rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3384/21
KIO 3384/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 30 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę LEK S.A. w Strykowie
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie
sp. z o.o. w Warszawie
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 30 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę LEK S.A. w Strykowie
w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie
sp. z o.o. w Warszawie
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty
15.000
,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LEK
S.A. w Strykowie,
stanowiącej wpis od odwołania.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 3384/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie sp. z o.o. w Warszawie,
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” -
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa
produktów leczniczych i wyrobów medycznych dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
w Warszawie sp. z o.o.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 listopada 2021 r. nr 2021/S 213-561100.
15 listopada 2021 r. wykonawca LEK S.A. w Strykowie, zwany
dalej „odwołującym”,
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1. zawarcia
w § 1 ust. 7 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zobowiązuje się do realizacji umowy w min. 40% przedmiotu umowy
wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej
”;
2. zawarcia w
§ 5 ust. 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„W przypadku jeżeli średni koszt rozliczenia substancji czynnej, refundowanej w ramach
programu lekowego lub chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie
(niniejszej) umowy,
opublikowany w komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie
niższy od kosztu tej substancji czynnej, obliczonego z uwzględnieniem wielkości
opakowania, mocy oraz ceny
hurtowej brutto produktu leczniczego objętego (niniejszą)
umową Zamawiający może żądać od Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny
hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego
przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji czynnej.
Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do
rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego w trybie
jednostronnego
jej wypowiedzenia.”;
3. zawarcia w
§ 5 ust. 11 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o
udzielenie
zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancje czynną,
znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku
niniejszego postepowania umowy przetargowej Zam
awiający zastrzega sobie prawo do
niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”;
4. zawarcia w
§ 5 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do
wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie
będzie wyższa od wysokości limitu finansowania. Zmiany cen jednostkowych w tym
przypadku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów
(w drodze Z
arządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po
zmianie nie mogą być wyższe niż wysokość limitu”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art.
395 KC oraz art. 58
§ 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z
art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913) -
poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy stricte
adhezyjnej, je
dnostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony umowy,
narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający zasady uczciwej
ko
nkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia społecznego
- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz art.16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC
oraz 58
§ 1 i 2 KC, art. 353
1
KC-
zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych -
nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie
zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania/zagwarantowania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne
wypowiedzenie
umowy-
co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez
Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przez
naczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany projektowanego postanowienia umowy z
§ 1 ust.7 umowy w następujący sposób:
„Zamawiający zobowiązuje się do realizacji umowy w min. 80% przedmiotu umowy
wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej
”;
2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 10 projektu umowy w
całości;
3) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 11 projektu umowy w
całości;
4) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 3 projektu umowy w całości
lub modyfikację w następujący sposób:
„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do
wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie
będzie wyższa od wysokości limitu finansowania. Zmiany cen jednostkowych w tym
przypad
ku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów (w
drodze
Zarządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po zmianie nie
mogą być wyższe niż wysokość limitu.”.
Ustalono także, że 25 listopada 2021 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający
doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r., w której oświadczył,
że 17 listopada 2021 r. zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy,
oraz podniesienie minimalnego zobowiązania do realizacji umowy z 40 do 50% przedmiotu
umowy wskazanego w specyfikacji asortymentowo-kosztowej w
§ 1 ust. 7 projektu umowy
załączonego do SWZ (zestaw IV) oraz usunięcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ”
w
§ 5 ust. 3 wzoru umowy.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 29 listopada 2021 r. odwołujący złożył
oświadczenie, że wobec modyfikacji SWZ przez Zamawiającego z dnia 17.11.2021 r. oraz
wobec treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego z dnia 24.11.2021 r.
poprzez które to czynności Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości w zakresie
zarzutów nr 2-4 oraz dokonał modyfikacji SWZ w postaci zmiany projektowanego
postanowienia umowy z par. 1 ust. 7
stanowiącego zarzut nr 1 w sposób odmienny niż
wskazany w żądaniu nr 1 odwołania, niniejszym składam oświadczenie o cofnięciu zarzutu
nr 1 odwołania i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów od 2-4 w całości.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
Zamawiający zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, oraz
usuni
ęcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568
pkt 1 ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 1,
z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył,
że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej.
Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a
ma
iori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie
części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego
cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu,
wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
um
orzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 odwołania, gdyż dalsze postępowanie w tej
części stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 odwołania
wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 17 listopada 2021 r. zmodyfikował
SWZ
przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, oraz usunięcie sformułowania
„Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy. Tym samym zamawiający usunął
oraz zmodyfikował postanowienia SWZ, które odwołujący kwestionował w ww. zarzutach. W
tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych zarzutów stało się zbędne.
Jednocze
śnie, wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z 29 listopada
2021 r.,
czynności zamawiającego o modyfikacji SWZ z 17 listopada 2021 r. i odpowiedzi na
odwołania nie można było uznać za uwzględnienie w zakresie zarzutów 2-4 odwołania.
Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania musi przybrać formę wyraźnego i
jednoznacznego
oświadczenia procesowego zamawiającego o uznaniu takich zarzutów, co
nie
nastąpiło. W szczególności za uwzględnienie zarzutów odwołania nie można uznać
wykonania w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności o charakterze
materialnoprawnych
polegających na modyfikacji SWZ, nawet jeśli modyfikacje te są zgodne
z żądaniami odwołania. Wobec powyższego oddalono wniosek odwołującego o umorzenie
post
ępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania na podstawie art. 522
ust. 3 ustawy Pzp, jako
dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt
1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku o
raz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba,
kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio
przepis
§ 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2
020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437)
, postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić
odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Przewodni
czący: ………….…………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty
15.000
,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy LEK
S.A. w Strykowie,
stanowiącej wpis od odwołania.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 3384/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie sp. z o.o. w Warszawie,
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” -
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa
produktów leczniczych i wyrobów medycznych dla Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego
w Warszawie sp. z o.o.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 listopada 2021 r. nr 2021/S 213-561100.
15 listopada 2021 r. wykonawca LEK S.A. w Strykowie, zwany
dalej „odwołującym”,
wni
ósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1. zawarcia
w § 1 ust. 7 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„Zamawiający zobowiązuje się do realizacji umowy w min. 40% przedmiotu umowy
wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej
”;
2. zawarcia w
§ 5 ust. 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„W przypadku jeżeli średni koszt rozliczenia substancji czynnej, refundowanej w ramach
programu lekowego lub chemioterapii, zawartej w leku nabywanym na podstawie
(niniejszej) umowy,
opublikowany w komunikacie Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie
niższy od kosztu tej substancji czynnej, obliczonego z uwzględnieniem wielkości
opakowania, mocy oraz ceny
hurtowej brutto produktu leczniczego objętego (niniejszą)
umową Zamawiający może żądać od Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny
hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego
przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji czynnej.
Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie będzie uprawniała Zamawiającego do
rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego w trybie
jednostronnego
jej wypowiedzenia.”;
3. zawarcia w
§ 5 ust. 11 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o
udzielenie
zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancje czynną,
znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest przedmiotem zawartej w toku
niniejszego postepowania umowy przetargowej Zam
awiający zastrzega sobie prawo do
niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”;
4. zawarcia w
§ 5 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści:
„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do
wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie
będzie wyższa od wysokości limitu finansowania. Zmiany cen jednostkowych w tym
przypadku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów
(w drodze Z
arządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po
zmianie nie mogą być wyższe niż wysokość limitu”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 431 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
KC i 354 KC oraz art. 5 KC i art.
395 KC oraz art. 58
§ 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 KC oraz w zw. z
art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 1913) -
poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy stricte
adhezyjnej, je
dnostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony umowy,
narzucanie odgórnie cen przez Zamawiającego w sposób naruszający zasady uczciwej
ko
nkurencji, wbrew naturze stosunku, ustawie Pzp i zasadom współżycia społecznego
- art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz art.16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC
oraz 58
§ 1 i 2 KC, art. 353
1
KC-
zawarcie w projekcie umowy postanowień abuzywnych -
nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, umożliwiające ograniczenie
zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania/zagwarantowania minimalnej
wartości lub wielkości świadczenia stron lub rezygnację z zamówienia lub jednostronne
wypowiedzenie
umowy-
co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez
Zamawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przez
naczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany projektowanego postanowienia umowy z
§ 1 ust.7 umowy w następujący sposób:
„Zamawiający zobowiązuje się do realizacji umowy w min. 80% przedmiotu umowy
wskazanego w specyfikacji asortymentowo-cenowej
”;
2) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 10 projektu umowy w
całości;
3) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 11 projektu umowy w
całości;
4) wykreślenia projektowanego postanowienia umowy z § 5 ust. 3 projektu umowy w całości
lub modyfikację w następujący sposób:
„W przypadku, gdy Narodowy Fundusz Zdrowia refunduje zwrot kosztów danego leku do
wysokości limitu cenowego, cena jednostkowa zaproponowanego przez Wykonawcę, nie
będzie wyższa od wysokości limitu finansowania. Zmiany cen jednostkowych w tym
przypad
ku mogą nastąpić jedynie w przypadku wejścia w życie odpowiednich przepisów (w
drodze
Zarządzenia Prezesa NFZ lub obwieszczenia Ministra Zdrowia) i ceny po zmianie nie
mogą być wyższe niż wysokość limitu.”.
Ustalono także, że 25 listopada 2021 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający
doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r., w której oświadczył,
że 17 listopada 2021 r. zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy,
oraz podniesienie minimalnego zobowiązania do realizacji umowy z 40 do 50% przedmiotu
umowy wskazanego w specyfikacji asortymentowo-kosztowej w
§ 1 ust. 7 projektu umowy
załączonego do SWZ (zestaw IV) oraz usunięcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ”
w
§ 5 ust. 3 wzoru umowy.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z 29 listopada 2021 r. odwołujący złożył
oświadczenie, że wobec modyfikacji SWZ przez Zamawiającego z dnia 17.11.2021 r. oraz
wobec treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego z dnia 24.11.2021 r.
poprzez które to czynności Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości w zakresie
zarzutów nr 2-4 oraz dokonał modyfikacji SWZ w postaci zmiany projektowanego
postanowienia umowy z par. 1 ust. 7
stanowiącego zarzut nr 1 w sposób odmienny niż
wskazany w żądaniu nr 1 odwołania, niniejszym składam oświadczenie o cofnięciu zarzutu
nr 1 odwołania i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego na
podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów od 2-4 w całości.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
Zamawiający zmodyfikował SWZ przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, oraz
usuni
ęcie sformułowania „Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568
pkt 1 ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 1,
z powodu wycofania odwołania w tej części przez odwołującego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył,
że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej.
Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a
ma
iori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie
części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego
cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu,
wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
um
orzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 odwołania, gdyż dalsze postępowanie w tej
części stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zbędność postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 odwołania
wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 17 listopada 2021 r. zmodyfikował
SWZ
przez usunięcie § 5 ust. 10 i 11 wzoru umowy, oraz usunięcie sformułowania
„Zarządzenia Prezesa NFZ” w § 5 ust. 3 wzoru umowy. Tym samym zamawiający usunął
oraz zmodyfikował postanowienia SWZ, które odwołujący kwestionował w ww. zarzutach. W
tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie tych zarzutów stało się zbędne.
Jednocze
śnie, wbrew stanowisku odwołującego wyrażonemu w piśmie z 29 listopada
2021 r.,
czynności zamawiającego o modyfikacji SWZ z 17 listopada 2021 r. i odpowiedzi na
odwołania nie można było uznać za uwzględnienie w zakresie zarzutów 2-4 odwołania.
Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania musi przybrać formę wyraźnego i
jednoznacznego
oświadczenia procesowego zamawiającego o uznaniu takich zarzutów, co
nie
nastąpiło. W szczególności za uwzględnienie zarzutów odwołania nie można uznać
wykonania w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności o charakterze
materialnoprawnych
polegających na modyfikacji SWZ, nawet jeśli modyfikacje te są zgodne
z żądaniami odwołania. Wobec powyższego oddalono wniosek odwołującego o umorzenie
post
ępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania na podstawie art. 522
ust. 3 ustawy Pzp, jako
dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt
1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku o
raz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba,
kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio
przepis
§ 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2
020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437)
, postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić
odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Przewodni
czący: ………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
