eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3497/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-13
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3497/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 grudnia 2021
r. odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę
ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Politechnikę Łódzką, Wydział Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska z siedzibą
w
Łodzi

przy udziale wykonawcy J. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedz
ibą w Łodzi
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty,
ujawnienie informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S.
z siedzibą w Łodzi, jako
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty z
dnia 16 listopada
2021 r. wraz z załącznikami, po dokonaniu anonimizacji danych
osobowych zawartych w ww. dokumentach.
2. Zarzuty
dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J.
S.
z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy pzp –
podniesione na wypadek
nieuwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Łódzką, Wydział

Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska z siedzibą w Łodzi i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ATOS sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej, Wydział Inżynierii Procesowej
i
Ochrony Środowiska z siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy ATOS sp. z o.o.
z
siedzibą w Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..



Sygn. akt KIO 3497/21

Uzasadnienie

Zamawiający – Politechnika Łódzka, Wydział Inżynierii Procesowej i Ochrony
Środowiska z siedzibą w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275
pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.
U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usługi ochrony
obiektów Wydziału Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska Politechniki Łódzkiej”, nr
postępowania: W9/ZP/03/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 25 października 2021 r., za numerem 2021/BZP
00243724/01.
W dniu 29 listopada 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca ATOS sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy J. S.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z siedzibą w Łodzi –
dalej Przystępujący lub Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM,
2) zaniechania odrzucenia oferty Koncesjonowanego Biura Ochrony MAGNUM pomimo
tego, że oferta zawierała rażąco niską cenę - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3)
zaniechania ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez Koncesjonowane Biuro
Ochrony MAGNUM (kalkulacja ceny i innych złączników) złożonych przez w/w Wykonawcę w
trybie art. 224 ustawy pzp,
4)
naruszenia zasadny równego traktowania Wykonawców oraz zasady jawności poprzez
nieuzasadnione utajnienie wyjaśnień Koncesjonowanego Biura Ochrony MAGNUM co
spowodowało, że weryfikacja merytoryczna przedmiotowej oferty nie jest możliwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
- art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy pzp, art. 74 ust. 1 ustawy pzp w zw. za art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności
zastrzeżenia przez Wykonawcę Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM jako tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa całości wyjaśnień (w szczególności kalkulacja ceny oraz załączniki do
wyjaśnień) złożonych w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, a co za tym idzie

nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez Zamawiającego i w konsekwencji
zaniec
hanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
- art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, i 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 18 ust.
1 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Koncesjonowane Biuro Ochrony
MAGNUM w
sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców – zarzut ewentualny w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Przystępującego, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu,
- art. 18 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej
ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców - co przejawiało się w utajnieniu informacji
i
dokumentów, które nie powinny zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a także wyborem jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy zawierającej
rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 listopada 2021 r.;
2)
odtajnienia wyjaśnień Wykonawcy Koncesjonowanego Biura Ochrony MAGNUM z
siedzibą w Łodzi zawierających informacje w zakresie czynników cenotwórczych oraz
sposobu
wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty;
3) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem odtajnienia
wyjaśnień oraz rzetelnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, istotnych elementów oferty
i
odrzucenia oferty Koncesjonowanego Biura Ochrony Magnum z powodu rażąco niskiej
ceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty ATOS sp. z o.o.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przepis art. 18 ust. 1, 2 i 3
ustawy pzp
owszem zawiera uprawnienie Zamawiającego do ograniczenia jawności
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia jednak z uprawnienia tego
zamawiający może skorzystać tylko i wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. W
ust. 3 powyższego przepisu ustawodawca zakazuje Zamawiającemu udostępnienia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca zastrzeże nie później niż w terminie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że informacje te nie mogą
być udostępnione. Zamawiający jest zatem zobowiązany do samodzielnej oceny czy
zachodzą przesłanki określone w ustawie uprawniające do ograniczenia jawności, natomiast
w
przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności informacji jest bezpodstawne,
Zamawiający ma obowiązek odtajnić te informacje i udostępnić je jako jawne informując o
tym wykonawcę. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 2 definiuje
tajemnicę przedsiębiorstwa jako „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szcze
gólnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informa
cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Nie można jednak tracić
z pola widzenia, iż dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa -
na ramach prawa z
amówień publicznych - koniecznym jest wykazanie przez wykonawcę, że
łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Obowiązek „wykazania przez
Wykonawcę” oznacza jednak coś więcej aniżeli samo oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie
samego oświadczenia, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ale także –
w
konkretnych okolicznościach stanu faktycznego - udowodnienie lub co najmniej
uprawdopo
dobnienie ziszczenia się przesłanek wynikających z art. 11 uznk. Powołał się na
wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2018 r. Nie
zbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju
informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawcę, iż posiada ona konkretną
wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie
w
poufności takiej informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie
każdorazowo indywidualnego badania, odnoszącego się do każdego z dokumentów
zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały
wszystkie przesłanki konieczne do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, iż Zamawiający w całości odmówił Odwołującemu
zapoznania się z wyjaśnieniami MAGNUM – tak więc żaden element kalkulacji czy też
wyjaśnień, dowodów, dokumentów nie został mu ujawniony. Trudno zatem uznać, iż każdy
element wyjaśnień złożonych przez wybranego Wykonawcę w celu wyjaśnienia ceny
w ramach 224 ustawy pzp stanow
ił tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący ma uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości działania Zamawiającego w tym zakresie. Działania
Zamawiającego polegające na uznaniu powyższego zastrzeżenia za skuteczne ograniczają

bowiem w istocie prawo Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej
w n
iniejszym postępowaniu. Tym samym naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 5,7 i 8 ustawy pzp
nastąpiło m.in. poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
firmy MAGNUM w sprawie rażąco niskiej ceny oferty, mimo, że:
-
wyłącznie niektóre z informacji zawartych w wyjaśnieniach mogłyby ewentualnie stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
-
informacje zawarte w wyjaśnieniach mają charakter wyłącznie jednorazowy, dostosowany
do prze
dmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał dalej, iż w wyjaśnieniach MAGNUM zostały utajnione jako
tajemnica przedsiębiorstwa m.in. informacje w zakresie:
-
liczby osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
-
czasu pracy osób (pracowników) skierowanych do realizacji zamówienia,
-
kosztów pracy godzinowych jednego pracownika (koszty te są ogólnie znane, bowiem
oczywistym jest, że przy tak niskiej cenie oferty, wykonawca nie mógł założyć w kalkulacji
innego wynagrodzenia niż minimalne wynagrodzenie za pracę),
-
dotyczące wykorzystywanego przez wykonawcę wyposażenia do realizacji zamówienia.
Utajnienie ww. wyjaśnień w całości uniemożliwia de facto jakąkolwiek weryfikację
w przedmiocie merytorycznego zakwestionowania kalkulacji ceny zaproponowanej przez
wybranego wykonawcę (w ocenie Odwołującego ujawnienie nawet niewielkiej ich części
wiązałoby się z negatywnymi skutkami dla MAGNUM albowiem Odwołujący mógłby łatwo
podważyć wyliczenia cenowe i ujawnić rażąco niską cenę w ofercie). Ponadto, w ocenie
Odwołującego informacje utajnione przez MAGNUM nie spełniają przesłanek
umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący ma tu na myśli
chociażby koszty osobowe oraz liczbę osób zaangażowanych w realizację zamówienia - w
związku ze szczegółowymi wymogami Zamawiającego określonymi w SWZ – informacje są
wytwarzane na potrzeby konkretnego zamówienia, w którym określono konkretne wymogi co
do zatrudnienia-
w tym przypadku wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, bez
możliwości zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Oznacza to, że
są to informacje oparte na danych powszechnie dostępnych, tj. na przepisach
rozp
orządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej i Kodeksu pracy. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, na

którym MAGNUM - w związku z art. 224 ust. 1 pzp –zgodnie z przepisami prawa powinien
o
przeć kalkulację swojej oferty i wyjaśnienia, to jest ono ogólnie znane. Także inne
obligatoryjne koszty pracy, które MAGNUM winien uwzględnić w wyjaśnieniach, a które
wynikają z wymogów Kodeksu pracy (koszty urlopów, zastępstw, zapewnienia odzieży
ochronn
ej; szkoleń BHP, zapewnienia środków ochrony osobistej) są powszechnie znane. W
związku z powyższym, treść utajnionych wyjaśnień, jeśli została skonkretyzowana i oparta o
przepisy rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
w
ysokości minimalnej stawki godzinowej oraz Kodeksu pracy, to nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwagi na powszechną znajomość tych przepisów. W ocenie
Odwołującego - w świetle powyższego działanie Zmawiającego należy uznać za
nieprawidłowe a zarzut ten jest zatem w pełni uzasadniony.
Przechodząc do rozważań złożenia przez Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM
oferty zawierającej rażąco niska cenę Odwołujący wskazał na treść art. 224 ust. 1 i 3 ustawy
pzp oraz podniósł, że łączna cena ofertowa brutto 712 158,33 zł Wykonawcy -
Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM -
daje średnio 23,10 zł netto za 1 rbh – co
oznacza, że została wybrana oferta na realizację przedmiotu zamówienia poniżej
ustawowych kosztów minimalnych wynagrodzenia pracownika, a co za tym idzie poniżej
kosztów wytworzenia usługi. Odwołujący podkreślił, że: 1. Zamawiający przeznaczył na
realizację w/w zamówienia dużo wyższą kwotę tj. 850.000,00 zł., 2. realizacja zamówienia
została określona na okres 12 miesięcy czyli przy braku możliwości zmiany wysokości
wynagrodzenia),
3. sprecyzowany został wymóg zatrudnienia pracowników ochrony
wyłącznie na podstawie umowy o pracę – każda wypracowana godzina w ramach umowy o
pracę, 4. sprecyzowany został zakaz delegowania do pracy osób (pracowników ochrony) z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności – co oznacza brak możliwości uzyskania
dofinansowania.
Tym samym realizacja usługi za cenę wskazaną przez wybranego
Wykonawcę - przy spełnieniu wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów -
jest niewykonal
na zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków
rynkowych.
Odwołujący wskazał na ogólne wyliczenia kosztów pracy jednej godziny pracy
pracownika ochrony na rok 2022 -
która kształtuje się na poziomie 26,01 zł, przy pracy
również w godzinach nocnych czy też stawce 24,38 zł przy pracy tylko w godzinach
dziennych (a bez uwzględnienia kosztów PPK- nie każdy pracownik przystępuje do tego
programu wynosi 25,72 zł z godzinami nocnymi czy też 24,11 zł godziny dzienne).
Odwołujący załączył do odwołania przygotowany przez Polski Związek Pracodawców
Ochrona kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony- rok 2022.
Wskaz
ał, że wyliczenie to odnosi się do najczęstszego schematu ochrony- ochrony

całodobowej, gdzie 1/3 godzin przypada w godzinach nocnych, za które należy się
pracownikowi dodatek.
W przypadku postępowania na ochronę PŁ Wydział Inżynierii
Procesowej i Ochrony Środowiska mamy tutaj podział na posterunki gdzie jest tylko praca na
dzień, jak też posterunki, gdzie prawie wszystkie godziny pracy to godziny nocne (praca na
obiekcie od 21.30 a od godziny 22.00 mamy już pracę z dodatkiem za godziny nocne).
MAGNUM w swojej ofercie wskazał stawkę dzienną (ochrona budynków w godz. 6.00-21.30
lub w godz. 6.00 -13.30)-
22,70 zł oraz stawkę nocną (ochrona budynków w godz. 21.30-
6.00)-
24,25 zł. W ocenie Odwołującego wybrany Wykonawca nie uwzględnił nawet
obowiązujących cen i kosztów pracy od 2022 roku wynikających z wymogu zrealizowania
zamówienia w oparciu o umowy o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem skierowania do
realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w związku z tym
brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania (przy wymogu zamawiającego
co d
o pełnej sprawności psychofizycznej wszystkich pracowników ochrony została
wyeliminowana możliwa oszczędność w związku z dofinansowaniem wynagrodzeń osób
niepełnosprawnych). Ponadto Wykonawca powinien uwzględnić w szczególności koszty
takie jak koszt umundurowania (Wykonawca ten obecnie
realizuje ochronę na tym obiekcie
więc jego koszt umundurowania mógłby być mniejszy, ale powinien założyć chociażby
niewielki koszt w tym zakresie
dla ewentualnych nowych pracowników, gdyż branża ochrony
znana jest z dużej rotacji pracowników), telefonów komórkowych- comiesięczne
abonamenty, kosztów płacy koordynatora, wadium czy też gwarancji należytego wykonania
kontraktu. Nie mówiąc już o kosztach ogólnozakładowych czy też jakiegokolwiek zysku z
kontraktu. Cena zaoferowana
przez wybranego Wykonawcę jest zatem niższa od
minimalnych kosztów realizacji zamówienia. Na marginesie wskazał, że sam Zamawiający
na realizację zamówienia również przeznaczył znacznie wyższą kwotę. Zaznaczył, iż oferty
w niniejszym postepowaniu złożyły jeszcze inne firmy, które zaproponowały następujące
ceny z zaznaczeniem, iż były to ceny wyższe aniżeli zaproponował wybrany Wykonawca. I
tak: 1. Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., Obywatelska 201, 94-
111 Łódź - łączna cena
ofertowa brutto 767 512,62 zł brutto - co daje średnio 24,90 zł netto za 1 rbh 2. STEKOP
S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa - łączna cena ofertowa brutto 715 754,22 zł brutto -
co daje średnio 23,22 zł netto za 1 rbh 3. MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O.,
TRYBUNALSKA 21, 95-
080 KRUSZÓW - łączna cena ofertowa brutto 719 753,20 zł brutto -
co daje średnio 23,35 zł netto za 1 rbh. Również i te firmy zostały wezwane do złożenia
stosownych wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia ceny. Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. i MM
SERVICE MONITORING SP. Z
O.O., zostały odrzucone z uwagi na niezłożenie wyjaśnień.
Natomiast STEKOP S.A., złożyło wyjaśnienia w którym wskazało iż zaproponowana przez

nich cena (która i tak była wyższa od MAGNUM) jest za niska i uniemożliwia realizację
kontraktu - co w konsekwencj
i też skutkowało jego odrzuceniem. Takie działanie
wymienionych powyżej uczestników przetargu potwierdza wyraźnie, że zaproponowali kwoty,
za które nie da się zrealizować tego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
tym bardziej nie może zrealizować tego należycie, przy zaoferowanej kwocie, firma
MAGNUM.
Mając na uwadze powyższe tj. złożenie oferty zawierającej wyżej wskazane
stawki godzinowe
Odwołujący uznał to za działanie celowe, ukierunkowane na utrudnienie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów jej
świadczenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Proponowane warunki cenowe
związane z wykonaniem zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowych oraz poddają pod wątpliwość realność i opłacalność złożonej oferty. Wskazał, iż
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod względem
formalnym jak również merytorycznym, a brak właściwej kontroli nie może jednak
doprowadzić do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
k
onkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W dniu 10 grudnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przed
stawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie inter
esu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Koncesjonowane Biuro Ochrony MAGNUM J. S. z
siedzibą w Łodzi. Przystępujący nie stawił
się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego powiadomienia.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: Kalkulator kosztów płacowych
roboczogodziny pracy pracownika ochrony rok 2022 Polskiego Związku Pracowników
Ochrony)
, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: umowa z 2019 r. na
usługi ochrony), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez
Odwołującego (lista przypadków pomocy DE MINIMIS otrzymanej przez Przystępującego)
oraz Zamawiającego (umowa o dofinansowanie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) na
rozprawie.

Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem 4 SWZ po modyfikacji z dnia 2 listopada 2021 r.: „Rozdział 4. Opis
przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony
obiektów Wydziału Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska Politechniki Łódzkiej w
okresie od dnia 1 grudnia 2021 r. od godziny 6:00 do dnia 1 grudnia 2022 r. do godziny 6:00
według wykazu stanowiącego załącznik nr 1. (…) 7. Pracownicy ochraniający obiekty w
trakcie pełnienia służby występować będą w umundurowaniu ustalonym z Zamawiającym
oraz będą na umundurowaniu posiadać odpowiednie identyfikatory. 8. Zamawiający
wymaga, aby pracownicy świadczący usługi w zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony
obiektu, byli w
okresie realizacji umowy zatrudnieni przez Wykonawcę na podstawie umowy
o pr
acę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz.U. z
2019 r., poz. 1040). 9. Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w zakresie
fizycznej, bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i kulturę
os
obistą oraz aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych stwierdzonych
orzeczonym stopniem niepełnosprawności. 10. Wykonawca zapewni wsparcie Grupy
Interwencyjnej składającej się z licencjonowanych pracowników ochrony. Interwencja będzie
po
dejmowana na wezwanie pracowników ochrony stacjonarnej.

11. Zamawiający zastrzega


obowiązek osobistego wykonania umowy przez Wykonawcę w zakresie fizycznej,
bezpośredniej ochrony obiektów Wydziału Inżynierii Procesowej i Ochrony Środowiska.

12.
Zama
wiający dopuszcza podwykonawstwo w zakresie działania grupy interwencyjnej.”

W myśl Rozdziału 21 SWZ: Sposób obliczania ceny: „1. Podana w ofercie cena musi być
wyrażona PLN. 2. Cena oferty ma charakter ryczałtowy 3. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagan
ia niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca
z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia. 4. Wykonawca w Formularzu ofertowym wskazuje cenę za realizację
zamówienia. 5. Cena ryczałtowa wymieniona w formularzu OFERTY NA WYKONANIE
ZAMÓWIENIA nie podlega zmianie. 6. W Formularzu OFERTA NA WYKONANIE
ZAMÓWIENIA Wykonawca winien określić wartość netto za wykonanie przedmiotu
zamówienia, obliczyć wartość podatku VAT oraz cenę brutto. 7. Wykonawca powinien
wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej
ustawowo. 8. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 9. Cena
ryczałtowa określona przez Wykonawcę nie będzie zmieniana w toku realizacji przedmiotu
zamówienia za wyjątkiem sytuacji opisanych w postanowieniach urnowy. 10. Wynagrodzenie
określone w ust. 9 uwzględnia zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, których wysokość została
ustalona w 2022 roku rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.
(Dz.U.2021,1690).”

W dniu 2 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał sprostowania udzielonych odpowiedzi z
dnia 28
października 2021 w związku z modyfikacją SWZ z dnia 2 listopada 2021:
Na pytanie nr 1:
„Prosimy o udzielenie informacji czy usługa może być realizowana przez
pracowników ochrony posiadających orzeczenie o niepełnosprawności? Czy Zamawiający
dopuszcza świadczenie usług przez osoby niepełnosprawne w stopniu lekkim lub
umiarkowanym? Udzielenie odpowiedzi jest istotne dla kalkulacji cenowej oferty przez
Wykonawców.”
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z rozdziałem 4 SWZ pkt. 9 -
modyfikacja z dnia 02.11.2021 Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w
zakresie fizycznej, bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i
kulturę osobistą oraz aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych
stwierdzonych orzeczeniem o
niepełnosprawności.”


Na pytanie nr 2:
„Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi w zakresie fizycznej,
bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną i kulturę osobistą oraz
aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych stwierdzonych grupą
inwalidzką.” Mając na uwadze nieprecyzyjność w/w zapisu proszę o odpowiedź na poniższe
pytania: 1. Czy Zam
awiający kategorycznie zabrania realizacji usługi przy pomocy osób
posiadających status osoby niepełnosprawnej (niezależnie od stopnia niepełnosprawności?
Czy Zamawiający dopuszcza realizację usługi przy pomocy osób posiadających status osoby
niepełnosprawnej lecz będących sprawnymi fizycznie i psychicznie (np. schorzenie
metaboliczne, wzroku, inne itp.)?”
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z rozdziałem 4 SWZ
pkt 9 modyfikacja z dnia 02.11.2021 Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi
w zakresie fizy
cznej, bezpośredniej ochrony obiektu posiadały wysoką sprawność fizyczną
i
kulturę osobistą oraz aktualne badania lekarskie, brak ograniczeń psychofizycznych
stwierdzonych orzeczeniem o niepełnosprawności.”

Pismem z dnia 2 listopada 2021 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ:
Na pytanie nr 1:
„Czy Zamawiający wymaga by wykonawca do realizacji usługi skierował
osoby zatrudnione wyłącznie na podstawie umowy o pracę?”
Zamawiający odpowiedział:
„Tak, Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę.”
Na pytanie nr 2:
„Czy w przypadku zadeklarowania przez pracownika ochrony pracy powyżej
pełnego etatu, Zamawiający oprócz wymogu umowy o pracę w pełnym wymiarze godzin,
pozostawia w gestii Wykonawcy formę zatrudnienia w dodatkowym wymiarze roboczogodzin
dla tego samego pracownika?”
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający zastrzegł że
usługa ma być realizowana przez pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, a zatem
wszystkie roboczogodziny mają być realizowane na podstawie umowy o pracę.”

Na pytanie nr 4:
„Czy Zamawiający dopuszcza do realizacji usługi osoby z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności”
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacja zapisów
SWZ oraz sprostowaniem do odpowiedzi z dnia 28.10.2021, Zamawiający nie wyraża zgody
na wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.”

Na pytanie nr 8:
„W jakich godzinach ma przebywać koordynator na obiekcie
Zamawiającego?”
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie stawia wymogu
przebywania koordynatora na
obiekcie Zamawiającego.”

Na pytanie nr 9:
„Czy koordynator ma być dedykowany pod kontakt tj. przebywać na obiekcie
pracy każdego dnia?”
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie stawia wymogu
przebywania koordynatora na obiekcie
Zamawiającego.”


Na pytanie nr 12:
„W związku z zasadniczą rozbieżnością między treścią SWZ (zapisane
w rozdziale 4 pkt 9) a odpowiedziami na pytania opublikowanymi w dniu 28.10.2021r.,
prosimy o jednoznaczną odpowiedź: Czy Zamawiający wymaga aby osoby świadczące
bezpośrednie usługi ochrony fizycznej / pracownicy ochrony fizycznej, były osobami
pełnosprawnymi, bez orzeczenia o niepełnosprawności, niezależnie od stopnia tej
niepełnosprawności.”
Zamawiający odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacja zapisów SWZ oraz
sprostowaniem do odpowied
zi z dnia 28.10.2021, Zamawiający nie wyraża zgody na
wykonywanie zamówienia przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zamawiający wymaga aby osoby świadczące bezpośrednie usługi ochrony fizycznej /
pracownicy ochr
ony fizycznej, były osobami pełnosprawnymi, bez orzeczenia o
niepełnosprawności, niezależnie od stopnia tej niepełnosprawności.”

Zgodnie z informacją z dnia 25 października 2021 r. Zamawiający planuje przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę: 850 000,00 zł brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania została
ustalona o planowane koszty
(dotychczasowe faktury powiększona o wzrost minimalnego
wynagrodzenia o pracę) i zgodnie z protokołem postępowania wynosiła: 691 056,91 zł netto.
Zgodnie z infor
macją z otwarcia ofert z dnia 8 listopada 2021 r. w postępowaniu wpłynęło 6
ofert: oferta 1: 767
512,62 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 24,90 zł, oferta
2: 715
754,22 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 23,20 zł, oferta 3:
828
750,57 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: 26,86 zł, oferta 4
Odwołującego: 811 221,41 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi: dzienna: 25,4
zł, nocna: 29,1 zł, oferta 5: 719 753,20 zł brutto, stawka netto za 1 osobogodzinę usługi:
23,36 zł, poz. 6 formularza ofertowego: 22,96 zł, oferta 6 Przystępującego: 712 158,33 zł
brutto,

stawka netto za 1
osobogodzinę usługi dzienna: 22,70 zł, nocna: 24,25 zł.
Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224
ust. 1 ustawy pzp do:
„złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w ofercie
złożonej przez Państwa w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowo
dów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych
Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo


korzystnych wa
runków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagr
odzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. pozn 1564)
lub przepi
sów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska.”

W dniu 16 listopada 2021 r. Przyst
ępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz
z
dowodami, w których zastrzegł, że złożone informacje i dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia
22 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wykazania
tajemnicy pod ryg
orem uznania, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie stanowią
tajemnicy przeds
iębiorstwa.
W dniu 23 listopada 2021 r. Przystępujący złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. (Izba nie ujawnia treści, gdyż
uzasadnienie
zostało uznane przez Zamawiającego, jako skutecznie zastrzeżone).
Pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto Zamawiający
poinformował o odrzuceniu trzech złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
pz
p w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Dwóch Wykonawców nie udzieliło wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast jeden Wykonawca oświadczył, że oferta została
nieprawidłowo skalkulowana i nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie z OPZ.
Odwołujący pismem z dnia 19 listopada zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego.
Pismem z dnia 24 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „że
Wykonaw
ca KBO Magnum zastrzegło informację dotycząca wyjaśnień rażąco niskiej ceny
jako tajemnice przedsiębiorstwa. W dniu 24.11.2021 Radcy Prawni uznali zastrzeżenie
dokumentu jako skuteczne. Informacje zawarte w treści złożonych przez wykonawcę


wyjaśnień stanowią szczegółową kalkulację zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny.
Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną
rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i są przedmiotem ochrony przez ich
utajnienie przed innymi podmiotami. Kalkulacja cenowa złożona przez wykonawcę powstała
na potrzeby postępowania, a wykonawca ten wykazał, iż informacje te mają wartość
gospodarczą, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i podjął stosowne działania
celem zachowania ich.”

Artykuł 18 ust. 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649),
jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”

W myśl art. 74 ust. 1 ustawy pzp: „Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na
wniosek.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp:
„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;


7) została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”


Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 UZNK stanowi: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”


Na wstępie wskazania wymaga, że w świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK zasada ta
doznaje ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może natomiast zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5, a więc o nazwach albo imionach i nazwiskach
oraz siedzibach lub miejscach pr
owadzonej działalności gospodarczej albo miejscach
zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte, a także cenach lub kosztach
zawartych w ofertach.
Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK (wartość gospodarcza
informacji, okoliczność, że nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Jak wskazano w wyroku KIO 589/21
z dnia 22 marca 2021 r.:
„Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była
to informacja łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że
informacja traci walo
r tajemnicy przedsiębiorstwa.”
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku

zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o zam
ówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części
informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w
postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i
ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i
narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z
perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością
(tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
prze
dsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez
Ustawod
awcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za
wykazanie
nie może zostać uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia je
dynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
art. 11 ust. 2 UZNK oraz do przywołania treści art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Ustawodawca w art.
18 ust. 3 ustawy pzp wskazał również na moment, w którym powinno nastąpić wykazanie
sk
uteczności zastrzeżenia. Stwierdzenie: „jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał”
oznacza, że
wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dla
uznania
skuteczności zastrzeżenia, musi nastąpić równocześnie ze złożeniem dokumentów
zawierających tajemnicę.
Zaznaczyć należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na
ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie
stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez

Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca
w ustawowym terminie
uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy
określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem
z
amawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie
informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne (tak też:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2551/21
oraz KIO 2573/21).

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba poddała ocenie uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego wraz z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny w dniu 16 listopada 2021 r. Jak już zostało wskazane,
wykazanie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu
przedstawione w
momencie przekazania informacji objętych zastrzeżeniem. Tym samym,
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przekazane przez Przystępującego
na wezwanie Zamawiającego w dniu 23 listopada 2021 r. należało uznać za spóźnione i z
tych względów nie podlegające ocenie.
Zaznaczyć należy ponownie, że dla uznania skuteczności zastrzeżenia Przystępujący był
zobowiązany wykazać wszystkie łącznie przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby
Przystępujący wystąpienia powyższych przesłanek nie wykazał, co czyni dokonane
zastrzeżenie nieskutecznym. Izba zauważa, że Przystępujący ograniczył się de facto do
subiektywnego
stwierdzenia,
że
przekazane
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskazania wymaga, że brak publikacji w ogólnodostępnych źródłach nie
czyni jeszcze informacji poufnej, jeśli osoba zainteresowana pozyskaniem takich informacji
może je łatwo uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej. Wykonawca w żaden
sposób nie wskazał, jakie środki podjął celem zachowania informacji w poufności, nie
przedstawił w tym zakresie dowodów, jak wewnętrzne regulaminy, polityki bezpieczeństwa,
czy klauzule o zachowaniu w
poufności. Co do ewentualnej szkody z uwagi na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej w przypa
dku ujawnienia takich informacji to wskazania wymaga, że
okoliczność, iż zastrzeżone informacje zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby
danego zamówienia nie powodują automatycznie, że zasługują one na ochronę, gdyż
okolic
zność taka realizuje się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym podmiot składa ofertę. Zasadności ich nieujawnienia nie można wywodzić z

samego faktu podjęcia trudu w przygotowaniu oferty. Przystępujący nie wykazał żadnej
przes
łanki z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym jaką przekazane informacje mają wartość
gospodarczą. Nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia dostrzegł również sam
Zamawiający kierując do Wykonawcy wezwanie o wykazanie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Niemniej
jednak, jak już zostało podniesione, uzasadnienie przedstawione po terminie złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mogło konwalidować dokonanego zastrzeżenia i uznania
go za zasadne.
Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający naruszył podniesione w odwołaniu
przepisy ustaw
y pzp i nakazała ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego wraz z załącznikami. Podkreślić należy, że przekazane informacje
zawierają dane osobowe podlegające ochronie na podstawie ustawy z dnia 10 maja 2018 r.
o ochronie dan
ych osobowych oraz rozporządzeniem RODO, dlatego też Izba nakazała
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami po dokonaniu ich anonimizacji.
Izba uz
nała w ślad za stanowiskiem przedstawionym w wyroku KIO 807/21, że wobec
przepisów regulujących wnoszenie środków ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia
i
sanacji działania Zamawiającego, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzys
tniejszej. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący
będzie mógł negować wyjaśnienia Przystępującego oraz poziom zaoferowanej przez niego
ceny, co może doprowadzić do weryfikacji badania oferty Przystępującego, Izba stwierdziła,
że powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a zat
em spełniła się przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego Izba – zgodnie z wnioskiem
Odwołującego złożonym na posiedzeniu – pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8
ustawy pzp, podniesione z ost
rożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego.
Izba, jak zostało podniesione wyżej, dla zapewnienia skuteczności ewentualnych przyszłych
środków ochrony prawnej, nakazała w sentencji unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a
także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7.500,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący: ………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie