eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3376/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-07
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3376/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: C, Ryszard Tetzlaff

złonkowie:
Ernest Klauziński

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:
Piotr Cegłowski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez
wykonawc
ę: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE
"FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz

w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka
10, 66-
600 Krosno Odrzańskie

przy udziale wykonawc
ów

Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o.
(Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole
(Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole
(Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole
(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o., u
l. Łączna 2/U, 45-940 Opole
(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);
z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego




orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących:
a) art. 16 pkt 1 i 2
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL
INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna
2, 45-
940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole,
pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913)
oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
b) art. 16 pkt 1 i 2 Ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp.
z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole
(Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole
(Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole
(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole
(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);
z adresem dla
siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że jest ona
niezgodna z przepisami ustawy;
c) art. 16 pkt 1 i 2
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE
12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940
Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940
Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole
(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole
(
Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);


z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, pomimo, że została ona
złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;
d) art. 16 pkt 1 i 2
Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 Ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE
12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940
Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940
Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole
(Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole
(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);
z adr
esem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole, która to oferta nie jest
ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co p
ostępowanie straciło walor
przejrzystości
i nakazu
je Zamawiającemu - Skarb Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje Zamawiaj
ącemu odrzucenie oferty


Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL
INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o.,
ul.
Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna
2, 45-
940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole
w oparciu


art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 3, 4 i 7
Ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów we wskazanym w sentencji zakresie.

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.


3. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 -
Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940
Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940
Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940
Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940
Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole
(Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole
i:



3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE
"FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082 Bydgoszcz

tytułem
wpisu od o
dwołania,

3.2
zasądza od Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider);
2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole
(Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-940
Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-
940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U,
45-
940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-
940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940
Opole
na rzecz
PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO - USŁUGOWO -
HANDLOWEGO "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082
Bydgoszcz

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosz
tów wpisu i wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……….………………………………

……….………………………………

……….………………………………



Sygn. akt: KIO 3376/21


U z a s a d n i e n i e




Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „OBSŁUGĘ KOTŁOWNI
CAŁOROCZNYCH ADMINISTROWANYCH PRZEZ 44 WOG”
- Numer referencyjny:
38/PN/2021
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2021 r. pod nr 2021/S 181-470117 przez: Skarb
Państwa - 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie
zwany dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej:
„NPzp” albo „ustawy Pzp”.
Dnia 04.11.2021 r.
(za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) ANN-POL
INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 -
Sp. z o.o., ul. Łączna
2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/O, 45-
940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/P, 45-940
Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 -
Sp. z o.o., ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole
(Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2, 45-940 Opole (Partner);
z adresem dla siedziby
lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole zwane dalej: „Konsorcjum ANN-
POL INWESTYCJE”
albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęła firma: PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO -
USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 5 / 3, 85-082
Bydgoszcz zwane dalej:
„PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO -
HANDLOWE "FACTUM" Sp. z o.o.”
albo „Odwołującym”. W dniu 09.11.2021 r. (za pomocą
platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentacje
postępowania w tym ofertę Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE.
W dniu 15.11.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
PRZEDSIĘBIORSTWO PRODUKCYJNO - USŁUGOWO - HANDLOWE "FACTUM" Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 4.11.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 15.11.2021 r. (e-
mailem). Zarzucił naruszanie:
1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w z. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że jest ona niezgodna
z przepisami ustawy;
4.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że została ona
złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5. z ostrożności – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-
POL do uzupełnienia lub poprawienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz celem potwierdzenia braku podstaw wykluczenia;
6. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-
POL, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości.

Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, jako oferty
najkorzystniejszej,
2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, -
z daleko idącej ostrożności oraz wyłącznie na wypadek, gdyby KIO nie stwierdziła
podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL – wezwał Konsorcjum
ANN-
POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia,
3. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
A. Na
ruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz
pkt 4 ustawy Pzp w zw. Z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 ordynacji podatkowej poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że została ona złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Stosownie do przepisu art. 226 ust. 1 p
kt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej:
„UZNK")
wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten
stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter
powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazał, że zgodnie z przepisami
ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ").
W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert tj. cenę brutto
oferty (waga 60%), oraz liczbę dodatkowych przeglądów konserwacyjnych w miesiącu (waga
40%), przy czym Zamawiający jako maksymalną ilość wskazał 4 przeglądy. Biorąc pod
uwagę deklaracje obu wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w niniejszym postępowaniu,
w przedmiocie zaoferowania czterech dodatkowych prze
glądów konserwacyjnych,
rywalizacja w niniejszym postępowaniu sprowadza się wyłącznie do wysokości zaoferowanej
ceny ofertowej. Zgodnie z postanowieniami pkt 16.2 SWZ cena oferty musiała być podana
w złotych polskich brutto, z wyodrębnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie
z obowiązującymi w terminie składania ofert przepisami. Odwołujący podnosił, iż stawka
podatku VAT, zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dla usług będących
przedmiotem zamówienia wynosi 23%.
Konsorcjum ANN-
POL w Formularzu Ofertowym zamieściło dodatkowy punkt (nr 8),
w którym oświadczyło, że wykonawcy składający wspólnie ofertę są podmiotami
korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 113
ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku
sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła
łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza
się kwoty podatku. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na wysokość ceny netto zaoferowanej
przez Konsorcjum ANN-
POL (kwota 1 133 400,00 zł), do konsorcjum składającego ofertę
w niniejszym postępowaniu musiało zostać powołane co najmniej 6 podmiotów, gdyż taka
ilość podmiotów wpasowywała się w zwolnienie podmiotowe w rozumieniu art. 113 ust. 1
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z treści oferty
Konsorcjum ANN-
POL, dokładnie taka ilość wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że głównym wspólnikiem (95% udziałów w przypadku
pięciu spółek i 91% udziałów w przypadku szóstej spółki) i jednocześnie Prezesem Zarządu
każdej ze spółek, które zawiązały Konsorcjum ANN-POL, jest ta sama osoba – pan P. Ś.

Okoliczność ta wynika z odpisów z KRS złożonych przez ww. konsorcjum w trakcie
postępowania przetargowego. Zauważenia wymaga, że osoba ta jest wspólnikiem i
jednocześnie Prezesem Zarządu także w kilkunastu innych spółkach, posiadających tę samą
siedzibę (kosmetyczna różnica w adresie spółek wynika jedynie z oznaczenia lokalu i
dotyczy to jedynie wybranych spółek). Wszystkie te spółki na co dzień startują w przetargach
publ
icznych, w szczególności na obsługę kotłowni administrowanych przez WOG-i na terenie
Polski i wszystkie oświadczają, że korzystają ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art.
113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.
Jak już wyżej wskazano, przepis art. 3 uznk definiuje czyn nieuczciwej konkurencji
jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta (klauzula generalna). Czynem nieuczciwej
konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie
tylko ujęte w rozdziale drugim uznk) lub dobre obyczaje, przez co zagraża lub narusza
interes przedsiębiorcy lub klienta (SA w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn.
akt: I ACa 93/08). Dobre obyczaje, to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami
systemu prawa (SA w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt: V ACa
371/07). Wykorzystanie przez Konsorcjum ANN-
POL zwolnienia podmiotowego z płatności
podatku od towarów i usług poprzez stworzenie "sztucznych struktur prawnych" utrudnia,
a wręcz uniemożliwia, innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Powołanie grupy spółek
i dobi
eranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia prowadzi do sytuacji, w której
taka grupa wykonawców może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu
zamówienia za cenę netto, uzyskując w ten sposób automatycznie przewagę w wysokości
23% ceny of
ertowej. Takie konsorcjum zyskuje wówczas możliwość naliczenia na daną
usługę marży w wysokości niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie
możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców, bądź też
całkowicie wyklucza ich z możliwości uzyskania zamówienia przy zastosowaniu prawidłowej
stawki podatku VAT przez firmę realizującą zamówienia o rocznej wartości przekraczającej
kwotę 200 000 zł (wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu zdecydowanie
przekracza tę kwotę). Takie działanie nie tylko zakłóca, ale i wypacza uczciwą konkurencję,
uniemożliwiając rzetelne współzawodnictwo (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt
2254/14). Powyższe działanie wypełnia także przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, gdyż
czynem nieuczci
wej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
przede wszystkim poprzez działanie mające na celu wymuszenie na zamawiającym
dokonania wyboru wykonawcy.
Oferta złożona przez Konsorcjum ANN-POL tj. przez konsorcjum podmiotów
stosuj
ących zwolnienie z podatku od towarów i usług, stanowi ponadto zakazane

porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (dalej: „UOKIK”), a tym samym czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 6
ust. 1 pkt 6 i 7 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu
z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców
i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny. Zawarcie zakazanego porozumienia stanowi delikt
administracyjny prawa ochrony konku
rencji. Na gruncie zaś relacji cywilnoprawnych ustawa
stanowi, że zakazane porozumienia są nieważne. Zawiązanie konsorcjum, co do zasady,
powinno zostać uznane za formę współpracy, która mieści się w zakresie „porozumienia” na
potrzeby stosowania przepisu art. 6 uokik.
Jak słusznie zauważa A. Z.-T.: „Jeśli zatem celem lub skutkiem utworzenia
konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji stanowi ono zakazane
porozumienie ograniczające konkurencję.”
. Wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie publiczne zawierają umowy konsorcjum w celu ubiegania się o zamówienie
publiczne, a następnie dalszą jego realizację. Spółki prawa handlowego jak i wspólnicy
w spółkach cywilnych są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów uokik. Umowa
konsorcjum mieści się w definicji porozumienia art. 6 ust. 1 uokik. Prezes UOKiK w decyzji
z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-
38/2012 stwierdził, że cel porozumienia można definiować,
jako
„wolę jego uczestników wyrażoną w treści określonego dokumentu, jak również to czego
strony porozumienia wyraźnie w umowie nie określiły, ale zamierzają osiągnąć”
. Do uznania
porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 uokik wystarczy wykazanie, że
porozumienie s
tawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku właściwym.
Cel antykonkurencyjny oznacza przede wszystkim sprzeczność uzgodnień przedsiębiorców
z celami uokik. Antykonkurencyjny cel porozumienia istnieje obiektywnie, nieza
leżnie od
subiektywnego przekonania jego uczestników o celu, który przyświecał przystąpieniu do
porozumienia. Przesłankę antykonkurencyjnego skutku lub celu porozumienia spełnia takie
porozumienie, które w zamierzeniach stron nie było nakierowane na ograniczenie
konkurencji, jednak w rzeczywistości taki skutek zaistniał. „Nie ma znaczenia brak woli stron
osiągnięcia skutku w postaci ograniczenia konkurencji na danym rynku”
(Wyrok SOKIK sygn.
akt XVII Ama 9/05). Podkreślił, że norma prawna art. 7 ust. 1 ustawy (obecnie - art. 16 pkt 1
ustawy Pzp) nakazuje zamawiającemu przeprowadzać postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, o którym nie może być mowy przy stosowaniu przez wykonawców

różnych stawek podatku VAT. Podsumowując, złożona przez Konsorcjum ANN-POL oferta
ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego
z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej.
Konsorcjum swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji
podatkowej (zwolnienie z podatku VAT z uwagi na nieosiągnięcie wymaganego ustawą
poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie "konsorcjum" oraz
celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który
miałby na celu ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem VAT,
doprowadziło do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej
konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów. Jak słusznie wskazał SO
w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II Ca 141/14, cyt. " (...) interpretacji
pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał (...) w K. w wyroku
z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07.
Nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL jako nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów tj. nieważnej na mocy art. 83 § 1 k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji
podatkowej, z uwagi na złożenie oferty przez konsorcjum, które zostało zawiązane dla
pozoru, w celu ominięcia przepisów prawa podatkowego. Zgodnie z art. 83 § 1 k.c.
nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli
oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność
oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego przyjmuje się, że czynność prawna jest pozorna, gdy oświadczenie woli jest
składane drugiej stronie tylko dla pozoru, a adresat oświadczenia zgadza się na pozorne
dokonanie czynności prawnej (uchwała z 22 maja 2009 r., sygn. akt III CZP 21/09, OSNC
2010 Nr 1, poz. 13 i uchwała z 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CZP 79/11, OSNC 2012 Nr 6,
poz. 74). Pozorność może być zwykła (bezwzględna) albo kwalifikowana (względna).
W pierwszym wypa
dku strony nie mają zamiaru wywołać żadnych skutków prawnych,
a oświadczenie woli jest nieważne. W drugim przypadku pod czynnością pozorną strony
ukrywają inną, rzeczywistą czynność prawną, według której właściwości ocenia się ważność
złożonego oświadczenia woli. Stosownie zaś do przepisu art. 119a § 1 Ordynacji
podatkowej, czynność nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej
korzyści, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej
lub jej przepisu, było głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób
działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Natomiast art. 119a § 3 Ordynacji
podatkowej stanowi, iż za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby
w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi

z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub
celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, a
sposób działania nie byłby sztuczny. Czynność
odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Zdaniem Odwołującego,
w niniejszej sprawie zawiązanie Konsorcjum ANN-POL należy uznać za czynność pozorną,
dokonaną dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. czynności mającej na celu obejście
przepisów podatkowych. Jak już wyżej podkreślano, Konsorcjum ANN-POL, zawiązane do
ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zostało tak dobrane, by uzyskać
zwolnienie z podatku VAT
(każda ze spółek konsorcjum ma za zadanie realizację
zamówienia do limitu 200.000 zł rocznie). Jest to celowe i rozmyślne działanie mające na
celu pozyskanie zamówienia publicznego, wykorzystując sztuczne struktury prawne, dążące
do maksymalizacji zysku kosztem ograniczenia konkurencji poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jest to także sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Podkreślił, że takie konsorcjum spółek niebędących płatnikami podatku VAT i korzystające
ze zwolnienia z podatku VAT d
la małych przedsiębiorców, de facto obsługuje zamówienie,
którego jako jedna spółka nie mogłoby wykonać korzystając z przedmiotowych zwolnień.
Wartość zamówienia w większości analogicznych postępowań na obsługę kotłowni
administrowanych przez WOG-i wynosi
od kilkuset tysięcy do ponad miliona złotych (jak to
ma miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia). Wobec takiego
zachowania dochodzi do sytuacji, iż w istocie, konsorcjum spółek, które mogą realizować
nieopodatkowane zamówienia nie konkuruje (tak jak inni wykonawcy) ceną brutto a ceną
netto, bowiem poprzez powołanie grupy spółek i dobieranie ich składu na potrzeby
konkretnego zamówienia może zaproponować zamawiającemu realizację przedmiotu
zamówienia za cenę netto. Takie działanie ma tylko jeden cel - stosowanie podmiotowego
zwolnienia z VAT przez członków konsorcjum do momentu całkowitej realizacji zadania. Jeśli
więc ww. konsorcjum (obiektywnie) działa nieracjonalnie, tylko po to by osiągnąć zwolnienie
z podatku VAT, podczas gdy inne podm
ioty na rynku tego nie robią (bo sprzeciwia się to
zasadzie uczciwego prowadzenia przedsiębiorstw), to działanie ww. wykonawców
(konsorcjum) należy ocenić jako nakierowane na osiągnięcie konkretnych korzyści kosztem
konkurencji. Zamawiający dokonując oceny ofert musi brać pod uwagę szereg czynników,
również czynniki podatkowe, w tym klauzulę nadużycia prawa. W przeciwnym razie
Zamawiający nie traktowałby w sposób równy wszystkich wykonawców, tj. akceptowałby
zachowania, które w ocenie rynku oraz służb finansowych są nieakceptowane i powinny być
karane. Omawiane konsorcjum przygotowując ofertę zakładało działanie w strukturze
noszącej znamiona obejścia (nadużycia) prawa podatkowego celem nieuprawnionego
korzystania ze zwolnienia z opodatkowania VAT, dostępnego jedynie dla drobnych
przedsiębiorców. W doktrynie prawa podatkowego, orzecznictwie TSUE i sądów krajowych
obowiązuje klauzula obejścia (nadużycia) prawa. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, klauzula

ta powinna mieć zastosowanie w zakresie VAT, nawet jeśli krajowe ustawodawstwo nie
zawiera precyzyjnych wskazówek co do jej interpretacji i powoływania się na nią. Zgodnie
z powyższą klauzulą, skuteczne powołanie się na brzmienie danego przepisu prawa
wyłącznie celem uzyskania korzyści oczywiście sprzecznych z celem danego przepisu nie
powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego powinno być ograniczone
wyłącznie do tych przypadków, kiedy ma to racjonalne uzasadnienie ekonomiczne oraz nie
jest sprzeczne z celem poszczególnych przepisów podatkowych. Dla stwierdzenia obejścia
(nadużycia) prawa konieczne jest, aby transakcje czy zdarzenia, które spełniają formalne
przesłanki przewidziane w przepisach podatkowych, skutkowały uzyskaniem korzyści
podatkowej, której przyznanie byłoby sprzeczne z celem tych przepisów, oraz aby z ogółu
obiektywnych okoliczności wynikało, że zasadniczym celem tych transakcji czy zdarzeń jest
uzyskanie korzyści podatkowej. Klauzula obejścia prawa funkcjonuje właśnie w przywołanej
wyżej dyspozycji normy prawnej art. 119a § 1 Ordynacji Podatkowej.
W zakończeniu zarzutów podniesionych w pkt A uzasadnienia niniejszego odwołania
Odwołujący wskazuje także na następującą okoliczność. Mianowicie, zgodnie z ugruntowaną
praktyką, popartą orzecznictwem sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej, zasadniczym
celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, jest łączenie
potencjałów każdego z wykonawców w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Tymczasem, jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-
POL, konsorcjum to nie zostało zawiązane w celu wykazania spełniania warunków udziału
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, gdyż w tym zakresie
konsorcjum ANN-POL polega na zasobach i
nnego podmiotu. Podkreślając to dobitnie oraz
pokazując absurdy działania konsorcjum – w niniejszym postępowaniu konsorcjum sześciu
spółek, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, polega na zasobach jednego podmiotu tj. zasobach osoby
fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś., czyli zasobach Prezesa Zarządu spółek wchodzących w skład
Konsorcjum ANN-
POL. Zatem w prowadzonym postępowaniu doszło do kuriozalnej sytuacji,
w której konsorcjum sześciu podmiotów nie jest w stanie nawet łącznie wylegitymować się
doświadczeniem na poziomie wymaganym w treści SWZ, jednak rości sobie prawo –
zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawnie – do stosowania zwolnienia podatkowego.
B. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz
pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo,
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami pkt 16 ppkt 1 SWZ, cena ofertowa brutto musi zawierać
wszystkie koszty związane z oferowaną realizacją zamówienia. Zgodnie zaś z ppkt 2 – cena

oferty musi być podana w złotych polskich brutto – cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem
podatku VAT naliczonym zgodnie z obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami.
Analogiczne postanowienia znajdują się w § 4 Wzoru Umowy (Wynagrodzenie i warunki
płatności), gdzie wskazano: 1. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają
wynagrodzenie zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do niniejszej umowy) w
wysokości: ……………. zł netto, powiększone o należny podatek VAT ………………….. zł,
co stanowi razem brutto……………….. zł, (słownie: …………………złotych …/100).
Odwołujący podkreślił, że niniejszy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem
podniesionym wyżej w pkt A uzasadnienia odwołania. Mając na uwadze zawartą tam
argumentację, przedstawione okoliczności sprawy, cytowane wyżej postanowienia pkt 16.1
i 16.2 SWZ oraz § 4 Wzoru Umowy, Odwołujący stwierdza, że Konsorcjum ANN-POL
z naruszeniem przepisów prawa nie objęło swojej ceny ofertowej podatkiem VAT
w obowiązującej wysokości tj. 23%, tym samym uchybiło przywołanym wyżej warunkom
zamówienia (SWZ). W konsekwencji uznać należy, że złożona przez Konsorcjum ANN-POL
oferta zawiera także błąd obliczeniu ceny tj. błąd polegający na nieuwzględnieniu
w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymaganej wysokości. Z tych względów
oferta ta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.
C. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że jest
ona niezgodna z przepisami ustawy
Stosownie do przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Regulacja ta została przeniesiona przez
Zamawiającego do pkt 7 (Podwykonawstwo) ppkt 1 SWZ. Jak wskazano w Uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, z przepisu art. 36a ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp
wynika zakaz powierzenia realizacji całości
zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy.
Z kolei przepis art
. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę,
jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas
wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści
przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Następnie, zgodnie z wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r.,
KIO 2971/20 i KIO 2976/20 -
analiza art. 36a i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp „prowadzi do
wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego
podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy
Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia

podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust.
2 art. 36a ustawy Pzp. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do
określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę
z u
wagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie
oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje
dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Odwołujący wskazuje,
że powyższa uchwała oraz wyrok Izby mają w pełni zastosowanie na gruncie nowego Prawa
zamówień publicznych.
Stosownie do postanowień art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Dalej, w ustępie 2, ustawodawca wskazał, że
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Celem przypomnienia, zgodnie z pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem
udziału w postępowaniu jest wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj.
w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami.
Jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL, wykonawca ten,
w celu
wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, polega na zasobach innego podmiotu -
Przedsiębiorstwa Usług
Wielobranżowych P. Ś.. Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania tego podmiotu
wynika
, że weźmie on czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę kotłowni
całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021, w charakterze
podwykonawcy.
Mając na względzie ustawowy obowiązek określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp,
brzmien
ie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych
i parowych z urządzeniami), jak również zawartą w zobowiązaniu innego podmiotu
deklarację co do zakresu podwykonawstwa, uznać należy, że w niniejszym Postępowaniu
usługi objęte przedmiotem zamówienia będą w całości wykonywane przez Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych P. Ś. W niniejszej sprawie doszło zatem do nieuprawnionego,
zakazanego ustawą Pzp, powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Powyższe
oznacza niezgodność oferty Konsorcjum ANN-POL z ustawą Pzp, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Jedynie na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, iż także opisywana kwestia
podwykonawstwa i ud
ostępnienia zasobów ściśle wpisuje się w niedozwolone mechanizmy
i praktyki stosowne przez Konsorcjum ANN-
POL a opisane w pkt A uzasadnienia odwołania.
Jak już bowiem wyżej wskazywano, Konsorcjum ANN-POL korzysta ze zwolnienia
podmiotow
ego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w sytuacji,
gdy faktycznie usługi objęte przedmiotem niniejszego zamówienia będą wykonywane przez
zupełnie inny podmiot – podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych P. Ś., który to zwolnieniem podmiotowym z podatku VAT objęty nie jest
(okoliczność ta nie wynika z oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL). Powyższe jedynie
utwierdza Odwołującego w przekonaniu, jaki był faktyczny cel zawiązania konsorcjum przez
sze
ść opisanych wyżej spółek i złożenia wspólnej oferty w niniejszym postępowaniu.
D. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
B) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL, pomimo,
że
została ona złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu
wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (załącznik nr 11 do SWZ)
Zgodnie z postanowieniami pkt 6 ppkt 4a) SWZ warunkiem udziału w postępowaniu
jest wykonanie us
ług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni,
kotłów wodnych i parowych z urządzeniami (…), minimum dwie usługi o wartości brutto co
najmniej 350 000,00 zł każda (…). Konsorcjum ANN-POL, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, złożyło Wykaz usług zgodnych z przedmiotem zamówienia (Załącznik nr 11
do SWZ), pochodzący od podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Ś. P.. W Wykazie tym wskazano na dwie usługi:
1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG
Świętoszów, realizowana na rzecz 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego,
2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT
w Poznaniu, realizowana na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego.
Jak wynika z Listu referencyjnego z dnia 07.08.2019 r., wystawionego przez 43
Wojskowy Oddział Gospodarczy, firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. była
partnerem konsorcjum będącego wykonawcą obsługi zleconej kotłowni na opał stały (…) w
ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.2018 r.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, że kwestia możliwości wykorzystania całości
doświadczenia konsorcjum z samego tytułu bycia stroną umowy konsorcjalnej została
definitywnie rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE
w sprawie C-
387/14 Esaprojekt orzekł bowiem, że artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku
z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną
w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by

wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Tym
samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki
rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział
w konsorcjum, lecz poprzez konkretne czynności realizowane w jego ramach. Przekładając
powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący podnosi, iż nie wiadomym pozostaje, jaki
dokładnie zakres prac oraz za jaką kwotę, zrealizowało Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego wówczas konsorcjum. Okoliczność ta nie
wynika ani z przedłożonego Listu referencyjnego 43 WOG, ani z treści Wykazu usług. Nie
ulega zaś najmniejszej wątpliwości, iż obowiązek wykazania spełniania warunku leży po
stronie wykonawcy składającego ofertę. Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji
postępowania nie wynika także, by okoliczność ta była w jakikolwiek sposób weryfikowana
przez Zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, że nie doszło do skutecznego
wykazania spełniania przez Konsorcjum ANN-POL warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z dokumentacji nie wynika bowiem w
sposób nie budzący wątpliwości, jakie czynności wykonało Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Ś. P. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką wysokość wynagrodzenia
otrzymało za świadczone usługi.
ZOBOWIĄZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW
(ZAŁĄCZNIK NR 3 DO SWZ)
Zgodnie z postanowieniami pkt 7.3 SWZ wykonawca
, który polega na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Następnie, w pkt 7.4 SWZ Zamawiający wskazał
elementy, które w szczególności zawierać ma zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby. Konsorcjum ANN-
POL, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polega na zasobach
innego podmiotu -
Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.
Odwołujący podnosił, iż niniejszy zarzut jest formułowany wyłącznie z ostrożności
procesowej, na wypadek, gdyby KIO w sposób odmienny od Odwołującego zinterpretowała
treść zobowiązania złożonego przez Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś.
Mianowicie, w zarzucie opisanym pod literą „C” uzasadnienia odwołania Odwołujący
wskazywał, że z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania wynika, że podmiot
udostępniający zasoby weźmie czynny udział przy wykonaniu zamówienia na obsługę

kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021,
w charakterze podwykonawcy, co
– mając na uwadze postanowienia art. 118 ust. 2 ustawy
Pzp, brzmienie warunku udziału w postępowaniu (zakres: obsługa kotłowni, kotłów wodnych
i parowych z urządzeniami) – oznacza zobowiązanie do wykonania całości usług przez
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (100% podwykonawstwa). Jednak w
przypadku, gdy zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej złożone zobowiązanie nie stanowi
zobowiązania do realizacji zamówienia w całości, Odwołujący podnosi, iż niniejsze
zobowiązanie Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś. musi zostać w takiej sytuacji
uznane za niekonkretyzujące zakresu udziału podmiotu udostępniającego w realizacji usług
objętych przedmiotem zamówienia. Jeśli bowiem „czynny udział przy wykonaniu zamówienia
na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021,
w charakterze podwykonawcy” nie jest realizacją zamówienia w całości (czemu jednak
Odwołujący stanowczo sprzeciwia się – patrz zarzut litera C uzasadnienia odwołania), to nie
wiadomym pozostaje, jakie dokładnie prace i czynności zamierza faktycznie wykonać
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach podwykonawstwa. W takiej zaś
sytuacji należałoby przyjąć, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do skutecznego
udostępnienia zasobów, tj. udostępnienia zasobów w takim zakresie, który dowodziłby
spełnienia przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu i pokrywałby pełen
zakres usług wymaganych przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. W
konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt
6 ppkt 4a) SWZ.
WADLIWOŚĆ OŚWIADCZENIA WYKONAWCÓW Z ART. 117 UST. 4 (ZAŁĄCZNIK NR 13
DO SWZ)
Zamawiający w pkt 9 ppkt 2 SWZ (str. 12) wskazał, że w przypadku składania oferty
przez spółkę cywilną lub konsorcjum, Wykonawca składa oświadczenie, o którym mowa
w art. 117 ust. 4
– załącznik nr 13 do SWZ. Konsorcjum ANN-POL przedstawiło
Zamawiającemu Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne, wg załącznika nr 13 do SWZ. Odwołujący wskazał, że oświadczenie składane na
podstawie art. 117 ustawy Pzp jest ściśle związane z warunkami udziału w postępowaniu
i powinno wskazywać na zakresy prac, jakie wykonają poszczególni konsorcjanci
w zależności od tego, w jakim zakresie wykazują spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W treści oświadczenia z art. 117 ustawy Pzp poszczególni wykonawcy
wchod
zący w skład Konsorcjum ANN-POL zobowiązali się jednak do wykonania takich
zakresów prac, w jakich w ogóle nie wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Żaden z sześciu wykonawców nie przedstawił bowiem na wezwanie Zamawiającego
jakiejkolwiek własnej referencji, celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu (minimum dwie usługi opisane w pkt 6 ppkt 4a SWZ). W konsekwencji,

Konsorcjum ANN-
POL w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp nie mogło wskazać, iż będzie
realizować samodzielnie opisany tam zakres usług. Przypomniał, że celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca Konsorcjum ANN-POL polega na
zasobach innego podmiotu. To zatem inny podmiot, jako posiadający wiedzę
i doświadczenie (zdolności zawodowe) w wykonaniu minimum dwóch usług wymaganych
postanowieniami SWZ, winien w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów
zobowiązać się do wykonania takiego zakresu usług, jaki wynika z warunku udziału
w postępowaniu. Okoliczność ta znajduje wprost odzwierciedlenie w przepisie art. 118 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, skoro podmiot
udostępniający zasoby zobowiązał się do wykonania usług zgodnych z przedmiotem
zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami, to
Konsorcjum ANN-
POL w oświadczeniu składanym w związku z art. 117 ustawy Pzp nie
może zobowiązać się do wykonania tego zakresu prac, gdyż będą to prace realizowane
przez podwykonawcę. Powyższe oznacza, iż w postępowaniu nie doszło do złożenia
wymaganego i prawidłowego oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (Załącznik nr 13 do SWZ). Oświadczenie to pozostaje bowiem
całkowicie oderwane od treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
E. Z ostrożności – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ANN-
POL do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia
Na wstępnie Odwołujący wyjaśnił, iż niniejszy zarzut został postawiony z ostrożności
procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła
podstaw do bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. Nawiązując do
zarzutu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w części D
uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, że brak nakazania odrzucenia
oferty Konsorcjum ANN-
POL musi skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia
lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Uzasadnienie dla niewykazania
spełniania warunku zostało już omówione w pkt D. 16 – 22 powyżej. Niezależnie od
powyższego Odwołujący podnosi, iż Zamawiający w pkt 8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz
fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jednym z dokumentów
żądanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia była informacja z Krajowego

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp (vide: pkt. 3.1 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. skierowanego do
Konsorcjum ANN-
POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum
ANN-
POL złożyło informację z Krajowego Rejestru Karnego dla p. P. Ś. – Prezesa Zarządu
wsz
ystkich spółek będących w Konsorcjum. Jednak jak wynika ze złożonych dla sześciu
spółek aktualnych odpisów z KRS, każda z tych spółek posiada prokurenta w osobie p. A. D.
Ś. (Numer PESEL 77080703460).
Odwołujący podnosił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum
ANNPOL nie załączyło jednak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dla prokurenta A. Ś.
Powyższe oznacza brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazuje również, że tylko brak nakazania
odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – informacji o braku
karalności prokurenta poszczególnych spółek. Jak już wyżej podniesiono, Zamawiający w pkt
8 SWZ wskazał obligatoryjne oraz fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Jednym z dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw
wyklucze
nia
było
zaświadczenie
właściwego
Naczelnika
Urzędu
Skarbowego
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (vide: pkt. 3.2 wezwania Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r.
skierowanego do Konsorcjum ANN-
POL). W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego, Konsorcjum ANN-POL złożyło zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu
Skarbowego w Opolu z dnia 12.10.2021 r., dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o.
Odwołujący podnosi, iż zaświadczenie to jest niekompletne – złożono jedynie pierwszą
stronę zaświadczenia, brak strony drugiej oraz trzeciej tego dokumentu. Powyższe oznacza
brak złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Odwołujący wskazał również, że tylko brak nakazania odrzucenia oferty
Konsorcjum ANN-
POL będzie skutkował obowiązkiem wezwania tego wykonawcy do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia właściwego Naczelnika
Urzędu Skarbowego dla spółki WAT ENERGY SYSTEM sp. z o.o.
F. Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-
POL, która to oferta
nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor
przejrzystości.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp
[obecnie
– art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do
wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi
zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie
wskazują żadnych odrębnych okoliczności”
(wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO
1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej
sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności
przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione
powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do
podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
– po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww.
czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz
jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej,
rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16
pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie
wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu
zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych
w niniejszym odwołaniu, Zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg braków
i uchybień występujących zarówno w samej ofercie Konsorcjum ANNPOL, jak
i w dokumentach złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dnia
20.10.2021 r. Zamawiający dokonał jednak wyboru tej oferty, pomimo, że nie jest ona
najkorzystniejszą. Zatem potraktowanie na równi oferty Konsorcjum ANN-POL, która winna
podlegać odrzuceniu, z ofertą Odwołującego, której treść odpowiada warunkom zamówienia
a sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt
1 i 2 ustawy Pzp. W szczególności rażące naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest dokonanie
wyboru oferty konsorcjum, które zostało zawiązane wyłącznie w celu ominięcia przepisów
podatkowych, a tym samym wyeliminowania konkurencji i zmuszenia Zamawiającego do
dokonania oceny nieporównywalnych ze sobą ofert (oferty Konsorcjum ANN-POL z ceną
netto bez podatku VAT oraz oferty Odwołującego, który zaoferował cenę za wykonanie usług
objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami, czyli
z uwzględnieniem podatku VAT w wysokości 23%), a następnie wyboru oferty. Wreszcie,
doniosła pozostaje okoliczność, iż to nie konsorcjum sześciu spółek będzie realizować usługi
objęte przedmiotem zamówienia, lecz wskazany przez nich podwykonawca. Tylko on
bowiem wylegitymował się referencjami z realizacji podobnych usług. Celem prowadzenia

procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania
przetar
gowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 18.11.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP).
Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym), a 30.11.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył
odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uznaję zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 5 oraz w pkt 6
odwołania i nie uznaję zarzutów z pkt 3 i 4 odwołania - związku z tym Zamawiający
unieważni czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-POL jako oferty
najkorzystniejszej oraz dokona ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzuci ofertę
Konsorcjum ANN-POL
(…)”.
Stwierdził, że: „(…) 1/ w zakresie zarzutu Odwołującego
dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 7 oraz pkt 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów; w tym także nieważności oferty Konsorcjum ANN-POL na podstawie, art. 83 § 1
k.c. oraz art. 119a § 1 i 3 Ordynacji podatkowej - Zamawiający uznaje ten zarzut i podziela
w całości rozważania faktyczne i prawne poczynione przez Odwołującego, przyjmując je
aktualnie za własne. Zamawiający nadmienia w tym miejscu, że członkowie Konsorcjum
ANN -
POL w poprzednich postępowaniach na obsługę całoroczną lub sezonową kotłowni
administrowanych przez 44 WOG łączyli się w różnych konstelacjach z innymi podmiotami
powiązanymi osobowo z P. Śmigiel, co pozwala przypuszczać, że liczba kolejnych spółek
pod firmą ANN-POL INWESTYCJE będzie dalej rosła i w niedługim czasie może być
powołane kolejne konsorcjum, które będzie się składało z np. z ANN-POL INWESTYCJE 49
i ANN-
POL INWESTYCJE 50 i w takiej liczbie członków konsorcjum, aby każdy jego członek
mógł zafakturować usługę na poszczególny okres rozliczeniowy, tak aby nie przekroczyć
kwoty 200 000 złotych. Uprzedzając ewentualny zarzut w ramach obrony Konsorcjum ANN-
POL oparty przykładowo na tym, że przecież jego członkowie byli kontrolowani przez
właściwy urząd skarbowy i kontrola w rezultacie nie wykazała nieprawidłowości


w korzystaniu ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, Zamawiający zauważa, że
świadczyć to może jedynie i wyłącznie o braku uchybień o charakterze prawnopodatkowym,
jednakże dla uznania zasadności zarzutu Odwołującego i co za tym idzie stanowiska
Zamawiającego pozostaje to bez znaczenia, bo nie przesądza w żaden sposób, że
Konsorcjum ANN-
POL nie dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Nawet bowiem jeżeli
zostały spełnione zostały warunki, by zgodnie z obowiązującymi przepisami skorzystać ze
zwolnienia z podatku VAT, to istotne znaczenie ma powtarzalność sposobu postępowania
spółek i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia
publicznego. W ocenie Zamawiającego na potrzeby także i tego postępowania utworzono
spółki sztucznie łącząc w konsorcjum, przy dopasowaniu liczbowo składu tak, aby
każdorazowo zgłaszając swój udział w postępowaniu takie konsorcjum mogło skorzystać ze
zwolnienia podatkowego. W tym miejscu Zamawiający pragnie przywołać dwa istotne
orzeczenia -
pierwsze to wyrok KIO z dnia 9 września 2017 r. sygn. akt: KIO 333/17, drugi -
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 586/15.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie zarzutu
czynu nieuczciwej konkurencji będzie prejudycjalne zarówno dla Zamawiającego , jak i dla
innych WOG i jednostek wojskowych, ale przede wszyst
kim dla członków Konsorcjum ANN-
POL, którzy zawiązywali w różnych konfiguracjach konsorcja, składające się ze spółek
powiązanymi ze sobą osobowo, regularnie składające oferty w postępowaniach
prowadzonych przez inne WOG i jednostki wojskowe, tak aby faktur
a każdego z członków za
świadczone usługi nie przekraczała kwoty zwolnienia z podatku VAT. Temu też służyło
odwołanie ANN- POL Inwestycje 3 spółka z o.o. s/z Opole od zapisów SWZ w zakresie
wykreślenia postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączne jednego
członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy (wyrok
KIO z dnia 26 sierpnia 2021r. sygn. akt 2002/21);
2/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; Zamawiający, w związku
z uznaniem zarzutu nr 1, konsekwetnie uznaje i ten zarzut;
3/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL, pomimo, że jest ona niezgodna z przepisami
ustawy Zamawiający nie uznaje tego zarzutu. Co do zasady Zamawiający zgadza się, że
powierzenie przez wykonawcę w całości wykonania zamówienia przez podwykonawcę jest


niedopuszczalne, jednakże nie ocenia tak treści oferty złożonej przez Konsorcjum ANN-
POL, z której miałoby wynikać, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. będzie
podwykonawcą, który w całości wykona obsługę kotłowni całorocznych administrowanych
przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021. Taka ocena oferty Konsorcjum ANN-POL,
Zamawiający zaznacza, że w tym obszarze, jest za daleko idąca i tym samym nieuprawniona
albowiem nie wynika z treści oferty Konsorcjum ANN-POL;
4/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-
POL pomimo, że została ona złożona przez
wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie uznaje
tego zarzutu wskazując, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego
wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią
potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj,
przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług
lub robót budowlanych. Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych
w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. W związku
z powyższym uznać należy, że doszło do skutecznego wykazania spełniania przez
Konsorcjum ANN-
POL warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej. Z dokumentacji nie musi wynikać, jakie czynności wykonało
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. w ramach zawiązanego konsorcjum i jaką
wysokość wynagrodzenia otrzymało za świadczone usługi;
5/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 128 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum ANN-
POL do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz celem
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia -
Zamawiający uznaje ten zarzut;
6/ w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ANN-
POL, która to oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady
uczciw
ej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości - Zamawiający
także uznaje i ten zarzut. (…)”.

W dniu 29.11.2021 r. (e-
mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby
z 29.11.2021 r. wezwał Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 01.12.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum ANN-POL INWESTYCJE
złożyło sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów
ws
kazanych w pkt 1, 2 oraz w pkt 6 odwołania. Sprzeciw został podpisany tak jak
przystąpienie. Kopie sprzeciwu przekazał Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 01.12.2021 r. (e-
mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący złożył
pismo procesowe wnos
ząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał odnośnie zarzutu 1 i 2.
Model działania Przystępującego
Działanie Przystępującego ukierunkowane jest na osiągnięcie korzyści w postaci
pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej
konku
rencji oraz uczciwości kupieckiej. Przystępujący swoim zachowaniem narusza interesy
pozostałych wykonawców działających na rynku obsługi kotłowni. Działanie Przystępującego
polega na tworzeniu szeregu spółek, które następnie są wykorzystywane do zawiązywania
sztucznych i nieuzasadnionych „konsorcjów”, tak aby następnie korzystając ze zwolnień
podatkowych uzyskać zamówienie publiczne. Odwołujący podkreśla, iż jedynym celem
utworzenia „konsorcjum” jest ominięcie przepisów podatkowych związanych z naliczaniem
VAT. Każda z utworzonych przez Przystępującego spółek jest tworem jednorazowym,
wykorzystywanym w ramach jednej umowy w danym roku. Spółki te nie prowadzą normalnej
działalności gospodarczej, a ich jednym celem jest udział w sztucznie zawiązywanym
konsorcj
um i pozyskanie konkretnego zamówienia. Liczba spółek dedykowanych do danego
„konsorcjum” jest zależna wyłącznie od wartości zamówienia i uzyskania zwolnienia
podmiotowego z VAT.
W załączniku nr 1 do niniejszego pisma Odwołujący przedstawia listę spółek
wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów” i udziału
w postępowaniach przetargowych z wykorzystaniem zwolnienia podmiotowego z VAT.
(Fragment załącznika nr 1 do niniejszego pisma)
Praktyka Pr
zystępującego trwa na przedmiotowym rynku od kilku lat
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie uwzględnił przedmiotowe zarzuty.
Jednocześnie, odnosząc się do okoliczności przywołanych w uzasadnieniu odwołania,
Zamawiający wskazał na powtarzalność sposobu postępowania spółek (tj. podmiotów,
których właścicielem, współwłaścicielem lub/i Prezesem Zarządu jest ta sama osoba - p. P.
Ś.) i ich cel, którym każdorazowo było złożenie oferty i uzyskanie zamówienia publicznego.
Omawiana praktyka trwa na rynku
obsługi kotłów od kilku lat.

W tym kontekście, aby uwidocznić Krajowej Izbie Odwoławczej problem i schemat
działania tych spółek, Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne, porównawcze kilku
analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których powiązane ze sobą spółki,
w różnych konfiguracjach, składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia,
korzystając ze zwolnienie podmiotowego z VAT, każdorazowo uzyskując dane zamówienie.
Zestawienie tabelaryczne stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma.
Działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
Ustawa Prawo zamówień publicznych w zakresie definicji czynu nieuczciwej
konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny
nieuczciwej konkurencji uważa się w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu
do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama. W ocenie Odwołującego, działania Przystępującego noszą znamiona czynu
nieuczc
iwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Porozumienia konsorcyjne są uznawane za ograniczające konkurencję, jeżeli
zawiązywane są bez obiektywnego uzasadnienia, a członkowie konsorcjum mogą
samodzielnie u
biegać się o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę ustalone przez
Zamawiającego w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu, zachowanie wykonawcy
nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiaru sztucznego zawiązania
konsorcjum i uzyskanie nieup
rawnionej przewagi będącej wynikiem zwolnienia z VAT.
Sztuczne multiplikowanie podmiotów składających ofertę należy poczytywać za działanie
uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom,
którzy zdecydowali się na złożenie realnej i adekwatnej oferty z prawidłową stawką VAT.
Oferta złożona przez konsorcjum dążące do skorzystania z przewagi wynikającej ze
zwolnienia z VAT stanowi zakazane porozumienie na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie ko
nkurencji i konsumentów, a tym samym czyn nieuczciwej
konkurencji określony w art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji lub alternatywnie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy o o
chronie konkurencji i konsumentów
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na: ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem, jak też uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Działanie Przystępującego narusza przepisy prawa podatkowego
Przepis art. 113 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
jest jednym ze szczególnych uproszczeń podatkowych dla drobnych przedsiębiorców.
Ustawodawca
pozostawił przedsiębiorcom, którzy prowadzą działalność gospodarczą na
niewielką skalę możliwość wyboru tj. skorzystania ze zwolnienia dokonywanej przez nich
sprzedaży z podatku od towarów i usług lub też rezygnacji z takiego zwolnienia, co oznacza
posiad
anie przymiotu podatnika (w tym prawa do odliczenia podatku naliczonego). Głównym
celem zwolnienia jest ułatwienie prowadzenia działalności gospodarczej, w tym m.in. przez
ograniczenie obciążeń administracyjnych związanych z obsługą podatku od towarów i usług.
Multiplikowanie skali zwolnienia poprzez udział w przetargu Konsorcjum drobnych
wykonawców, z których każdy pojedynczo korzysta ze zwolnienia z VAT, skutkuje
osiągnięciem korzyści podatkowej sprzecznej z celem przepisu art. 113 ust. 1 ustawy
o podatku od towarów i usług. Sposób działania Przystępującego jest sztuczny, bowiem nie
ma innych racjonalnych powodów zawiązania „konsorcjum” niż osiągnięcie korzyści
podatkowej. W sprawie C-
255/02 (Halifax) wskazano, że skuteczne powoływanie się na
brzmienie danego przepisu prawa wyłącznie celem uzyskania korzyści sprzecznych z celem
danego przepisu nie powinno mieć miejsca. Stosowanie przepisów prawa podatkowego
powinno być ograniczone wyłącznie do tych przypadków, w których ma to racjonalne
uzasadnienie biznesowe (ekonomiczne) oraz nie jest sprzeczne z celem poszczególnych
przepisów podatkowych. Zgodnie z art. 119a ust. 1 Ordynacji podatkowej czynność nie
skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli osiągnięcie tej korzyści, sprzecznej
w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu, było
głównym lub jednym z głównych celów jej dokonania, a sposób działania był sztuczny
(unikanie opodatkowania). Ponadto w ust. 3 wyja
śniono, iż za odpowiednią uznaje się
czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby
rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści
podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu,
a sposób działania nie byłby sztuczny.
Oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny
Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy
w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert,
z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi
o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy
zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej

usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT.
O porównywalności ofert można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny,
mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.
Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT,
wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i
musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Okoliczności, iż uczestnicy konsorcjum nie są czynnymi podatnikami podatku VAT,
czy też, że legitymują się (każdy z osobna) innym potencjałem, nie uzasadnia przyjęcia
stanowiska, że układ podmiotowo-rozliczeniowy nie został stworzony sztucznie w celu
pozyskania zamówienia z naruszeniem ogólnie rozumianych zasad uczciwego kupiectwa.
Utrwalona linia orzecznicza po
twierdza stanowisko Odwołującego
Odwołujący w celu uzasadnienia własnego stanowiska pragnie wskazać na utrwalone
stanowisko Izby, jak i Sądów Okręgowych potwierdzające, iż tworzenie konsorcjów
specjalnie skonstruowanych w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT i przez to uzyskania
możliwości oferowania ceny niemożliwej do zaoferowania przez innych przedsiębiorców,
którzy mogliby ubiegać się o określone zamówienie, jest sprzeczne z zasadami
postępowania w sprawach o zamówienia publiczne i bezsprzecznie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu wyżej przytoczonego przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010).
Wskazał na Wyrok SO w W-wie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 29
maja 2015 r. XXIII Ga 586/15, Wyrok KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 333/17 oraz na Wyrok
KIO z dnia 9 marca 2017 r. KIO 309/15.
Zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz stanowiskiem polskiego Ministerstwa Finansów
(wyrażonym m.in. w projekcie zmian w prawie mających na celu doprecyzowanie tzw.
klauzuli antyabuzywnej), obejście prawa występuje, kiedy podatnik wykorzystuje określone
konstrukcje prawne w sposób sztuczny (bez uzasadnienia ekonomicznego), dla osiągnięcia
konkretnych (preferencyjnych) s
kutków podatkowych. Zidentyfikowane obejście prawa
powinno mieć ten skutek, iż konsekwencje danej transakcji, czy operacji należy określać, tak
jakby sztuczna konstrukcja prawna nie została wprowadzona.
Wskazał na wyrok KIO z dnia 23 września 2014 r. KIO 1852/14, KIO 1853/14 oraz na
wyrok KIO z dnia 17 listopada 2014 r. KIO 2254/14. Podkreślił, że choć przedmiotowe
orzeczenie zostało zaskarżone, to SO w W-wie utrzymał w całości wyrok wydany przez KIO,
oddalając skargę (wyrok z 15 stycznia 2016 r., sygn. akt XXVII Ca 1826/16).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz


P
rzystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku
rozpr
awy, ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia
zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego wraz z zobowiązaniem
podmiotu trzeciego, oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp oraz oferty
Odwołującego, wezwania w trybie art. 126 ust.1 NPzp z 20.10.2021 r., odpowiedzi na w/w
wezwanie (m.in. zawierającej wykaz usług, dwie referencje, oświadczenia, że Wykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne
uprawnienia) oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma
procesowego
Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie:
1.
Lista spółek wykorzystywanych przez Przystępującego do zawiązywania „konsorcjów”;
2.
Zestawienie tabelaryczne analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia, w których
powiązane ze sobą spółki składały oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Odwołujący dołączył również do swojego pisma procesowego decyzję Nr RPZ 5/2017
PREZES UOKiK z 13.09.2017 r., sygn. akt: RPZ-410-501/16/US oraz wyrok SO
w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 30.12.2019 r.
,
sygn.
akt: XVII AmA 4/18.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1. W
ykaz usług złożony w aktualnym postępowaniu przez Przystępującego wraz
z referencją, na okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. realizowało
zamówienie w ramach konsorcjum oraz trzy inne wykazy;
2. I
nformacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2,
zawiadomie
nia o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1, wszystkie dotyczące
postępowania o realizacje zamówienia dla 43 WOG Świętoszów, tj. jednostki której dotyczy
referencja złożona w aktualnym postępowaniu na okoliczność, że w części 1 wygrało

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., a nie p. P. Ś. prowadzący działalność
gospodarczą pod formą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P.
W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła tym bardziej złożone na rozprawie
przez
Przystępującego:
1. Zestawienie 14
postępowań realizowanych przez Przystępującego (konsorcjum w różnych
konfiguracjach) w latach 2019-
21 u różnych Zamawiających z branży wojskowej na
okoliczność, że wartość podatku Vat wcale nie powodowała przewagi konkurencyjnej po
stronie Przystępującego;
2. D
odatkową tabelę obrazującą stan faktyczny przedstawiony szczegółowo w protokole
z rozprawy na okoliczność, że po odliczeniu kwoty netto z oferty konsorcjum i kwoty Vat-u
płaconego z faktur podwykonawcy otrzymamy „czystą” kwotę netto, która to czysta kwota
netto jest niższa od kwoty netto oferty Odwołującego;
3. K
orespondencję z ubezpieczycielem spółką Uniqa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A z
siedzibą w Warszawie na okoliczność, iż ubezpieczyciel odmówił udzielenia gwarancji
zabezpieczenia należytej realizacji kontraktu pojedyńczym spółkom na wysokość
oczekiwaną przez Zamawiającego, zadeklarował możliwość udzielenia takiego
zabezpieczenia maksymalnie do kwoty 20 000 zł dla każdej ze spółek.
Izba dopuściła także z urzędu dowód z przesłuchania świadka na podstawie art. 540
ust. 1 Pzp na okoliczność ustalenia zakresu podwykonawstwa wskazanego w zobowiązaniu
o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego biorąc pod uwagę, że p. P. Ś. jest osobą, która
udostępniła te zasoby jako prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Ś. P. oraz na okoliczność rzeczywistego udziału w realizacji usługi
wskazanej w wykazie usług w pozycji 1.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego, sprzeciwu, pisma procesowego Odwołującego, pisma
procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku na posiedzeniu,
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie, a w pozostałym zakresie
podlegało oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie, sprzeciwu oraz pisma procesowego Odwołującego, pisma
procesowego Przystępującego. Jednocześnie, na posiedzeniu Zamawiający potwierdził

dodatkowo
, iż uwzględnił zarzut 1, 2, 5 oraz 6. Następnie stwierdził, że modyfikuje dokonane
przez siebie uwzględnienie i wskazał, iż uwzględnia odwołanie w całości.
Przystępujący potwierdził, z kolei na posiedzeniu, że złożył sprzeciw w zakresie
zarzutu 1, 2 oraz 6. Wobec zmienionego oświadczenia Zamawiającego zmodyfikował także
swoje oświadczenie wskazując, że wnosi sprzeciw w zakresie zarzutu 3 i 4. Oświadczył
również, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie zarzutu 5. Przy czym, w zakresie zarzutu 5, Izba
kierowała się przede wszystkim tym, że jest to zarzut ewentualny, sformułowany
z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek, gdyby Izba nie stwierdziła podstaw do
bezpośredniego odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL. W konsekwencji wobec zaistnienia
podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum ANN-POL
, Izba nie miała podstaw ani do
umarzania tego zarzutu, ani do jego rozpoznawania,
czy też tym bardziej do nakazywania
działań sanacyjnych będących konsekwencją ich ewentualnego uwzględnienia.
W ramach ofert Przystępujący (składający się z konsorcjum sześciu spółek: 1) ANN-
POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o. (Lider); 2) ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/N, 45-940 Opole (Partner); 3) ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/O, 45-940 Opole (Partner); 4) ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/P, 45-940 Opole (Partner); 5) ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o.,
ul. Łączna 2/U, 45-940 Opole (Partner); 6) WAT ENERGY System Sp. z o.o., ul. Łączna 2,
45-
940 Opole (Partner); z adresem dla siedziby lidera: ul. Łączna 2/L, 45-940 Opole)
oświadczył w pkt 8 formularza ofertowego, że: „Oświadczamy iż jesteśmy podmiotami
korzystającymi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT”.

