rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3296/21
KIO 3296/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w
Kaliszu,
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w
Kaliszu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Zespolonemu im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu unieważnienie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 305 pkt 1 w
zw. z. art. 214 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
z późń. zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony
im
. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – wykonawcę CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
. zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika
Perzyny z siedzibą w Kaliszu na rzecz Odwołującego – wykonawcy CATERMED
s
p. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 11 192 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,
oraz dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3296/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w
Kaliszu
[dalej „Zamawiający”] prowadzi na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
„Usługę na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z
produktów własnych na bazie kuchni Zamawiającego” nr ref. 54/21.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985.
Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych.
W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca CATERMED s
p. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie:
1.
art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo że nie została spełniona wskazana przez
Zamawiającego przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że usługa może być
świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze
.
Wobec ww. zarzutu
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w trybie z wolnej ręki;
2. jeśli umowa została zawarta, to o:
a. unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową;
b. ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z
wolnej ręki.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1.
następujących dokumentów:
a)
umowa z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21
– w celu wykazania
faktu związania Odwołującego i Zamawiającego umową na realizację
dostaw posiłków do dnia 31 października 2021 roku oraz posiadania przez
Odwołującego zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie
dostarczania posiłków do Zamawiającego;
b)
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14.07.2021 r. nr 2021/S 134-356625 – w
celu wykazania faktu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego;
c)
informacja z dnia 07.09.2021 roku
– w celu wykazania faktu unieważnienia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego z powodu przekroczenia kwoty
przeznaczonej oraz niewzięcia udziału w postępowaniu przez wykonawcę
P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM;
d)
zaproszenie z dnia 24 września 2021 r. – w celu wykazania faktu
zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału we wstępnych konsultacjach
rynkowych;
e)
informacja z dnia 05 października 2021 r. o zakończeniu wstępnych
konsultacji rynkowych
– w celu wykazania faktu, że wykonawca P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM nie wziął udziału we wstępnych
konsultacjach rynkowych, oraz posiadania przez Odwołującego oraz
inn
ych wykonawców zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie
dostarczania posiłków do Zamawiającego;
f) oferty pracy z Centralnej Bazy Ofert Pracy. (2 egz.)
– w celu wykazania faktu, że
wykonawca P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM już w dniu 21 października
prow
adził rekrutację do pracy w szpitalnej kuchni przy ul. Poznańskiej 79;
g) wniosek z dnia 03.11.2021 roku o udzielenie informacji publicznej
– w celu
wykazania faktu wystąpienia przez Odwołującego o udostępnienie umowy
zawartej w trybie z wolnej ręki;
2.
zeznań stron – za Odwołującego Prezes Zarządu Ł. M. – w celu wykazania faktu
odbycia spotkania w dniu 21 października 2021 roku, ustalenia warunków
przedłużenia umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku, odmowy przedłużenia umowy z
dnia 15 kwietnia 2021 roku z uwagi na
niewszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zawarcia umowy przez Zamawiającego z wykonawcą P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM o wartości wyższej niż oferowana przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2021 roku
Zamawiający ogłosił o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na „Usługę na
przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów
własnych na bazie kuchni Zamawiającego”, o wartości zamówienia poniżej progu unijnego.
Odwołujący poinformował, że działając w konsorcjum firm wraz z Jol-Mark sp. z o.o. oraz
Vendi Cleaning sp. z o.o., zawarł w dniu 15 kwietnia 2021 roku z Zamawiającym umowę w
zakresie dostarczania posiłków do Zamawiającego. Umowa została zawarta na okres od
dnia 16 kwietnia 2021 roku do dnia 31 października 2021 roku. Dalej Odwołujący podał, że w
dniu 14 lipca 2021 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na analogiczną usługę, która miała być realizowana od
dnia 1 listopada 2021 roku. W dniu 7 września 2021 roku Zamawiający unieważnił
postępowanie, z uwagi na fakt, że wartość złożonych ofert przekraczała kwotę przeznaczoną
przez Zamawiającego na realizację zamówienia. W dniu 24 września 2021 roku
Zamawiający zaprosił Odwołującego do wstępnych konsultacji rynkowych. W dniu 5
października 2021 roku opublikował informację o zakończeniu wstępnych konsultacji
rynkowych.
Odwołujący podkreślił, że do chwili obecnej Zamawiający nie wszczął nowego
postępowania. W dniu 21 października 2021 roku odbyło się spotkanie przedstawiciela
konsorcjum Catermed Sp. z o.o. oraz Jol-mark Sp. z
o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. -
Pana
Ł. M. (Prezesa Jol-Mark Sp. z o.o. oraz Catermed Sp. z. o.o.), na którym ustalono, że
strony zawrą aneks do umowy nr 01/EZ/DN/21 z dnia 15 kwietnia 2021 roku, w celu
przedłużenia tej umowy do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zamawiający nie zgodził się na
wzrost wynagrodzenia wykonawcy, dlatego ustalono, że w tym zakresie umowa się nie
zmieni.
Odwołujący podał, że Konsorcjum zgodziło się na zawarcie takiego aneksu pod
warunkiem, że Zamawiający bezzwłocznie ogłosi nowe postępowanie o udzieleniu
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Również w dniu 21 października 2021
roku wykonawca P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM zamieścił na OLX ogłoszenia o
zatrudnieniu 4 kucharzy i 4 pomocy kuchennych do kuchni tego wykonawcy w Kaliszu przy
ul. Poznańskiej 79 (obiekt Zamawiającego). Odwołujący wywodził, że świadczy to o
prowadzeniu przez Zamawiającego zaawansowanych rozmów z firmą P. P. RESTAURACJA
POD DZWONEM w celu zawarcia umowy z ominięciem procedury przetargowej i zleceniem
usługi z wolnej ręki. Odwołujący zaznaczył, że firma ta nie brała udziału, ani w postępowaniu
przetargowym znak sprawy 26/21 na okres 48 miesięcy, gdzie należało spełnić wszystkie
formalne warunki udziału w postępowaniu oraz posiadać stosowne doświadczenie, jak
również w konsultacjach rynkowych firma nie przedstawiła możliwości rozwiązania i
propozycji realizacji usług żywienia dla tego Szpitala. Odwołujący podał, że od dnia 25
października 2021 roku zaczęły pojawiać się osoby z CV do pracy, które przynoszono do
kantyny jeszcze obsługiwanej przez konsorcjum. Ponadto Odwołujący podał, ze w kolejnych
dniach
odbywały się spotkania pracowników konsorcjum z firmą zewnętrzną w celu
„podkupienia” pracowników do realizacji przygotowania posiłków dla pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, zaczęto także
realizować usługi porządkowe na nowym obiekcie kuchni, a od dnia 03.11.2021 rozpoczęły
się szkolenia z użytkowania sprzętu już na kuchni Zamawiającego zgodnie z przekazanymi
informacjami od naszych pracowników biorących udział w rekrutacjach. Odwołujący podał
również, że w dniu 27 października 2021 roku przesłano do konsorcjum Catermed Sp. z o.o.
oraz Jol-mark Sp. z
o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. zgodnie z prowadzonymi
rozmowami Aneksy umożliwiające realizację zamówienia do dnia 31.12.2021 (data
podpisania aneksu 26.10.2021 r.
). Konsorcjum ponownie potwierdziło chęć realizacji pod
warunkiem zamieszczenia ogłoszenia o nowym zamówieniu publicznym. W związku
odmową i nieogłoszeniem nowego postępowania konsorcjum odmówiło podpisania Aneksu
do dnia 31 grudnia 2021 roku.
Odwołujący oświadczył, że w dniu 29.10.2021 Zamawiający
przesłał Aneks przedłużający umowę z dnia 15 kwietnia 2021 r. tylko do dnia 6 listopada
2021 r. W dniu 03.11.2021 r., tj. w dniu, w którym opublikowane zostało ogłoszenie o
zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wniósł o udzielenie przez
Zamawiającego informacji publicznej w postaci udostępnienia umowy z nowym wykonawcą.
Do dnia odwołania Zamawiający nie wykonał wniosku. Odwołujący wskazał, że z informacji
uzyskanych drogą nieformalną wynika, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM opiewającą na wynagrodzenie wyższe niż wynikające z
u
mowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21 oraz wyższe niż oferowane przez
Odwołującego podczas spotkania w dniu 12 września 2021 roku. Odwołujący ocenił, że
p
owyższe okoliczności ewidentnie świadczą o działaniu Zamawiającego zmierzającym do
unikania
stosowania przepisów ustawy Pzp. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze tylko P. P. RESTAURACJA POD
DZWONEM jest zdolny do wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że on również był
gotów do wykonania zamówienia, świadczy o tym fakt, że Zamawiający oferował
przedłużenie umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zarówno w
unieważnionym postępowaniu, jak i w konsultacjach rynkowych brało udział kilku
wykonawców, tym samym należy uznać, że więcej niż jeden podmiot miał zdolność do
wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że dążył jednak do tego, aby Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący za
niedopuszczalne uzna
ł dążenie Zamawiającego do zawarcia umowy w trybach
pozakonkurencyjnych. W okresie od dnia 7 września 2021 roku do dnia wniesienia
odwołania Zamawiający nie wszczął postępowania. Również po zakończeniu wstępnych
konsultacji rynkowych Zamawiający nie wszczął postępowania. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie
wykazał, że tylko wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze posiadał zdolność do wykonywania zamówienia.
Nie zrozumiałe jest powoływanie się przez Zamawiającego na fakt wykonywania przez
wykonawcę P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM usługi rozruchu technologicznego
kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia
prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający nie wykazał, że tylko ten podmiot był zdolny do wykonania usługi rozruchu
technologicznego kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem
potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. W ocenie
Odwołującego powierzenie usługi rozruchu kuchni szpitalnej służyło obejściu przepisów
ustawy. Ponadto
Odwołujący podkreślił, że art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp można zastosować
jedynie w przypadku, gdy nie istnieje rozsądne rozwiązania alternatywne lub rozwiązania
zastępcze. W przedmiotowym przypadku istnieje rozwiązanie alternatywne – usługa
przygotowywania posiłków nie musi być realizowana w oparciu o kuchnię szpitalną.
Odwołujący wraz z konsorcjum firm: JOL-MARK sp. z o.o. oraz Vendi Cleaning sp. z o.o.
realizował usługę dostarczania posiłków w formie cateringu. Postępowanie Zamawiającego
w sposób oczywisty godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem w sposób
oczywisty dążyło do wyboru wykonawcy P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł
o oddalenie
odwołania oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
według dołączonej do niniejszej odpowiedzi na odwołanie faktury.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
w
sprawie
oraz
oświadczeń
i stanowisk Stron
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
I
zba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w tym także
dokumenty stanowiące załączniki do odpowiedzi na odwołanie, oraz dokumenty przedłożone
przez Odwołującego za składanymi pismami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021 r., w tym odpowiedzi
na odwołanie
z załącznikami.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań stron
uznając, że został on powołany jedynie dla zwłoki, a jego przeprowadzenie nie jest
konieczne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Izby przedmiotowy
wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej
analizy
uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby
jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00255985
[dalej Ogłoszenie], Zamawiający na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamierza udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki.
Zgodnie z punktem 3.8)
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis
przedmiotu zamówienia) przedmiot zamówienia składa się z jednego niepodzielnego zadnia
na:
świadczenie usługi przygotowania posiłków w zakresie żywienia dla pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul.
Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego.
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące
uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:
„Wykonawca robót budowlanych w dn. 31.08 br. oddał do użytkowania w pełni wyposażoną
kuchnię będącą własnością Zamawiającego, na bazie której mają być wykonywane usługi
żywienia. W związku z powyższym Zamawiający w lipcu br. ogłosił postępowanie pn. Usługa
na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów
własnych, na bazie kuchni Zamawiającego, które zakończyło się jego unieważnieniem z
przyczyn określonych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp - cena lub koszt najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający w chwili obecnej korzysta z usług żywienia pacjentów Szpitala (ok. 480
pacjentów dziennie) wykonywanych przez Konsorcjum Firm: Catermed Sp. z o.o. , Jol-Mark
Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o.
Usługa ta jest wykonywana na podstawie umowy, której wartość nie została wykorzystana, a
wykonawca wyraził zgodę na jej kontynuowanie po niezmiennych cenach jednostkowych za
posiłki (możliwość takiej zmiany została zawarta w umowie pierwotnej). Jednak wykonawca
poinformował zamawiającego w dniu 29.10 br., że usługę tę może wykonywać jedynie do
dnia 06.11. br.
– choć zapewniał że gotowy jest wykonywać usługę do rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia o którym mowa wyżej, ale nie dłużej niż do dnia 31
grudnia 2021 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby leczonym pacjentom nie podano
posiłków w trakcie ich hospitalizacji. Uznał więc, że zachodzi przesłanka udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ usługi mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Charakter zamówienia jest złożony i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod
uwagę termin, w jakim trzeba udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania
trybu konkurencyjnego.
Złożoność świadczenia usługi polega m.in. na:
a) Uzupełnieniu rozruchu technologicznego kuchni
b) przygotowanie posiłków w Kuchni Szpitalnej i wydanie ich do dystrybucji na oddziały – do
drzwi oddziałów; Liczba dziennie żywionych pacjentów wyniesie około 480 osób, w tym około
25
dzieci i młodzieży do lat 18
c) w szpitalu stosuje się 33 różne diety. Wykonawca musi przygotować 3 pełne posiłki dla
dorosłych oraz dodatkowo drugie śniadanie i podwieczorek dla dzieci i młodzieży do 18 r.ż.
oraz
dla osób będących na diecie bogatobiałkowej i kobiet ciężarnych po 20 tygodniu ciąży,
a także oprócz tych 5 posiłków - drugą kolację dla osób będących na diecie z ograniczeniem
łatwo przyswajalnych węglowodanów, uwzględniając podstawowe składniki i produkty
spożywcze wysokiej jakości, stosowane w żywieniu dietetycznym zgodnie ze zgłoszoną
dietą, zachowując wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie higieny osobistej
personelu Wykonawcy,
warunków przygotowywania posiłków i ich transportu.
d) wykonawca zobowiązany jest do dostarczanie posiłków na ul. Toruńską,
e) przyjęcie naczyń wraz z resztkami pokonsumpcyjnymi i sztućców po skończonej
konsumpcji,
f) przyjęcie zużytych zestawów i sztućców oraz resztek pokarmowych z Oddziału Chorób
Zakaźnych oraz z innych wskazanych przez personel Zamawiającego, jeśli hospitalizowany
pacjent był chory zakaźnie i ich utylizację kosztem i staraniem własnym, z zapewnieniem
odpowiednich warunków sanitarnych.
Rodzaje stosowanych diet w Szpitalu:
Wykonawca jest zobowiązany przygotowywać całodzienne wyżywienie z uwzględnieniem
następujących diet leczniczych i specjalnych:
1) Podstawowa
2) Bogatoresztkowa
3) Łatwostrawna
4) Bezmleczna
5) Łatwostrawna bez mleka
6) Z ograniczeniem tłuszczu/trzustkowa
7) Żołądkowa/wątrobowa
8) Papkowata/rozdrobniona
9) Papkowata bezmleczna/zmiksowana
10) Płynna
11) Płynna wzmocniona
12) Płynna wzmocniona do żywienia przez zgłębnik
13) Płynna bez mleka
14) Kleikowa
15) Cukrzyca/ubogoenergetyczna 1000-1500 kcal
16) Cukrzycowa insulinowa
17) Cukrzyca oszczędzająca
18)
Bogatobiałkowa/wysokokaloryczna
19) Niskobiałkowa
20) Bezglutenowa
21) Ubogoresztkowa
22) Wegetariańska
23) Ubogopurynowa
24) Ubogopotasowa
25) Biegunkowa
26) Położnicza
27) Dzieci 1-3
28) Dzieci podstawa
29) Dzieci łatwostrawna
30) Dzieci cukrzycowa
31) Onkologiczna
32) Onkologiczna cukrzycowa
33) Specjalna
Jednocześnie zamawiający wskazuje, że jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może
udzielić zamówienia jest RESTAURACJA POD DZWONEM P. P. z siedzibą w Krotoszynie,
w chwili obecnej wykonuje usługę rozruchu technologicznego kuchni szpitalnej
zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu
technologicznego przygotowania posiłków. Aby w pełni wdrożyć usługę produkcji posiłków
na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. (niedziela) zasadne jest
zaproszenie do negocjacji w/w wykonawcy.
”
Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM z siedzibą w Krotoszynie.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki
poprzez zaproszenie ww. wykonawcy do negocjacji w dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający
przeprowadził negocjacje w dniu 4 listopada 2021 r. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego w związku z wniesieniem odwołania do chwili obecnej nie zawarł umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp,
z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu
ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w
przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 306 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Za
mówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji
zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4)
obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt
2) oraz zawarcia umowy (pkt 5) obejmujących m.in. dane wykonawcy z którym zamawiający
zamierza zawrzeć umowę.
Z powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone
obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego
(przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie
zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie
w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena
legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania
również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące
i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania
wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki na podstawie ustawy Pzp, na które powołuje się Zamawiający i poddawanych
ewentualnej
kontroli wykonawców oraz Izby. Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym
przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki
prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia,
że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa
bowiem
na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide przykładowo wyroki TSUE w
sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02).
Dalej należało zważyć, iż przesłanki udzielania
zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem wyjątek od
zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości konkurowania
wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym zamówień
publicznych (vide
przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania
zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości
nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą.
Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostał
powyższemu obowiązkowi, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne i prawne
zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych było lakoniczne i nie potwierdzało
zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym ocena legalności
zastosowanego przez Z
amawiającego trybu udzielenia zamówienia dokonana została przez
Izbę na podstawie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP w dniu 3
listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985.
Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w rozpoznawanym przypadku
zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
(z okoliczności wskazanych w Ogłoszeniu wywodzić należy iż Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia w oparciu o przesłankę określoną w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy
Pzp, dlatego tez na tej przesłance koncentrują się rozważania Izby).
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności dostawy, usługi
lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
a) technicznych o obiektywnym charakterze,
b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
-
jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał
spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.
Dla oceny spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp konieczne jest
ustal
enie czy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy obiektywnie usługę może
świadczyć tylko jeden wykonawca. Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie
orzeczenie TSUE
[dawniej Trybunał Sprawiedliwości] z 10 marca 1987 r. C-199//85 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, w którym Trybunał dając swoistą wykładnię tej
przesłanki stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji
ogłoszenia z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny
wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej
realizacji danego zamówienia. Należy
bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie
wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej
sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego
zamówienia, istnieją jacykolwiek inni
alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że
na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość
zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. „Przyczyny
techniczne” muszą nie tylko dotyczyć aspektów technicznych danych usług, robót
budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także
mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez
innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko
utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Przyczyny techniczne to
względy nie tylko techniczno-technologiczne, lecz także techniczno-organizacyjne, które
sprawiają, że realizacja określonego zamówienia publicznego może być powierzona tylko
jednemu wykonawcy.”
Zamawiający w Ogłoszeniu oraz odpowiedzi na odwołanie wiązał przyczyny
techniczne z koniecznością dokonania przez wykonawcę zamówienia rozruchu
technologicznego kuchni Zamawiającego. Przy czym podkreślić należy, iż w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał, iż np. Odwołujący potrzebowałby czasu na wdrożenie
swoich pracowników do wykonania rozruchu kuchni i dopiero po upływie co najmniej jednego
tygodnia mógł skutecznie wykonywać tak zawartą umowę, podczas gdy na rozprawie
wskazywał, że rozruch kuchni jest czynnością długotrwałą. Podczas gdy w Ogłoszeniu,
Zamawiający podnosił, iż jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może udzielić
zamówienia jest wykonawca P. P. i wynika to z faktu uprzedniego wykonywania przez tego
wykonawcę usługi rozruchu technologicznego kuchni Zamawiającego (której to świadczenie
zakończyło się w dniu 4 listopada 2021 r.), jest jedynym podmiotem, który może wdrożyć
produkcję posiłków na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. Dostrzec należy,
iż wobec wniesienia odwołania, argumentacja ta częściowo straciła na znaczeniu, faktem
jest, iż aktualnie wykonawca ten w dalszym ciągu świadczy usługi przygotowywania posiłków
na rzecz Zamawiającego lecz terminy zakładane przez Zamawiającego uległy
dezaktualizacji.
W ocenie Zamawiającego wyrażonej, w odpowiedzi na odwołanie świadczy
to o wystąpieniu w niniejszym postępowaniu przyczyny „technologiczno – organizacyjnej” o
obiektywnym charakterze.
Wobec przytoczenia ww. wyroku TSUE, niezrozumiała jest argumentacja Zamawiającego.
Niewątpliwie przyczyny wskazane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu nie pozwalają na
obiektywne ustalenie, że tylko i wyłącznie wykonawca wskazany przez Zamawiającego może
wykonać zamówienie. Jak twierdził Odwołujący i z czym Izba się zgadza, rozruch
technologiczny kuchni nie jest dla wykonawców realizujących usługi przygotowywania
posiłków z wykorzystaniem kuchni Zamawiającego okolicznością nadzwyczajną i
niespotykaną w prowadzonej działalności. Każdy wykonawca rozpoczynając świadczenie
tego
typu usługi dla kontrahenta musi przejść przez ten proces. Jak sam Zamawiający
przyznał, podczas rozprawy, prowadził uprzednio postępowanie konkurencyjne obejmujące
swym zakresem
m.in. rozruch kuchni i przygotowywanie posiłków. Oferty w tym
postępowaniu złożyło 3 wykonawców i każdy z ich oferował przeprowadzenie rozruchu
kuchni. Fakt ten również potwierdza, iż obiektywnie oceniając istnieją na rynku wykonawcy
zdolni do realizacji
zamówienia. A jeśli w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub
więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju usługi wybór wykonawcy powinien
nastąpić w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianych ustawą Pzp. Dostrzec również
należy, iż Zamawiający niejako sam „wykreował monopol” wykonawcy P. P. udzielając mu
zamówienia na przeprowadzenie rozruchu technologicznego kuchni poza ustawą Pzp.
Jak wskazał Trybunał „przyczyny techniczne” muszą mieć taki charakter, by w
sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze
względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość
ma charakter nieprzezwyciężalny. Na gruncie ustawy Pzp mowa jest o rozsądnych
rozwiązaniach alternatywnych lub rozwiązaniach zastępczych. Ustawodawca do art. 214 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp
wprowadził także zastrzeżenie, że brak konkurencji nie może być
wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc pod uwagę argumentację
Odwołującego, którą Izba podziela, stwierdzić należy, iż Zamawiający mając na uwadze
termin w jakim „trzeba udzielić zamówienia” oraz okoliczności technologiczne związane z
rozpoczęciem świadczenia usług przez nowego wykonawcę w kuchni Zamawiającego mógł
na pewien okres dopuścić rozwiązania alternatywne czy też zastępcze. Rozwiązaniem takim
jest np. umożliwienie dostarczania przez wykonawcę gotowych posiłków przez okres
dokonywania rozruchu kuchni (jak wskazał Zamawiający może to być okres 1 tygodnia) lub
zamówienie tylko gotowych posiłków z dostawą do Zamawiającego tak jak odbywało się to
do tej pory.
Izba zwraca uwagę, iż koszty posiłków dostarczanych dotychczas przez
Odwołującego od kosztów posiłków przygotowywanych w kuchni Zamawiającego
zaoferowanych przez
wykonawcę w toku negocjacji umowy w trybie zamówienia z wolnej
ręki (protokół negocjacyjny z 4 listopada 2021 r.), są zbliżone.
Zamawiający literalnie w Ogłoszeniu nie powoływał się na wystąpienie innej
przesłanki umożliwiającej mu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jednakże w toku
rozprawy wskazywał na ujawnioną w Ogłoszeniu pilną potrzebę realizacji zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie przywoływał sformułowanie ”charakter zamówienia jest złożony
i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod uwagę termin, w jakim trzeba
udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego”. Ustawa
Pzp w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przewiduje, że Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia”. Jednakże w ocenie Izby, ze względu na
ha
rmonogram działań Zamawiającego zmierzający do udzielenia zamówienia w trybie
konkurencyjnym (7 września 2021 r. - unieważnienie postępowania, zakończenie konsultacji
rynkowych w dniu 5 października 2021 r., określenie planowanej daty wszczęcia kolejnego
postępowania w trybie konkurencyjnym na początek grudnia) i wynikającą z niego pewną
opieszałość zamawiającego we wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
w trybie konkurencyjnym, budzi
wątpliwości spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Szczególne w kontekście nieprzyczynienia się Zamawiającego do niemożliwości
dochowania terminów dla innych konkurencyjnych trybów przewidzianych w ustawie Pzp.
Podnoszona przez Z
amawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu
zamawianych
usług dla działalności zamawiającego i hospitalizacji pacjentów, chociaż nie
umyka Izbie, nie może wpływać na treść rozstrzygnięcia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214
ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy
Pzp nie odnoszą się do tego typu okoliczności.
Izba zważyła zatem, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to
skutkuje nieuzasadnionym wybore
m trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z
wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu
prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie
zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie
zamówienia innym wykonawcom niż arbitralnie wybrany przez Zamawiającego, zatem Izba
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się zamawiający, w inny sposób
nie jest możliwe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła,
jak w pkt 1 sentencji. O kos
ztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający.
Przewodnicząca: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi
Zespolonemu im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu unieważnienie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 305 pkt 1 w
zw. z. art. 214 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
z późń. zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony
im
. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – wykonawcę CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
. zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika
Perzyny z siedzibą w Kaliszu na rzecz Odwołującego – wykonawcy CATERMED
s
p. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 11 192 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,
oraz dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3296/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w
Kaliszu
[dalej „Zamawiający”] prowadzi na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na
„Usługę na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.
Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z
produktów własnych na bazie kuchni Zamawiającego” nr ref. 54/21.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985.
Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych.
W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca CATERMED s
p. z o.o. z siedzibą
w
Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie:
1.
art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo że nie została spełniona wskazana przez
Zamawiającego przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że usługa może być
świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze
.
Wobec ww. zarzutu
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w trybie z wolnej ręki;
2. jeśli umowa została zawarta, to o:
a. unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową;
b. ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z
wolnej ręki.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:
1.
następujących dokumentów:
a)
umowa z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21
– w celu wykazania
faktu związania Odwołującego i Zamawiającego umową na realizację
dostaw posiłków do dnia 31 października 2021 roku oraz posiadania przez
Odwołującego zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie
dostarczania posiłków do Zamawiającego;
b)
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14.07.2021 r. nr 2021/S 134-356625 – w
celu wykazania faktu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego;
c)
informacja z dnia 07.09.2021 roku
– w celu wykazania faktu unieważnienia
przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego z powodu przekroczenia kwoty
przeznaczonej oraz niewzięcia udziału w postępowaniu przez wykonawcę
P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM;
d)
zaproszenie z dnia 24 września 2021 r. – w celu wykazania faktu
zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału we wstępnych konsultacjach
rynkowych;
e)
informacja z dnia 05 października 2021 r. o zakończeniu wstępnych
konsultacji rynkowych
– w celu wykazania faktu, że wykonawca P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM nie wziął udziału we wstępnych
konsultacjach rynkowych, oraz posiadania przez Odwołującego oraz
inn
ych wykonawców zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie
dostarczania posiłków do Zamawiającego;
f) oferty pracy z Centralnej Bazy Ofert Pracy. (2 egz.)
– w celu wykazania faktu, że
wykonawca P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM już w dniu 21 października
prow
adził rekrutację do pracy w szpitalnej kuchni przy ul. Poznańskiej 79;
g) wniosek z dnia 03.11.2021 roku o udzielenie informacji publicznej
– w celu
wykazania faktu wystąpienia przez Odwołującego o udostępnienie umowy
zawartej w trybie z wolnej ręki;
2.
zeznań stron – za Odwołującego Prezes Zarządu Ł. M. – w celu wykazania faktu
odbycia spotkania w dniu 21 października 2021 roku, ustalenia warunków
przedłużenia umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku, odmowy przedłużenia umowy z
dnia 15 kwietnia 2021 roku z uwagi na
niewszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zawarcia umowy przez Zamawiającego z wykonawcą P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM o wartości wyższej niż oferowana przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2021 roku
Zamawiający ogłosił o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na „Usługę na
przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów
własnych na bazie kuchni Zamawiającego”, o wartości zamówienia poniżej progu unijnego.
Odwołujący poinformował, że działając w konsorcjum firm wraz z Jol-Mark sp. z o.o. oraz
Vendi Cleaning sp. z o.o., zawarł w dniu 15 kwietnia 2021 roku z Zamawiającym umowę w
zakresie dostarczania posiłków do Zamawiającego. Umowa została zawarta na okres od
dnia 16 kwietnia 2021 roku do dnia 31 października 2021 roku. Dalej Odwołujący podał, że w
dniu 14 lipca 2021 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego na analogiczną usługę, która miała być realizowana od
dnia 1 listopada 2021 roku. W dniu 7 września 2021 roku Zamawiający unieważnił
postępowanie, z uwagi na fakt, że wartość złożonych ofert przekraczała kwotę przeznaczoną
przez Zamawiającego na realizację zamówienia. W dniu 24 września 2021 roku
Zamawiający zaprosił Odwołującego do wstępnych konsultacji rynkowych. W dniu 5
października 2021 roku opublikował informację o zakończeniu wstępnych konsultacji
rynkowych.
Odwołujący podkreślił, że do chwili obecnej Zamawiający nie wszczął nowego
postępowania. W dniu 21 października 2021 roku odbyło się spotkanie przedstawiciela
konsorcjum Catermed Sp. z o.o. oraz Jol-mark Sp. z
o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. -
Pana
Ł. M. (Prezesa Jol-Mark Sp. z o.o. oraz Catermed Sp. z. o.o.), na którym ustalono, że
strony zawrą aneks do umowy nr 01/EZ/DN/21 z dnia 15 kwietnia 2021 roku, w celu
przedłużenia tej umowy do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zamawiający nie zgodził się na
wzrost wynagrodzenia wykonawcy, dlatego ustalono, że w tym zakresie umowa się nie
zmieni.
Odwołujący podał, że Konsorcjum zgodziło się na zawarcie takiego aneksu pod
warunkiem, że Zamawiający bezzwłocznie ogłosi nowe postępowanie o udzieleniu
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Również w dniu 21 października 2021
roku wykonawca P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM zamieścił na OLX ogłoszenia o
zatrudnieniu 4 kucharzy i 4 pomocy kuchennych do kuchni tego wykonawcy w Kaliszu przy
ul. Poznańskiej 79 (obiekt Zamawiającego). Odwołujący wywodził, że świadczy to o
prowadzeniu przez Zamawiającego zaawansowanych rozmów z firmą P. P. RESTAURACJA
POD DZWONEM w celu zawarcia umowy z ominięciem procedury przetargowej i zleceniem
usługi z wolnej ręki. Odwołujący zaznaczył, że firma ta nie brała udziału, ani w postępowaniu
przetargowym znak sprawy 26/21 na okres 48 miesięcy, gdzie należało spełnić wszystkie
formalne warunki udziału w postępowaniu oraz posiadać stosowne doświadczenie, jak
również w konsultacjach rynkowych firma nie przedstawiła możliwości rozwiązania i
propozycji realizacji usług żywienia dla tego Szpitala. Odwołujący podał, że od dnia 25
października 2021 roku zaczęły pojawiać się osoby z CV do pracy, które przynoszono do
kantyny jeszcze obsługiwanej przez konsorcjum. Ponadto Odwołujący podał, ze w kolejnych
dniach
odbywały się spotkania pracowników konsorcjum z firmą zewnętrzną w celu
„podkupienia” pracowników do realizacji przygotowania posiłków dla pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, zaczęto także
realizować usługi porządkowe na nowym obiekcie kuchni, a od dnia 03.11.2021 rozpoczęły
się szkolenia z użytkowania sprzętu już na kuchni Zamawiającego zgodnie z przekazanymi
informacjami od naszych pracowników biorących udział w rekrutacjach. Odwołujący podał
również, że w dniu 27 października 2021 roku przesłano do konsorcjum Catermed Sp. z o.o.
oraz Jol-mark Sp. z
o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. zgodnie z prowadzonymi
rozmowami Aneksy umożliwiające realizację zamówienia do dnia 31.12.2021 (data
podpisania aneksu 26.10.2021 r.
). Konsorcjum ponownie potwierdziło chęć realizacji pod
warunkiem zamieszczenia ogłoszenia o nowym zamówieniu publicznym. W związku
odmową i nieogłoszeniem nowego postępowania konsorcjum odmówiło podpisania Aneksu
do dnia 31 grudnia 2021 roku.
Odwołujący oświadczył, że w dniu 29.10.2021 Zamawiający
przesłał Aneks przedłużający umowę z dnia 15 kwietnia 2021 r. tylko do dnia 6 listopada
2021 r. W dniu 03.11.2021 r., tj. w dniu, w którym opublikowane zostało ogłoszenie o
zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wniósł o udzielenie przez
Zamawiającego informacji publicznej w postaci udostępnienia umowy z nowym wykonawcą.
Do dnia odwołania Zamawiający nie wykonał wniosku. Odwołujący wskazał, że z informacji
uzyskanych drogą nieformalną wynika, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM opiewającą na wynagrodzenie wyższe niż wynikające z
u
mowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21 oraz wyższe niż oferowane przez
Odwołującego podczas spotkania w dniu 12 września 2021 roku. Odwołujący ocenił, że
p
owyższe okoliczności ewidentnie świadczą o działaniu Zamawiającego zmierzającym do
unikania
stosowania przepisów ustawy Pzp. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że
z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze tylko P. P. RESTAURACJA POD
DZWONEM jest zdolny do wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że on również był
gotów do wykonania zamówienia, świadczy o tym fakt, że Zamawiający oferował
przedłużenie umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zarówno w
unieważnionym postępowaniu, jak i w konsultacjach rynkowych brało udział kilku
wykonawców, tym samym należy uznać, że więcej niż jeden podmiot miał zdolność do
wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że dążył jednak do tego, aby Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący za
niedopuszczalne uzna
ł dążenie Zamawiającego do zawarcia umowy w trybach
pozakonkurencyjnych. W okresie od dnia 7 września 2021 roku do dnia wniesienia
odwołania Zamawiający nie wszczął postępowania. Również po zakończeniu wstępnych
konsultacji rynkowych Zamawiający nie wszczął postępowania. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie
wykazał, że tylko wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze posiadał zdolność do wykonywania zamówienia.
Nie zrozumiałe jest powoływanie się przez Zamawiającego na fakt wykonywania przez
wykonawcę P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM usługi rozruchu technologicznego
kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia
prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający nie wykazał, że tylko ten podmiot był zdolny do wykonania usługi rozruchu
technologicznego kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem
potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. W ocenie
Odwołującego powierzenie usługi rozruchu kuchni szpitalnej służyło obejściu przepisów
ustawy. Ponadto
Odwołujący podkreślił, że art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp można zastosować
jedynie w przypadku, gdy nie istnieje rozsądne rozwiązania alternatywne lub rozwiązania
zastępcze. W przedmiotowym przypadku istnieje rozwiązanie alternatywne – usługa
przygotowywania posiłków nie musi być realizowana w oparciu o kuchnię szpitalną.
Odwołujący wraz z konsorcjum firm: JOL-MARK sp. z o.o. oraz Vendi Cleaning sp. z o.o.
realizował usługę dostarczania posiłków w formie cateringu. Postępowanie Zamawiającego
w sposób oczywisty godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem w sposób
oczywisty dążyło do wyboru wykonawcy P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł
o oddalenie
odwołania oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
według dołączonej do niniejszej odpowiedzi na odwołanie faktury.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
w
sprawie
oraz
oświadczeń
i stanowisk Stron
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
I
zba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w tym także
dokumenty stanowiące załączniki do odpowiedzi na odwołanie, oraz dokumenty przedłożone
przez Odwołującego za składanymi pismami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021 r., w tym odpowiedzi
na odwołanie
z załącznikami.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań stron
uznając, że został on powołany jedynie dla zwłoki, a jego przeprowadzenie nie jest
konieczne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Izby przedmiotowy
wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej
analizy
uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki
zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby
jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP
00255985
[dalej Ogłoszenie], Zamawiający na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamierza udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki.
Zgodnie z punktem 3.8)
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis
przedmiotu zamówienia) przedmiot zamówienia składa się z jednego niepodzielnego zadnia
na:
świadczenie usługi przygotowania posiłków w zakresie żywienia dla pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul.
Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego.
W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące
uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:
„Wykonawca robót budowlanych w dn. 31.08 br. oddał do użytkowania w pełni wyposażoną
kuchnię będącą własnością Zamawiającego, na bazie której mają być wykonywane usługi
żywienia. W związku z powyższym Zamawiający w lipcu br. ogłosił postępowanie pn. Usługa
na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika
Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów
własnych, na bazie kuchni Zamawiającego, które zakończyło się jego unieważnieniem z
przyczyn określonych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp - cena lub koszt najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający w chwili obecnej korzysta z usług żywienia pacjentów Szpitala (ok. 480
pacjentów dziennie) wykonywanych przez Konsorcjum Firm: Catermed Sp. z o.o. , Jol-Mark
Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o.
Usługa ta jest wykonywana na podstawie umowy, której wartość nie została wykorzystana, a
wykonawca wyraził zgodę na jej kontynuowanie po niezmiennych cenach jednostkowych za
posiłki (możliwość takiej zmiany została zawarta w umowie pierwotnej). Jednak wykonawca
poinformował zamawiającego w dniu 29.10 br., że usługę tę może wykonywać jedynie do
dnia 06.11. br.
– choć zapewniał że gotowy jest wykonywać usługę do rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia o którym mowa wyżej, ale nie dłużej niż do dnia 31
grudnia 2021 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby leczonym pacjentom nie podano
posiłków w trakcie ich hospitalizacji. Uznał więc, że zachodzi przesłanka udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ usługi mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Charakter zamówienia jest złożony i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod
uwagę termin, w jakim trzeba udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania
trybu konkurencyjnego.
Złożoność świadczenia usługi polega m.in. na:
a) Uzupełnieniu rozruchu technologicznego kuchni
b) przygotowanie posiłków w Kuchni Szpitalnej i wydanie ich do dystrybucji na oddziały – do
drzwi oddziałów; Liczba dziennie żywionych pacjentów wyniesie około 480 osób, w tym około
25
dzieci i młodzieży do lat 18
c) w szpitalu stosuje się 33 różne diety. Wykonawca musi przygotować 3 pełne posiłki dla
dorosłych oraz dodatkowo drugie śniadanie i podwieczorek dla dzieci i młodzieży do 18 r.ż.
oraz
dla osób będących na diecie bogatobiałkowej i kobiet ciężarnych po 20 tygodniu ciąży,
a także oprócz tych 5 posiłków - drugą kolację dla osób będących na diecie z ograniczeniem
łatwo przyswajalnych węglowodanów, uwzględniając podstawowe składniki i produkty
spożywcze wysokiej jakości, stosowane w żywieniu dietetycznym zgodnie ze zgłoszoną
dietą, zachowując wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie higieny osobistej
personelu Wykonawcy,
warunków przygotowywania posiłków i ich transportu.
d) wykonawca zobowiązany jest do dostarczanie posiłków na ul. Toruńską,
e) przyjęcie naczyń wraz z resztkami pokonsumpcyjnymi i sztućców po skończonej
konsumpcji,
f) przyjęcie zużytych zestawów i sztućców oraz resztek pokarmowych z Oddziału Chorób
Zakaźnych oraz z innych wskazanych przez personel Zamawiającego, jeśli hospitalizowany
pacjent był chory zakaźnie i ich utylizację kosztem i staraniem własnym, z zapewnieniem
odpowiednich warunków sanitarnych.
Rodzaje stosowanych diet w Szpitalu:
Wykonawca jest zobowiązany przygotowywać całodzienne wyżywienie z uwzględnieniem
następujących diet leczniczych i specjalnych:
1) Podstawowa
2) Bogatoresztkowa
3) Łatwostrawna
4) Bezmleczna
5) Łatwostrawna bez mleka
6) Z ograniczeniem tłuszczu/trzustkowa
7) Żołądkowa/wątrobowa
8) Papkowata/rozdrobniona
9) Papkowata bezmleczna/zmiksowana
10) Płynna
11) Płynna wzmocniona
12) Płynna wzmocniona do żywienia przez zgłębnik
13) Płynna bez mleka
14) Kleikowa
15) Cukrzyca/ubogoenergetyczna 1000-1500 kcal
16) Cukrzycowa insulinowa
17) Cukrzyca oszczędzająca
18)
Bogatobiałkowa/wysokokaloryczna
19) Niskobiałkowa
20) Bezglutenowa
21) Ubogoresztkowa
22) Wegetariańska
23) Ubogopurynowa
24) Ubogopotasowa
25) Biegunkowa
26) Położnicza
27) Dzieci 1-3
28) Dzieci podstawa
29) Dzieci łatwostrawna
30) Dzieci cukrzycowa
31) Onkologiczna
32) Onkologiczna cukrzycowa
33) Specjalna
Jednocześnie zamawiający wskazuje, że jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może
udzielić zamówienia jest RESTAURACJA POD DZWONEM P. P. z siedzibą w Krotoszynie,
w chwili obecnej wykonuje usługę rozruchu technologicznego kuchni szpitalnej
zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu
technologicznego przygotowania posiłków. Aby w pełni wdrożyć usługę produkcji posiłków
na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. (niedziela) zasadne jest
zaproszenie do negocjacji w/w wykonawcy.
”
Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest P. P.
RESTAURACJA POD DZWONEM z siedzibą w Krotoszynie.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki
poprzez zaproszenie ww. wykonawcy do negocjacji w dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający
przeprowadził negocjacje w dniu 4 listopada 2021 r. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego w związku z wniesieniem odwołania do chwili obecnej nie zawarł umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp,
z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu
ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w
przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 306 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Za
mówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji
zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4)
obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt
2) oraz zawarcia umowy (pkt 5) obejmujących m.in. dane wykonawcy z którym zamawiający
zamierza zawrzeć umowę.
Z powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone
obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia
faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego
(przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie
zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie
w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena
legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania
również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące
i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania
wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki na podstawie ustawy Pzp, na które powołuje się Zamawiający i poddawanych
ewentualnej
kontroli wykonawców oraz Izby. Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym
przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki
prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia,
że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa
bowiem
na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide przykładowo wyroki TSUE w
sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02).
Dalej należało zważyć, iż przesłanki udzielania
zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem wyjątek od
zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości konkurowania
wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym zamówień
publicznych (vide
przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania
zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości
nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą.
Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostał
powyższemu obowiązkowi, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne i prawne
zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych było lakoniczne i nie potwierdzało
zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym ocena legalności
zastosowanego przez Z
amawiającego trybu udzielenia zamówienia dokonana została przez
Izbę na podstawie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP w dniu 3
listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985.
Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w rozpoznawanym przypadku
zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do udzielenia zamówienia
z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
(z okoliczności wskazanych w Ogłoszeniu wywodzić należy iż Zamawiający zamierza
udzielić zamówienia w oparciu o przesłankę określoną w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy
Pzp, dlatego tez na tej przesłance koncentrują się rozważania Izby).
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności dostawy, usługi
lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
a) technicznych o obiektywnym charakterze,
b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
-
jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał
spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.
Dla oceny spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp konieczne jest
ustal
enie czy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy obiektywnie usługę może
świadczyć tylko jeden wykonawca. Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie
orzeczenie TSUE
[dawniej Trybunał Sprawiedliwości] z 10 marca 1987 r. C-199//85 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, w którym Trybunał dając swoistą wykładnię tej
przesłanki stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji
ogłoszenia z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny
wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej
realizacji danego zamówienia. Należy
bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie
wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej
sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego
zamówienia, istnieją jacykolwiek inni
alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że
na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość
zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. „Przyczyny
techniczne” muszą nie tylko dotyczyć aspektów technicznych danych usług, robót
budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także
mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez
innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko
utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Przyczyny techniczne to
względy nie tylko techniczno-technologiczne, lecz także techniczno-organizacyjne, które
sprawiają, że realizacja określonego zamówienia publicznego może być powierzona tylko
jednemu wykonawcy.”
Zamawiający w Ogłoszeniu oraz odpowiedzi na odwołanie wiązał przyczyny
techniczne z koniecznością dokonania przez wykonawcę zamówienia rozruchu
technologicznego kuchni Zamawiającego. Przy czym podkreślić należy, iż w odpowiedzi na
odwołanie zamawiający wskazał, iż np. Odwołujący potrzebowałby czasu na wdrożenie
swoich pracowników do wykonania rozruchu kuchni i dopiero po upływie co najmniej jednego
tygodnia mógł skutecznie wykonywać tak zawartą umowę, podczas gdy na rozprawie
wskazywał, że rozruch kuchni jest czynnością długotrwałą. Podczas gdy w Ogłoszeniu,
Zamawiający podnosił, iż jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może udzielić
zamówienia jest wykonawca P. P. i wynika to z faktu uprzedniego wykonywania przez tego
wykonawcę usługi rozruchu technologicznego kuchni Zamawiającego (której to świadczenie
zakończyło się w dniu 4 listopada 2021 r.), jest jedynym podmiotem, który może wdrożyć
produkcję posiłków na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. Dostrzec należy,
iż wobec wniesienia odwołania, argumentacja ta częściowo straciła na znaczeniu, faktem
jest, iż aktualnie wykonawca ten w dalszym ciągu świadczy usługi przygotowywania posiłków
na rzecz Zamawiającego lecz terminy zakładane przez Zamawiającego uległy
dezaktualizacji.
W ocenie Zamawiającego wyrażonej, w odpowiedzi na odwołanie świadczy
to o wystąpieniu w niniejszym postępowaniu przyczyny „technologiczno – organizacyjnej” o
obiektywnym charakterze.
Wobec przytoczenia ww. wyroku TSUE, niezrozumiała jest argumentacja Zamawiającego.
Niewątpliwie przyczyny wskazane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu nie pozwalają na
obiektywne ustalenie, że tylko i wyłącznie wykonawca wskazany przez Zamawiającego może
wykonać zamówienie. Jak twierdził Odwołujący i z czym Izba się zgadza, rozruch
technologiczny kuchni nie jest dla wykonawców realizujących usługi przygotowywania
posiłków z wykorzystaniem kuchni Zamawiającego okolicznością nadzwyczajną i
niespotykaną w prowadzonej działalności. Każdy wykonawca rozpoczynając świadczenie
tego
typu usługi dla kontrahenta musi przejść przez ten proces. Jak sam Zamawiający
przyznał, podczas rozprawy, prowadził uprzednio postępowanie konkurencyjne obejmujące
swym zakresem
m.in. rozruch kuchni i przygotowywanie posiłków. Oferty w tym
postępowaniu złożyło 3 wykonawców i każdy z ich oferował przeprowadzenie rozruchu
kuchni. Fakt ten również potwierdza, iż obiektywnie oceniając istnieją na rynku wykonawcy
zdolni do realizacji
zamówienia. A jeśli w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub
więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju usługi wybór wykonawcy powinien
nastąpić w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianych ustawą Pzp. Dostrzec również
należy, iż Zamawiający niejako sam „wykreował monopol” wykonawcy P. P. udzielając mu
zamówienia na przeprowadzenie rozruchu technologicznego kuchni poza ustawą Pzp.
Jak wskazał Trybunał „przyczyny techniczne” muszą mieć taki charakter, by w
sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze
względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość
ma charakter nieprzezwyciężalny. Na gruncie ustawy Pzp mowa jest o rozsądnych
rozwiązaniach alternatywnych lub rozwiązaniach zastępczych. Ustawodawca do art. 214 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp
wprowadził także zastrzeżenie, że brak konkurencji nie może być
wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc pod uwagę argumentację
Odwołującego, którą Izba podziela, stwierdzić należy, iż Zamawiający mając na uwadze
termin w jakim „trzeba udzielić zamówienia” oraz okoliczności technologiczne związane z
rozpoczęciem świadczenia usług przez nowego wykonawcę w kuchni Zamawiającego mógł
na pewien okres dopuścić rozwiązania alternatywne czy też zastępcze. Rozwiązaniem takim
jest np. umożliwienie dostarczania przez wykonawcę gotowych posiłków przez okres
dokonywania rozruchu kuchni (jak wskazał Zamawiający może to być okres 1 tygodnia) lub
zamówienie tylko gotowych posiłków z dostawą do Zamawiającego tak jak odbywało się to
do tej pory.
Izba zwraca uwagę, iż koszty posiłków dostarczanych dotychczas przez
Odwołującego od kosztów posiłków przygotowywanych w kuchni Zamawiającego
zaoferowanych przez
wykonawcę w toku negocjacji umowy w trybie zamówienia z wolnej
ręki (protokół negocjacyjny z 4 listopada 2021 r.), są zbliżone.
Zamawiający literalnie w Ogłoszeniu nie powoływał się na wystąpienie innej
przesłanki umożliwiającej mu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jednakże w toku
rozprawy wskazywał na ujawnioną w Ogłoszeniu pilną potrzebę realizacji zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie przywoływał sformułowanie ”charakter zamówienia jest złożony
i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod uwagę termin, w jakim trzeba
udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego”. Ustawa
Pzp w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przewiduje, że Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla
innych trybów udzielenia zamówienia”. Jednakże w ocenie Izby, ze względu na
ha
rmonogram działań Zamawiającego zmierzający do udzielenia zamówienia w trybie
konkurencyjnym (7 września 2021 r. - unieważnienie postępowania, zakończenie konsultacji
rynkowych w dniu 5 października 2021 r., określenie planowanej daty wszczęcia kolejnego
postępowania w trybie konkurencyjnym na początek grudnia) i wynikającą z niego pewną
opieszałość zamawiającego we wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
w trybie konkurencyjnym, budzi
wątpliwości spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Szczególne w kontekście nieprzyczynienia się Zamawiającego do niemożliwości
dochowania terminów dla innych konkurencyjnych trybów przewidzianych w ustawie Pzp.
Podnoszona przez Z
amawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu
zamawianych
usług dla działalności zamawiającego i hospitalizacji pacjentów, chociaż nie
umyka Izbie, nie może wpływać na treść rozstrzygnięcia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214
ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy
Pzp nie odnoszą się do tego typu okoliczności.
Izba zważyła zatem, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to
skutkuje nieuzasadnionym wybore
m trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z
wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu
prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie
zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie
zamówienia innym wykonawcom niż arbitralnie wybrany przez Zamawiającego, zatem Izba
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się zamawiający, w inny sposób
nie jest możliwe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła,
jak w pkt 1 sentencji. O kos
ztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną
w całości za wynik postępowania był zamawiający.
Przewodnicząca: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
