eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-26
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3283/21
KIO 3291/21
KIO 3293/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Adam, Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 roku w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 roku przez
wykonawców:
1)
FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3291/21; KIO 3293/21);
2)
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
(KIO 3283/21)


w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi
Gener
alna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi


orzeka:

A.
1.
oddala w całości odwołania KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21
2.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisów od odwołań;
2.2.

zasądza od Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
rzecz
Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg


Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi
kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot
uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

B.
1.
uwzględnia w całości odwołanie KIO 3283/21 i nakazuje Zamawiającemu
wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień
umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ)
;
2.

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi i:

2.1.

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Strabag Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu od
odwołania;

2.2.

zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi
rzecz – Odwołującego
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy)
stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.





Stosownie do art. 579 i 580 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………


Sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21

UZASADNIENIE

Sygn. akt KIO 3283/21


Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji
pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg
krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8”.

Dnia 8 listopada 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej w Warszawie,
w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2
pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz.
1129
ze zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący” lub
„Strabag”.

O
dwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Z
amawiającego, a polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”).

Odwołujący zarzucał naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz
art. 16 pkt 3 ustawy P
zp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego
w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej
zgody Z
amawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów
w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego
podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zam
awiającego w treść stosunku pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację
zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas,
w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,
ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż
30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku;
2.
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy
Pz
p poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi
zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:

a.
umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo
tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na
dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza
uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania
Z
amawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów,
b.
zakaz da
lszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia
podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania
powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym
z punktu widzenia celu realizacji z
amówienia;
3.
art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych
postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji
realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ,
a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1
(Projektowane postanowienia umowy -
PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.
Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia
wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie
podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa.
Na skutek uchybień
Zamaw
iającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej
z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę,
doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.
O
dwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi
ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny
z Pzp oraz kodeksem cywilnym, O
dwołujący ma ograniczone możliwości złożenia
konkurencyjnej oferty.

O
dwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć
możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną
z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot
zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29
października 2021 r. pod numerem 2021/S 211-55350. Tego samego

dnia na stronie internetowej Z
amawiającego zamieszczone zostały dokumenty zamówienia.
O
dwołanie złożone zostało w ustawowo zakreślonym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.

W uzasadnieni
u zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon
w Wieluniu - droga ekspresowa S8.
Odwołujący uważa, że czynności Zamawiającego
w zakresie ukształtowania treści SWZ naruszają treść obowiązujących przepisów.

W Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy
(PPU).
§ 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad
podwykonawstwa.

W ust. 5 Z
amawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac
niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że
każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga
uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Z
amawiającego i w związku z tym wykonawca
zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie
realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać
wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU.

W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu
umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również
stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU).
Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do
natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od
wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust.
8 PPU).

Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać
m.in. postanowień:
-
nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy
jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową
lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,
-
w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez
Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU).

W
§ 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość
dalszego podwykonawstwa:
„Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac
dalszemu podwykonawcy."


Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353
1
k.c.
Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz
bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których
znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia
tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład
uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk
związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie,
ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń
w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę
pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa
cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających.

Chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów,
t
o nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym
kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości
dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie
obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca
z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do
żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając
sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez
wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.

Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do
decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola
zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym
zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania
pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte
działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty.
S
ama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych
ogranicze
ń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna
jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale
także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku
zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu

takiej umowy. P
rawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy,
bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne
ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli
przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi
ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo
przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone.

O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element
ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie
treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności
wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego
w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia
wynikające z art. 353
1
k.c. U
prawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego
– tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie
również obowiązują bowiem zasady przewidziane
porządkiem prawnym.

W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego
z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają
Z
amawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby
Z
amawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej
umowy.

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane,
nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp
(oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje
szczególne wymogi w zakresie
podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak
obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia
zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące
konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających
zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji z
amówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym

podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Przepisy ustawy Pzp
w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb
przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy
do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania
z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest
uregulowanie
obowiązków
wykonawców,
związanych
z
zawieraniem
umów
o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc
prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu
tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo
w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach
na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój
wyraz w orzecznictwie KIO -
zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku
z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). W wyroku Izba badała m.in. dopuszczalność
wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących
wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji
zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą
się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, „Ustawa Pzp nie
przewiduje natomiast analogic
znych regulacji dotyczących zamówień na dostawy.
W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na
wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość
taka w ocenie Izby
jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww.
regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że
ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę
wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców
oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych
wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły
dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim
jednak
zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki
prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka
powinna m
ieć wyraźną podstawę w ustawie. (…) nałożenie takich obowiązków
w postępowaniu innym niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są roboty budowlane godzi w zasadę proporcjonalności oraz zachowania
uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw, aby w przypadku zamówień na dostawy lub usługi
w
prowadzane były tak daleko idące obowiązki, jak to ma miejsce w przypadku robót
budowlanych
”.


Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą
możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty
budowlane,
nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania
wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające
z art. 464 ustawy P
zp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy
Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza,
opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów
o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został
upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów
o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może
zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2
ustawy Pzp,
tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany
w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub
rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi.
Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do
doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

Zgodnie z art. 463 ustawy P
zp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać
postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych
oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy
zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu
dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki
podwykonawcy:
1)
w zakresie kar umownych,
2)
dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia.

W
§ 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień,
których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także
postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniow
ą lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym
w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe
zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone
w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5).

W ocenie
Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych
ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar

umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby
kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.

Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu
dalszego podwykonawstwa (
§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7
pkt 27 ustawy P
zp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie
pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą,
a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub
między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy
podwykonawca,
zobowiązuje
się
wykonać
część
zamówienia.
Jako
umowy
o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane
pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą.
Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz
pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako
umowy o podwykonawstwo

Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o
podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku
zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego
rodzaju umowy
pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co
wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju
umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).

Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym
ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem
uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do
wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy
podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa
o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność
kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również
równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie
oszacować nie sposób.

Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem
Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także

z
asady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Sygn. akt KIO 3291/21, KIO 3293/21

W dniu 8 listopada 2021 roku
w tym samym postępowaniu oraz w postępowaniu
prowadzonym w ramach tego samego oddziału Zamawiającego pn. Całoroczne utrzymanie
dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Łodzi, Rejon w Sieradzu – droga ekspresowa S8
, odwołania złożył wykonawca FBSerwis
S.A.
z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „FB Serwis”, gdzie ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29
października 2021 r. numer 2021/S 211-553850.

Odwołania wniesione zostały w dniu 8 listopada 2021 r., zatem w ustawowym
terminie.
FB Serwis przekazało prawidłowo kopie odwołań Zamawiającemu i uiściło wpisy
w wymaganej wysokości na rachunek UZP w obu postępowaniach odwoławczych.
Odwołania nie zawierały braków formalnych.

Odwołujący FB Serwis podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołań, albowiem
jest zainteresowany udziałem w postępowaniach, a zakwestionowane – wadliwe
i niekonkurencyjne
– zapisy SWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty
i uzyskanie zamówień. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący
będzie mógł złożyć oferty na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe
zamówienia uzyskać.

Odwołania złożono wobec treści SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

FB Serwis zarzuca
ł Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1)
art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353
1
ustawy kodeks cywilny
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego, tj. przez ustalenie w pkt 7.1 Tomu I specyfikacji warunków zamówienia –
Instrukcja dla W
ykonawców (IDW) oraz w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 13 ogłoszenia
o zamówieniu, że Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia
w okresie 48 miesięcy licząc od daty podpisania umowy, przy czym jako przewidywany
termin rozpoczęcia usługi wskazano dzień 21 marca 2022 r., co w praktyce oznacza
konieczność realizacji przedmiotu zamówienia już od dnia zawarcia umowy, który to dzień,
biorąc pod uwagę prawdopodobny czas trwania postępowania, będzie dodatkowo przypadał
na sezon zimowy (po dniu 1 listopada 2021 r., a przed 15 kwietnia 2022 r. ), przy
jednoczesnym wymaganiu od Wykonawcy zorganizowania zaplecza, w tym zatrudnienia

ludzi dedykowanych do wykonywania zamówienia oraz pozyskania i przygotowania sprzętu
do zimowego utrzymania dróg w minimalnej liczbie określonej w załączniku 6 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia – ilości minimalne wymaganego sprzętu ZUD, co w rzeczywistości
wymaga czasu i poniesienia istotnych kosztów przed rozpoczęciem świadczenia usług.

Odwołujący 1 wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołań,
2.
naka
zanie Zamawiającemu zmianę SWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu poprzez
przesunięcie terminu realizacji zamówienia na dzień 1 maja 2022 r. i tym samym nadanie
postanowieniom pkt 7.1 Tomu I IDW oraz w sekcji VI pkt IV.3) ppkt 13 ogłoszenia
o za
mówieniu oraz § 3 ust. 1 następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonywania przedmiotu Umowy w okresie 48 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy
jednak nie wcześniej, niż od dnia 1 maja 2022 r.”