Jednocześnie wraz z ofertą Przystępujący załączył – „Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”
:
„Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. Ś. będąc upoważnionym(/mi) do
reprezentowania: Przedsiębiorstwa Usług Wielobranżowych P. Ś.
o ś w i a d c z a m(/y),
że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art.188 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 tj.), odda Wykonawcy konsorcjum
firm :
ANN-POL INWESTYCJE 12 - Sp. z o.o.
ANN-POL INWESTYCJE 15 - Sp. z o.o.
ANN-POL INWESTYCJE 16 - Sp. z o.o.
ANN-POL INWESTYCJE 17 - Sp. z o.o.
ANN-POL INWESTYCJE 21 - Sp. z o.o.
WAT ENERGY System Sp. z o.o.
45-
940 Opole, ul. Łączna 2


do dyspozycji niezbędne zasoby dot. Dolności technicznej /zawodowej tj. wiedzy
i doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych
administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr 38/PN/2021 przez cały okres realizacji
zamówienia i w celu jego należytego wykonania.
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez czynny udział przy wykonaniu
zamówienia na obsługę kotłowni całorocznych administrowanych przez 44 WOG, sprawa nr
38/PN/2021
Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą - umowa o współpracy,
podwykonawstwo. (…)”
.

Nadto, przedłożył Przystępujący wraz z ofertą oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp:
„OŚWIADCZENIEWYKONAWCÓW UBIEGAJĄCYCH SIĘ WSPÓLNIE O ZAMÓWIENIE
PUBLICZNE”
zgodnie z którym w formie tabelarycznej wskazał, że: „(…) Na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: obsługa kotłowni sezonowych
administrowanych przez 44 WOG
Oświadczam/y*, że następujące usługi zostaną wykonane zgodnie z podziałem pomiędzy
konsorcjantami solidarnie
Ann-Pol Inwestycje 12 Sp. z o.o.
Ann-Pol Inwestycje 15 Sp. z o.o.
Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10
a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:
-
koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,
-
prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,
-
dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na
potrzeby
własne.
a) wytworzenie energii cieplnej:
- koszty osobowe,
-
zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,
-
utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,
-
dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.
obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja.
Ann-Pol Inwestycje 16 Sp. z o.o.
Kotłownia nr 4 budynek nr 3 Krosno Odrzańskie, ul. Słubicka 10
a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:


-
koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników, - prowadzenie
wymaganej
dokumentacji pracy kotłowni,
-
dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na
potrzeby własne.
a) wytworzenie energii cieplnej:
- koszty osobowe,
- zapewnienie gotow
ości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,
-
utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,
-
dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.
obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja.
Ann-Pol Inwestycje 17 Sp. z o.o.
Ann-Pol Inwestycje 21 Sp. z o.o.
Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa
a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:
-
koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,
- prowadzenie wymaganej doku
mentacji pracy kotłowni,
-
dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na
potrzeby własne.
a) wytworzenie energii cieplnej:
- koszty osobowe,
-
zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,
-
utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,
-
dostarczanie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.
obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja.
WAT ENERGY System Sp. z o.o.
Kotłownia nr 1 Czerwieńsk, ul. Składowa
a) nadzór i kierowanie pracą kotłowni:
-
koszty osobowe nadzór i kierowanie pracą zatrudnionych pracowników,
-
prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni,
-
dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do wytworzenia energii cieplnej na
potrzeby własne.
a) wytworzenie energii cieplnej:
- koszty osobowe,
-
zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do jej wytworzenia,
-
utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanej kotłowni,
- dostarcza
nie opału do magazynu wewnętrznego i źródła ciepła.


obsługa serwisowa urządzeń i instalacji, w tym bieżące przeglądy i konserwacja (…)”.

Poza tym,
na wezwanie Zamawiającego z 20.10.2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 NPzp
Przystępujący złożył m.in. następujący wykaz usług podwykonawcy a zarazem podmiotu
trzeciego udostepniającego zasoby z referencjami: „Wykaz usług zgodnych z przedmiotem
zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych i parowych z urządzeniami
w zakresie ni
ezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto co najmniej
350 000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych) każda wraz z podaniem ich
rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których usługi te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane”
przedstawiony
w formie tabelarycznej -
l.p. Przedmiot usługi Odbiorca usługi Data i miejsce realizacji: (od – do) Wartość wykonanej
usługi
1. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG
Świętoszów 43 /Wojskowy Oddział Gospodarczy/ 2018-06-30 - 2019-05-15/ 417.000,00/.
2. Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 31BLT
w Poznaniu/ 31 Baza Lotnictwa Taktycznego/ 2018-10-01 - 2019-09-30/ 417.560,00/.
W
załączeniu przedstawił dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie.
Odnośnie poz. 1 referencje z 07.08.2019 r. następującej treści: „(…)Niniejszym informuję, że
w wyniku przeprowadzonych procedur w myśl ustawy — Prawo Zamówień Publicznych
w przetargu nr 43/PN/2018 firma Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P., ul.
Joannitów 13, 50-525 Wrocław była Partnerem konsorcjum będącego wykonawcą usługi
obsługi zleconej kotłowni na opał stały w rejonie odpowiedzialności Grupy Zabezpieczenia
Dobre n/Kwisą w miejscowościach Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień w
ramach umowy nr 118/26/2018 z dnia 28.06.201 Br.
Umowa zawarta została na okres od 30.06.2018 do 15.05.2019 r., na kwotę łączną 884
812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto.
Usługa została zrealizowana należycie zgodnie z zawartą umową.
Referencje przyznaje się na wniosek firmy dla celów marketingowych.(…)”
.

W odpowiedzi na przywołane wyżej wezwanie Przystępujący złożył także, jako
konsorcjum -
Oświadczenie, że Wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, posiadającymi stosowne uprawnia, tj.:
„Oświadczam/my, że przystępując do postępowania tj. składając ofertę posiadam/my

potencjał techniczny oraz dysponuje/my osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia w tym:
− co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne
seria D grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz
− jedną osobą na każdą zmianę, na każdą kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą
na każdą zmianę a każdą kotłownię dla obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni,
posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa II pkt. 1, 2, 10 oraz
− co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do
obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu
sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych
oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, będących
na wyposażeniu kotłowni. (…)”

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu.
Inaczej mówiąc uwzględnienie nastąpiło w zakresie uznania, że oferta
Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913)
z uwzględnieniem klauzuli generalnej
z art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913)
, jak również, że oferta jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, tj. nieważna na mocy art. 83 § 1 kc. W pierwszej kolejności Izba
uznała, że de facto Przystępujący przyjął strukturę organizacyjną wypełniającą przesłanki
z art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) /
działanie mające na celu wymuszenie
na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków
umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego
przedsiębiorcy/ z uwzględnieniem art. 3 UZNK (t.j. Dz.U.2020, poz. 1913) stworzył bowiem
sztuczny byt konsorcjum na potrzeby tylko tego i innych postępowań złożone z tak
dobieranych spółek aby pozwalało im to na korzystanie ze zwolnienia z podatku VAT
w oparciu o art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106
ze zm.)
. Miała ta procedura nie charakter jednorazowy, ale trwający od lat i powtarzała
się w różnych konfiguracjach. Podobnie w wyroku S.O. w Warszawie

z 29.05.2015 r., sygn.
akt: KIO XXIII Ga 586/15.
Izba uznała, że argumentacja Przystępującego, iż konsorcjum
zostało stworzone na potrzeby wniesienia wadium w określonej wysokości i zabezpieczenia
należytego wykonania umów w formie gwarancji, za nieprzekonywujące i zupełnie

niewiarygodne.
W tym zakresie podkreślając, że dowody złożone na tą okoliczność przez
Przystępującego na rozprawie nie mają charakteru przesądzającego, gdyż opierają się na
danych wpisanych we wniosku kierowanym do ubezpieczyciela
. Przy czym nawet opierając
się na nich należy uznać, że wystarczyłoby utworzenie konsorcjum składającego się z 3 a nie
z 6 podmiotów. W każdym razie Izba odrzuca przytoczoną powyżej argumentację
Przystępującego, uznając, że została przygotowana tylko i wyłącznie na potrzeby rozprawy,
przyjmując, że wykonawca tak dobierał ilość spółek, aby dostosować ich ilość do wartości
przedmiotu
zamówienia, tzn. tak aby osiągnąć możliwość zastosowania zwolnienia
podatkowego do 200
000 zł (zgodnie z art. 113 ust. 1

ustawy o podatku od towarów i usług

(Dz. U. z 2020 r. poz. 106 ze zm.)
zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez
podatników, u których wartość sprzedaży wartość nie przekroczyła łącznie w poprzednim
roku kwoty 200
000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku). Jednocześnie,
zagwarantował sobie w ramach wyroku KIO z 26.08.2021r., sygn. akt: KIO 2002/21
wykreślenie postanowień, które obligowały wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłącznie jednego
członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym będą prowadzone
rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.
Obowiązującym stało się bowiem postanowienie – „§ 4 ust. 3. Wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy płatne będzie fakturami częściowymi - miesięcznymi, zgodnie
z formularzem ofertowym (załącznik nr 2 do umowy) na podstawie faktury wystawionej przez
Wykonawcę lub w przypadku Wykonawców wspólnie realizujących przedmiot umowy, przez
poszczególnego członka Konsorcjum/spółkę cywilną w zakresie wykonanej przez niego
części przedmiotu umowy (część l, część Il, część III, część IV) tj. dla każdej lokalizacji
kotłowni dla zakresów 1, 2 i 3 łącznie, wskazanych w formularzu ofertowym)”
).
Jednocześnie Izba wskazuje, że w ogóle takie konsorcjum, jak Przystępującego, nie
było potrzebne, gdyż jak przyznał na rozprawie sam Przystępujący, z uwagi na wymóg
doświadczenia sformułowany przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ, musiał
skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zaistniała więc sytuacja zbliżona jak w wyroku
KIO 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 309/15.
W niniejszym stanie faktycznym polegało to na
tym, że z konsorcjum sześciu spółek, których Prezesem Zarządu jest pan P. Ś., uzyskało
zasoby
od pana Przemysława Śmigiel prowadzącego działalność gospodarczą. Inaczej
mówiąc Przystępujący nie musiał tworzyć konsorcjum, aby spełnić warunek, mógł wystąpić
jako po
dmiot prowadzący działalność gospodarczą. Nadto, świadek przyznał że jest
płatnikiem VAT, czyli jako udostępniający płaci podatek VAT i to dodatkowo wyjaśnia
dlaczego podmiot ten nie wystąpił samodzielnie, musiałby bowiem zapłacić podatek VAT.
Podobnie kwe
stia potencjału kadrowego, Przystępujący sam przyznał, że wszędzie pracują

ci sami pracownicy, mamy więc do czynienia z potencjałem tego samego wykonawcy, a
podział ma charakter sztuczny.
Dodatkowo, nie przedstawił żadnego dowodu, że spółki wchodzące w skład
konsorcjum, jak i inne,
funkcjonują i prowadzą czynną działalność gospodarczą nastawioną
na zysk chociażby w ramach obsługiwania popegeerowskich kotłowni, do których odnosił się
Przystępujący na rozprawie. Chodzi o to, że nie wykazał, że taka działalność gospodarcza
lub inna jest dalej prowadzona, nie tylko
i wyłącznie w ramach obsługiwania umów
zawieranych z Zamawiającymi. Inaczej mówiąc, że rozwija swoją działalność gospodarczą,
a nie tworzy kolejnych
spółek, których jak oświadczył Odwołujący ma 40 (konglomerat 40
spółek – na potwierdzenie powyższego załączył dowód do pisma procesowego złożonego
przed otwarcie posiedzenia).
Z tych też względów, Izba również uznała, że mamy do czynienia z nieważnym
oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie
takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się
według właściwości tej czynności. Mamy tutaj do czynienia z sytuacją, gdy pod czynnością
pozorną strony ukrywają inną, rzeczywistą czynność procesową według której właściwości
ocenia się wcześniej złożone oświadczenie woli. Stworzono konsorcjum dla pozoru w celu
uniknięcia płacenia podatków. Powyższego nie zmienia to, że zwolnienie podatkowe zostało
zastosowane zgodnie z ordynacją podatkową. Przy czym, Izba nie oceniała niniejszego
zarzutu pod kątem artykuł 119 § 1 Ordynacji Podatkowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540),
uznając że nie jest władna do takiej oceny, w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
Zarzut drugi, Izba oddaliła uznając, że przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy
do czynienia z naruszeniem postanowień SWZ (pkt 16 ppkt 1 i 2 SWZ oraz § 4 Wzoru
Umowy),
czy też błędem w obliczeniu ceny, gdyż w tym wypadku mamy do czynienia z ceną,
która nie uwzględniała w zaoferowanej cenie ofertowej podatku VAT w wymagane
wysokości, nie dlatego że błędnie nie został ten podatek doliczony, ale dlatego,
że zastosowano zwolnienie z art. 113 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U.
z 2020 r. poz. 106 ze zm.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
uwzględnieniu.

Izba rozpoznawała niniejsze zarzuty łącznie, gdyż do ich analizy konieczna jest
analiza zobowiązania do oddania do udostępnienia niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp oraz
wykaz
usług. Nadto, jeśli w zakresie wykazu usług jest tak jak przedstawił Przystępujący
w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu: „Analiza wykazu przedstawionego
przez Uczestnika postępowania, jednoznacznie wskazuje, że podano w nim dane dotyczące
tylko pewnego zakresu usługi zrealizowanej na rzecz 43 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego, a nie dane dotyczące całości zrealizowanej usługi. W treści referencji
stwierdzono, że umowa realizowana na rzecz 43 WOG została zawarta na okres od
30.06.2018 do 15.05.2019 r. na kwotę łączną 884 812,80 zł brutto. Wartość zrealizowanej
usługi wyniosła 833 066,70 zł brutto. Z kolei w odniesieniu do tej usługi w kolumnie 5 wykazu
jako wartość wykonanej usługi podano kwotę 417 000 zł, czyli mniej niż połowę wartości
zrealizowanej usługi. Kwota podana w wykazie odpowiada wartości usługi zrealizowanej
przez podmiot udostępniający zasoby tj. Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. w
ramach konsorcjum. Tym samym, w wykazie powołano się jedynie na zakres faktycznie
zrealizowany przez podmiot udostępniający zasoby Uczestnikowi postępowania.”
oraz jak
wyjaśnił na rozprawie, co do wskazania błędnej nazwy podmiotu w dokumencie złożonym
przez Odwołującego na rozprawie, to w ocenie Izby mamy do czynienia z
po
dwykonawstwem w ramach którego nastąpi powierzenie w całości realizacji zamówienia
podwykonawcy. Jeśli bowiem skonfrontować potencjał kadrowy oczekiwany przez
zamawiającego /warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust. 4 lit. b) SWZ: b) Wykonawca oświadczy,
że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi stosowne
uprawnienia tj.:
co najmniej 1 osobą nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo
kwalifikacyjne seria D grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz jedną osobą na każdą zmianę, na każdą
kotłownię dla obsługi czasowej oraz jedną osobą na każdą zmianę a każdą kotłownię dla
obsługi całorocznej - wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne
serii E grupa Il pkt. 1, 2, 10 oraz co najmniej 2 osobami posiadającymi zaświadczenie
kwalif
ikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, wydane zgodnie
z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r.
w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych prz
y obsłudze i konserwacji
urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń
kwalifikacyjnych, będących na wyposażeniu kotłowni/ w kontekście oświadczenia świadka
złożonego na rozprawie że będzie realizował zamówienie maksymalnie 8 osobami, jak
stwierdził od 4 do 8 osób, oznacza to, że podwykonawca będzie realizował cały przedmiot
zamówienia.

Jednocześnie nie wykazał realności udostępnienia: „(…) na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia (…)”
, gdyż świadek oświadczył, że będzie realizował
zamówienie w okresie obsługi serwisów na kwotę 350 000 zł brutto, przy czym udostępnił
w zakresie spełnienia warunków w zakresie dwóch usług: „w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia”
/warunek zgodnie z Rozdz. 6 ust.
4 lit. a) SWZ:
„4) zdolności technicznej lub zawodowej a) Wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże wykonanie
usług zgodnych z przedmiotem zamówienia tj. w zakresie obsługi kotłowni, kotłów wodnych
i parowych z urządzeniami w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie
usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi o wartości brutto
co najmniej 350 000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych) każda wraz
z podaniem ich rodzaju wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których
usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. (…)”
/.
Podobnie oświadczył podczas rozprawy, że tylko do kwoty 350 000 brutto, i nie przez cały
zakres trwania umowy czyli odmiennie niż podał w zobowiązaniu: „przez cały okres realizacji
zamówienia i w celu jego należytego wykonania”
. Powyższe skutkuje tym że należy uznać
oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp za wysoce wątpliwe, nierealne skoro cały zamówienie
będzie realizował podwykonawca.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, z racji potwierdzenia się zarzutów dalej idących, Izba
niniejszego zarzutu nie rozpatrywała, tym bardziej, że był on ewentualny i wobec
potwierdzenia zarzutów dalej idących nakazywanie określonego działania sanacyjnego jest
bezprzedmiotowe.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia wskazanych wyżej zarzutów, potwierdził się
również ostatni ze sformułowanych zrzutów o charakterze wynikowym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie
pierw
sze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Wnoszącego Sprzeciw /§ 7 ust. 1 pkt 2

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)/ nakazując Wnoszącemu
Sprzeciw
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu
oraz
3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia
wpisu i złożonego rachunku, uznając zarazem, że zaistniały podstawy określone w § 7 ust. 5
rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów.
Wynika to faktu, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące skutkujące odrzuceniem oferty
Wnoszącego Sprzeciw. Nadto, Izba nie mogła zasądzić kosztów na rzecz Zamawiającego
zawnioskowanych na rozprawie,
z uwagi na zmianę w tym zakresie stosownego
rozporządzenia i odmienne uregulowanie w aktualnym rozporządzeniu w odróżnieniu od
poprzednio obowiązującego /Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
972/, gdzie w
§ 5 ust. 2 pkt 2 stwierdzano, że: „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część
zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od
wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty,
o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego.”.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:
……….………………………………

……….………………………………

……….………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie