rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3315/21
KIO 3315/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 listopada 2021
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2021 r. przez
wykonawcę WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Polską Agencję Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy UpHOTEL s
p. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2021 r. przez
wykonawcę WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Polską Agencję Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy UpHOTEL s
p. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Kielnarowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3315/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Usługi pośrednictwa w zakresie rezerwacji i sprzedaży miejsc
noclegowych w hotelach w kraju i za granicą dla Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A.”, nr
postępowania: DPZP.DAZK.25/27/2021/TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 października 2021 r., za numerem 2021/BZP
00222571/01.
W dniu 10 listopada 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Kielnarowej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru oferty Wykonawcy UpHotel sp. z o.o. (
dalej Przystępujący lub UpHotel) jako
najkorzystniejszej;
2) zaniechania wykluczenia Wykonawcy UpHotel oraz odrzucenia jego oferty z
p
ostępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp
w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 111 pkt 5 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10
pzp w związku z art. 111 pkt 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
UpHotel, który to Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na złożenie
przez Wykonawcę UpHotel nieprawdziwych informacji w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiających
Ministerstwo
Sprawiedliwości
oraz Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, a także nieprawdziwego oświadczenia
składanego na podstawie art. 125 ust. 1 pzp w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty UpHotel.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w rozdziale IX
ust. 2 SWZ przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia. W tym w szczególności z art.
109 ust. 1 pkt 8 pzp oraz z art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. W
ocenie Odwołującego fakultatywność
przesłanek do wykluczenia wykonawcy z art. 109 pzp polega na tym, iż Zamawiający nie
musi
umieszczać ich w dokumentacji zamówienia, natomiast w sytuacji, gdy zostaną one
przez Zamawiającego w Dokumentacji Zamówienia uwzględnione ich stosowanie jest
obligatoryjne. W okolicznościach niniejszej sprawy zachodzą przesłanki do wykluczenia
Wykonawcy
UpHotel z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, czego Zamawiający zaniechał.
UpHote
l złożył w postępowaniu oświadczenie wymagane na podstawie art. 125 ust. 1
pzp zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, oświadczając, iż nie zachodzą
wobec niego podstawy do wykluczenia z p
ostępowania.
Zdaniem Odwołującego jest to
oświadczenie niezgodne z prawdą, gdyż Wykonawca UpHotel w ciągu roku przed upływem
terminu składania ofert składał inne oświadczenia sankcjonowane na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 i 10 pzp. Tymczasem na podstawie art. 111 pkt 5 i 6 pzp wykonawca podlega
wykluczeniu z
każdego postępowania, w którym przewidziano fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy przez okres odpowiednio
roku lub 2 lat od zajścia okoliczności
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Wykonawca UpHotel lekkomyślnie wprowadził
w
błąd Zamawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie, oświadczając, iż
rezerwacje założone na potrzeby NCBR założono 7 maja 2021 r., a tymczasem przynajmniej
jedna z rezerwacji została założona 5 maja 2021 r. Okoliczność ta miała wpływ na ilość
punkt
ów uzyskaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
UpHotel zmienił swoje oświadczenie dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej i złożeniu
odwołania przez innego wykonawcę - Odwołującego w niniejszej sprawie. Oferta
Wykonawcy UpHo
tel ostatecznie nie została odrzucona, gdyż w postępowaniu prowadzonym
przez NCBR nie przewidziano fakultatywnych podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 pzp, natomiast
Wykonawca UpHotel ostatecznie otrzymał 0 punktów zamiast
pierwotnie mu przyznanych 16.
Wykonawca UpHotel w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości
poprzez modyfikację złożonych referencji, w taki sposób, aby poświadczały one wykonanie
usług, które w istocie przez Wykonawcę UpHotel nie były wykonywane. Na skutek tego
działania Wykonawca UpHotel został wykluczony z postępowania za składanie
nieprawdziwych informacji.
W ocenie Odwołującego intencją Zamawiającego było, aby
Wykonawcy
składający nierzetelne lub nieprawdziwe oświadczenia w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego nie byli dopuszczeni do uzyskania
zamówienia w
p
ostępowaniu. Zamawiający na skutek nieprawdziwego oświadczenia składanego na
podstawie art. 125 ust. 1 pzp przez Wykonawcę UpHotel nie został poinformowany o
wszystkich okolicznościach istotnych dla dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 22 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 25 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca UpHOTEL sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym uwzględnienie przez zamawiającego Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju, w sprawie KIO 1710/21 odwołania z dnia 30 czerwca 2021 r. oraz
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 listopada 2020 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości), odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe
Przystępującego wraz z załącznikami (oferta NCBR, wycena połączenia, wyjaśnienia
NCBR)
, a także dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (referencje, protokół
postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości, wykaz usług, odwołanie w
postępowaniu dla NCBR, wyciąg połączeń, SWZ postępowania prowadzonego przez
NCBR).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem IX
PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY pkt 2 SWZ:
„2.
Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy Pzp może wykluczyć
z
postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę: (…) d) który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) f) który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
ud
zielenie zamówienia.”
W
myśl
Rozdziału
XIII
WYKAZ
OŚWIADCZEŃ
LUB
DOKUMENTÓW,
POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ BRAK PODSTAW DO WYKLUCZENIA pkt 1:
„1. W zakresie wykazania spełniania
przez Wykonawcę warunków, o których mowa w SWZ oraz braku podstaw do wykluczenia,
Wykonawca do oferty dołącza aktualne na dzień składania ofert na podstawie art. 125 ust. 1
Ustawy Pzp oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, którego wzór
stanowi Załącznik nr 5 do SWZ.”
Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
pzp, w którym wskazał m.in.: „II. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 4-
10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
(…) IV. Oświadczam/y, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach
(sekcja I, II, III) są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji.”
Z
dowodu załączonego do odwołania: uwzględnienie odwołania z dnia 30 czerwca 2021 r.
przez z
amawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, w sprawie KIO 1710/21,
w
postępowaniu pt. „Zapewnienie prawidłowej realizacji zadań służbowych poprzez
organizację świadczenia usług rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na
przewozy pasażerskie w kraju i poza jego granice, wraz z ubezpieczeniem na czas podróży
delegowanych pracowników.” wynika, że „w wyniku wpłynięcia odwołania Zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powrocie do
badania i oceny ofert oraz podjął czynności wyjaśniające w stosunku do oferty (…)
Wykonawcy UpHOTEL sp. z o
.o., Jelenia Góra. Zamawiający wezwał Wykonawcę
UpHOTEL do złożenia wyjaśnień, w zakresie godziny i daty założenia rezerwacji 51UQLT -
Wykonawca oświadczył, że rezerwację założył w dniu 05.05.2021 r., a nie tak jak było to
wymagane w SWZ w dniu 07.05.2021
r., co nie wynikało ze złożonej oferty, co do której na
podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie powziął wątpliwości. W związku z tym
Zamawiający zgodnie z SWZ przyznał UpHOTEL 0 pkt. w kryterium: Jakość- Najniższa cena
przelotu na przykładowej trasie na dzień 07.05.2021 r. wskazana przez kasjera
wyznaczonego do realizacji zamówienia.”
Z dowodu załączonego do odwołania: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
2 listopada 2020
r. w postępowaniu na „Usługę organizacji podróży służbowych krajowych
i
zagranicznych dla pracowników Ministerstwa Sprawiedliwości oraz osób uczestniczących
w
organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości spotkaniach finansowanych ze
środków Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2014-2021 i środków krajowych.”
prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości wynika, że Przystępujący UpHOTEL sp.
z o.o.,
Jelenia Góra został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.”
W myśl art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
10)
który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Artykuł 111 pkt 5 i 6 ustawy pzp stanowi:
„Wykluczenie wykonawcy następuje:
5) w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10,
na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.”
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego.”
Istota
sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się w pierwszej kolejności do odpowiedzi na
pytanie czy wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 uprzednio
obowiązującej ustawy pzp, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości nastąpiło na okres 2 lat, zgodnie z art. 111 pkt 5 obecnie obowiązującej
ustawy. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zauważyć należy, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do konieczności
nałożenia na Przystępującego sankcji, która nie obowiązywała w dacie zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. W ocenie Izby, taka wykładnia przepisów prowadziłaby
wprost do naruszenia zasady
niedziałania prawa wstecz. W myśl tej zasady niedopuszczalne
jest stosowanie
do określonych deliktów sankcji nieobowiązującej w dacie ich popełnienia. W
tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 19 listopada 2021 r.
w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO
3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
: „Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym
dopuścił się takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane,
a
które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma
zapobiegać zasada lex retro non agit (…).” I dalej: „skutki wykluczenia z postępowań
prowadzonych w 2020 r. nie odnoszą się – według przepisów obowiązujących w dacie ich
zaistnienia
– do przyszłych postępowań (…).” Stanowisko to jest zgodne z wykładnią
prze
prowadzoną również w wyroku KIO 1248/21 z dnia 1 czerwca 2021 r., na który powołał
się na rozprawie Odwołujący. W uzasadnieniu wyroku Izba zważyła: „Przede wszystkim
przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się
postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost
z art. 24 ust. 7 Pzp, który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia
na podstawie poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, a pomija pkt 16 i 17. W związku z tym
uznać należy, że wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem
oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
w postępowaniu prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące
podstaw wykluczenia, jako normy o
charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie
mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy
dotyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu
ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak
te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie
przewiduje podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia
pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził
z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność
prawa.” Niezasadne są ponadto twierdzenia Odwołującego, iż w dacie zaistnienia zdarzenia
stanowiącego podstawę wykluczenia treść nowej ustawy pzp była już znana, w związku z
tym sankcja wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy pzp z 2019 r. powinna
mieć zastosowanie.
Oczywistym jest, że obecnie obowiązująca ustawa weszła w życie od dnia 1 stycznia 2021 r.
i dopiero od tej daty zaistnienie zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, w
postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy pzp z 2019 r.,
mogłoby odnieść swój skutek również na przyszłość w myśl art. 111 pkt 5 ustawy pzp, czyli
na okres dwóch lat. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wykonawca będąc
świadomym ewentualnych negatywnych skutków wykluczenia rozciągających się na
przyszłość, pozostający w przekonaniu o niezasadności wykluczenia mógłby decyzję
zamawiającego kwestionować, chociażby poprzez złożenie środka ochrony prawnej. Skoro
zatem poprzednio obowiązująca ustawa nie przewidywała sankcji wykluczenia na
przyszłość, a jedynie skutki celowego wprowadzenia w błąd dotyczyły konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to Przystępujący w niniejszym
postępowaniu złożył oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp w tym zakresie
zgodne
z prawdą, iż nie podlega wykluczeniu.
Odnosząc się do przywołanego przez Odwołującego postępowania prowadzonego przez
NCBR, w ramach którego zamawiający dokonał weryfikacji informacji przekazanych przez
Przystępującego, w wyniku której przyznano mu 0 pkt w kryterium jakość, co powinno w
ocenie
Odwołującego,
skutkować
wykluczeniem
Przystępującego
w
kolejnych
postępowaniach na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pzp, Izba wskazuje, że twierdzenia te są
chybione.
Niewątpliwie, postępowanie było prowadzone na gruncie nowej ustawy pzp,
niemniej jednak
jak wynika ze złożonych dowodów, w postępowaniu tym zamawiający nie
dokonał czynności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
pzp, co jest znamienne dla rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Zauważenia wymaga, że
norma art. 111 pkt 6 ustawy pzp wskazuje, że wykluczenie następuje na okres roku od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis odnosi się do uregulowania
dotyczącego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Z powyższego wynika zatem,
że aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość to w danym postępowaniu
zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy pzp. Z
ustalonego stanu faktycznego bezsprzecznie wynika, że Przystępujący
nie został wykluczony z postępowania na podstawie przywołanego przepisu, a okoliczności
przywołane przez Odwołującego, skutkowały wyłącznie przyznaniem Przystępującemu 0 pkt
w kryterium jakość. Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
pzp, jako przesłanka fakultatywna wykluczenia, jak zresztą wskazywał Odwołujący, nie
została przewidziana w postępowaniu prowadzonym przez NCBR w dokumentacji
zamówienia. Dlatego też uznać należało, że Przystępujący prawidłowo oświadczył w
niniejszym postępowaniu, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Mając na względzie przeprowadzoną interpretację przepisów, dowody przedłożone przez
Przystępującego oraz Odwołującego odnoszące się do oceny prawidłowości czynności
zamawiających w postępowaniach dla Ministerstwa Sprawiedliwości oraz NCBR pozostają
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k.
z
siedzibą w Kielnarowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 3315/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Usługi pośrednictwa w zakresie rezerwacji i sprzedaży miejsc
noclegowych w hotelach w kraju i za granicą dla Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A.”, nr
postępowania: DPZP.DAZK.25/27/2021/TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 października 2021 r., za numerem 2021/BZP
00222571/01.
W dniu 10 listopada 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Kielnarowej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru oferty Wykonawcy UpHotel sp. z o.o. (
dalej Przystępujący lub UpHotel) jako
najkorzystniejszej;
2) zaniechania wykluczenia Wykonawcy UpHotel oraz odrzucenia jego oferty z
p
ostępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) pzp
w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 111 pkt 5 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10
pzp w związku z art. 111 pkt 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
UpHotel, który to Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na złożenie
przez Wykonawcę UpHotel nieprawdziwych informacji w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiających
Ministerstwo
Sprawiedliwości
oraz Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, a także nieprawdziwego oświadczenia
składanego na podstawie art. 125 ust. 1 pzp w postępowaniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty UpHotel.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w rozdziale IX
ust. 2 SWZ przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia. W tym w szczególności z art.
109 ust. 1 pkt 8 pzp oraz z art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp. W
ocenie Odwołującego fakultatywność
przesłanek do wykluczenia wykonawcy z art. 109 pzp polega na tym, iż Zamawiający nie
musi
umieszczać ich w dokumentacji zamówienia, natomiast w sytuacji, gdy zostaną one
przez Zamawiającego w Dokumentacji Zamówienia uwzględnione ich stosowanie jest
obligatoryjne. W okolicznościach niniejszej sprawy zachodzą przesłanki do wykluczenia
Wykonawcy
UpHotel z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, czego Zamawiający zaniechał.
UpHote
l złożył w postępowaniu oświadczenie wymagane na podstawie art. 125 ust. 1
pzp zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, oświadczając, iż nie zachodzą
wobec niego podstawy do wykluczenia z p
ostępowania.
Zdaniem Odwołującego jest to
oświadczenie niezgodne z prawdą, gdyż Wykonawca UpHotel w ciągu roku przed upływem
terminu składania ofert składał inne oświadczenia sankcjonowane na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 8 i 10 pzp. Tymczasem na podstawie art. 111 pkt 5 i 6 pzp wykonawca podlega
wykluczeniu z
każdego postępowania, w którym przewidziano fakultatywne przesłanki
wykluczenia wykonawcy przez okres odpowiednio
roku lub 2 lat od zajścia okoliczności
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Wykonawca UpHotel lekkomyślnie wprowadził
w
błąd Zamawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju w Warszawie, oświadczając, iż
rezerwacje założone na potrzeby NCBR założono 7 maja 2021 r., a tymczasem przynajmniej
jedna z rezerwacji została założona 5 maja 2021 r. Okoliczność ta miała wpływ na ilość
punkt
ów uzyskaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
UpHotel zmienił swoje oświadczenie dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej i złożeniu
odwołania przez innego wykonawcę - Odwołującego w niniejszej sprawie. Oferta
Wykonawcy UpHo
tel ostatecznie nie została odrzucona, gdyż w postępowaniu prowadzonym
przez NCBR nie przewidziano fakultatywnych podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 pzp, natomiast
Wykonawca UpHotel ostatecznie otrzymał 0 punktów zamiast
pierwotnie mu przyznanych 16.
Wykonawca UpHotel w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości
poprzez modyfikację złożonych referencji, w taki sposób, aby poświadczały one wykonanie
usług, które w istocie przez Wykonawcę UpHotel nie były wykonywane. Na skutek tego
działania Wykonawca UpHotel został wykluczony z postępowania za składanie
nieprawdziwych informacji.
W ocenie Odwołującego intencją Zamawiającego było, aby
Wykonawcy
składający nierzetelne lub nieprawdziwe oświadczenia w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego nie byli dopuszczeni do uzyskania
zamówienia w
p
ostępowaniu. Zamawiający na skutek nieprawdziwego oświadczenia składanego na
podstawie art. 125 ust. 1 pzp przez Wykonawcę UpHotel nie został poinformowany o
wszystkich okolicznościach istotnych dla dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 22 listopada 2021 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
W dniu 25 listopada 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca UpHOTEL sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym uwzględnienie przez zamawiającego Narodowe
Centrum Badań i Rozwoju, w sprawie KIO 1710/21 odwołania z dnia 30 czerwca 2021 r. oraz
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 listopada 2020 r. w postępowaniu
prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości), odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe
Przystępującego wraz z załącznikami (oferta NCBR, wycena połączenia, wyjaśnienia
NCBR)
, a także dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (referencje, protokół
postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości, wykaz usług, odwołanie w
postępowaniu dla NCBR, wyciąg połączeń, SWZ postępowania prowadzonego przez
NCBR).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem IX
PODSTAWY WYKLUCZENIA WYKONAWCY pkt 2 SWZ:
„2.
Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy Pzp może wykluczyć
z
postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę: (…) d) który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) f) który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
ud
zielenie zamówienia.”
W
myśl
Rozdziału
XIII
WYKAZ
OŚWIADCZEŃ
LUB
DOKUMENTÓW,
POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIENIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ BRAK PODSTAW DO WYKLUCZENIA pkt 1:
„1. W zakresie wykazania spełniania
przez Wykonawcę warunków, o których mowa w SWZ oraz braku podstaw do wykluczenia,
Wykonawca do oferty dołącza aktualne na dzień składania ofert na podstawie art. 125 ust. 1
Ustawy Pzp oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, którego wzór
stanowi Załącznik nr 5 do SWZ.”
Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
pzp, w którym wskazał m.in.: „II. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 4-
10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
(…) IV. Oświadczam/y, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach
(sekcja I, II, III) są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji.”
Z
dowodu załączonego do odwołania: uwzględnienie odwołania z dnia 30 czerwca 2021 r.
przez z
amawiającego Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, w sprawie KIO 1710/21,
w
postępowaniu pt. „Zapewnienie prawidłowej realizacji zadań służbowych poprzez
organizację świadczenia usług rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na
przewozy pasażerskie w kraju i poza jego granice, wraz z ubezpieczeniem na czas podróży
delegowanych pracowników.” wynika, że „w wyniku wpłynięcia odwołania Zamawiający
podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powrocie do
badania i oceny ofert oraz podjął czynności wyjaśniające w stosunku do oferty (…)
Wykonawcy UpHOTEL sp. z o
.o., Jelenia Góra. Zamawiający wezwał Wykonawcę
UpHOTEL do złożenia wyjaśnień, w zakresie godziny i daty założenia rezerwacji 51UQLT -
Wykonawca oświadczył, że rezerwację założył w dniu 05.05.2021 r., a nie tak jak było to
wymagane w SWZ w dniu 07.05.2021
r., co nie wynikało ze złożonej oferty, co do której na
podstawie złożonych dokumentów Zamawiający nie powziął wątpliwości. W związku z tym
Zamawiający zgodnie z SWZ przyznał UpHOTEL 0 pkt. w kryterium: Jakość- Najniższa cena
przelotu na przykładowej trasie na dzień 07.05.2021 r. wskazana przez kasjera
wyznaczonego do realizacji zamówienia.”
Z dowodu załączonego do odwołania: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
2 listopada 2020
r. w postępowaniu na „Usługę organizacji podróży służbowych krajowych
i
zagranicznych dla pracowników Ministerstwa Sprawiedliwości oraz osób uczestniczących
w
organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości spotkaniach finansowanych ze
środków Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2014-2021 i środków krajowych.”
prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości wynika, że Przystępujący UpHOTEL sp.
z o.o.,
Jelenia Góra został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.”
W myśl art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
10)
który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Artykuł 111 pkt 5 i 6 ustawy pzp stanowi:
„Wykluczenie wykonawcy następuje:
5) w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10,
na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.”
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy pzp:
„1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego.”
Istota
sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się w pierwszej kolejności do odpowiedzi na
pytanie czy wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 uprzednio
obowiązującej ustawy pzp, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Sprawiedliwości nastąpiło na okres 2 lat, zgodnie z art. 111 pkt 5 obecnie obowiązującej
ustawy. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zauważyć należy, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do konieczności
nałożenia na Przystępującego sankcji, która nie obowiązywała w dacie zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. W ocenie Izby, taka wykładnia przepisów prowadziłaby
wprost do naruszenia zasady
niedziałania prawa wstecz. W myśl tej zasady niedopuszczalne
jest stosowanie
do określonych deliktów sankcji nieobowiązującej w dacie ich popełnienia. W
tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 19 listopada 2021 r.
w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO
3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21
: „Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym
dopuścił się takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane,
a
które zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma
zapobiegać zasada lex retro non agit (…).” I dalej: „skutki wykluczenia z postępowań
prowadzonych w 2020 r. nie odnoszą się – według przepisów obowiązujących w dacie ich
zaistnienia
– do przyszłych postępowań (…).” Stanowisko to jest zgodne z wykładnią
prze
prowadzoną również w wyroku KIO 1248/21 z dnia 1 czerwca 2021 r., na który powołał
się na rozprawie Odwołujący. W uzasadnieniu wyroku Izba zważyła: „Przede wszystkim
przepisy ustawy obowiązującej do 1 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się
postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost
z art. 24 ust. 7 Pzp, który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia
na podstawie poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, a pomija pkt 16 i 17. W związku z tym
uznać należy, że wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem
oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
w postępowaniu prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące
podstaw wykluczenia, jako normy o
charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie
mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy
dotyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu
ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak
te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie
przewiduje podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia
pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził
z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność
prawa.” Niezasadne są ponadto twierdzenia Odwołującego, iż w dacie zaistnienia zdarzenia
stanowiącego podstawę wykluczenia treść nowej ustawy pzp była już znana, w związku z
tym sankcja wykluczenia z art. 111 pkt 5 ustawy pzp z 2019 r. powinna
mieć zastosowanie.
Oczywistym jest, że obecnie obowiązująca ustawa weszła w życie od dnia 1 stycznia 2021 r.
i dopiero od tej daty zaistnienie zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, w
postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy pzp z 2019 r.,
mogłoby odnieść swój skutek również na przyszłość w myśl art. 111 pkt 5 ustawy pzp, czyli
na okres dwóch lat. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wykonawca będąc
świadomym ewentualnych negatywnych skutków wykluczenia rozciągających się na
przyszłość, pozostający w przekonaniu o niezasadności wykluczenia mógłby decyzję
zamawiającego kwestionować, chociażby poprzez złożenie środka ochrony prawnej. Skoro
zatem poprzednio obowiązująca ustawa nie przewidywała sankcji wykluczenia na
przyszłość, a jedynie skutki celowego wprowadzenia w błąd dotyczyły konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to Przystępujący w niniejszym
postępowaniu złożył oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp w tym zakresie
zgodne
z prawdą, iż nie podlega wykluczeniu.
Odnosząc się do przywołanego przez Odwołującego postępowania prowadzonego przez
NCBR, w ramach którego zamawiający dokonał weryfikacji informacji przekazanych przez
Przystępującego, w wyniku której przyznano mu 0 pkt w kryterium jakość, co powinno w
ocenie
Odwołującego,
skutkować
wykluczeniem
Przystępującego
w
kolejnych
postępowaniach na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pzp, Izba wskazuje, że twierdzenia te są
chybione.
Niewątpliwie, postępowanie było prowadzone na gruncie nowej ustawy pzp,
niemniej jednak
jak wynika ze złożonych dowodów, w postępowaniu tym zamawiający nie
dokonał czynności wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
pzp, co jest znamienne dla rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie. Zauważenia wymaga, że
norma art. 111 pkt 6 ustawy pzp wskazuje, że wykluczenie następuje na okres roku od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis odnosi się do uregulowania
dotyczącego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Z powyższego wynika zatem,
że aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość to w danym postępowaniu
zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 ustawy pzp. Z
ustalonego stanu faktycznego bezsprzecznie wynika, że Przystępujący
nie został wykluczony z postępowania na podstawie przywołanego przepisu, a okoliczności
przywołane przez Odwołującego, skutkowały wyłącznie przyznaniem Przystępującemu 0 pkt
w kryterium jakość. Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
pzp, jako przesłanka fakultatywna wykluczenia, jak zresztą wskazywał Odwołujący, nie
została przewidziana w postępowaniu prowadzonym przez NCBR w dokumentacji
zamówienia. Dlatego też uznać należało, że Przystępujący prawidłowo oświadczył w
niniejszym postępowaniu, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Mając na względzie przeprowadzoną interpretację przepisów, dowody przedłożone przez
Przystępującego oraz Odwołującego odnoszące się do oceny prawidłowości czynności
zamawiających w postępowaniach dla Ministerstwa Sprawiedliwości oraz NCBR pozostają
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
