rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3353/21
KIO 3353/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę
FBSerwis Karpatia Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul.
Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550, 33-122 Wierzchosławice
przy udziale wykonawcy Conteko
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
R
adłowie, ul. Woleńska 15, 33-130 Radłów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę
FBSerwis Karpatia Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul.
Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550, 33-122 Wierzchosławice
przy udziale wykonawcy Conteko
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
R
adłowie, ul. Woleńska 15, 33-130 Radłów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1.3.odrzucenie oferty wykonawcy Conteko
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchosławice, i:
2.1.zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego: Gminy Wierzchosławice na rzecz odwołującego:
FBSerwis
Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu
uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3353/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wierzchosławice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wierzchosławice, na
których zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w Wierzchosławicach”, nr referencyjny:
IRGDOŚ.271.1.7.2021. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 30 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2021/S 167 - 437983.
Zamawiający 5 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CONTEKO sp. z o.o. (dalej: „CONTEKO”). W
terminie ustawowym wykonawca FBSerwis Karpatia sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie w odniesieniu do części I postępowania, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty CONTEKO pomimo, że wykonawca ten, pomimo otrzymania wezwania do
złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
dysponowania
wymaganymi
uprawnienia
mi
(przedłożenia
Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia zawierającego prawidłowo wypełnioną rubrykę w
części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A: Kompetencje) nie uzupełnił właściwie wymaganych
informacji, gdyż w przedmiotowej rubryce nie wskazał na posiadanie wpisu do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania, przedstawiając stan faktyczny sprawy,
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 8.1. ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (dalej:
„SWZ”), o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, tj. posiadający: aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), prowadzonego
przez Wójta Gminy Wierzchosławice, a także wpis do rejestru podmiotów wprowadzających
produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie
przynajmniej transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W postępowaniu swoją ofertę w
zakresie części I zamówienia złożyło trzech wykonawców, w tym m.in. CONTEKO oraz
Odwołujący. Do swojej oferty wykonawca CONTEKO dołączył oświadczenie potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”) – zgodnie z postanowieniem art. 115 ust. 2 ustawy
Pzp
. W dokumencie tym nie wypełnił jednak w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A:
Kompetencje, rubryki: „W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego
zezwolenia”. 7 października 2021 r. Zamawiający wezwał CONTEKO do uzupełnienia ww.
dokumentu.
CONTEKO 8 października 2021 r. przekazał Zamawiającemu poprawiony
dokument JEDZ, w treści którego, we wskazanej rubryce dotyczącej posiadanych
kompetencji, wskazał:
[aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888),
prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice – Zaświadczenie z dnia10.10.2021 r. –
numer rejestrowy 5/2012] [X] Tak [] Nie
[wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego
– wpis (SRVII.7245.22.725.2018.MS) z dnia 16.03.2018 r. – numer
000005274] [X] Tak [] Nie.
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że CONTEKO potwierdził w
dokumencie JEDZ, że posiada: wpis do rejestru działalności regulowanej wpis do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami (BDO), jednak ten ostatni wyłącznie w zakresie zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego. Nie potwierdził natomiast posiadania wpisu do BDO w zakresie transportu
odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Następnie Odwołujący podał, że 18 października 2021 r. Zamawiający wezwał
CONTEKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. dowodu
posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b
SWZ. 19 października 2021 r. CONTEKO przesłał Zamawiającemu odpowiedź na ww.
wezwanie, przekazując m.in. pismo przedstawiciela Marszałka Województwa Małopolskiego
w sprawie nadania CONTEKO numeru rejestrowego w rejestrze BDO.
Przedstawiając uzasadnienie prawne Odwołujący stwierdził m.in., że w świetle
opisanych okoliczności CONTEKO, składając dokument JEDZ oraz jego uzupełnienie (w
wyn
iku wezwania Zamawiającego) nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień, tj. wpisu do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w
zakresie transportu
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Powyższa sytuacja jest
równoznaczna ze spełnieniem się obligatoryjnej i samoistnej przesłanki odrzucenia oferty
CONTEKO przewidzianej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp
, nakazującej odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa 125 ust. 1 potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający, po otrzymaniu
„uzupełnienia” dokumentu JEDZ, nie był uprawniony do dalszego badania oferty CONTEKO
(w szczególności zaś do wzywania go do uzupełnienia informacji potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu), lecz winien był ofertę CONTEKO odrzucić.
P
rzywołana przesłanka odrzucenia oferty ma charakter samoistny, bowiem sankcja
odrzucenia oferty pozostaje
niezależna od tego, czy dany wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub czy ostatecznie jego spełnienie jest w stanie wykazać. Podstawą
wykluczenia jest bowiem sam fakt nieprzedstawienia w wymaganym terminie prawidłowego
oświadczenia (dokumentu JEDZ), nie zaś to, czy wykonawca spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazał lub czy warunek taki spełnia. Niewykazanie warunku udziału w
postępowaniu było podstawą wykluczenia wykonawca w uprzednio obowiązującym stanie
prawnym (art. 24 ust. 1 pkt 12
„dawnej” ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych), obecnie zaś sankcja odrzucenia aktualizuje się poprzez samo niezłożenie
oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W tym
zakresie bez znaczenia poz
ostaje okoliczność, że już po upływie wyznaczonego CONTEKO
terminu na uzupełnienie dokumentu JEDZ, wykonawca ten został wezwany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych i przedstawił m.in. zaświadczenie o nadaniu wpisu do
rejestru BDO. Następcze przedstawienie przedmiotowych informacji nie może być
skuteczną próbą sanowania niezgodnych z ustawą Pzp działań wykonawcy
sprowadzających się do konieczności uznania, że wykonawca ten nie złożył właściwie
wypełnionego formularza JEDZ, zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie otrzymał jedynie
nieprawidłowo wypełniony dokument JEDZ, który nie potwierdzał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie opisanym w pkt 8.1. SWZ. Za nieprawidłową należało zatem
uznać dalszą czynność wezwania CONTEKO do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Stanowiło to w istocie umożliwienie wykonawcy CONTEKO ponowne
uzupełnienie informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co
n
aruszyło utrwaloną w orzecznictwie zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia.
W ocenie Odwołującego umożliwienie CONTEKO usunięcia braków JEDZ
(dwukrotnego uzupełnienia brakujących informacji o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu) podważałoby sens regulacji art. 128 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c.
Skoro bowiem braki JEDZ w zakresie potwi
erdzenia warunków udziału w postępowaniu
każdorazowo mogłyby być uzupełniane poprzez złożenie podmiotowych środków
dowodowych, to zupełnie niecelowe byłoby żądanie i składanie dokumentu JEDZ w
postępowaniu i nie miałaby żadnego sensu regulacja nakazująca odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wymaganego oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca CONTEKO sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, podnosząc m.in, iż nie naruszył przepisów
ustawy Pzp w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Jeżeli doszło do
zaniedbań, to nie może to skutkować w sposób negatywny dla Przystępującego. Zdaniem
Zamawiającego w tym przypadku zastosowanie ma art. 127 Pzp, a brak wskazania w JEDZ
wpisu do BDO w wymaganym z
akresie nie był intencjonalny i po zweryfikowaniu BDO
Zamawiający uznał, że warunek został spełniony.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał m.in., że złożył w postępowaniu (w części I zamówienia) ofertę zgodną z
SWZ, która nie została przez Zamawiającego odrzucona, a została sklasyfikowana na
drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia podniesionych w odwołania zarzutów i
odrzucenia oferty CONTEKO oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z
7 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnienia JEDZ wskazując: „Na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – dalej zwaną
ustawą Pzp, wzywam do poprawienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp.
Złożone przez Państwa oświadczenie na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (dalej zwanym JEDZ), nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w związku z niewypełnieniem w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A:
Kompetencje, Rubryki: W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego
zezwolenia.
Wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu i wypełniający formularz JEDZ jest
zobowiązany uzupełnić odpowiednią rubrykę dotyczącą Kompetencji (W przypadku
zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego zezwolenia), m.in. wpisując
odpowiednie uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej określone w pkt 8.1 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Poprawione Oświadczenie należy złożyć do dnia 12 października 2021 r. w formie
elektronicznej w sposób opisany w pkt 10.3.1 SWZ, aktualne na dzień złożenia. Nie należy
szyfrować JEDZ składanego na wezwanie.”
W odpowiedzi z 8 listopada 2021
wykonawca CONTEKO podał:
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.10.2021 r. w załączeniu przekazujemy poprawione
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. złożone na formularzu
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.”
Złożony JEDZ zawierał:
[aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888),
prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice – Zaświadczenie z dnia 10.10.2021 r. –
numer rejestrowy 5/2012] [X] Tak [] Nie
[wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego
– wpis (SR-VII.7245.22.725.2018.MS) z dnia 16.03.2018 r. – numer
000005274] [X] Tak [] Nie
[Decyzja na zbieranie odpadów wydana przez Starostę Tarnowskiego znak
WOŚ.6233.37.2020.KK2 z dnia 21.01.2021 r.] [X] Tak [] Nie (adres internetowy, wydający
urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji): [……][……][……]
Stosownie do pkt 8.1 SWZ: Zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
określone przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu:
1) w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia
warunku.
2) w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
a) aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz.
888), prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice,
b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie przynajmniej transportu odpadów objętych
przedmiotem zamówienia oraz w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego.
Zgodnie z pkt 9 SWZ Wykaz
podmiotowych środków dowodowych
„(…)
9.2 JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
(…)
9.4 Na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415),
w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający zażąda złożenia:
(…)
5) potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie określonym w pkt 8.1
ppkt 2a SWZ,
6) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt
2b SWZ, jako potwierdzenie posiadania odpowiednich zezwoleń niezbędnych do
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.
9.2
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych o których mowa w pkt 9.4, aktualnych na dzień ich złożenia.
9.3 Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia któregoś z wymienionych w pkt 9.4
podmioto
wych środków dowodowych, jeżeli Zamawiający może go uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w JEDZ dane umożliwiające
dostęp do tych środków.
9.4 Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich
prawidłowość i aktualność.
(…)”
18 października 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie
wskazując: „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) wzywam do złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia:
(…)
5)
potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie określonym w pkt
8.1 ppkt 2a SWZ,
6)
potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt
2b SWZ, jako potwierdzenie posiadania odpowiednich zezwoleń niezbędnych do
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.
Oświadczenia i dokumenty należy złożyć do dnia 28 października 2021 r. w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sposób opisany w
pkt 10.3.3 SWZ.”
Izba zaważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W myśl
art. 125 ust. 1 Pzp:
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 128 Pzp 1.
Jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa
podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich
złożenia.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego
wypełnienie przez wykonawców części IV
JEDZ
było konieczne. Nie jest sporne, że JEDZ Przystępującego nie zawierał w tym zakresie
żadnych wpisów, co skutkowało wezwaniem tego wykonawcy przez Zamawiającego do
uzupełnienia w tym zakresie dokumentu JEDZ. Nie jest też sporne, że w odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący przekazał niekompletnie uzupełniony JEDZ. Jakkolwiek potwierdził,
że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, to jednak wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO),
potwierdził jedynie w zakresie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Nie
potwierdził wymaganego w SWZ posiadania wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów
objętych przedmiotem zamówienia.
Spór dotyczy tego, czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp, jak twierdzi Odwołujący, czy
natomiast
Zamawiający zasadnie wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych
środków dowodowych i dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby
Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że należy się zgodzić ze
stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego i uznać, że Zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy, bowiem w sytuacji, gdy Przystępujący nie złożył prawidłowo
wypełnionego JEDZ, a następnie na wezwanie do jego uzupełnienia, którego treść nie
budziła wątpliwości, złożył tren dokument niekompletnie wypełniony, tj. nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wpisu do BDO w zakresie
transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, to wypełniła się przesłanka
odrzucenia oferty
, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
Skład orzekający
Izby podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie
dotyczące jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa w art.
125 ust. 1 Pzp. W przypadku, jak w analizowanej sprawie, gdy wykonawca składa
niekompletne oświadczenie JEDZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego składa
niekompletnie uzupełniony JEDZ, nie ma podstaw, aby otrzymał kolejną szansę wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym razem w postaci wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, co uczynił Zamawiający wzywając Przystępującego
18 października 2021 r. do ich złożenia, w tym m.in. dowodu posiadania wpisu do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b SWZ. Takie wezwanie zgodnie z
pkt 9.2 SWZ mogło bowiem być skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona. Skoro
ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego, to oferta ta nie
mogła zostać najwyżej oceniona, a w konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do
skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zauważenia wymaga, że stosownie do
art. 125 ust. 3 Pzp:
Oświadczenie, o którym
mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że złożony
przez wykonawcę
JEDZ pozwala Zamawiającemu pozyskać wiedzę m.in. na temat spełniania
przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, sposobu i poziomu
spełniania tych warunków. Przystępujący nie uzupełniając w sposób kompletny JEDZ
pozbawił się możliwości wykazania spełnienia określonych w SWZ warunków udziału w
postępowaniu na dzień złożenia oferty, do czego był zobowiązany. Brak takiego wykazania
może być odbierany, jako brak spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu na datę składania ofert, bądź jako brak należytej staranności w działaniu,
wymaganej od profesjonalisty, jakim jest przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu.
Niezależnie jednak od powodów takiego braku w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego rodzi to niekorzystne dla takiego wykonawcy skutki.
W ocenie Izby t
wierdzenia Zamawiającego odnoszące się do zastosowania art. 127
Pzp i
samodzielnego zweryfikowania wpisu do rejestru w brakującym zakresie nie zasługują
na uwzględnienie.
W myśl a
rt. 127 Pzp
1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz
danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca
wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2)
podmiotowym środkiem
dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich
prawidłowość i aktualność.
Przepis ten
odnosi się do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
art. 126 Pzp, a nie do JEDZ,
tymczasowo zastępującego wymagane środki dowodowe, o
czym jest mowa w art. 125 Pzp.
Ponadto
twierdzenia Zamawiającego
są niepotwierdzone, niespójne, nadto pozostają
w kolizji z tym, co wynika z SWZ
, która jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i
wykonawców, oraz z tym, co wynika ze stanowisk Przystępującego i Odwołującego.
Zamawiający z jednej strony stwierdził, że pracownicy weryfikowali treść wpisu do
BDO po otrzymaniu od Przystępującego uzupełnionego JEDZ, a jednocześnie przyznał, że w
dokumentacji postępowania nie zostało to odnotowane.
Nadto na rozprawie
Zamawiający podał, że weryfikacja miała miejsce pomimo, że
Przystępujący nie podał strony internetowej publicznego rejestru, który może być
zweryfikowany przez Zamawiającego, mimo, iż z instrukcji wypełnienia JEDZ taki wymóg
wynikał, a jedynie podał numer wpisu do BDO. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że
mając wątpliwości wynikające z analizy treści instrukcji wypełnienia JEDZ, dotyczące tego,
czy samo podanie numeru wpisu do BDO jest wystarczające dla przeprowadzenia
samodzielnej weryfikacji, w wezwaniu z 18
października 2021 r. (do złożenia podmiotowych
środków dowodowych), wezwał Przystępującego do potwierdzenia wpisu do rejestru BDO.
Następnie Zamawiający stwierdził, że w dokumentacji postępowania znajduje się
dokument z BDO ściągnięty później, czyli 25 października 2021 r. i przyznał, że nie
dysponuje potwierdzeniem wpisu do rejestru na dzień składania ofert, tj. na 29 września
2021 r., a
jednocześnie stwierdził, że w jego ocenie jest możliwe ustalenie treści wpisu do
BDO na ściśle określoną datę w przeszłości. Tymczasem jak wynika ze stanowiska
Przystępującego jeśli chodzi o transport odpadów, to tylko użytkownik jest uprawniony do
uzyskania informacji z rejestru w jakiej dacie złożył wniosek odnośnie transportu odpadów.
Jak stwierdził Odwołujący, numer wpisu do BDO umożliwia jedynie weryfikację wpisu na
datę jej dokonywania. Historycznie możliwe jest ustalenie jedynie własnych wpisów, tzn.
może to uczynić jedynie podmiot, którego wpis dotyczy, po uprzednim zalogowaniu się do
systemu, w tym podaniu hasła, którego Przystępujący nie udostępnił Zamawiającemu.
Podmiot trzeci, w tym Zamawiający nie może zatem historycznie zweryfikować innego wpisu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania. Brak odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji wypełnienia
się przesłanki dla dokonania tej czynności, a zamiast tego dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, miało bowiem wpływ na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanej Izba uwzg
lędniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na
które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
1.3.odrzucenie oferty wykonawcy Conteko
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchosławice, i:
2.1.zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od zamawiającego: Gminy Wierzchosławice na rzecz odwołującego:
FBSerwis
Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu
uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3353/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Wierzchosławice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wierzchosławice, na
których zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w Wierzchosławicach”, nr referencyjny:
IRGDOŚ.271.1.7.2021. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 30 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2021/S 167 - 437983.
Zamawiający 5 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CONTEKO sp. z o.o. (dalej: „CONTEKO”). W
terminie ustawowym wykonawca FBSerwis Karpatia sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie w odniesieniu do części I postępowania, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty CONTEKO pomimo, że wykonawca ten, pomimo otrzymania wezwania do
złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
dysponowania
wymaganymi
uprawnienia
mi
(przedłożenia
Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia zawierającego prawidłowo wypełnioną rubrykę w
części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A: Kompetencje) nie uzupełnił właściwie wymaganych
informacji, gdyż w przedmiotowej rubryce nie wskazał na posiadanie wpisu do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO.
W uzasadnieniu
zarzutów odwołania, przedstawiając stan faktyczny sprawy,
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 8.1. ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (dalej:
„SWZ”), o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia działalności
gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, tj. posiadający: aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), prowadzonego
przez Wójta Gminy Wierzchosławice, a także wpis do rejestru podmiotów wprowadzających
produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie
przynajmniej transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz w zakresie
zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W postępowaniu swoją ofertę w
zakresie części I zamówienia złożyło trzech wykonawców, w tym m.in. CONTEKO oraz
Odwołujący. Do swojej oferty wykonawca CONTEKO dołączył oświadczenie potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”) – zgodnie z postanowieniem art. 115 ust. 2 ustawy
Pzp
. W dokumencie tym nie wypełnił jednak w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A:
Kompetencje, rubryki: „W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego
zezwolenia”. 7 października 2021 r. Zamawiający wezwał CONTEKO do uzupełnienia ww.
dokumentu.
CONTEKO 8 października 2021 r. przekazał Zamawiającemu poprawiony
dokument JEDZ, w treści którego, we wskazanej rubryce dotyczącej posiadanych
kompetencji, wskazał:
[aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888),
prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice – Zaświadczenie z dnia10.10.2021 r. –
numer rejestrowy 5/2012] [X] Tak [] Nie
[wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego
– wpis (SRVII.7245.22.725.2018.MS) z dnia 16.03.2018 r. – numer
000005274] [X] Tak [] Nie.
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że CONTEKO potwierdził w
dokumencie JEDZ, że posiada: wpis do rejestru działalności regulowanej wpis do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami (BDO), jednak ten ostatni wyłącznie w zakresie zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego. Nie potwierdził natomiast posiadania wpisu do BDO w zakresie transportu
odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Następnie Odwołujący podał, że 18 października 2021 r. Zamawiający wezwał
CONTEKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. dowodu
posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b
SWZ. 19 października 2021 r. CONTEKO przesłał Zamawiającemu odpowiedź na ww.
wezwanie, przekazując m.in. pismo przedstawiciela Marszałka Województwa Małopolskiego
w sprawie nadania CONTEKO numeru rejestrowego w rejestrze BDO.
Przedstawiając uzasadnienie prawne Odwołujący stwierdził m.in., że w świetle
opisanych okoliczności CONTEKO, składając dokument JEDZ oraz jego uzupełnienie (w
wyn
iku wezwania Zamawiającego) nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień, tj. wpisu do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w
zakresie transportu
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Powyższa sytuacja jest
równoznaczna ze spełnieniem się obligatoryjnej i samoistnej przesłanki odrzucenia oferty
CONTEKO przewidzianej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp
, nakazującej odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa 125 ust. 1 potwierdzającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający, po otrzymaniu
„uzupełnienia” dokumentu JEDZ, nie był uprawniony do dalszego badania oferty CONTEKO
(w szczególności zaś do wzywania go do uzupełnienia informacji potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu), lecz winien był ofertę CONTEKO odrzucić.
P
rzywołana przesłanka odrzucenia oferty ma charakter samoistny, bowiem sankcja
odrzucenia oferty pozostaje
niezależna od tego, czy dany wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu lub czy ostatecznie jego spełnienie jest w stanie wykazać. Podstawą
wykluczenia jest bowiem sam fakt nieprzedstawienia w wymaganym terminie prawidłowego
oświadczenia (dokumentu JEDZ), nie zaś to, czy wykonawca spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wykazał lub czy warunek taki spełnia. Niewykazanie warunku udziału w
postępowaniu było podstawą wykluczenia wykonawca w uprzednio obowiązującym stanie
prawnym (art. 24 ust. 1 pkt 12
„dawnej” ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych), obecnie zaś sankcja odrzucenia aktualizuje się poprzez samo niezłożenie
oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W tym
zakresie bez znaczenia poz
ostaje okoliczność, że już po upływie wyznaczonego CONTEKO
terminu na uzupełnienie dokumentu JEDZ, wykonawca ten został wezwany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych i przedstawił m.in. zaświadczenie o nadaniu wpisu do
rejestru BDO. Następcze przedstawienie przedmiotowych informacji nie może być
skuteczną próbą sanowania niezgodnych z ustawą Pzp działań wykonawcy
sprowadzających się do konieczności uznania, że wykonawca ten nie złożył właściwie
wypełnionego formularza JEDZ, zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie otrzymał jedynie
nieprawidłowo wypełniony dokument JEDZ, który nie potwierdzał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie opisanym w pkt 8.1. SWZ. Za nieprawidłową należało zatem
uznać dalszą czynność wezwania CONTEKO do złożenia podmiotowych środków
dowodowych. Stanowiło to w istocie umożliwienie wykonawcy CONTEKO ponowne
uzupełnienie informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co
n
aruszyło utrwaloną w orzecznictwie zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia.
W ocenie Odwołującego umożliwienie CONTEKO usunięcia braków JEDZ
(dwukrotnego uzupełnienia brakujących informacji o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu) podważałoby sens regulacji art. 128 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c.
Skoro bowiem braki JEDZ w zakresie potwi
erdzenia warunków udziału w postępowaniu
każdorazowo mogłyby być uzupełniane poprzez złożenie podmiotowych środków
dowodowych, to zupełnie niecelowe byłoby żądanie i składanie dokumentu JEDZ w
postępowaniu i nie miałaby żadnego sensu regulacja nakazująca odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wymaganego oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca CONTEKO sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, podnosząc m.in, iż nie naruszył przepisów
ustawy Pzp w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Jeżeli doszło do
zaniedbań, to nie może to skutkować w sposób negatywny dla Przystępującego. Zdaniem
Zamawiającego w tym przypadku zastosowanie ma art. 127 Pzp, a brak wskazania w JEDZ
wpisu do BDO w wymaganym z
akresie nie był intencjonalny i po zweryfikowaniu BDO
Zamawiający uznał, że warunek został spełniony.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący podał m.in., że złożył w postępowaniu (w części I zamówienia) ofertę zgodną z
SWZ, która nie została przez Zamawiającego odrzucona, a została sklasyfikowana na
drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia podniesionych w odwołania zarzutów i
odrzucenia oferty CONTEKO oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w
p
ostępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w
tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę
uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z
7 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uzupełnienia JEDZ wskazując: „Na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – dalej zwaną
ustawą Pzp, wzywam do poprawienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp.
Złożone przez Państwa oświadczenie na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (dalej zwanym JEDZ), nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w związku z niewypełnieniem w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A:
Kompetencje, Rubryki: W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego
zezwolenia.
Wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu i wypełniający formularz JEDZ jest
zobowiązany uzupełnić odpowiednią rubrykę dotyczącą Kompetencji (W przypadku
zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego zezwolenia), m.in. wpisując
odpowiednie uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej określone w pkt 8.1 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.
Poprawione Oświadczenie należy złożyć do dnia 12 października 2021 r. w formie
elektronicznej w sposób opisany w pkt 10.3.1 SWZ, aktualne na dzień złożenia. Nie należy
szyfrować JEDZ składanego na wezwanie.”
W odpowiedzi z 8 listopada 2021
wykonawca CONTEKO podał:
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.10.2021 r. w załączeniu przekazujemy poprawione
oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. złożone na formularzu
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.”
Złożony JEDZ zawierał:
[aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888),
prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice – Zaświadczenie z dnia 10.10.2021 r. –
numer rejestrowy 5/2012] [X] Tak [] Nie
[wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego
– wpis (SR-VII.7245.22.725.2018.MS) z dnia 16.03.2018 r. – numer
000005274] [X] Tak [] Nie
[Decyzja na zbieranie odpadów wydana przez Starostę Tarnowskiego znak
WOŚ.6233.37.2020.KK2 z dnia 21.01.2021 r.] [X] Tak [] Nie (adres internetowy, wydający
urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji): [……][……][……]
Stosownie do pkt 8.1 SWZ: Zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
określone przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu:
1) w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia
warunku.
2) w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów:
a) aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz.
888), prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice,
b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie przynajmniej transportu odpadów objętych
przedmiotem zamówienia oraz w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego.
Zgodnie z pkt 9 SWZ Wykaz
podmiotowych środków dowodowych
„(…)
9.2 JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
(…)
9.4 Na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415),
w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający zażąda złożenia:
(…)
5) potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie określonym w pkt 8.1
ppkt 2a SWZ,
6) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt
2b SWZ, jako potwierdzenie posiadania odpowiednich zezwoleń niezbędnych do
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.
9.2
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych o których mowa w pkt 9.4, aktualnych na dzień ich złożenia.
9.3 Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia któregoś z wymienionych w pkt 9.4
podmioto
wych środków dowodowych, jeżeli Zamawiający może go uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w JEDZ dane umożliwiające
dostęp do tych środków.
9.4 Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych,
które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich
prawidłowość i aktualność.
(…)”
18 października 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie
wskazując: „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) wzywam do złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia:
(…)
5)
potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie określonym w pkt
8.1 ppkt 2a SWZ,
6)
potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt
2b SWZ, jako potwierdzenie posiadania odpowiednich zezwoleń niezbędnych do
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.
Oświadczenia i dokumenty należy złożyć do dnia 28 października 2021 r. w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sposób opisany w
pkt 10.3.3 SWZ.”
Izba zaważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W myśl
art. 125 ust. 1 Pzp:
Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Zgodnie z art. 128 Pzp 1.
Jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1
, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa
podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich
złożenia.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego
wypełnienie przez wykonawców części IV
JEDZ
było konieczne. Nie jest sporne, że JEDZ Przystępującego nie zawierał w tym zakresie
żadnych wpisów, co skutkowało wezwaniem tego wykonawcy przez Zamawiającego do
uzupełnienia w tym zakresie dokumentu JEDZ. Nie jest też sporne, że w odpowiedzi na
wezwanie Przystępujący przekazał niekompletnie uzupełniony JEDZ. Jakkolwiek potwierdził,
że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, to jednak wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO),
potwierdził jedynie w zakresie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Nie
potwierdził wymaganego w SWZ posiadania wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów
objętych przedmiotem zamówienia.
Spór dotyczy tego, czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien odrzucić ofertę
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp, jak twierdzi Odwołujący, czy
natomiast
Zamawiający zasadnie wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych
środków dowodowych i dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby
Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że należy się zgodzić ze
stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego i uznać, że Zamawiający naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy, bowiem w sytuacji, gdy Przystępujący nie złożył prawidłowo
wypełnionego JEDZ, a następnie na wezwanie do jego uzupełnienia, którego treść nie
budziła wątpliwości, złożył tren dokument niekompletnie wypełniony, tj. nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wpisu do BDO w zakresie
transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, to wypełniła się przesłanka
odrzucenia oferty
, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp.
Skład orzekający
Izby podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie
dotyczące jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa w art.
125 ust. 1 Pzp. W przypadku, jak w analizowanej sprawie, gdy wykonawca składa
niekompletne oświadczenie JEDZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego składa
niekompletnie uzupełniony JEDZ, nie ma podstaw, aby otrzymał kolejną szansę wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym razem w postaci wezwania do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, co uczynił Zamawiający wzywając Przystępującego
18 października 2021 r. do ich złożenia, w tym m.in. dowodu posiadania wpisu do rejestru
podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących
odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b SWZ. Takie wezwanie zgodnie z
pkt 9.2 SWZ mogło bowiem być skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona. Skoro
ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego, to oferta ta nie
mogła zostać najwyżej oceniona, a w konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do
skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Zauważenia wymaga, że stosownie do
art. 125 ust. 3 Pzp:
Oświadczenie, o którym
mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący
wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że złożony
przez wykonawcę
JEDZ pozwala Zamawiającemu pozyskać wiedzę m.in. na temat spełniania
przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, sposobu i poziomu
spełniania tych warunków. Przystępujący nie uzupełniając w sposób kompletny JEDZ
pozbawił się możliwości wykazania spełnienia określonych w SWZ warunków udziału w
postępowaniu na dzień złożenia oferty, do czego był zobowiązany. Brak takiego wykazania
może być odbierany, jako brak spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu na datę składania ofert, bądź jako brak należytej staranności w działaniu,
wymaganej od profesjonalisty, jakim jest przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu.
Niezależnie jednak od powodów takiego braku w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego rodzi to niekorzystne dla takiego wykonawcy skutki.
W ocenie Izby t
wierdzenia Zamawiającego odnoszące się do zastosowania art. 127
Pzp i
samodzielnego zweryfikowania wpisu do rejestru w brakującym zakresie nie zasługują
na uwzględnienie.
W myśl a
rt. 127 Pzp
1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz
danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca
wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2)
podmiotowym środkiem
dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli
wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich
prawidłowość i aktualność.
Przepis ten
odnosi się do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w
art. 126 Pzp, a nie do JEDZ,
tymczasowo zastępującego wymagane środki dowodowe, o
czym jest mowa w art. 125 Pzp.
Ponadto
twierdzenia Zamawiającego
są niepotwierdzone, niespójne, nadto pozostają
w kolizji z tym, co wynika z SWZ
, która jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i
wykonawców, oraz z tym, co wynika ze stanowisk Przystępującego i Odwołującego.
Zamawiający z jednej strony stwierdził, że pracownicy weryfikowali treść wpisu do
BDO po otrzymaniu od Przystępującego uzupełnionego JEDZ, a jednocześnie przyznał, że w
dokumentacji postępowania nie zostało to odnotowane.
Nadto na rozprawie
Zamawiający podał, że weryfikacja miała miejsce pomimo, że
Przystępujący nie podał strony internetowej publicznego rejestru, który może być
zweryfikowany przez Zamawiającego, mimo, iż z instrukcji wypełnienia JEDZ taki wymóg
wynikał, a jedynie podał numer wpisu do BDO. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że
mając wątpliwości wynikające z analizy treści instrukcji wypełnienia JEDZ, dotyczące tego,
czy samo podanie numeru wpisu do BDO jest wystarczające dla przeprowadzenia
samodzielnej weryfikacji, w wezwaniu z 18
października 2021 r. (do złożenia podmiotowych
środków dowodowych), wezwał Przystępującego do potwierdzenia wpisu do rejestru BDO.
Następnie Zamawiający stwierdził, że w dokumentacji postępowania znajduje się
dokument z BDO ściągnięty później, czyli 25 października 2021 r. i przyznał, że nie
dysponuje potwierdzeniem wpisu do rejestru na dzień składania ofert, tj. na 29 września
2021 r., a
jednocześnie stwierdził, że w jego ocenie jest możliwe ustalenie treści wpisu do
BDO na ściśle określoną datę w przeszłości. Tymczasem jak wynika ze stanowiska
Przystępującego jeśli chodzi o transport odpadów, to tylko użytkownik jest uprawniony do
uzyskania informacji z rejestru w jakiej dacie złożył wniosek odnośnie transportu odpadów.
Jak stwierdził Odwołujący, numer wpisu do BDO umożliwia jedynie weryfikację wpisu na
datę jej dokonywania. Historycznie możliwe jest ustalenie jedynie własnych wpisów, tzn.
może to uczynić jedynie podmiot, którego wpis dotyczy, po uprzednim zalogowaniu się do
systemu, w tym podaniu hasła, którego Przystępujący nie udostępnił Zamawiającemu.
Podmiot trzeci, w tym Zamawiający nie może zatem historycznie zweryfikować innego wpisu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego
naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować
uwzględnieniem odwołania. Brak odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji wypełnienia
się przesłanki dla dokonania tej czynności, a zamiast tego dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, miało bowiem wpływ na wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanej Izba uwzg
lędniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na
które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
