zawierającego inne usługi wykonane przez podmiot: R.
K.
– Doradztwo Gospodarcze wraz z załączeniem wymaganych dowodów należytego
wykonania usług.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w myśl art. 122 pzp, jeżeli zdolności
zawodowe ww. podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Cpoint
warunków udziału w postępowaniu, może on zastąpić ten podmiot innym podmiotem, albo
wyk
azać, że samodzielnie spełnia warunek udziału dot. doświadczenia wykonawcy.
Wówczas należy złożyć nowy wykaz usług, zawierający usługi wykonane przez nowy
podmiot, z za
łączeniem wymaganych wyżej dowodów należytego wykonania tych usług, a
w
przypadku zastąpienia dotychczasowego podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem, także:
a)
oświadczenie nowego podmiotu udostępniającego zasoby, na formularzu stanowiącym
załącznik nr 2b do SWZ,
b)
zobowiązanie nowego podmiotu udostepniającego zasoby, na formularzu stanowiącym
z
ałącznik nr 3 do SWZ.
Zamawiający zamieścił również obszerne uzasadnienie, w którym wskazał powody,
dla
których nie uznał, że Cpoint nie wykazał przyczyn niezależnych od R. K. – Doradztwa
Gospodarczego
, pozwalających na złożenie oświadczenia własnego tego podmiotu w
miejsce
dokumentów
potwierdzających
należytą
realizację
wykazanych
usług,
sporządzonych przez podmioty, na rzecz których usługi te zostały wykonane.
Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na to wezwanie Cpoint nie złożył ani
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem przez
odpowiednio Miasto Łódź i Stowarzyszenie Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-
Sopot, ani
nie próbował wykazać spełniania warunku na jeden z alternatywnych sposobów
Sygn. akt KIO 3511/21
wskazanych w powyższym wezwaniu Zamawiającego. Zamiast tego w piśmie z 5 listopada
2021 r. Cpoint zawarł wyjaśnienia {powtórzone później w większości w treści odwołania},
powodów, dla których nie może uzyskać referencji od „firmy Deloitte”, w jednym miejscu
podtrzymując, że R. K. wykonał usługi na rzecz Miasta Łodzi i Stowarzyszenia Obszaru
Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-Sopot, jednocześnie twierdząc, po raz pierwszy, że
z
ostały one wykonane …w ramach podmiotu R. K. - Doradztwo Gospodarcze świadczącego
usługi na rzecz firmy Deloitte (00-133 Warszawa, Al. Jana Pawła II 22)…
Reasumując, Izba ustaliła, że Cpoint nie uczynił zadość wezwaniu do uzupełnienia
wystosowanemu w trybi
e art. 128 ust. 1 pzp, a jednocześnie nie złożył żadnych wyjaśnień
odnośnie braku złożenia referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie analiz objętych wykazem usług – którego treści nie zmienił, nie uzupełnił i nie
poprawił – pochodzących od Miasta Łodzi i Stowarzyszenia Obszaru Metropolitalnego
Gdańsk-Gdynia-Sopot.
Natomiast bez znaczenia dla
sprawy jest to, że z w toku postępowania odwoławczego
z
pola widzenia Zamawiającego, który wdał się w spór wywołany odwołaniem, najwyraźniej
zniknęła treść podtrzymanego przez Cpoint wykazu usług, który nigdzie nie wspomina o
„firmie Deloitte”, a tym bardziej nie wskazuje jej jako odbiorcy usług wykonanych przez R. K.
– Doradztwo Gospodarcze.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi
wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków,
pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem j
eżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez
względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym
stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ustawy
pzp z 2004 r.) taka procedura
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi
Sygn. akt KIO 3511/21
na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko
jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub
dokumentów.
W okolicznościach tej sprawy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), jest nie tylko
bezzasadny, ale wręcz bezprzedmiotowy.
W konsekwencji
za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia pozostałych
przepisów wskazanych na wstępie odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala od
wołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
tych
kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 3511/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Kielce {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Plan Zrównoważonej Mobilności
Miejskiej dla Kielc i Kieleckiego Obszaru Funkcjonalnego
” (SUMP KOF) wraz z wykonaniem
strategicznej oceny oddziaływania na środowisko i promocją - (CPV): 71241009-9 – Studia
wykonalności, usługi doradcze, analizy (nr postępowania A-II.271.23.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 września 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 2021/S_154 pod nr 00176840/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
26 listopada 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz unieważnieniu powyższego
postępowania o udzielenie zamówienia.
1 grudnia 2021 r.
Cpoint sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Cpoint” lub
„Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c w zw. § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i
Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy {dalej:
„rozporządzenie”} – przez nieprawidłowe stwierdzenie, że Cpoint nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ z
uwagi na nie
złożenie na żądanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych
oraz
innych dokumentów lub oświadczeń (w zakresie wskazanym w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty)
na potwierdzenie spełniania tego warunku.
2. Art. 255 pkt 2
– przez unieważnienie postępowania z powodu nieprawidłowego uznania,
że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.
3. Art. 239
– przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Cpoint.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 3511/21
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Cpoint.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. Nakazania ponownej oceny oferty
Odwołującego.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się
na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne}
Przebieg badania spełniania przez C-point warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy zawartego w rozdziale X pkt 1.4.1.
Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, liczonych
wstecz od
dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, przygotował co najmniej dwie analizy dotyczące
transportu, nie
będące studium wykonalności, Planem zrównoważonego rozwoju
publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu Ustawy o publicznym transporcie
zbiorowym, Analizą kosztów i korzyści związanych z wykorzystywaniem autobusów
zeroemisyjnych w rozumieniu Ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych, z
których każda łącznie:
• dotyczyła obszaru o liczbie ludności minimum 150 tysięcy mieszkańców;
• zawierała badania jakościowe na próbie przynajmniej 20 osób;
• zawierała badania ilościowe na próbie przynajmniej 250 osób; z czego przynajmniej jedna
dotyczyła badań ruchu;
w tym:
• przynajmniej jedna obejmowała konsultacje społeczne;
• przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko;
• przynajmniej jedna dotyczyła również transportu publicznego;
•
przynajmniej
jedna
uwzględniała
kwestie
interakcji
między
transportem
i zagospodarowaniem przestrzennym.
W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, Wykonawca winien przedstawić, wraz z niniejszym oświadczeniem zawartym
w
załączniku nr 2a do SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (wzór
Załącznik nr 2 b do SWZ), potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia
Sygn. akt KIO 3511/21
(załącznik nr 3 do SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający,
że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Cpoint
w oświadczeniu zawartym w pkt 4. oferty oraz w załączniku nr 2a do SWZ
(oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w
pos
tępowaniu) wskazał, że spełnia powyższy warunek dzięki poleganiu na zdolnościach
podmiotu trzeciego, tj. R. K.
– Doradztwo Gospodarcze, Krzaki Czaplinkowskie {dalej: „R.
K.
”}. Wraz z ofertą Cpoint złożył ww. oświadczenie podmiotu trzeciego oraz jego
zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
z
amówienia
W odpowiedzi na 1. wezwanie
Zamawiającego z 12 października 2021 r. Cpoint 15
października 2021 r. złożył wyjaśnienia oraz uzupełnione oświadczenie R. K. jako podmiotu
trzeciego
(załącznik nr 3 do SWZ).
Pism
em Zamawiającego z 20 października 2021 r. Cpoint, którego oferta została
najwyżej oceniona, został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym
na p
otwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ.
W ramach odpowiedzi z 25
października 2021 r. Cpoint złożył m.in. wykaz
wykonanych wcześniej usług (załącznik nr 2 do pisma) oraz oświadczenie R. K.
potwierdzające zrealizowanie przez niego projektów wymienionych w tym wykazie usług, w
którym wyjaśnił on, że wszystkie wymienione tam projekty zostały wykonane w sposób
należyty i odebrane w terminie przez zamawiającego, zaś oświadczenie – jako zastępujące
podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia –
wystawione zostało w związku z brakiem możliwości otrzymania listu referencyjnego od
zamawiającego, co dopuszczalne jest w świetle ww. przepisu rozporządzenia.
Ponadto Cpoint
załączył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia
publicznego (załącznik nr 3 do pisma), w którym wskazano wykształcenie oraz
doświadczenie zawodowe R. K. związane z realizacją przez niego usług wymienionych w
wykazie usług.
Pismem z 2 listopada 2021 r.
Zamawiający ponownie wezwał Cpoint do złożenia
podmiotowych środków dowodowych dla wykazania należytego wykonania przez R. K. usług
wymienionych w wykazie
usług złożonym 25 października 2021 r. albo wykazania przyczyn i
udowodnienia braku możliwości uzyskania tych środków (referencji lub innych dokumentów
podmiotu, na rzecz którego usługi te wykonano).
W odpowiedzi Cpoint
złożył oświadczenie, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia, oraz w szczególności następujące wyjaśnienia: Wykonane zostały przez R.
Sygn. akt KIO 3511/21
K. n
a rzecz dwóch podmiotów (Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104 Łódź 90-926 oraz
Stowarzyszenie Obszar Metropolitarny
Gdańsk-Gdynia-Sopot, ul. Długi Targ 39/40 80-830
Gdańsk) w ramach podmiotu R. K. – Doradztwo Gospodarcze świadczącego usługi na rzecz
firmy Deloitte (00-133
Warszawa, Al. Jana Pawła II 22), dalej łącznie zwanych Stronami. Z
firmą Deloitte R. K. związany był przez okres kilkunastu lat, w roku 2016 zmienił się charakter
współpracy pomiędzy Stronami, R. K. stał się Partnerem Kontraktowym na podstawie umów
o świadczenie usług – prowadząc od tej pory działalność gospodarczą pod firmą R. K.
Doradztwo Gospodarcze, wystawiając firmie Deloitte faktury, w całości opłacone, będąc
podmiotem zewnętrznym.
N
a uzasadnienie przyczyny braku możliwości uzyskania referencji lub innych
dokumentów o podobnym charakterze jako podmiotowych środków dowodowych:
Wykonawca składa oświadczenie, ponieważ z przyczyn obiektywnych i niezależnych od
niego nie jest w
stanie uzyskać referencji, z uwagi na nagłe i nieoczekiwane rozwiązanie i
zakończenie współpracy pomiędzy Stronami w roku 2019. Po rozwiązaniu współpracy
pomiędzy Stronami trwał wielowątkowy spór, który zakończył się wyjaśnieniem wszelkich
różnic w oglądzie sytuacji i wyczerpał wszelkie roszczenia, wzajemne oczekiwania, a także
zamknął stosunki prawne i komunikację pomiędzy Stronami. Porozumienie zawarte
pomiędzy stronami ma charakter poufny. (…) We wrześniu 2020 roku, R. K. działający pod
firmą R. K. – Doradztwo gospodarcze zwrócił się skutecznie w formie pisemnej do Deloitte, o
wydanie protokołów odbioru prac, zatem dołożył starań w odniesieniu do dokonania
czynności zmierzających do pozyskania dokumentów – także w odniesieniu do projektów
wskazanych w wykazie usług, stanowiącym Załącznik nr 2 do oferty, ale oczekiwanych
dokumentów nie otrzymał. Następnie kilka miesięcy później relacje pomiędzy Stronami
ustały, a wszelka dokumentacja w tej sprawie jest poufna.
Ponadto Cpoint do
wyjaśnień dołączył aktualne linki do strony internetowej
międzynarodowej firmy doradczej Deloitte oraz print screeny z tych stron, na których dwie z
trzech usług, wskazanych w wykazie usług są zaprezentowane jako bezpośrednio
zrealizowane przez R. K.
Niezależnie od powyższego Zamawiający – działając na podstawie art. 128 ust. 5
pzp, wystąpił bezpośrednio do Deloitte Consulting S.A. w Warszawie, która pismem z 18
listopada 2021 r. potwierdziła wymagane postanowieniami SWZ doświadczenie R. K., a
ponadto oświadczyła, że …nie wnosi żadnych zastrzeżeń w zakresie należytego wykonania
przez R. K.
obowiązków powierzonych mu w ramach wskazanych wyżej projektów.
R. K.
był w czasie współpracy z Deloitte jednocześnie pełnomocnikiem Deloitte do
Sygn. akt KIO 3511/21
prac projektowych i
– na zasadach wyłączności – obsługiwał w tej spółce sprawy kontraktów
publicznyc
h, gdyż prowadził w niej sektor „Public”.
Zamawiający – który prowadził poprzednio dwa postępowania na świadczenie
podobnych usług (pn. „Strategia Rozwoju Miasta Kielce 2030+ w kierunku Smart City”
oraz
„Strategia promocji Miasta Kielce 2030”), gdzie formułowane były podobne warunki
udzi
ału w postępowaniu – nie kwestionował wykazania spełniania przez Cpoint tych
warunków praktycznie taki sam sposób, jak w przedmiotowym postępowaniu.
{okoliczności prawne}
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO
2671/17:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest
podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia (…) Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać,
uprawniony jest do
złożenia w tym przedmiocie oświadczenia.
Co więcej, z powyższego uzasadnienia wynika wprost, że z „obiektywnym”
charakterem przyczyny uniemożliwiającej wykonawcy uzyskanie dokumentów z § 2 ust. 4 pkt
2 r
ozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r.
(Dz.U. z 2016
r. poz. 1126), jak i tożsamym z nim „niezależnym” charakterem tych przyczyn,
o którym mówi § 9 ust. 1 pkt 2 obowiązującego aktualnie rozporządzenia, mamy do
czynienia wtedy, gdy wykonawca nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a
zatem podjął środki w celu ich pozyskania, ale okazały się one nieskuteczne, a więc nie było
możliwe ich pozyskanie pomimo zachowania należytej staranności. Potwierdza to Izba w
wyroku z 3 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO
205/14:
Przyczyny obiektywne to każde powody niezależne od wykonawcy.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
wskazanych w pkt 1.listy zarzutów.
Odwołujący podsumował, że ponieważ R. K. podjął starania zmierzające do
pozyskania protokołów odbioru prac, ale tych dokumentów nie otrzymał, był uprawniony do
złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty i dowody, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt
2 r
ozporządzenia (podmiotowe środki dowodowe).
Sygn. akt KIO 3511/21
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 grudnia 2021 r. wniósł o jego
oddalenie
, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc
następującą argumentację.
Zamawiający następująco zrelacjonował przebieg badania przez Cpoint warunku
udziału, o którym mowa w odwołaniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający żądał przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci m.in.
wykazu usług zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
re
ferencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w
stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.
Do złożenia takiego wykazu wraz z załączonymi dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówień Zamawiający wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 pzp. W
odpowiedzi 25 października Cpoint złożył dokument w postaci wykazu usług, z tym że
zamiast dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia złożył oświadczenie, że
dokumentów takich (referencji) uzyskać nie, nie wskazując jakichkolwiek przeszkód
uniemożliwiających ich pozyskanie.
Wobec powyższego Zamawiający 2 listopada 2021 r. wezwał Cpoint, w trybie
przewidzianym w art. 128 pzp,
do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
na okoliczność potwierdzenia, że wykazane usługi były wykonane należycie, a
w przypadku, gdy nie jest w
stanie uzyskać takich dokumentów, alternatywnie do wykazania
przeszkód i udowodnienia przyczyny niemożności uzyskać takich dokumentów.
W
odpowiedzi z 2 listopada 2021 r. Cpoint nie złożył kolejne oświadczenie,
że przedstawione w wykazie projekty zostały wykonane należycie, a ponadto twierdził, że:
-
projekty te wykonane zostały przez osobę fizyczną R. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „R. K. – Doradztwo Gospodarcze” {dalej również: „R. K.”}, który miał
realizować te usługi na rzecz dwóch podmiotów publicznych, tj. Urzędu Miasta Łodzi oraz
Stowarzyszenia Obszar Met
ropolitarny Gdańsk-Gdynia-Sopot;
- wymagane dla
spełnienia warunków udziału w podstępowaniu usługi R. K. realizował jako
partner kontraktowy Deloitte Consulting S.A. {dalej:
„Deloitte”}, które było stroną umów
Sygn. akt KIO 3511/21
zawartych z tymi podmiota
mi sektora finansów publicznych, na podstawie umowy o
świadczenie usług;
-
działając jako R. K. – Doradztwo Gospodarcze wystawiał za świadczone usługi faktury
bezpośrednio dla Deloitte;
-
ponieważ w czasie realizacji ww. usług reprezentował Deloitte, będąc uprawnionym w jego
imieniu zarazem
do składania oświadczeń woli, jak i do odbioru prac, działając jednocześnie
jako pełnomocnik i wykonawca nie mógł wystawić sobie potwierdzeń odbioru, więc należy
uznać, że takie dokumenty nie były sporządzane;
- w 2020 r. R. K.
zwrócił się o uzyskanie protokołów odbioru wykonanych prac;
- R. K.
prace na rzecz Deiloitte realizował także jako pracownik Deloitte, a charakter
współpracy z Deloitte zmienił się w 2016 r., gdyż to właśnie wtedy stał się partnerem
kontraktowym
Deloitte, prowadząc od tej pory działalność gospodarczą i świadcząc dla
Deloitte usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Ponieważ treść powyższych wyjaśnień wzbudziła jedynie szereg kolejnych
wątpliwości, na podstawie art. 128 ust. 5 pzp Zamawiający 15 listopada 2021 r. zwrócił się
bezpośrednio do Deloitte o potwierdzenie, że R. K., na którego zasobach polega Cpoint,
wyk
onał wykazane usługi w sposób należyty.
W odpowiedzi Deloitte
oświadczyło, co następuje:
- R. K.
, prowadzący obecnie działalność gospodarczą jako R. K. – Doradztwo Gospodarcze,
uczestniczył w wykonaniu przez Deloitte usług w ramach wskazanych w tym piśmie
projektów;
-
nie wnosi zastrzeżeń co do należytego wykonania przez R. K. powierzonych mu
obowiązków, w ramach realizacji (przez Deiloitte) wskazanych proiektów.
Na podstawie tak zebranych informacji
Zamawiający zważył, co następuje.
Cpoint nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że R. K. podjął próbę
uzyskania protokołów odbioru lub referencji, a taka próba okazała się nieskuteczna (np.
wniosku o wydanie referencji z potwierdzeniem jego na
dania lub prezentatą doręczenia,
potwierdzenia nadania
wiadomości mailowej).
Cpoint nie podjął nawet próby wykazania jakości świadczonych usług za pomocą
dowodów pośrednich, od podmiotów publicznych, dla których Delloite bezpośrednio
realizowało usługi, które zobowiązane są do udzielenia wszelkich informacji co do
świadczonych na ich rzecz usług jako informacji publicznej.
Cpoint popada w sprzeczność twierdząc jednocześnie, że R. K. występował o
wydanie protokołó odbioru, które nie mogły zostały sporządzone, gdyż działając jako
Sygn. akt KIO 3511/21
pełnomocnik Delloitte nie mógł ich sporządzać.
Jeżeli R. K. z własnej i nieprzymuszonej woli zawarł poufne porozumienie z Deloitte,
na mocy
którego zakończono wszelkie stosunki prawne, a następnie z tej przyczyny nie
może uzyskać jakichkolwiek dokumentów. Mając na względzie rzymska zasadę volenti in fit
iniuria n
ależy uznać, że skoro z własnej woli takie porozumienie zawarł, nie może się nim
teraz zasłaniać jako okolicznością od niego niezależną, która uniemożliwia mu uzyskanie
potwierdzenia należytego wykonania usług.
Z oświadczenia Deloitte (który odpowiedział na wezwanie Zamawiającego jakby
owego poufnego porozumienia nie było) nie wynika, w jakim charakterze R. K. uczestniczył,
w jakiej części działał jako pracownik, a w jakiej jak przedsiębiorca i w ogóle nie można z
niego wnioskować, w jakim zakresie R. K. (w jakiejkolwiek formie prawnej) usługi te miał
realizować.
Zamawiający podniósł, że ponieważ posiłkowanie się przez wykonawcę
oświadczeniem własnym zamiast referencjami stanowi wyjątek od zasady, który nie może
być interpretowany rozszerzająco, wykonawca winien udokumentować, że istnieją
niezależne od niego przyczyny uniemożliwiające uzyskanie referencji (w odpowiedzi na
odwołanie zacytowano stosowne fragmenty z uzasadnień wyroków Izby wydanych: 31 lipca
2020 r. sygn
. akt KIO 1183/20, 25 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2271/19, 18 września 2020
r. sygn. akt KIO 2019/20).
Reasumując, Zamawiający stwierdził, że skoro Cpoint nie złożył podmiotowych
środków dowodowych w postaci referencji lub innych równoważnych dokumentów, a przy
tym
nie udowodnił niemożności uzyskania takich oświadczeń (a nawet nie wykazał podjęcia
próby ich uzyskania), nie zachodziła szczególna przesłanka, pozwalająca na zastępcze
posłużenie się oświadczeniem własnym w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W takim stanie rzeczy
Zamawiający zobowiązany był zastosować dyspozycję art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c pzp,
a dalsze czynności były jedynie dalszą konsekwencją tej czynności.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp
wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
Sygn. akt KIO 3511/21
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami
odrzuceniem jego oferty i w konsekwencji unieważnieniem całego postępowania, może
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pismem z 20 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust.
1 pzp, w
ezwał Cpoint do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych, w tym wymienionych w rozdziale XI pkt 4. ppkt 2) lit. a S
pecyfikacji Warunków
Zamówienia {dalej: „SWZ”} na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale X pkt 1.4.1. SWZ: wykazu
usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, liczonych wstecz od dnia, w
którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do niniejszego pisma,
oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie,
przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie
dokumenty.
W odpowiedzi z
25 października 2021 r. Cpoint złożył sporządzony według wzoru
otrzymanego od Zamawiającego wykaz usług, w którym wskazał 3 analizy dotyczące
transportu jako wykonane na rzecz Urzędu Miasta Łodzi (poz. 1. i 3.) oraz Stowarzyszenia
Obszar
u Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-Sopot (poz. 2), na potwierdzenie należytego
wykonania tych usług załączając oświadczenie pana R. K. z 25 października 2021 r., w tym o
tym, że dokument ten został sporządzony w związku z brakiem możliwości uzyskania listu
referencyjnego od Zamawiającego.
W sprawie niesporne było, że zamawiającymi usługi objęte wykazem byli Urząd
Miasta Łodzi (de facto Miasto Łódź) oraz Stowarzyszenie Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-
Gdynia-Sopot.
Pismem z
2 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1
Sygn. akt KIO 3511/21
pzp, w
ezwał Cpoint do złożenia uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. X pkt
1.4.1. SWZ:, tj.:
1)
złożenia dowodów określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług, jako wykonane
przez podmiot udostępniający zasoby tj. R. K. – Doradztwo Gospodarcze, zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a
jeżeli WW. podmiot z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, przy czym należy wykazać te przyczyny oraz
udowodnić brak możliwości uzyskania wymaganych dokumentów,
albo
2)
złożenia nowego Wykazu usług zawierającego inne usługi wykonane przez podmiot: R.
K.
– Doradztwo Gospodarcze wraz z załączeniem wymaganych dowodów należytego
wykonania usług.
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w myśl art. 122 pzp, jeżeli zdolności
zawodowe ww. podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Cpoint
warunków udziału w postępowaniu, może on zastąpić ten podmiot innym podmiotem, albo
wyk
azać, że samodzielnie spełnia warunek udziału dot. doświadczenia wykonawcy.
Wówczas należy złożyć nowy wykaz usług, zawierający usługi wykonane przez nowy
podmiot, z za
łączeniem wymaganych wyżej dowodów należytego wykonania tych usług, a
w
przypadku zastąpienia dotychczasowego podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem, także:
a)
oświadczenie nowego podmiotu udostępniającego zasoby, na formularzu stanowiącym
załącznik nr 2b do SWZ,
b)
zobowiązanie nowego podmiotu udostepniającego zasoby, na formularzu stanowiącym
z
ałącznik nr 3 do SWZ.
Zamawiający zamieścił również obszerne uzasadnienie, w którym wskazał powody,
dla
których nie uznał, że Cpoint nie wykazał przyczyn niezależnych od R. K. – Doradztwa
Gospodarczego
, pozwalających na złożenie oświadczenia własnego tego podmiotu w
miejsce
dokumentów
potwierdzających
należytą
realizację
wykazanych
usług,
sporządzonych przez podmioty, na rzecz których usługi te zostały wykonane.
Niesporna jest okoliczność, że w odpowiedzi na to wezwanie Cpoint nie złożył ani
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem przez
odpowiednio Miasto Łódź i Stowarzyszenie Obszaru Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-
Sopot, ani
nie próbował wykazać spełniania warunku na jeden z alternatywnych sposobów
Sygn. akt KIO 3511/21
wskazanych w powyższym wezwaniu Zamawiającego. Zamiast tego w piśmie z 5 listopada
2021 r. Cpoint zawarł wyjaśnienia {powtórzone później w większości w treści odwołania},
powodów, dla których nie może uzyskać referencji od „firmy Deloitte”, w jednym miejscu
podtrzymując, że R. K. wykonał usługi na rzecz Miasta Łodzi i Stowarzyszenia Obszaru
Metropolitalnego Gdańsk-Gdynia-Sopot, jednocześnie twierdząc, po raz pierwszy, że
z
ostały one wykonane …w ramach podmiotu R. K. - Doradztwo Gospodarcze świadczącego
usługi na rzecz firmy Deloitte (00-133 Warszawa, Al. Jana Pawła II 22)…
Reasumując, Izba ustaliła, że Cpoint nie uczynił zadość wezwaniu do uzupełnienia
wystosowanemu w trybi
e art. 128 ust. 1 pzp, a jednocześnie nie złożył żadnych wyjaśnień
odnośnie braku złożenia referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie analiz objętych wykazem usług – którego treści nie zmienił, nie uzupełnił i nie
poprawił – pochodzących od Miasta Łodzi i Stowarzyszenia Obszaru Metropolitalnego
Gdańsk-Gdynia-Sopot.
Natomiast bez znaczenia dla
sprawy jest to, że z w toku postępowania odwoławczego
z
pola widzenia Zamawiającego, który wdał się w spór wywołany odwołaniem, najwyraźniej
zniknęła treść podtrzymanego przez Cpoint wykazu usług, który nigdzie nie wspomina o
„firmie Deloitte”, a tym bardziej nie wskazuje jej jako odbiorcy usług wykonanych przez R. K.
– Doradztwo Gospodarcze.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi
wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków,
pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem j
eżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez
względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym
stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ustawy
pzp z 2004 r.) taka procedura
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi
Sygn. akt KIO 3511/21
na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko
jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub
dokumentów.
W okolicznościach tej sprawy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), jest nie tylko
bezzasadny, ale wręcz bezprzedmiotowy.
W konsekwencji
za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia pozostałych
przepisów wskazanych na wstępie odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3510/21 z dnia 2021-12-17
- Sygn. akt KIO 3482/21 z dnia 2021-12-17
