rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3508/21
KIO 3508/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę PrintCSU Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Print Flow Soluti
ons M. S. Sp. j. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2021 r. przez
wykonawcę PrintCSU Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Print Flow Soluti
ons M. S. Sp. j. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PrintCSU Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie,
-
nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
PrintCSU Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie,
2.
kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 3508/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń drukujących
realizowana dla potrzeb Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP 00131342.
W dniu 1 grudnia 2021r.
– wykonawca PrintCSU sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
a) art. 226 ust 1 pkt 2 b) Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
wobec uznania, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w wyniku wadliwej oceny podmiotowego środka dowodowego w
postaci referencji wystawionych przez kontrahenta Odwołującego się tj. Printnonstop sp. z
o.o. sp. kom. i dowolnym uznaniu, iż wobec faktu, że abonentem printnonstop.pl oraz
printcsu.pl jest ten sam podmiot tj. UAB Printlog, którego prezesem jest również Prezes
Odwołującej się Spółki, wystawione przez Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. referencje wraz z
dowodem w postaci umowy referencyjnej oraz dowodów w postaci faktur VAT
dokumentujących zdarzenia gospodarcze związane z wykonywaniem tej umowy – nie są
jednoznacznym dowodem na należyte wykonanie usługi – wobec zaniechania zbadania, czy
isto
tnie do wykonania usługi udokumentowanej wskazanymi dowodami doszło i zastąpienie
poczynienia ustaleń w tym zakresie niedopuszczalnym dowolnym domniemaniem istnienia
powiązań kapitałowo osobowych w nieprawidłowej ocenie Zamawiającego skutkujących
apriorycz
nym uznaniem nierzetelności przedstawionych referencji;
b) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która w związku
z niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty;
b) unieważnienie czynności wyboru oferty;
c) przeprowadzenie ponownego badania ofert.
Sygn. akt KIO 3508/21
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 26
listopada 2021 r. odrzucił jego ofertę wskazując, że z uwagi na fakt, iż strona internetowa
(domena), z której korzysta wspólnik podmiotu wystawiającego referencje tj. Printnonstop
Sp. z o.o. jest również domeną, z jakiej korzysta Odwołujący się oraz jej abonentem jest
UAB Printlog, której prezesem jest również Prezes Odwołującej się Spółki, co w ocenie
Zamawiającego przesądza o tym, że przedłożony dowód w postaci referencji nie może
stanowić dowodu należytego wykonania referencyjnej usługi. Zamawiający stwierdził, że
wobec powyższego nie może uznać złożonych referencji za dokument obiektywnie
potwierdzający należyte wykonanie umowy.
Zdaniem Odwołującego, powyższe czynności są nieprawidłowe, gdyż w jego opinii
brak jest związku pomiędzy powołaną podstawą wykluczenia a faktami jakie Zamawiający
ustalił na podstawie powołanej tożsamości adresów domeny internetowej i istnienie
rzekomych powiązań kapitałowych i osobowych jakie miałyby skutkować nierzetelnością
referencji. Za nieup
rawnione, według Odwołującego, należy uznać twierdzenia, iż z samego
faktu korzystania z tej samej domeny internetowej przez wspólnika wystawcy referencji i
Odwołującego ma wynikać nierzetelność wystawionych referencji. W toku postępowania
została dołączona specyfikacja techniczna dotycząca oferowanego oprogramowania, a to
pochodzi faktycznie od UAB Printlog, które jest jego producentem. Z korzystania z tej samej
domeny przez wspólnika wystawcy referencji oraz Odwołującego i UAB Printlog
Zamawiający wywodzi okoliczność, że nie mogą być wystawione referencje uznane za
wiarygodne. Zamawiający w żaden sposób jednak nie wskazał, w jaki sposób fakt
korzystania z tej samej domeny internetowej miałby wpływać na rzetelność wykonania usługi
referencyjnej zwłaszcza, że w żaden sposób Zamawiający nie wskazuje z jakiego
konkretnego powodu (poza rzekomym powiązaniem) miałaby ta usługa być uznawana za
niewykonaną w sposób należyty. Odwołujący podkreślił, że złożył on Zamawiającemu
wszelkie żądane przez niego dokumenty wykazujące wykonanie usług i jej przedmiot
określony przez Zamawiającego jako „minimum jedna usługa kompleksowej usługi drukarek
(m.in. obejmującej konserwacje naprawy i wymiany części i podzespołów) lub obsługi
serwisowej drukarek (m. in. obejmującej konserwacje, naprawy i wymiany części i
podzespołów). Nawet zatem gdyby wywodzić ze stwierdzonego przez Zamawiającego faktu
tożsamości domeny internetowej istnienie domniemanych powiązań kapitałowo-osobowych
nie jest to wystarczające dla uznania, że podmiotowe środki dowodowe są nierzetelne
zwłaszcza, że w sposób należyty dokumentują wykonanie usługi referencyjnej. Warto także
przypomnieć, że w ocenie Izby, Wykonawca może nawet sam sobie wystawić referencje lub
złożyć oświadczenie.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów Odwołujący wskazał, że nieprawidłowym –
wskutek niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego – było dokonanie wyboru oferty
Sygn. akt KIO 3508/21
drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, bowiem z zestawienia punktacji
uprzednio, w ten sam sposób dokonanego badania ofert wynika, iż oferta Odwołującego
winna uzyskać najwyższą ocenę punktową, a co za tym idzie wybór oferty Print Flow M. S.
Sp. jawna (dalej: „Przystępujący”) nie może zostać uznany za prawidłowy.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu powyższego wniosku wskazał, że na etapie procedury przetargowej
pismem z dnia 30 sierpnia 2021r. zwrócił się do Odwołującego o złożenie oświadczeń o
braku powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy nim a firmą wystawiającą referencje tj.
PrintNon Stop Sp. z o.o. Sp. kom. oraz złożenia oświadczenia o niezależności decyzyjnej
pomiędzy nim, a firmą wystawiającą referencje. Odwołujący pismem z dnia 30 sierpnia
2021r. złożył żądane oświadczenie. Zamawiający podkreślił, że ustalone przez niego
okoliczności odnośnie powiązań osobowych i finansowych w zakresie wykorzystywania
domeny internetowej w oczywisty sposób wykazują, iż Odwołujący wprowadził
Zamawiającego świadomie w błąd. Wątpliwości Zamawiającego, co do wiarygodności i
rzetelności referencji pogłębiły się po analizie pism Przystępującego, który po zapoznaniu się
z zestawieniem ujawnionych faktur VAT wystawionych przez firmę PrintNon Stop w ramach
realizacji przedmiotu umowy na outsourcing druku nr 033/2019, jak
też po analizie zapisów
dostarczonych faktur przedstawił w pismach z dnia 26 sierpnia 2021r., 2 września 2021r. i
27 września 2021r. szereg zastrzeżeń i wątpliwości co do realności wykonania umowy,
będącej podstawą przedłożonych do postępowania referencji oraz w zakresie powiązań
decyzyjnych, kapitałowych i osobowych pomiędzy Odwołującym , a wystawcą referencji,
które rzutują na wiarygodność przedstawionych referencji.
Zamawiający wyjaśnił, że Przystępujący w piśmie z dnia 2 września 2021r.
szczegółowo przedstawił zarzuty wskazujące na współpracę Odwołującego z PrintNonStop
Fleet (który decyzyjnie jest powiązany z PrintNonStop) przy zamówieniach publicznych,
korzystanie z tej samej domeny w adresach mailowych obu tych podmiotów (nawet w
przypadku, gdy w da
nym postępowaniu podmioty te nie ubiegały się wspólnie o udzielenie
tego zamówienia) oraz pozorne występowanie jako podmioty konkurencyjne w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Przystępujący wskazał, że trzy wskazane wyżej
podmioty (PRINTCSU, PrintNonS
top, PrintNonStop Fleet) są podmiotami zależnymi od
siebie decyzyjnie, w związku z czym wystawiona przez PrintNonStop referencja dla
Odwołującego wydaje się wątpliwa. Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący nie zaprzeczył
takim powiązaniom w treści odwołania, a jedynie wykazał, że nie jest to „wystarczające do
uznania, że podmiotowe środki dowodowe są nierzetelne”.
Zamawiający dodał, że Przystępujący pismem z dnia 25 października 2021r. wskazał,
iż treść spornej referencji budzi również wątpliwości co do jej prawdziwości z uwagi na fakt,
Sygn. akt KIO 3508/21
iż nie jest możliwym, aby w czasie 166 dni roboczych Odwołujący wykonał usługę o wartości
przekraczającej 794.807,00zł brutto. Przystępujący – jak wskazał Zamawiający - przedstawił
wiarygodne wyliczenia, z których wynika, iż w ramach usługi musiałoby zostać
zrealizowanych 80.133,89 wydruków przez każdy dzień usługi. Zakładając, że przez czas
wykonywania usługi firma PrintNonStop sp z o.o. sp. k zatrudniała 50 pracowników oraz
zakładając, że na każdego pracownika przypada jedno urządzenie drukujące, to każdy z
pracowników musiałby drukować ok. 1602 stron dziennie. Nadto wykonawca wskazał, iż
przesłane przez Odwołującego kopie faktur VAT w postaci plików PDF, zostały utworzone
27.10.2021r., a nie przed datą ich wystawienia (lub najpóźniej w dacie ich wystawienia). W
takim wypadku wątpliwości budzi, w jakiej postaci sporządzone zostały oryginały tych faktur i
czy przesłane kopie odpowiadają wystawionym oryginałom. Z uwagi na powyższe
wątpliwości Przystępujący poinformował Zamawiającego o skierowaniu w dniu 4 listopada
2021r. wniosku do Naczelnika Urzędu Skarbowego w Lublinie o przeprowadzenie kontroli
mającej na celu ustalenie, czy faktury wystawione i przedstawione przez Odwołującego są
prawdziwe.
Zamawiający nie zgodził z zarzutami Odwołującego, iż wskazane wyżej wątpliwości
pozwalają Zamawiającemu na bezkrytyczne przyjęcie, iż usługa referencyjna została
wykonana rzetelnie, zaś same referencje korzystają z przymiotu wiarygodności.
Zamawiający wyjaśnił, że badał kwestie prawidłowości referencji, jednak w piśmie z dnia 28
października 2021r. Odwołujący podniósł zarzut, iż dalsze badanie referencji traktuje jako
wydłużanie procesu udzielenia zamówienia publicznego i niepotrzebne utrudnianie
procedury przetargowej. Powyższe, zdaniem Zamawiającego potwierdza, że Odwołujący nie
widział dalszej możliwości współpracy w zakresie wyjaśniania sytuacji prawidłowości
referencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w pismach procesowych, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrz
uceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Sygn. akt KIO 3508/21
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Print Flow Solutions M. S. Sp.
j. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1 i 2 Pzp.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że w przedłożonym wykazie usług Odwołujący na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w Rozdziale VI pkt 1 lit. d) SWZ podał usługę realizowaną na podstawie
„umowa polegająca na świadczeniu usługi outsourcingu drukarek, urządzeń drukujących
oraz kompleksowa obsługa druku (w tym obsługa serwisowa), zapewnienie
oprogramowania.” Wskazał, że umowa została zawarta 4 stycznia 2019 r., a jej wartość na
dzień wystawienia referencji przekroczyła 500 000,00 zł brutto. Odwołujący na potwierdzenie
należyte zrealizowania ww. usługi przedłożył referencje z dnia 4 sierpnia 2021r. wystawione
przez
PrintNonStop Sp. z o. o. Sp. kom. Z siedzibą w Lublinie o następującej treści:
„Niniejszym potwierdzam, że PrintCSU Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (20-148) przy ul.
Związkowej 26 wykonuje umowę polegającą na świadczeniu usługi outsourcingu drukarek,
urządzeń drukujących oraz kompleksową obsługę druku (w tym obsługę serwisową). Umowa
została zawarta 04/01/2019 r., a jej wartość na dzień wystawienia referencji przekroczyła 500
000,00 zł brutto. Mając na względzie dotychczasową współpracę, potwierdzam iż firma
PrintCSU Sp. z o. o. świadczy ww. usługi należycie, terminowo, zgodnie z warunkami umowy
oraz oczekiwaniami.”.
Zama
wiający w piśmie z dnia 26 listopada 2021r. odrzucając ofertę Odwołującego
wskazał, że: „Złożony przez Państwa środek podmiotowy tj. referencje wystawione przez
firmę PrintNonStop Sp. z o.o. Sp. kom. z/s w Lublinie przy ul. Zawieprzyckiej 8L, nie stanowi
j
ednoznacznego dowodu na należyte wykonanie usługi, ponieważ z informacji jakie powziął
Zamawiający (za pośrednictwem strony internetowej — NASK Krajowy Rejestr Domen,
https://www.dns.pl) podmiot wystawiający referencje na rzecz Wykonawcy oraz Wykonawca
są ze sobą powiązani kapitałowo oraz osobowo. Właścicielem domeny printnonstop.pl oraz
printcsu.pl jest ta sama firma tj. UAB Printlog, której prezesem jest Pani G. S., występująca w
niniejszym postępowaniu jako prezes firmy PrintCSU Sp. z o.o. Domena internetowa
printnonstop.pl służy natomiast jako adres strony internetowej i poczty elektronicznej firmy
PrintNonStop Sp. z o.o. będącego wspólnikiem firmy, która wystawiła przedmiotowe
referencje tj. PrintNonStop Sp. z o.o. Sp. kom.
Wobec powyższych ustaleń Zamawiający nie może uznać złożonych referencji za
dokument obiektywnie potwierdzający należyte wykonanie umowy, czego wykazanie jest
niezbędnym warunkiem udziału Wykonawcy w postępowaniu.”.
Sygn. akt KIO 3508/21
Izba zważyła:
Na wstępie odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego nowych okoliczności
dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz okoliczności wskazujących – w
opinii Zamawiającego - na niewiarygodność realizacji usługi referencyjnej, wskazać należy,
że na obecnym etapie postępowania niedopuszczalne jest rozszerzanie podstawy faktycznej
odrzucenia oferty Odwołującego. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Na doniosłość instytucji
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority.
W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego
kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie
odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi
wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie
Sygn. akt KIO 3508/21
po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości
wniesienia odwołania. Również wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza w swoich
orzeczeniach wskazywała na niedopuszczalność rozszerzania przez Zamawiających
podstaw faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy. Jako przykład wskazać nalezy wyrok z
dnia 16 listopada 2018 r., o sygn. akt KIO 2224/18, gdzie Izba wskazała: „Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie, w tym z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez
Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym”.
W konsekwencji ocen
iając wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego, poprzez uznanie że nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu, na
skutek uznania przez Zamawiającego, że referencje nie stanowią jednoznacznego dowodu
na należyte wykonanie usługi, ponieważ z informacji jakie powziął Zamawiający podmiot
wystawiający referencje na rzecz Odwołującego oraz Odwołujący są ze sobą powiązani
kapitałowo oraz osobowo, wskazać należy, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
Sygn. akt KIO 3508/21
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Podkreślić należy, że jak wynika z powyższego przepisu potwierdzeniem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest oświadczenie wykonawcy złożone w formie wykazu, a
referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi
referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem
potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane. Izba analizując treść uzasadnienia Zamawiającego stwierdziła, że Zamawiający
nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikać by mogło, że usługi zostały wykonane
nienależycie lub że w ogóle nie zostały wykonane. O powyższym nie może świadczyć
okoliczność, ewentualnego powiązania kapitałowego, czy też osobowego pomiędzy
wys
tawcą referencji a Odwołującym. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby,
że „Sam fakt występowania powiązań kapitałowych i osobowych między przystępującym i
podmiotem wystawiającym referencje nie jest wystarczającą podstawą, aby zarzucić
zamawi
ającemu zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów. Nie jest bowiem niczym
niezwykłym, że powiązane ze sobą spółki w praktyce rynkowej utrzymują między sobą
relacje handlowe. Dopiero w sytuacji wykazania, że w konkretnym przypadku referencje nie
mogą być uznane za dowodzące należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy do
stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu czy
nawet że wprowadził zamawiającego w błąd”. Natomiast jak wyżej wskazano, Zamawiający
w uzasadnieni
u czynności w ogóle do powyższej kwestii się nie odniósł. Nie zakwestionował
on, że usługa została przez Odwołującego wykonana, a także nie przedstawił żadnych
obiektywnych okoliczności podważających należyte wykonanie usługi referencyjnej.
W konsekwencji
w ocenie Izby w tak ustalonych okolicznościach stanu faktycznego
sprawy, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust 1 pkt 2 b) Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Sygn. akt KIO 3508/21
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PrintCSU Sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie,
-
nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
PrintCSU Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie,
2.
kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 3508/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń drukujących
realizowana dla potrzeb Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2021/BZP 00131342.
W dniu 1 grudnia 2021r.
– wykonawca PrintCSU sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
a) art. 226 ust 1 pkt 2 b) Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
wobec uznania, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w wyniku wadliwej oceny podmiotowego środka dowodowego w
postaci referencji wystawionych przez kontrahenta Odwołującego się tj. Printnonstop sp. z
o.o. sp. kom. i dowolnym uznaniu, iż wobec faktu, że abonentem printnonstop.pl oraz
printcsu.pl jest ten sam podmiot tj. UAB Printlog, którego prezesem jest również Prezes
Odwołującej się Spółki, wystawione przez Printnonstop Sp. z o.o. Sp. kom. referencje wraz z
dowodem w postaci umowy referencyjnej oraz dowodów w postaci faktur VAT
dokumentujących zdarzenia gospodarcze związane z wykonywaniem tej umowy – nie są
jednoznacznym dowodem na należyte wykonanie usługi – wobec zaniechania zbadania, czy
isto
tnie do wykonania usługi udokumentowanej wskazanymi dowodami doszło i zastąpienie
poczynienia ustaleń w tym zakresie niedopuszczalnym dowolnym domniemaniem istnienia
powiązań kapitałowo osobowych w nieprawidłowej ocenie Zamawiającego skutkujących
apriorycz
nym uznaniem nierzetelności przedstawionych referencji;
b) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która w związku
z niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności odrzucenia oferty;
b) unieważnienie czynności wyboru oferty;
c) przeprowadzenie ponownego badania ofert.
Sygn. akt KIO 3508/21
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 26
listopada 2021 r. odrzucił jego ofertę wskazując, że z uwagi na fakt, iż strona internetowa
(domena), z której korzysta wspólnik podmiotu wystawiającego referencje tj. Printnonstop
Sp. z o.o. jest również domeną, z jakiej korzysta Odwołujący się oraz jej abonentem jest
UAB Printlog, której prezesem jest również Prezes Odwołującej się Spółki, co w ocenie
Zamawiającego przesądza o tym, że przedłożony dowód w postaci referencji nie może
stanowić dowodu należytego wykonania referencyjnej usługi. Zamawiający stwierdził, że
wobec powyższego nie może uznać złożonych referencji za dokument obiektywnie
potwierdzający należyte wykonanie umowy.
Zdaniem Odwołującego, powyższe czynności są nieprawidłowe, gdyż w jego opinii
brak jest związku pomiędzy powołaną podstawą wykluczenia a faktami jakie Zamawiający
ustalił na podstawie powołanej tożsamości adresów domeny internetowej i istnienie
rzekomych powiązań kapitałowych i osobowych jakie miałyby skutkować nierzetelnością
referencji. Za nieup
rawnione, według Odwołującego, należy uznać twierdzenia, iż z samego
faktu korzystania z tej samej domeny internetowej przez wspólnika wystawcy referencji i
Odwołującego ma wynikać nierzetelność wystawionych referencji. W toku postępowania
została dołączona specyfikacja techniczna dotycząca oferowanego oprogramowania, a to
pochodzi faktycznie od UAB Printlog, które jest jego producentem. Z korzystania z tej samej
domeny przez wspólnika wystawcy referencji oraz Odwołującego i UAB Printlog
Zamawiający wywodzi okoliczność, że nie mogą być wystawione referencje uznane za
wiarygodne. Zamawiający w żaden sposób jednak nie wskazał, w jaki sposób fakt
korzystania z tej samej domeny internetowej miałby wpływać na rzetelność wykonania usługi
referencyjnej zwłaszcza, że w żaden sposób Zamawiający nie wskazuje z jakiego
konkretnego powodu (poza rzekomym powiązaniem) miałaby ta usługa być uznawana za
niewykonaną w sposób należyty. Odwołujący podkreślił, że złożył on Zamawiającemu
wszelkie żądane przez niego dokumenty wykazujące wykonanie usług i jej przedmiot
określony przez Zamawiającego jako „minimum jedna usługa kompleksowej usługi drukarek
(m.in. obejmującej konserwacje naprawy i wymiany części i podzespołów) lub obsługi
serwisowej drukarek (m. in. obejmującej konserwacje, naprawy i wymiany części i
podzespołów). Nawet zatem gdyby wywodzić ze stwierdzonego przez Zamawiającego faktu
tożsamości domeny internetowej istnienie domniemanych powiązań kapitałowo-osobowych
nie jest to wystarczające dla uznania, że podmiotowe środki dowodowe są nierzetelne
zwłaszcza, że w sposób należyty dokumentują wykonanie usługi referencyjnej. Warto także
przypomnieć, że w ocenie Izby, Wykonawca może nawet sam sobie wystawić referencje lub
złożyć oświadczenie.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów Odwołujący wskazał, że nieprawidłowym –
wskutek niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego – było dokonanie wyboru oferty
Sygn. akt KIO 3508/21
drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, bowiem z zestawienia punktacji
uprzednio, w ten sam sposób dokonanego badania ofert wynika, iż oferta Odwołującego
winna uzyskać najwyższą ocenę punktową, a co za tym idzie wybór oferty Print Flow M. S.
Sp. jawna (dalej: „Przystępujący”) nie może zostać uznany za prawidłowy.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu powyższego wniosku wskazał, że na etapie procedury przetargowej
pismem z dnia 30 sierpnia 2021r. zwrócił się do Odwołującego o złożenie oświadczeń o
braku powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy nim a firmą wystawiającą referencje tj.
PrintNon Stop Sp. z o.o. Sp. kom. oraz złożenia oświadczenia o niezależności decyzyjnej
pomiędzy nim, a firmą wystawiającą referencje. Odwołujący pismem z dnia 30 sierpnia
2021r. złożył żądane oświadczenie. Zamawiający podkreślił, że ustalone przez niego
okoliczności odnośnie powiązań osobowych i finansowych w zakresie wykorzystywania
domeny internetowej w oczywisty sposób wykazują, iż Odwołujący wprowadził
Zamawiającego świadomie w błąd. Wątpliwości Zamawiającego, co do wiarygodności i
rzetelności referencji pogłębiły się po analizie pism Przystępującego, który po zapoznaniu się
z zestawieniem ujawnionych faktur VAT wystawionych przez firmę PrintNon Stop w ramach
realizacji przedmiotu umowy na outsourcing druku nr 033/2019, jak
też po analizie zapisów
dostarczonych faktur przedstawił w pismach z dnia 26 sierpnia 2021r., 2 września 2021r. i
27 września 2021r. szereg zastrzeżeń i wątpliwości co do realności wykonania umowy,
będącej podstawą przedłożonych do postępowania referencji oraz w zakresie powiązań
decyzyjnych, kapitałowych i osobowych pomiędzy Odwołującym , a wystawcą referencji,
które rzutują na wiarygodność przedstawionych referencji.
Zamawiający wyjaśnił, że Przystępujący w piśmie z dnia 2 września 2021r.
szczegółowo przedstawił zarzuty wskazujące na współpracę Odwołującego z PrintNonStop
Fleet (który decyzyjnie jest powiązany z PrintNonStop) przy zamówieniach publicznych,
korzystanie z tej samej domeny w adresach mailowych obu tych podmiotów (nawet w
przypadku, gdy w da
nym postępowaniu podmioty te nie ubiegały się wspólnie o udzielenie
tego zamówienia) oraz pozorne występowanie jako podmioty konkurencyjne w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Przystępujący wskazał, że trzy wskazane wyżej
podmioty (PRINTCSU, PrintNonS
top, PrintNonStop Fleet) są podmiotami zależnymi od
siebie decyzyjnie, w związku z czym wystawiona przez PrintNonStop referencja dla
Odwołującego wydaje się wątpliwa. Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący nie zaprzeczył
takim powiązaniom w treści odwołania, a jedynie wykazał, że nie jest to „wystarczające do
uznania, że podmiotowe środki dowodowe są nierzetelne”.
Zamawiający dodał, że Przystępujący pismem z dnia 25 października 2021r. wskazał,
iż treść spornej referencji budzi również wątpliwości co do jej prawdziwości z uwagi na fakt,
Sygn. akt KIO 3508/21
iż nie jest możliwym, aby w czasie 166 dni roboczych Odwołujący wykonał usługę o wartości
przekraczającej 794.807,00zł brutto. Przystępujący – jak wskazał Zamawiający - przedstawił
wiarygodne wyliczenia, z których wynika, iż w ramach usługi musiałoby zostać
zrealizowanych 80.133,89 wydruków przez każdy dzień usługi. Zakładając, że przez czas
wykonywania usługi firma PrintNonStop sp z o.o. sp. k zatrudniała 50 pracowników oraz
zakładając, że na każdego pracownika przypada jedno urządzenie drukujące, to każdy z
pracowników musiałby drukować ok. 1602 stron dziennie. Nadto wykonawca wskazał, iż
przesłane przez Odwołującego kopie faktur VAT w postaci plików PDF, zostały utworzone
27.10.2021r., a nie przed datą ich wystawienia (lub najpóźniej w dacie ich wystawienia). W
takim wypadku wątpliwości budzi, w jakiej postaci sporządzone zostały oryginały tych faktur i
czy przesłane kopie odpowiadają wystawionym oryginałom. Z uwagi na powyższe
wątpliwości Przystępujący poinformował Zamawiającego o skierowaniu w dniu 4 listopada
2021r. wniosku do Naczelnika Urzędu Skarbowego w Lublinie o przeprowadzenie kontroli
mającej na celu ustalenie, czy faktury wystawione i przedstawione przez Odwołującego są
prawdziwe.
Zamawiający nie zgodził z zarzutami Odwołującego, iż wskazane wyżej wątpliwości
pozwalają Zamawiającemu na bezkrytyczne przyjęcie, iż usługa referencyjna została
wykonana rzetelnie, zaś same referencje korzystają z przymiotu wiarygodności.
Zamawiający wyjaśnił, że badał kwestie prawidłowości referencji, jednak w piśmie z dnia 28
października 2021r. Odwołujący podniósł zarzut, iż dalsze badanie referencji traktuje jako
wydłużanie procesu udzielenia zamówienia publicznego i niepotrzebne utrudnianie
procedury przetargowej. Powyższe, zdaniem Zamawiającego potwierdza, że Odwołujący nie
widział dalszej możliwości współpracy w zakresie wyjaśniania sytuacji prawidłowości
referencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w pismach procesowych, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrz
uceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Sygn. akt KIO 3508/21
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Print Flow Solutions M. S. Sp.
j. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art.
525 ust. 1 i 2 Pzp.
Izba ustaliła:
Izba ustaliła, że w przedłożonym wykazie usług Odwołujący na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w Rozdziale VI pkt 1 lit. d) SWZ podał usługę realizowaną na podstawie
„umowa polegająca na świadczeniu usługi outsourcingu drukarek, urządzeń drukujących
oraz kompleksowa obsługa druku (w tym obsługa serwisowa), zapewnienie
oprogramowania.” Wskazał, że umowa została zawarta 4 stycznia 2019 r., a jej wartość na
dzień wystawienia referencji przekroczyła 500 000,00 zł brutto. Odwołujący na potwierdzenie
należyte zrealizowania ww. usługi przedłożył referencje z dnia 4 sierpnia 2021r. wystawione
przez
PrintNonStop Sp. z o. o. Sp. kom. Z siedzibą w Lublinie o następującej treści:
„Niniejszym potwierdzam, że PrintCSU Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (20-148) przy ul.
Związkowej 26 wykonuje umowę polegającą na świadczeniu usługi outsourcingu drukarek,
urządzeń drukujących oraz kompleksową obsługę druku (w tym obsługę serwisową). Umowa
została zawarta 04/01/2019 r., a jej wartość na dzień wystawienia referencji przekroczyła 500
000,00 zł brutto. Mając na względzie dotychczasową współpracę, potwierdzam iż firma
PrintCSU Sp. z o. o. świadczy ww. usługi należycie, terminowo, zgodnie z warunkami umowy
oraz oczekiwaniami.”.
Zama
wiający w piśmie z dnia 26 listopada 2021r. odrzucając ofertę Odwołującego
wskazał, że: „Złożony przez Państwa środek podmiotowy tj. referencje wystawione przez
firmę PrintNonStop Sp. z o.o. Sp. kom. z/s w Lublinie przy ul. Zawieprzyckiej 8L, nie stanowi
j
ednoznacznego dowodu na należyte wykonanie usługi, ponieważ z informacji jakie powziął
Zamawiający (za pośrednictwem strony internetowej — NASK Krajowy Rejestr Domen,
https://www.dns.pl) podmiot wystawiający referencje na rzecz Wykonawcy oraz Wykonawca
są ze sobą powiązani kapitałowo oraz osobowo. Właścicielem domeny printnonstop.pl oraz
printcsu.pl jest ta sama firma tj. UAB Printlog, której prezesem jest Pani G. S., występująca w
niniejszym postępowaniu jako prezes firmy PrintCSU Sp. z o.o. Domena internetowa
printnonstop.pl służy natomiast jako adres strony internetowej i poczty elektronicznej firmy
PrintNonStop Sp. z o.o. będącego wspólnikiem firmy, która wystawiła przedmiotowe
referencje tj. PrintNonStop Sp. z o.o. Sp. kom.
Wobec powyższych ustaleń Zamawiający nie może uznać złożonych referencji za
dokument obiektywnie potwierdzający należyte wykonanie umowy, czego wykazanie jest
niezbędnym warunkiem udziału Wykonawcy w postępowaniu.”.
Sygn. akt KIO 3508/21
Izba zważyła:
Na wstępie odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego nowych okoliczności
dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz okoliczności wskazujących – w
opinii Zamawiającego - na niewiarygodność realizacji usługi referencyjnej, wskazać należy,
że na obecnym etapie postępowania niedopuszczalne jest rozszerzanie podstawy faktycznej
odrzucenia oferty Odwołującego. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia
Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami
podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych.
Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w
odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to
odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez
Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie
zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez
Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Na doniosłość instytucji
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority.
W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego
kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie
odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi
wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie
Sygn. akt KIO 3508/21
po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości
wniesienia odwołania. Również wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza w swoich
orzeczeniach wskazywała na niedopuszczalność rozszerzania przez Zamawiających
podstaw faktycznych odrzucenia oferty wykonawcy. Jako przykład wskazać nalezy wyrok z
dnia 16 listopada 2018 r., o sygn. akt KIO 2224/18, gdzie Izba wskazała: „Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie, w tym z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez
Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym”.
W konsekwencji ocen
iając wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego, poprzez uznanie że nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu, na
skutek uznania przez Zamawiającego, że referencje nie stanowią jednoznacznego dowodu
na należyte wykonanie usługi, ponieważ z informacji jakie powziął Zamawiający podmiot
wystawiający referencje na rzecz Odwołującego oraz Odwołujący są ze sobą powiązani
kapitałowo oraz osobowo, wskazać należy, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, może, w zależności od charakteru,
znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały
Sygn. akt KIO 3508/21
wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.
Podkreślić należy, że jak wynika z powyższego przepisu potwierdzeniem spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest oświadczenie wykonawcy złożone w formie wykazu, a
referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi
referencyjnej. Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem
potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane. Izba analizując treść uzasadnienia Zamawiającego stwierdziła, że Zamawiający
nie wskazał żadnych okoliczności, z których wynikać by mogło, że usługi zostały wykonane
nienależycie lub że w ogóle nie zostały wykonane. O powyższym nie może świadczyć
okoliczność, ewentualnego powiązania kapitałowego, czy też osobowego pomiędzy
wys
tawcą referencji a Odwołującym. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby,
że „Sam fakt występowania powiązań kapitałowych i osobowych między przystępującym i
podmiotem wystawiającym referencje nie jest wystarczającą podstawą, aby zarzucić
zamawi
ającemu zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów. Nie jest bowiem niczym
niezwykłym, że powiązane ze sobą spółki w praktyce rynkowej utrzymują między sobą
relacje handlowe. Dopiero w sytuacji wykazania, że w konkretnym przypadku referencje nie
mogą być uznane za dowodzące należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy do
stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu czy
nawet że wprowadził zamawiającego w błąd”. Natomiast jak wyżej wskazano, Zamawiający
w uzasadnieni
u czynności w ogóle do powyższej kwestii się nie odniósł. Nie zakwestionował
on, że usługa została przez Odwołującego wykonana, a także nie przedstawił żadnych
obiektywnych okoliczności podważających należyte wykonanie usługi referencyjnej.
W konsekwencji
w ocenie Izby w tak ustalonych okolicznościach stanu faktycznego
sprawy, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust 1 pkt 2 b) Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Sygn. akt KIO 3508/21
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3482/21 z dnia 2021-12-17
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