W uzasadnieni
u zarzutów w obu odwołaniach FB Serwis podnosił, że Zamawiający
przewidział, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana począwszy od
dnia zawarcia umowy. Wprawdzie w pkt 7.1. Tomu I SWZ wskazano jako przewidywany
termin rozpoczęcia usługi dzień 21 marca 2022 r. , jednak

po pierwsze, przedmiotowa data jest terminem przewidywanym (a więc co do zasady
nie definitywnym, nie dającym gwarancji, że faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi nastąpi
w tej dacie lub po tej dacie)
– co oznacza, że zgodnie z SWZ faktyczne rozpoczęcie realizacji
usługi mogłoby nastąpić znacznie wcześniej – w dniu podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego,

po wtóre, dzień 21 marca 2022 r., nawet gdyby był gwarantowanym (definitywnym)
terminem rozpoczęcia usługi, nie pozwalałby potencjalnym wykonawcom przygotować się do
realizacji usługi.

R
ozpoczęcie wykonywania usługi kompleksowego utrzymania dróg, w szczególności
w zakresie zimowego utrzymania (tzw. „ZUD”), wymaga poczynienia znacznych nakładów,
związanych w szczególności z przygotowaniem i doposażeniem bazy transportowej
(zaplecza ZUD) zgodnie z wymaganiami SST D-66.01.00 (Tom III SWZ) oraz nabyciem
znacznej liczby jednostek sprzętu, w szczególności samochodów ciężarowych – nośników
dla pługów i solarek. Obowiązek zapewnienia odpowiedniego sprzętu dotyczy okresu,
w którym zgodnie z pkt 7.1 SWZ miałoby być już realizowane zamówienie. Stosownie
bowiem do postanowień pkt 3.3. SST D-66.01.00 (terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej
ZUD):
„Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych
określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego
utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach:



20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz
od 16
kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy
– jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy;

50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz
od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszcz
ególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy –
jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy;

100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca
w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy.
Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia Wykonawcą karą
finansową zgodną z zapisami umowy.”


Pozyskanie zasobów sprzętowych określonych w Załączniku nr 6 do SWZ jest
z jednej strony kosztowne, a z drugiej czasochłonne – wymaga bowiem podjęcia istotnego
wysiłku organizacyjnego, w tym przeprowadzenia procesu rekrutacyjnego, zakupu pojazdów
ciężarowych (których dostępność w ostatnim czasie jest mocno ograniczona, co w praktyce
uniemożliwia zakup czy wydzierżawienie pojazdów w krótkim czasie), a także
zorganizowan
ia łańcucha dostaw, względnie zatrudnienia podwykonawców oraz
zapewnienie właściwej koordynacji ich pracy.

Samo przygotowanie sprzętu do sezonu zimowego – zgodnie z zapisami SWZ
(SST D-
66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg) zostało przewidziane jako odrębny etap
realizacji usługi w zakresie ZUD (Etap I – Przygotowanie do sezonu zimowego) i zostało
przez Zamawiającego zdefiniowane jako „etap poprzedzający faktyczny okres zimowy,
w którym Wykonawca wykonać musi szereg czynności przygotowawczych gwarantujących
z
abezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego
skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz
z ochroną bierną dróg”
(str. 18 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg).

Zamawiający, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, oczekuje rozłożenia
czynności przygotowawczych w czasie – wskazując m.in., że osiągnięcie gotowości winny
być każdorazowo zgłaszane do 30 września, zaś osiągnięcie pełnej gotowości musi być
bezwzględnie zrealizowane do dnia 1 listopada każdego roku. O istotności fazy
przygotowawczej (uzyskania gotowości do ZUD) świadczy chociażby fakt, że zgodnie
z postanowieniem pkt 5.2.9 SST D-
66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg, w razie
nieosiągnięcia pełnej gotowości do dnia 1 listopada danego roku Zamawiający zastrzegł
sobie prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.

W praktyce żaden przedsiębiorca działający w sposób racjonalny na rynku nie
utrzymuje zasobów w liczbie lub w ilości wymaganej do wykonania zamówienia, które to
zasoby n
ie byłyby w danym czasie zaangażowane w inne przedsięwzięcia. Wiązałoby się to

bowiem z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów związanych z wypłatą
wynagrodzenia kilkudziesięciu osobom i ponoszenia kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu
(kosztującego w sumie kilka lub nawet kilkanaście milionów złotych), które to koszty nie
miałyby pokrycia w przychodach wykonawcy (wynagrodzeniu uzyskiwanym z tytułu realizacji
usług z wykorzystaniem tych zasobów) – byłoby to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione
i narażało wykonawcę na straty.

Zasoby takie są zatem pozyskiwane w przeważającej mierze na potrzeby
konkretnego zamówienia – co do zasady po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wcześniejsze pozyskiwanie takich zasobów byłoby nieuzasadnione – praktyka
pokazuje bowiem, że nawet sklasyfikowanie oferty wykonawcy na pierwszym miejscu nie
daje pewności uzyskania zamówienia z uwagi na możliwe odwołania konkurentów,
odrzucenie oferty przez Zamawiającego czy unieważnienie postępowania z przyczyn od
wykonawc
y niezależnych.

Tymczasem w sprawach
może dojść do takiej sytuacji (jest ona wręcz przez
Zamawiającego „przewidywana” – zapis pkt 7.1. SWZ), że Wykonawca, zawierając umowę w
sprawie zamówienia przed dniem 1 kwietnia 2022 r. będzie zobowiązany od razu („z dnia na
dzień”) dysponować w pełni przygotowanym sprzętem w ilości 100% - bez zapewnienia
Wykonawcy jakiejkolwiek fazy „przygotowania tego sprzętu”.

Tym samym
Zamawiający, przewidując rozpoczęcie świadczenia usługi z chwilą
podpisania umowy
– które z wysokim stopniem prawdopodobieństwa nastąpi przed dniem 1
kwietnia 2022 (do kiedy wymagane jest utrzymywanie gotowości 100% jednostek
sprzętowych), a już na pewno przed dniem 1 maja (do dnia 30 kwietnia konieczne jest
utrzymywanie w gotowości 20% jednostek sprzętowych) – nie pozostawił Wykonawcom
żadnego czasu na: (1) mobilizację (pozyskanie zasobów niezbędnych do rozpoczęcia
świadczenia usługi) oraz (2) przygotowanie sprzętu i pracowników do sezonu zimowego.
W istocie wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza,
musiałby. czynności zrealizować natychmiast, już w dniu podpisania umowy.

Co więcej, biorąc pod uwagę pojawiające się sygnały o nadejściu tzw. czwartej fali
pandemii COVID-19 i
możliwe potencjalne komplikacje (ograniczenia w dostawach sprzętu,
absencje chorobowe, ograniczenia administracyjne itp.), która jest spodziewana w okresie,
w którym miałby rozpoczynać świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia,
właściwe przygotowanie do sezonu zimowego może w istocie dodatkowo się przedłużyć.

Stan taki
nie jest możliwy dla żadnego innego wykonawcy, aniżeli dla podmiotów
posiadających sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, który w planowanej dacie
rozpoczęcia usług będzie dostępny. Tylko tacy wykonawcy nie będą musieli –
w przeciwieństwie do Odwołującego i szeregu innych wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia – zakupywać sprzętu czy też w inny sposób przygotowywać się do świadczenia
us
ługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe stawia takich wykonawców
nawet nie tyle w uprzywilejowanej sytuacji, co praktycznie zapewnia im uzyskanie
zamówienia udzielanego w postępowaniach.

W tych okolicznościach FB Serwis uważa, że przewidziany przez Zamawiającego
termin rozpoczęcia usługi został określony z naruszeniem przywołanych przepisów prawa,
tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
oraz dodatkowo również art. 353
1
k.c.
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalenie
terminu rozpoczęcia usługi na dzień podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której z jednej strony uprzywilejowany jest
wykonawca posiadający „w gotowości” sprzęt wymagany przez Zamawiającego, z drugiej
zaś pozostali wykonawcy stawiani są w sytuacji trudnej – pozbawieni zostają możliwości
przygotowania się do należytego świadczenia usługi, względnie stawiani są przed
koniecznością podjęcia bardzo kosztownych działań przygotowawczych jeszcze przed datą
podpisania umowy (a wi
ęc przed uzyskaniem przez nich pewności, że zamówienie
uzyskają). Wymaganie takie musi być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami – bowiem
prowadzi ono do obciążenia wykonawców istotnym ryzykiem nienależytego wykonania
umowy w początkowym okresie jej realizacji (np. ryzykiem nakładania kar umownych lub
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy wobec nieosiągnięcia pełnej gotowości do ZUD)
bądź też ryzykiem poniesienia kosztów bez pewności ich pokrycia w wynagrodzeniu
otrzymanym z tytułu realizacji zamówienia (tj. przed podpisaniem umowy). Dobre obyczaje
wymagają natomiast, aby podmioty przystępujące do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, miały pewność, że działając z zachowaniem należytej staranności będą
w stanie prawidłowo zrealizować usługę, przygotować się do jej realizacji i za takie
przygotowanie otrzymać wynagrodzenie pokrywające poniesione nakłady (tak wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13,
wyrok z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20, wyrok
z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13).

Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki
jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego
typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie stanowi również przejaw
opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
(uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10).

Jedn
ocześnie Odwołujący wskazał, iż z pewnością Zamawiający powinien dążyć do
uzyskania świadczenia związanego z prawidłowym utrzymaniem dróg i autostrad przez cały
rok, w tym również w okresie nadchodzącej jesieni i zimy. Jednakże potrzeba nie może
stanowić powodu, aby udzielać zamówienia obejmującego okres 48 miesięcy w warunkach
tak dalece ograniczających konkurencję. W przypadku, jeśli Zamawiający – z przyczyn
leżących po swojej stronie – nie ogłosił postępowań w terminie umożliwiającym
zainteresowanym odpo
wiednie przygotowanie się do świadczenia usługi, winien
odpowiednio przesunąć termin realizacji przedmiotu zamówienia (zdaniem Odwołującego
właściwe będzie wyznaczenie daty rozpoczęcia na dzień 1 maja 2022 r. – a więc dzień
przypadający już po zakończeniu okresu zimowego), a na okres do tej daty pozyskać usługę
w inny sposób (a drodze udzielenia odrębnego zamówienia, np. w trybie zamówienia
z wolnej ręki). W takim przypadku zagwarantowane zostanie, że „docelowa” usługa
utrzymania dróg zostanie w okresie 48 miesięcy udzielona zgodnie z obowiązującymi
przepisami, zaś opisane zakłócenie konkurencji w postaci uprzywilejowania wykonawców
dysponujących akurat w tym momencie wolnymi zasobami sprzętowymi zostanie
ograniczone do znacznie krótszego okresu (od dnia udzielenia odrębnego zamówienia do
dnia 30 kwietnia 2022 r.).

Zdaniem Odwołującego 1 celowym jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów
SWZ i ogłoszeń o zamówieniu poprzez zastrzeżenie, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu
zamówienia nastąpi nie wcześniej, niż z dniem 1 maja 2022 r.

Wobec powyższego Odwołujący FB Serwis wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk St
ron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:


Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane
merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami zainteresowanymi udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez
Zamawiającego, w ocenie Odwołujących, w sposób utrudniający Odwołującym udział
i złożenie ważnej oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy
w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

wynikające z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez
Odwołujących z tytułu przyszłego zysku w ramach realizacji zobowiązania umownego.

Do żadnego z postępowań odwoławczych nie złożono żadnego przystąpienia.

KIO 3283/21

Zgodnie z treścią § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu:
1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.
2.
* Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu
Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed
planowanym skierowaniem P
odwykonawcy do wykonania prac, przedłoży
bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie
zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie
zgody na zawarcie tejże umowy.

1. ** Wykonawca wykona przy udzial
e Podwykonawców następujące zakresy prac:
………………………………. Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.
2.
** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.
Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy
do
wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy
z
Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac
określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na
zawarcie tejże umowy.
3.
Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub
uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował
pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.
4.
Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań
wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.
Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych
p
odmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do
dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu
dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.
5.
Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez
pisemnej zgody Zamawiającego.
6.
Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga
uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1)
Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest
obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu
projektu tej umowy,
2)
Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,
3)
Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie
o podwykonaw
stwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia
Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy
dostawy, usługi lub roboty budowlanej,
4)
Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia
podwykonawcy zgodne z za
sadami określonymi w § 7 Umowy,
5)
Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa
i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień
dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami
Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,
6)
Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin
realizacji,
7)
Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy
o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy
w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są
wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego
projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania
projektu umowy o
podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy
przez Zamawiającego,
8)
Wykonawca
przedkłada
Zamawiającemu
poświadczoną
za
zgodność
z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia
jej zawarcia,
9)
Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny
sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego
sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa
się za akceptację umowy przez Zamawiającego.
7.
Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy
o podwykonawstwo.
8.
Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej,
stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez

Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego
Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.
9.
Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia
przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego
Umo
wę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez
Wykonawcę.
10.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych
należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy
o podwykonawstwo.
11.
Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez
odsetek należnych Podwykonawcy.
12.
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę
do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag
dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy.
W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem
Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
13.
W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,
Zamawiający może:
1)
nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
2)
złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia
Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadn
iczej wątpliwości Zamawiającego,
co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
3)
dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli
Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.
14.
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca
kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub
z
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności
Wykonawcy względem Zamawiającego.
15.
Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca
nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty
wobec Podwykonawcy, o
których Zamawiający nie został poinformowany przez
Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.
16.
Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:
1)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od
wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac

wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na
rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,
2)
warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez
Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz
Wykonawcy przez Zamawiaj
ącego w tym odbioru innych prac, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej,
3)
określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako
kary za zwłokę,
4)
nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/
ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym
w szczególności przepisach Pzp,
5) w zakresie
wysokości cen jednostkowych – ceny jednostkowe zaproponowane
przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone
w TER przez Wykonawcę.
17.
Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.
18. W przypadku powierzenia Podwy
konawcy wykonania części zamówienia,
Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego
Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy
zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni
od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego
Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części
zamówienia.
19. *Wykonawca
oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do
realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie
polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.
20.
**Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu
trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp
tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca
powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot
Umowy w zakresie …………………. (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe*
podmiotu trzeci
ego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek


postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania
wykonywania Umowy przez ………………… (nazwa podmiotu trzeciego)
z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej
takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
21.
**Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego,
nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do
wykonania
prac
Wykonawca
jest
obowiązany
zgłosić
ten
fakt
Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie
i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.
22.
**Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy
Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub
Wykonawca sa
modzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie
mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu
oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego
podmiotu trzeciego w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty
dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia,
Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak
określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te
Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod
rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**
23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie ok
reślonym w ust. 20 za pomocą
podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez
Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych
w
niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez
Zamawiającego z winy Wykonawcy.

24.
W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające
w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz
wszystkich uczestników konsorcjum.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.

Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie w całości zasługiwało
na uwzględnienie. Czyniąc zadość żądaniom odwołania, Izba nakazała wykreślenie w § 16
ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust.
17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1
SWZ).

Zgodnie z definicjami ujętymi w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę
o podwykonawstwo
– należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,
zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty
budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także
między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami,
na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się
wykonać część zamówienia.

Z art. 463 ustawy Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać
postan
owień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych
oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej
korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy
zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Na podstawie art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy
podwy
konawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie
realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym
podwykonawca lub dalszy podwykona
wca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na
zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Według art. 463 ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonaws
two, nie może być
dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy faktury lub rachunku.

Zgodnie z art. 463 ust. 8 ustawy Pzp w
przypadku umów, których przedmiotem są
roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub da
lszy podwykonawca przedkłada
zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej
zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości
umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez
zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu
pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych.
Zamaw
iający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek

przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli
termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje
o tym w
ykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem
wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10).

Niewątpliwie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
mamy do czynienia z umową o charakterze mieszanym, to jest obejmującą wykonanie usług
i realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu
skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania,
a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie
przeczy, że celem realizacji należytego wykonania zobowiązania umownego będzie
realizacja pewnych elementów prac budowlanych ale Zamawiający we wzorze umowy oraz
opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty
i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Oznacza to
w ocenie składu, że nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do
robót budowlanych do usług, jeżeli przyjęło się inny model realizacji umowy.

Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353
1
k.c.
Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz
bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania
wprowad
zone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady
swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego
nie jest on stroną (dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy.
Przewidywane postanowien
ia stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące
wykonawcę z podmiotem trzecim, takie zaś działania w ocenie Izby powinny mieć wyraźną
podstawę w ustawie.

Przenosząc powyższe zasady na grunt ustawy Pzp i zagadnienie podwykonawstwa
i dalszego
podwykonawstwa, dostrzeżenia wymaga, iż art. 463 ustawy Pzp dotyczy
postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych
oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być
zastosowany do
umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów
o
zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter
bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art.
353
1
k.c.
Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych
i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja zapisów tego
przepisów winna odbywać się w sposób ścisły.

W taki sposób interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego
w o
dpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21.
Zamawiający zacytował bowiem tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że uznano
w nim, iż „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że
ustawodawc
a zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których
przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do
wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”
. Jest to stanowisko,
które niniejszy skład orzekający podziela. W przypadku umów na usługi i dostawy
ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy
z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia.

W przypadku uregulowań znajdujących się w § 16 ust. 16 pkt 4 i 5 wzoru umowy
Zamawiający odnosi się do form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i cen jednostkowych. Zdaniem Izby nie są to elementy związane ani z uregulowaniami
odnoszącymi się do kar umownych ani warunków wypłaty wynagrodzenia.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jest elementem odnoszącym się do
etapu realizacji umowy. W stosunku zamawiający – wykonawca może być wnoszone
w rożnej formie. W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, by w stosunku wykonawca –
podwykonawca
– dalszy podwykonawca, strony umowy uregulowały sposób wnoszenia
zabezpieczenia odmiennie, nawet rezygnując z niego. Argumentacja Zamawiającego
z rozprawy, że regulacja ta będzie istotna w przypadku potrąceń i dlatego wiązać ją należy
z karami umownymi
, czy też wypłatą wynagrodzenia jest wewnętrznie sprzeczna.
To wykonawca zobowiązany być może zapłacić karę na rzecz Zamawiającego. Jeżeli kara ta
spowodowana jest działaniem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, okoliczność ta
pozostaje poza sferą związaną z Zamawiającym, a wykonawca od podwykonawcy dochodził
będzie roszczeń na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym.

Co do wysokości cen jednostkowych, to Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek
argumentacji przemawiającej za prawidłowością uregulowań wzoru umowy. Nie uzasadniono
dlaczego ceny jednostkowe w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie
mogą być inne niż w umowie wiążącej Zamawiającego z Wykonawcą. Zdaje się, że zapisami
tymi Zamawiający próbował wprowadzić do umowy zasadę odpowiedzialności solidarnej, ale
zasada ta wprost wynika z przepisów Pzp i kodeksu cywilnego jedynie w przypadku umowy
o roboty budowlane. W ocenie Izby zasada ta, w sytua
cji gdy jej podstawą jest czynność
prawna
– w tym przypadku podpisanie umowy – winna być wprost wyrażona, nie może mieć
charakteru dorozumianego. W przedmiotowej umowie brakuje innych regulacji, z których
wynikałoby, że Zamawiający w taki sposób ukształtował odpowiedzialność za wynagrodzenie

należne podwykonawcom. Brak jest podstaw, by przyjmować rozszerzoną odpowiedzialność
Zamawiającego za zobowiązania osób trzecich, zwłaszcza że Zamawiający wydatkuje środki
publiczne.

Dodatkowo w przypadku cen jednostk
owych wziąć pod uwagę należy, iż umowa
będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy, gdzie różnie może się kształtować
gospodarka i sam rynek podwykonawców. Ryzyka kontraktowe związane z uczestnictwem
podmiotów trzecich przy wykonywaniu umowy są czynnikiem zmiennym i trudnym do
przewidzenia w takiej perspektywie czasowej.
Nie zawsze możliwe będzie zapewnie
równorzędnej pozycji dla podwykonawcy, czy dalszego podwykonawcy.

W przypadku regulacji przewidzianej w art. 464 ustawy Pzp, zauważyć należy, że
przepi
s ten wprost odnosi się do robót budowlanych i ma charakter bezwzględnie
obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy
art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów
o podwykonawstwo zawartych w
ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane.
Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie
przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm
ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich
umów.


W zakresie nieuregulowanym w Pzp tre
ść umów podwykonawczych podlega
zasadzie swobody um
ów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy
niezg
łoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp
zamawiaj
ący nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części
zam
ówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do
bezpo
średniej zapłaty wynagrodzenia”.


Izba podz
iela powyższe zapatrywania i przyjmuje za własne. Skoro więc
w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane
w klasycznym ujęciu, a właśnie z umową o charakterze mieszanym, Zamawiający w treści
postanowień wzoru umowy ujętych w § 16 przekroczył uprawnienia ujęte w art. 464 ustawy
Pzp.

Izba zgadza się także z Odwołującym, że zakaz dalszego podwykonawstwa
przewidziany w § 16 ust. 17 wzoru umowy stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione
i nieadekwatne z punktu widzenia ce
lu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie.
W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części
lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Natomiast
ocena, czy zamówienie realizowane będzie przez podmioty gwarantuję jego należyte

wykonanie możliwa jest przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, przy użyciu
innych narzędzi przewidzianych ustawą Pzp.

Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Zamawiającego.

KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21

Z uwagi na zbieżność zarzutów Izba rozpoznała odwołania łącznie.

Odwołujący FB Serwis prawidłowo w odwołaniu przywołał treść spornych
postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie
zachodziła konieczność ich powtarzania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie
w całości.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołania podlegały
oddaleniu jako niezasadne.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zarzutów odwołania nie udowodnił.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Odwołujący
niejednoznaczności
opisu
przedmiotu
zamówienia
upatruje
w wyznaczonej przez Zamawiającego dacie rozpoczęcia świadczenia usług.

Izba podziela stanowisko wyr
ażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązki
Zamawiającego związane z utrzymaniem dróg publicznych określonej kategorii należy uznać
za gospodarczo doniosłe i ważne dla użytkowników ruchu drogowego z punktu widzenia
bezpieczeństwa.

Nie można z drugiej strony podzielić stanowiska Odwołującego, że ustalone reguły
wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego,
preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że
naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji, skoro reguły
wykonania przedmiotu zamówienia i termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednakowy
dla wszystkich wykonawców. Każdy z podmiotów zainteresowanych wykonywaniem
przedmiotowego zamówienia będzie miał taki sam czas na przygotowanie się do
rozpoczęcia świadczenia usług, przygotowanie sprzętu, wyposażenie go oraz
zadysponowanie odpowiedniej ilości ludzi do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający ma
prawo wymagać od podmiotów zainteresowanych zamówienie, by dysponowali oni
określonym potencjałem technicznym i osobowym, umożliwiającym sprawne rozpoczęcie
wykonywania umowy, także w okresie zimowym.

Obecnie obowiązująca umowa kończy się w lutym 2022 roku, a więc czas na
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzający do
wyłonienia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie w kolejnych 48 miesiącach
wydaje się wystarczający, także jeżeli weźmie się pod uwagę możliwość korzystania przez
wykonawców ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Nie można również pominąć okoliczności, że to Odwołujący realizuje obecnie
u Zamawiającego umowę na rejon w Wieluniu, która obowiązywała na okres 72 miesięcy
i zawarta była w podobnym okresie jak zakładany w przedmiotowym postępowaniu,
mianowicie 4 lutego 2016 roku, a protokolarne przekazanie elementów drogi do utrzymania
następowało 5 lutego 2016 roku. Odwołujący zna więc zarówno standard utrzymania dróg,
teren, na którym wykonywane będą usługi, dysponuje kapitałem ludzkim, który skierować
może do realizacji nowej usługi, posiada odpowiedni sprzęt i zapas innych materiałów
niezbędnych do utrzymania dróg, także na sezon zimowy.

Ustosunkowując się do argumentacji i dowodów przedstawionych przez
Odwołującego FB Serwis na rozprawie, dostrzeżenia wymaga, że nie potwierdzają one
zasadności zarzutów. Odwołujący wskazywał, że obecnie konieczne będzie realizowanie
przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi wymagania normy euro 4.
Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takimi pojazdami nie dysponuje.
Wykonywanie trwającej umowy pojazdami spełniającymi wymogi normy euro 2 lub 3
(zgodnie z oświadczenie Odwołującego na rozprawie) jest jego wyborem.
Natomiast wymagania związane z wykorzystywaniem pojazdów z normą euro 4 nie są
nowymi wymogami, trudno wyobrazić sobie, by podmiot zajmujący się w sposób ciągły
wykonywaniem usług utrzymaniowych dróg taką flotą pojazdów nie dysponował. Izba nie
zaprzecza, iż wobec sytuacji związanej z występowaniem światowej pandemii Covid-19

występują problemy związane z możliwością nabycia nowych pojazdów, wydłuża się okres
oczekiwania na pojazdy i sprzęt specjalistycznym. Tym niemniej Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających, że by móc startować w postępowaniu musi nabyć określoną
ilość pojazdów z normą euro 4 a ilość ta jest znaczna. Odwołujący złożył korespondencję
mailową z dostawcami pojazdów dla normy euro 6. To zaś wymaganie nie warunkuje udziału
w postępowaniu. Jest to wymóg odnoszący się do kryterium oceny ofert, a nie wymagań
minimalnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał więc, że nie jest w stanie spełnić
wymagań minimalnych, a bez samochodów z euro 6 jego oferta nie będzie konkurencyjna.
Sama zaś okoliczność problemów z nabyciem nowych pojazdów z normą euro 6
i wyposa
żenia do nich, w równej mierze dotyczy wszystkich podmiotów zainteresowanych
postępowaniem. Ponadto zauważyć należy, iż argumentacja ta jest niespójna z żądaniem
odwołania. Dysponowanie określoną flotą pojazdów wykonawca musi wykazać na moment
złożenia oferty w postępowaniu, w takiej sytuacji przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji
świadczenia nie spowoduje, że wykonawca uzyska więcej punktów, co pozwoli mu na
uzyskanie zamówienia. Zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji umowy nie
wpłynie na możliwość wykazania w ofercie pojazdów spełniających wymogi normy euro 6,
skoro niemożliwość nabycia pojazdów ma charakter pierwotny i nie jest powiązana
z terminem świadczenia usług. Oznacza to, że Odwołujący w sposób sztuczny próbuje
zapewnić sobie wyższą punktację, a wyznaczony przez Zamawiającego termin początkowy
realizacji umowy nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty.

Reasumując z tych powodów Izba uznała odwołanie za niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp
orzekła, jak w sentencji.


Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie