rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3274/21
KIO 3274/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A.
z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu
w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
3274/21 po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A.
z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu
w
postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
3274/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3274/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich
w
Rzeszowie
[dalej
„Zamawiający”]
prowadzi
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Przeworsk – Grabownica
Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga – etap II (znak postępowania:
PZDW/WZP/3052/243/WFU/5/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 102
– 265932.
W dniu 8 listopada 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o.
z siedzibą w Sandomierzu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z
art. 16 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie, a przez to wadliwe uznanie, że dokumentacja projektowa w sposób
jednoznaczny wskazywała na konieczność ujęcia w składanej ofercie nawierzchni drogowej
w postaci BBTM8 oraz że Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej
nawierzchni w innej technologii niż została określona w dokumentacji projektowej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a przez to
wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego;
2. uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego;
3. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący
przedstawił argumentację prawną, popartą orzecznictwem KIO i sądów powszechnych,
dotyczącą zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, w tym w przypadku zamówień
na roboty budowlane, naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych oraz dotyczącą
reguły interpretacyjnej „na korzyść wykonawcy”.
Odwołujący uzasadniał, że w niniejszej sprawie należy uznać, że dokumentacja
przetargowa, wbrew licznym zapewnieniom Zamawiającego złożonym przez niego w piśmie
z dnia 29 października 2021 r., nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawcy winni ująć
w składanych przez nich ofertach wyłącznie nawierzchnie drogowe w postaci BBTM. Na
uwagę zasługuje w tym względzie przede wszystkim treść Decyzji środowiskowej.
W dokumencie tym czytamy, że: „Wprowadzenie nawierzchni „cichej” obejmującej cały
analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu
modyfikowanego z dodatk
iem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu
ok. 6 dB
(…)”. Wynika z tego zatem, że Decyzja środowiskowa nie określa w sposób
jednoznaczny, że nawierzchnia jaka może być zastosowania do realizacji Inwestycji, to
wyłącznie BBTM 8. Z dokumentu tego płynie wręcz odmienny wniosek, bowiem organ
administracji wskazując w Decyzji środowiskowej nawierzchnię BBTM 8 traktuje ją jako
przykładową nawierzchnię, jaka może (aczkolwiek nie musi) być w tej sytuacji zastosowana.
Kluczowym w tym przypadku jest jedynie to, aby nawierzchnia ta pozwoliła na redukcję
emisji hałasu rzędu ok 6 dB. Innymi słowy decyzja ta dopuszcza stosowanie różnych
nawierzchni, nie tylko BBTM 8 (pod warunkiem spełnienia wymogu odpowiedniej redukcji
hałasu), zaś wybór w tym zakresie leży w gestii wykonawcy robót (w tym przypadku
Odwołującego).
Odwołujący wskazał, że brak jednoznaczności w dokumentacji przetargowej wynika
także z treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. W dokumencie tym (na str. 6),
Zamawiający opisując obowiązki spoczywające na wykonawcy wskazał, że wykonawca
zobowiązany będzie m.in. do: „Realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018 z dnia
14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8na bazie
asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję
emisji hałasu rzędu ok. 6dB”. Oznacza to zatem, że Zamawiający wcale nie wymagał, aby
wykonawcy przygotowując ofertę w Postępowaniu, uwzględniali wyłącznie mieszankę
BBTM. Użycie w tym przypadku zwrotu „np.” jednoznacznie wskazuje, iż mieszanka ta jest
jedynie mieszanką przykładową, którą wykonawca może aczkolwiek nie musi uwzględnić
w tr
eści swojej oferty.
Zdaniem Odwołującego taki sposób wykładni dokumentacji przetargowej wynika
również z informacji uzyskanych od Zamawiającego podczas postępowania przetargowego
prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji, co jest o tyle istotne, i
co zostało już
wyżej podkreślone, że dokumentacja techniczna dla obu etapów tej Inwestycji jest
w zasadzie taka sama. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługują pytania i odpowiedzi
opublikowane przez Zamawiającego w dniu 9 listopada 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr
17, Zamawiający wskazał, że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie
projektu budowlanego. Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni
ścieralnej są elementem projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy
ścieralnej (decyzja środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu,
nie tylko BBTM 8) i leżą w kwestii Wykonawcy”. Oznacza to zatem, iż gdyby Zamawiający
uważał, że wykonawcy winni zastosować wyłącznie mieszankę BBTM 8, to w odpowiedzi na
powyższe pytanie, Zamawiający nie wskazałby na możliwość wyboru nawierzchni
redu
kującej emisję hałasu, lecz odpowiedź na to pytanie ograniczałaby się wyłącznie do
mieszanki BBTM 8, na której opiera się Projekt Architektoniczno - Budowlany.
Odwołujący wskazał, że podczas postępowania przetargowego prowadzonego
w ramach pierwszego eta
pu Inwestycji, Zamawiający również wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący pismem z dnia 1 lutego 2021 r. szczegółowo przedstawił wyliczenia dotyczące
ceny. Wśród dokumentów załączonych do tego pisma była także Kalkulacja Ofertowa,
w której pod poz. 2.5. „Nawierzchnie” pkt 80 Odwołujący wskazał, że do kalkulacji oferty
przyjął mieszankę AC SMA 8. W postępowaniu przetargowym dotyczącym pierwszego etapu
Inwestycji, Zamawiający mając wiedzę, iż Odwołujący do wyceny oferty przyjął mieszankę
AC SMA 8, dopuścił taki stan rzeczy, uznając tym samym, iż jest on zgodny z dokumentacją
techniczną dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia. Niezrozumiały jest zatem sposób
postępowania Zamawiającego podczas Postępowania, w którym Zamawiający kwestionuje
możliwość wykorzystania przez Odwołującego w ofercie mieszkanki AC SMA 8, zamiast
BBTM 8.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zwracając się do Odwołującego pismem z dnia
7 września 2021 r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących rodzaju nawierzchni przyjętej przez
Odwołującego w ofercie, mając świadomość zastosowania przez Odwołującego mieszanki
AC SMA 8, nie odrzucił wówczas jego oferty, lecz jedynie wnosił o zapewnienie, iż
mieszanka ta spełni wymagania określone w Decyzji środowiskowej, jak również
zapewnienie, iż Odwołujący weźmie odpowiedzialność jeżeli w wyniku analizy
porealizacyjnej okaże się, że zastosowana nawierzchnia nie spełnia wymagań narzuconych
w Decyzji Środowiskowej. Wynika z tego zatem, iż Zamawiający na tamtym etapie przyjął
taką wykładnię dokumentacji projektowej, jaka obowiązywała podczas postępowania
przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, tj. wykładnię dopuszczającą
zastosowanie przez wykonawcę nawierzchni AC SMA 8.
Pod
kreślał, że rolą projektanta jest opracowanie projektu architektoniczno -
budowlanego, w którym zawarte zostaną przykładowe rozwiązania projektowe i materiałowe.
Uszczegółowienie rozwiązań technicznych następuje dopiero na etapie przygotowania
projektu wyk
onawczego, którego opracowanie leży w gestii wykonawcy. Potwierdził to
również sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 podczas postępowania
przetargowego prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji. Projektant tworząc
Projekt Architektoniczno -
Budowlany dedykowany przedmiotowej Inwestycji, opisując rodzaj
nawierzchni ograniczył się jedynie do wyboru tej, która wskazana została, jako przykładowa,
w Decyzji środowiskowej. Nie jest przy tym wykluczone, iż w sytuacji, gdyby organ
administracji w De
cyzji środowiskowej, jako przykładową nawierzchnię wskazał AC SMA 8,
to projektant dokonałby wyboru właśnie tej nawierzchni. Kluczową kwestią w zakresie
doboru odpowiedniej nawierzchni jest zapewnienie odpowiedniego poziomu redukcji hałasu,
co wprost wynik
a z Decyzji środowiskowej, w której organ ją wydający, nie skupiał się na
konkretnym rodzaju nawierzchni, jaka winna być zastosowana, lecz na tym, aby
nawierzchnia ta doprowadziła do redukcji poziomu hałasu rzędu ok. 6 dB. Co więcej, z treści
Projektu Architektoniczno
— Budowlanego (branża drogowa, s. 31, pkt 3 sprawdzenie
skuteczności rozwiązań) nie wynika jednoznacznie, aby projektant narzucił wyłącznie
zastosowanie mieszanki BBTM 8. Użyte w treści tego dokumentu sformułowanie: „w celu
sprawdzenia skutecz
ności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących oddziaływania
akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej nawierzchni)” sugeruje, iż
projektant jedynie proponuje użycie tej mieszanki, nie wkluczając kategorycznie
zastosowanie innej, k
tóra spełni oczekiwania w zakresie minimalizacji emisji hałasu. Za taką
konstatacją przemawia tym bardziej fakt, iż projektant w treści Projektu Architektoniczno -
Budowlanego wskazuje na konieczność zweryfikowania skuteczności zaproponowanego
rozwiązania w postaci cichej nawierzchni. Oznacza to zatem, iż projektant dokonując wyboru
mieszanki BBTM 8 sam nie był pewien, czy mieszanka ta rzeczywiście spełni wymagania
określone w Decyzji środowiskowej. Okoliczność ta tym samym stanowi o nieprecyzyjności
i nie
jasności w opisie rozwiązań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia.
Również Projekt Budowlany nie stanowi jednoznacznie o tym, że wykonawcy
przygotowując ofertę winni w niej uwzględnić włącznie mieszkankę BBTM. Znajduje to
odzwierciedlenie w treści tego dokumentu TOM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA
TERENU, 8. ZALECENIA WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH
UWARUNKOWANIACH ORAZ DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona
nr 108. W tym przypadku również posłużono się określeniem „zalecana nawierzchnia to np.
BBTM”, podkreślając tym samym, że nawierzchnia BBTM jest jedynie przykładowa, zaś
wykonawcy przygotowując ofertę mogą wykorzystać także inne nawierzchnie, byle spełniały
one wymagania Decyzji środowiskowej.
Odwołujący wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby
Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż
ta, która określona została w dokumentacji technicznej. Podkreślał, że zarówno warstwa
ścieralna nawierzchni AC SMA 8, jak i warstwa ścieralna nawierzchni BBTM 8 - wykonywane
są w tej samej technologii. Przy budowie nawierzchni dróg, w tym autostrad i dróg
ekspresowych, w Polsce wykorzystywane są dwie zasadnicze technologie: nawierzchnie
podatne z mieszanek mineralno - asfaltowych (MMA) oraz nawierzchnie sztywne z betonu
cementowego. Zgodnie z dostępnymi publikacjami: Katalog Przebudów i Remontów
Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPiP-2013 oraz Wymagania Techniczne WT-2
2014 -
część I. Mieszanki mineralno-asfaltowe. (Załącznik do zarządzenia Nr 54
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18.11.2014), AC SMA 8 oraz
BBTM 8 kwalifikowane są do tej samej grupy, a zatem można uznać, że są tym samym
wyrobe
m będącym mieszanką mineralno - asfaltową (MMA) oraz zalecane są do tego
samego zastosowania, tj. do redukcji hałasu drogowego. Zdaniem Odwołującego nie można
zatem uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak już
zostało wskazane warstwa ścieralna nawierzchni AC SMA 8 jest tym samym wyrobem, co
nawierzchnia BBTM 8 i jest przygotowywana według tej samej technologii. Zastosowanie
mieszanki AC SMA 8 pozwoli zachować wszystkie wymagania techniczne dla warstwy
ścieralnej, jak również wypełnione zostaną wytyczne wynikające z Decyzji Środowiskowej.
Okoliczność potwierdzająca, iż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia wynika także z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 24 do
SWZ, opublikowanej w dniu 29 czerwca 2021 r. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez
Odwołującego innego rodzaju mieszanki (w tym przypadku AC SMA 8), nie stanowi zmiany
konstrukcji nawierzchni, dlatego też należy uznać, że ograniczenia, o których pisze
Zamawiający w odpowiedzi na to pytanie, nie dotyczą przedmiotowej sytuacji. Wniosek ten
prow
adzi zatem do konstatacji, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia.
Konkludując Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa nie określa w sposób
precyzyjny i jednoznaczny rodzaju mie
szanki warstwy ścieralnej, jaka winna być
zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja środowiskowa wskazuje jedynie
BBTM 8, jako mieszankę przykładową, która może zostać zastosowana przez wykonawcę.
Z kolei, Projekt Architektoniczno
— Budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają
już jedynie mieszankę BBTM 8, przy czym nie wykluczają kategorycznie innych mieszanek
spełniających wymagania określone w Decyzji środowiskowej. Oznacza to zatem, iż
pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi dokumentację techniczną zachodzą
nieścisłości. Nieścisłości oraz nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia dla wykonawców
z branży drogowej, o którym mowa powyżej - nie może stanowić podstawy do obarczenia
Odwołującego negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty.
Wykładnia przyjęta przez Odwołującego w toku niniejszego postępowania jest
konsekwencją stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w toku postępowania
przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, które znalazło odzwierciedlenie
nie tylko w odp
owiedziach na pytania Wykonawców, ale także w wyborze oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarciu z nim umowy na realizację tego etapu
Inwestycji.
Zamawiający podczas postępowania przetargowego dotyczącego pierwszego etapu
Inwestycji, jak również w początkowym etapie tego Postępowania, prezentował wykładnię
polegającą na dopuszczeniu przez wykonawców do wyceny oferty innych mieszanek niż
BBTM 8. Zarówno mieszanka BBTM 8, jak i mieszanka AC SMA 8 są mieszankami
należącymi do tej samej technologii i gwarantują takie same parametry techniczne.
Odwołujący wskazał, że Projektant w Projekcie Architektoniczno - Budowlanym oparł
się na mieszance, która jako przykładowa została wskazana w Decyzji środowiskowej,
jednakże uszczegółowienie warunków realizacji Inwestycji, w tym odpowiedni dobór
mieszanki, leży w gestii wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego. Oferta Odwołującego
spełnia wszystkie warunki zamówienia, stąd też brak jest jakichkolwiek podstaw do jej
odrzucenia, a tym samym brak jest podstaw do wy
boru oferty Eurovia Polska S.A. z siedzibą
w Kobierzycach jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów.
Zamawiający przedstawił obszerne stanowisko w ww. piśmie.
Konkludując Zamawiający wskazał, że Projekt Budowlany oraz STWIORB branży
drogowej stanowią opis przedmiotu zamówienia. Dokumenty te jednoznacznie wskazują
materiał do wykonania warstwy ścieralnej - mieszankę BBTM 8. Wykonawcy sporządzając
ofertę - winni wycenić przygotowanie i wykonanie właśnie tej mieszanki bitumicznej. Decyzje
(w tym m.in. Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach Realizacji Przedsięwzięcia)
stanowią jedynie materiał wyjściowy do opracowania Projektu Budowlanego.
Zamawiający podniósł, iż odpowiedzi udzielone na etapie składanych przez
Wykonawców zapytań do przetargu jedynie doprecyzowały przyjęte przez Zamawiającego
założenia w zakresie tego co winny zawierać oferty aby zachować ich porównywalność. Jak
przytoczono w treści odpowiedzi na odwołanie w przypadku np. zapytań dot. rur
kanalizacyjnych -
Zamawiający dopuścił już na etapie składania ofert możliwość wyceny
przez
Oferentów
rur
innych
niż
wskazane
w
dokumentacji
-
natomiast
w zakresie nawierzchni do wykonania warstwy ścieralnej – potwierdził, iż oferta winna
zawierać mieszankę bitumiczną zgodną z Projektem Budowlanym, tj. BBTM 8. Wszelkie
założenia zmierzające do dokonania zmiany w tym zakresie zgodnie z udzieloną
odpowiedzią mogłyby być dokonane dopiero po podpisaniu Umowy i uzyskaniu zgody
Projektanta, zgody Zamawiającego oraz wprowadzeniu zmiany do umowy na podstawach
określonych w Umowie m.in. Klauzuli dot. dokonywania zmian (Subklauzula 13 Warunków
Kontraktu).
Dla zobrazo
wania zasadności i poprawności przyjętej ścieżki wykonania innej
mieszanki dla warstwy ścieralnej niż wskazana w opisie przedmiotu zamówienia mieszanka
BBTM zaznacza się, iż po podpisaniu umowy Oferent dostaje od Zamawiającego
dokumentację w wersji papierowej m. in. egzemplarz Projektu Budowlanego i winien zgodnie
z zapisami w nim zawartymi realizować prace budowlane. Aby zastosować mieszankę inną
niż wskazaną w Projekcie Budowlanym - niezbędna jest kwalifikacja zmiany w myśl art. 36a
Prawa Budowlanego, co
do istotności odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego
-
co w konsekwencji sprowadza się do wprowadzenia przez Projektanta sprawującego
nadzór autorski zapisu na wersji papierowej Projektu Budowlanego koloru czerwonego
w zakresie istotności przedmiotowej zmiany. To potwierdza tylko brak formalnej możliwości
realizacji prac nawierzchniowych innych niż wskazanych w Projekcie Budowlanym przez
Wykonawcę na podstawie dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia - bez
ingerencji w nie w odpowiednim trybie.
Zamawiający stał na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest ścisły
i precyzyjny, co wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie, a negatywne konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty wynikają tylko i wyłącznie z nieuprawnionego działania
O
dwołującego, który wycenił nawierzchnię warstwę ścieralną z mieszanki niezgodnej
z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że dwa etapy przebudowy tej samej drogi wojewódzkiej
realizowane są na podstawie tej samej dokumentacji technicznej. Podział na dwa odrębne
etapy i wyłonienie dwóch wykonawców w dwóch odrębnych postepowaniach przetargowych
spowodował, że Zamawiający odrębnie podchodził do każdego z nich udzielając odpowiedzi
na pytania indywidulanie dla każdego postępowania. Zatem bezzasadne jest powoływanie
się przez Odwołującego na czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu
przetargowym. Dokonywanie wykładni czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu w oparciu o czynności dokonane w innym przetargu jest nieuprawnione i nie
ma znaczenia dla przedmiotu sporu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przedmiotowy wniosek
Zamawiający uzasadniał tym, że faktyczna argumentacja Odwołującego odnosi się
w głównej mierze do treści SWZ – opisu przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju
mieszanki do zastosowania w ramach konstrukcji nawierzchni
, który był znany
Odwołującemu od momentu opublikowania SWZ na stronie internetowej Zamawiającego (28
maja 2021 r.).
Tym samym termin na zakwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej
postanowień SWZ już upłynął.
Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że zarzut dotyczący naruszenia art. 99
ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp mieści się w okolicznościach
faktycznych zarzutu głównego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu głównego
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia
konieczne
było ustalenie, czy na gruncie postanowień specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający postawił jednoznaczne i precyzyjne wymagania w zakresie rodzaju mieszanki
do wykonania warstwy
ścieralnej stanowiącej tzw. nawierzchnię cichą, którą winni
uwzględnić wykonawcy w ofertach. Tym samym rozstrzygnięcie ww. kwestii było ściśle
związane z zarzutem głównym.
Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Eurovia Polska
S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [dalej „Przystępujący” lub „Eurovia”]
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2021 r. po
stronie Zam
awiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami,
wezwania kierowane do Odwołującego, jak również zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Od
wołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 listopada 2021 r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj.: akt
umowy z dnia 26 kwietnia 2018 r.
Izba włączyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przy piśmie
procesowym Przystępującego z dnia 23 listopada 2021 r. oraz opinię technologiczną z dnia
19 listopada 2021 r.
Izba
ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin –
Przeworsk
– Grabownica Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga – etap II.
Przedmiotowa inwestycja została podzielona na dwa etapy i jest przeprowadzana na
podstawie dwóch postępowań przetargowych. Pierwszy jej etap jest już w trakcie realizacji.
Wykonawcą, który realizuje umowę w sprawie zamówienia publicznego dotyczącą etapu I
jest Odwołujący.
Dla obu
etapów inwestycji obowiązywała ta sama decyzja Wójta Gminy Przeworsk
o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia znak: RPPII.6220.2.2018
z dnia 14 stycznia 2019 r. W decyzji na str. 12 w pkt 50, zap
isano, że dla inwestycji
budowlanej, której ww. akt administracyjny dotyczy, nie trzeba będzie przeprowadzać oceny
oddziaływania na środowisko, o ile, na etapie realizacji spełnione zostaną poszczególne
warunki, w tym:
„Wprowadzenie nawierzchni „cichej”
obejmującej cały analizowany odcinek
drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem
gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB, stan nawierzchni
będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń
mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane”.
Ww. decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych stanowiła załącznik do
dokumentacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
D
la każdego etapu inwestycji sporządzono odrębne Projekty Architektoniczno –
Budowlane oraz STWiORB
stanowiące załączniki do specyfikacji.
Zgodnie z TOMEM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU, 8. ZALECENIA
WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH UWARUNKOWANIACH ORAZ
DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona nr 108: W decyzji stwierdzono,
iż nie istnieje potrzeba przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko o ile będą
spełnione następujące warunki: Wprowadzenie nawierzchni "cichej" obejmującej cały
analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu
modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu
ok. 6 dB, stan nawierzchni będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia
e
wentualnych uszkodzeń mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą
niezwłocznie usuwane.
Zgodnie z pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s. 27, TOM IIa Projektu
Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „Projektowana nowa
konstrukcja nawierzchni drogi wojewódzkiej warstwa ścieralna z BBTM 8B (pełniąca funkcję
cichej nawierzchni)”.
Zgodnie
z
pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 TOM IIa
Projektu Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „W celu
ograniczenia wpływu hałasu projektuje się dwa zasadnicze rozwiązania: 1) Wprowadzenie
nawierzchni „cichej” - obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zaprojektowano warstwę
ścieralną z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy
o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6dB, stan nawierzchni będzie na
bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń mechanicznych,
a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane.”
Konieczność zastosowania mieszanki BBTM 8 wynikała również z rys. 4.1 oraz 4.2
TOM IIa Projektu Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej – Część Rysunkowa.
Ponadto zgodnie ze
STWiORB branży drogowego – specyfikacja o numerze
05.07.05. s. 407 pkt 1.3 oraz 2.2:
„Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji dotyczą zasad
prowadzenia robót związanych z wykonaniem i odbiorem nawierzchni z mieszanki
mineralno-asfaltowej typu BBTM 8B wg PNEN 13108-2 i WT-2 2014 Mieszanki mineralno-
asfaltowe dostarczonej od producenta.” oraz „Lepiszcze asfaltowe do warstwy ścieralnej
z asfaltowej mieszanki BBTM
– (tablica 2)”.
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia – rozdział III SWZ, na
wykonawcy spoczywać będzie m.in. obowiązek realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018
z dnia 14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8 na
bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na
redukcję emisji hałasu rzędu ok. 6dB.
M
ieszanka BBTM została także wskazana w przedmiarze udostępnionym przez
Zamawiającego s. 11 poz. 88 przedmiaru.
W wyjaśnieniach SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 24
o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM,
na warstwę ścieralną z mieszanki także cichej – SMA 8 zgodą z Wytycznymi Technicznymi
W
T 2 2014?” Zamawiający odpowiedział, że: „Oferta winna obejmować rozwiązania
wynikające z PB i dokumentacji przetargowej. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie
zmiany konstrukcji nawierzchni na warunkach określonych w umowie m.in. zgodnie
z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu. Dopuszcza się zmianę konstrukcji nawierzchni,
zgodną z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, GDDKiA
Warszawa 2014 r., jeżeli spełniony zostanie warunek mrozoodporności oraz zostaną
wypełnione wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację
inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcję hałasu o ok. 6 dB”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 4
wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Pismem z dnia 27 lipca 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224
ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Odwołujący złożył kalkulację ofertową zawierającą
podział kosztów związany z realizacją zamówienia. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 15 pisma.
Pismem z dnia 7 września 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 11
odwo
łania).
Pismem z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w ww. zakresie
(pkt 12, 13 i 14 odwołania).
Pismem z dnia
17 września 2021 r. na podstawie art. 223 ustawy Pzp Zamawiający
zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W uzasadnieniu przedmiotowego pisma Zamawiający podał, że Odwołujący w przekazanym
Zamawiającemu, w ramach rażąco niskiej ceny, dokumencie pn. Kalkulacja Ofertowa w poz.
88 dot. Nawierzchni z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw 9 z mieszanki BBTM
wskazał, że przyjął do przygotowania oferty beton asfaltowy AC SMA 8. W związku z tym
Zamawiający zażądał złożenia przez Odwołującego wyjaśnień poprzez odpowiedź na
pytanie: „Czy Wykonawca w ofercie wycenił wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia
BBTM czy
AC SMA 8?” (pkt 15 odwołania)
W piśmie z dnia 21 września 2021 r. Odwołujący wskazał, że w ofercie wycenił
mieszankę SMA 8, wyjaśniając przy tym, iż przyjęcie innej mieszanki niż BBTM jest zgodne
z zapisami dokumentacji przetargowej (pkt
16 odwołania).
W
dniu 29 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę
wykonawcy Eurovia Polska S.A. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający wskazał, że w SWZ wymagał, aby wykonawcy składający oferty
w postępowaniu wycenili wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu
modyfikowanego z dodatkiem gumy. Zamawiający podał, że wymogi te zostały określone
w Projekcie Architektoniczno-
Budowlanym (branża drogowa), w STWiORB branży drogowej
oraz w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 14 stycznia 2019 r. W ocenie
Zamawiającego w/w dokumenty jednoznacznie wskazują na konieczność ujęcia w składanej
ofercie nawierzchni drogo
wej w postaci BBTM, zaś Zamawiający jednoznacznie wskazał
wykonawcom rodzaj materiału warstwy ścieralnej konstrukcji jezdni jako mieszankę BBMT 8
na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na
redukcję emisji hałasu rzędu ok 6 dB grubości 3 cm. Dalej Zamawiający przywołał treść
wyjaśnień SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. pyt. Nr 24 i wskazał, że bezsprzecznie
jednoznacznie określił, że dla wskazanych zakresów robót/rozwiązań oferta wykonawcy
winna zawierać wycenę rozwiązań określonych w SWZ poprzez Projekt Architektoniczno-
Budowl
any, a wszelkie ich zmiany procedowane będą w oparciu o zapisy umowne na
podstawie Subklauzuli 13 zmiany i Korekty, w trakcie realizacji Umowy. Wskazanie przez
Zamawiającego warunków dla potencjalnych materiałów/rozwiązań jakie Wykonawca
mógłby zastosować docelowo odnosi się w tych przypadkach do fazy realizacji zadania – po
podpisaniu Umowy.
Zamawiający wskazał, że w trakcie badania ofert stwierdził, że
Wykonawca zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż
została określona w ww. dokumentach.
Izba zważyła, co następuje:
Tytułem wstępu wskazać należy, że rodzaj mieszanki warstwy ścieralnej przyjętej
przez Odwołującego w ofercie w toku postępowania o udzielenie zamówienia (wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2021 r.) został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślić jednak należy, co zostało przyznane przez Odwołującego
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika, że niniejsze odwołanie wraz
z załącznikami nie zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa choćby w części,
a w szczególności w punkcie 15 i 16 odwołania, Odwołujący wprost wskazał na zastosowaną
mieszankę (podając jej nazwę), ujawniając tym samym jej rodzaj przyjęty w ofercie.
Informacja w ww. zakresie przestała mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 103 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
S
tosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei
w myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się
w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw,
usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia,
nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W przypadku
zamówień na roboty budowlane przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 103
ust. 1 ustawy).
Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie
ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z
wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Izba stwierdziła, że argumentacja prawna referująca do podniesionych zarzutów
przedstawiona przez Zamawiającego oraz Odwołującego była prawidłowa i na gruncie
niniejszej sprawy nie wymaga
dodatkowej analizy prawnej. Istotą zawisłego sporu jest
przede wszystkim
ocena, czy na gruncie dokumentów zamówienia Odwołujący uprawniony
był do przyjęcia w ofercie mieszanki warstwy ścieralnej AC SMA 8, zamiast BBTM 8,
a w konsekwencji, czy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami niniejszego
zamówienia. W ścisłym związku z zarzutem zasadniczym pozostawała do rozważenia
kwestia
, czy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju mieszanki do wykonania
warstwy ścieralnej został skonstruowany w sposób odpowiadający przepisom ustawy Pzp,
w szczególności jednoznaczny i precyzyjny.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
była prawidłowa, a sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie
uchybiał przepisom ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż bez znaczenia dla istoty niniejszej sprawy
pozostają rozważania Odwołującego dotyczące poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie I etapu inwestycji. Wskazać należy, iż co do zasady
każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się odrębnością. Dla
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządzona jest odrębnie
dokumentacja
zamówienia oraz udzielane są stosowne odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści specyfikacji. Tym samym czynności Zamawiającego dotyczące wyboru czy też
odrzucenia oferty danego wykonawcy podejmowane są indywidualnie w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem całości okoliczności
danej sprawy.
Nie zasługuje zatem na aprobatę wykładnia Odwołującego przyjęta w toku
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia będąca konsekwencją stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego w ramach postępowania przetargowego
dotyczącego etapu I inwestycji, który obecnie realizuje Odwołujący. Dostrzec również należy,
iż okoliczności faktyczne obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności wyjaśnienia treści specyfikacji udzielane przez Zamawiającego, były
odmienne.
Jak zauważył sam Odwołujący w wyjaśnieniach specyfikacji z dnia 9 listopada
2020 r.
dotyczących I etapu inwestycji Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 wskazał,
że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie projektu budowlanego.
Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni ścieralnej są elementem
projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy ścieralnej (decyzja
środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu, nie tylko BBTM 8)
i leżą w kwestii Wykonawcy (…)”. Z kolei w niniejszym postępowaniu w ramach wyjaśnień
dotyczących pytania nr 24 Zamawiający odmiennie potraktował kwestię momentu zmiany
rodzaju mieszanki warstwy ścieralnej, o czym poniżej.
Dalej wskazać trzeba, na co zresztą zwrócił uwagę sam Odwołujący, iż Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia stosownie do treści art. 103 ustawy Pzp, tj. na
podstawie dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumentację projektową w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanowił projekt architektoniczno – budowlany oraz projekt zagospodarowania
terenu. Przedmiotowa dokumentacja sta
nowiła niezależne opracowanie względem
dokumentacji dotyczącej I etapu inwestycji, zatwierdzone odrębną decyzją Wojewody
Podkarpackiego o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z dnia 29 maja 2020 r.
W ocenie Izby d
okumenty te w sposób jednoznaczny określały materiał do wykonania
warstwy ścieralnej, tj. mieszankę BBTM 8. Na okoliczność, iż projekt architektoniczno —
budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają jedynie mieszankę BBTM 8, zwrócił
uwagę sam Odwołujący (zob. s. 19 pkt 39 ppkt 1 odwołania). Wymóg zastosowania
mieszanki BBTM 8 potwierdzają wprost pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s.
27, pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 (w którym wskazano m.in.
„zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8”) TOM IIa Projektu Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny, Rys. 4.1, 4.2 TOM IIa Projektu
Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej – Część Rysunkowa. Wymóg
zastosowania mieszanki BBTM 8 potwierdza także STWiORB branży drogowej –
specyfikacja o numerze 05.07.05. (s. 407 pkt 1.3, 2.2)
oraz udostępniony przez
Zamawiającego przedmiar s. 11. Poz. 88.
W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego jakoby projekt architektoniczno - budowlany nie przesądzał o konieczności
uwzględnienia przez wykonawców mieszanki BBTM 8, co zdaniem odwołującego się
Wykonawcy wynikało z TOMU I Projektu Zagospodarowania Terenu pkt. 43 s. 108.
Odw
ołujący pomija, że Projekt Zagospodarowania Terenu w ww. punkcie referuje do zaleceń
wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji pozwolenie
wodnoprawne, przywołując ich treść. Nie jest zatem tak, że Projekt Zagospodarowania
Terenu dopuszczał możliwość uwzględnienia przez wykonawców mieszanki innej niż BBMT
na etapie ofertowania.
Nie można podzielić również argumentacji Odwołującego jakoby projektant
w projekcie architektoniczno
– budowlanym jedynie zaproponował użycie mieszanki BBMT,
pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność jej wyboru na etapie ofertowania, co
zdaniem Odwołującego wynika ze s. 31 pkt 3 projektu branży drogowej, zgodnie z którym:
„W celu sprawdzenia skuteczności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących
oddziaływania akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej
nawierzchni)
(…)”. Odwołujący pomija jednak treść punktu 1 s. 30 ww. projektu, w którym
jednoznacznie wskazano, że „zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8 na
bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję
emisji rzędu ok. 6dB”. Tym samym „zaproponowane” przez projektanta rozwiązanie to
rozwiązanie, które zostało zaprojektowane w dokumentacji projektowej.
Dalej
podnieść należy, iż zdaniem Izby Odwołujący błędnie przyjął jako zasadniczy
dla sporządzenia oferty, jak i argumentacji przedstawionej w odwołaniu, zapis punktu 50
decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych wskazujący, iż w zakresie nawierzchni „cichej”
zalecana jest nawierzchnia BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy
o właściwościach pozwalających na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB. Jak już wskazano
powyżej, w świetle art. 103 ustawy Pzp, decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych nie
stanowi
opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Decyzja ta skierowana jest do
inwestora i stanow
i jedynie materiał wyjściowy do opracowania dokumentacji projektowej, tj.
projektu budowlanego oraz STWiORB
w kontekście uwarunkowań środowiskowych, z czym
zresztą nie polemizował Odwołujący. To m.in. na podstawie wytycznych środowiskowych
zawartych w decyzji
oraz wymogów Zamawiającego znajdujących oparcie w przepisach
prawa
projektant opracowuje kompleksową dokumentację projektową dotyczącą danego
zamierzenia inwestycyjnego.
Inaczej rzecz ujmując, projekt budowlany oraz STWiORB
zawierają skonkretyzowane rozwiązania uwzględniające wytyczne wynikające z decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych. Tym samym wykonawca realizujący niniejsze zadanie
inwestycyjne
będzie realizował je w oparciu o zatwierdzony decyzją Wojewody
Podkarpackiego znak: N-VIII.7820.1.29.2019 z dnia 29 maja 2020 r. o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej (ZRID) projekt budowlany, wskazujący wprost że właściwym
rozwiązaniem jest mieszanka BBTM 8.
Kolejno Izba wskazuje, że gdyby nawet przyjąć, że treść Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia mogła wprowadzać potencjalnego wykonawcę w błąd co do rodzaju
warstwy ścieralnej, którą wykonawcy powinni przyjąć w ramach wyceny oferty (czego Izba
nie podziela, ponieważ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia referował jedynie do
postanowienia pkt. 50 decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), to w ocenie Izby
wątpliwości te w sposób jednoznaczny rozwiały wyjaśnienia treści SWZ z dnia 29 czerwca
2021 r.
pyt. Nr 24. Odnosząc się do ww. wyjaśnień treści specyfikacji podkreślić należy, iż
wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego należy czytać łącznie z zadanym pytaniem,
w którym wprost wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie: „czy Zamawiający
dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM, na warstwę ścieralną
z mieszanki także cichej – SMA 8 zgodną z Wytycznymi Technicznymi WT 2 2014?” Z kolei
analiza odpowiedzi na ww. pytanie wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
w ramach oferty ujęli rozwiązanie wynikające z Projektu Budowlanego i dokumentacji
przetargowej dla zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Natomiast sama zmiana
mieszanki
warstwy ścieralnej BBTM na inną mieszankę została dopuszczona przez
Zamawiającego na etapie realizacji kontraktu, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków
Kontraktu, o ile będzie ona zgodna z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni
podatnych i półsztywnych, GDDKiA Warszawa 2014 r. oraz zostanie spełniony warunek
mrozoodporności i wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na
realizację inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcje hałasu o ok. 6
dB.
Tym samym całościowa lektura odpowiedzi na pytanie nr 24 prowadzi do wniosku, że
zmiana warstwy ścieralnej mieszanki cichej z BBTM na inną była dopuszczalna, jednakże na
etapie realizacji kontraktu, przy spełnieniu określonych warunków. Nieprawidłowe było zatem
wyrywkowe czytanie przez
Odwołującego wyjaśnień dotyczących pyt. Nr 24, który
w zasadniczej
mierzej skupił się na pierwszy zdaniu wyjaśnień o treści: „Oferta winna
obejmować rozwiązania wynikające z PB i dokumentacji przetargowej”, a właściwie jego
końcowej części podnosząc, że w pojęciu „dokumentacja przetargowa” mieści się także
decyzja
o uwarunkowaniach środowiskowych wskazująca mieszankę BBTM jako zalecaną,
przykładową. Zauważyć również należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 nie
podał, że dopuszcza rozwiązanie zaproponowane w zadanym pytaniu na etapie składania
ofert. Dodatkowo
dostrzec należy, iż lektura ww. wyjaśnień SWZ jest spójna ze sposobem
udzielenia wyjaśnień dotyczących innych zakresów robót czy rozwiązań. Wskazać należy, iż
w sytuacji gdy Zamawiający dopuszczał zmiany na etapie przygotowania ofert w stosunku do
przyjętych w dokumentacji projektowej rozwiązań udzielał odpowiedzi typu: „Zamawiający
dopuszcza zastosowanie innych materiałów do budowy kanalizacji deszczowej, jeżeli
spełnione zostaną następujące warunki (…)” (pyt. Nr 16), „Zamawiający dopuszcza
stosowanie płyt zintegrowanych z pierścieniem” (pyt. Nr 26), „Dopuszcza się” (pyt. Nr 41) czy
też „Dopuszcza się inne maty biodegradowalne zabezpieczające skarpy przed erozją” (pyt.
Nr 42).
Z kolei w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał od wykonawców uwzględnienia
w złożonych ofertach założeń wynikających z dokumentacji projektowej wskazywał, że oferta
winna uwzględniać rozwiązania wynikające z projektu budowlanego lub dokumentacji
przetargowej (por. pyt. Nr 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38).
Powyższe potwierdza, że m.in.
w przypadku pytania nr 24
Zamawiający dopuścił zmiany dopiero na etapie realizacji
kontraktu, zgodnie z procedurą wprowadzania zmian wynikającą z Subklauzuli 13 Warunków
Kontraktu, a nie na etapie przygotowania oferty, jak to mia
ło miejsce w przypadku pyt. Nr 16,
26, 41 i 42.
Za wtórną dla istoty sprawy Izba uznała tym samym kwestię, czy zaoferowana przez
Odwołującego mieszanka SMA 8 (Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że nie ma
mi
eszanki AC SMA 8, a oznaczenie „AC” podano omyłkowo) oraz wynikająca z dokumentacji
projektowej i STWiORB mieszanka BBTM
8 wykonywane są w tej samej technologii. Skoro
bowiem Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, uszczegółowionym w toku
postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień do SWZ, konkretny rodzaj
mieszanki
, który należało uwzględnić w ofercie, to bez znaczenia na obecnym etapie
postępowania pozostają rozważania dotyczące tego, czy obydwie mieszanki wykonywane są
w tej samej technologii. Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 24 zmiana rodzaju mieszanki
była dopuszczalna na etapie realizacji zamówienia, w trybie Subklauzuli 13 Warunków
Kontraktu
.
Jednocześnie
Odwołujący
nie
odparł
twierdzeń
Zamawiającego
i Przystępującego, iż zmiana mieszanki warstwy ścieralnej powinna zostać zweryfikowana
przez odpowiednie podmioty, w tym
projektanta sprawującego nadzór autorski nad
dokumentacją projektową w zakresie określonym art. 36a ustawy Prawo budowlane.
W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba
uznała argumentację Odwołującego zawartą w punkcie 35. odwołania dotyczącą
niezasadności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie
rodzaju zastosowanej mieszanki, skoro ten wynikał już z wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zauważyć należy, że Zamawiający zobowiązany jest do
wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy,
w tym wyjaśnienia wszelkich
wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów
zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji
w przedmiocie odrzucenia oferty
. Nie można również odmówić Zamawiającemu -
gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia prawa do samokontroli
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności.
Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wykonawcy sporządzając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winni
wycenić wykonanie mieszanki BBTM 8, o której mowa w projekcie architektoniczno –
budowlanym oraz STWiORB. Rzeczone dokumenty
– opracowane m.in. na podstawie
decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych - konkretyzowały w sposób jednoznaczny
rodzaj mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej stanowiącej tzw. cichą nawierzchnię
wskazując na BBTM 8, a możliwość jej ewentualnej zmiany przeniesiona została na etap
realizacji zamówienia, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu [Zmiany i Korekty].
Powyższa okoliczność została potwierdzona przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień
treści specyfikacji, w szczególności w pytaniu nr 24. Tym samym porównując treść oferty
złożonej przez Odwołującego w zakresie rodzaju zastosowanej mieszanki z treścią
jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia należy dojść do przekonania, że oferta
odwołującego się Wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, wobec czego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3274/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg
Wojewódzkich
w
Rzeszowie
[dalej
„Zamawiający”]
prowadzi
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin – Przeworsk – Grabownica
Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga – etap II (znak postępowania:
PZDW/WZP/3052/243/WFU/5/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 102
– 265932.
W dniu 8 listopada 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o.
z siedzibą w Sandomierzu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z
art. 16 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie, a przez to wadliwe uznanie, że dokumentacja projektowa w sposób
jednoznaczny wskazywała na konieczność ujęcia w składanej ofercie nawierzchni drogowej
w postaci BBTM8 oraz że Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej
nawierzchni w innej technologii niż została określona w dokumentacji projektowej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a przez to
wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego;
2. uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego;
3. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący
przedstawił argumentację prawną, popartą orzecznictwem KIO i sądów powszechnych,
dotyczącą zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, w tym w przypadku zamówień
na roboty budowlane, naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych oraz dotyczącą
reguły interpretacyjnej „na korzyść wykonawcy”.
Odwołujący uzasadniał, że w niniejszej sprawie należy uznać, że dokumentacja
przetargowa, wbrew licznym zapewnieniom Zamawiającego złożonym przez niego w piśmie
z dnia 29 października 2021 r., nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawcy winni ująć
w składanych przez nich ofertach wyłącznie nawierzchnie drogowe w postaci BBTM. Na
uwagę zasługuje w tym względzie przede wszystkim treść Decyzji środowiskowej.
W dokumencie tym czytamy, że: „Wprowadzenie nawierzchni „cichej” obejmującej cały
analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu
modyfikowanego z dodatk
iem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu
ok. 6 dB
(…)”. Wynika z tego zatem, że Decyzja środowiskowa nie określa w sposób
jednoznaczny, że nawierzchnia jaka może być zastosowania do realizacji Inwestycji, to
wyłącznie BBTM 8. Z dokumentu tego płynie wręcz odmienny wniosek, bowiem organ
administracji wskazując w Decyzji środowiskowej nawierzchnię BBTM 8 traktuje ją jako
przykładową nawierzchnię, jaka może (aczkolwiek nie musi) być w tej sytuacji zastosowana.
Kluczowym w tym przypadku jest jedynie to, aby nawierzchnia ta pozwoliła na redukcję
emisji hałasu rzędu ok 6 dB. Innymi słowy decyzja ta dopuszcza stosowanie różnych
nawierzchni, nie tylko BBTM 8 (pod warunkiem spełnienia wymogu odpowiedniej redukcji
hałasu), zaś wybór w tym zakresie leży w gestii wykonawcy robót (w tym przypadku
Odwołującego).
Odwołujący wskazał, że brak jednoznaczności w dokumentacji przetargowej wynika
także z treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. W dokumencie tym (na str. 6),
Zamawiający opisując obowiązki spoczywające na wykonawcy wskazał, że wykonawca
zobowiązany będzie m.in. do: „Realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018 z dnia
14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8na bazie
asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję
emisji hałasu rzędu ok. 6dB”. Oznacza to zatem, że Zamawiający wcale nie wymagał, aby
wykonawcy przygotowując ofertę w Postępowaniu, uwzględniali wyłącznie mieszankę
BBTM. Użycie w tym przypadku zwrotu „np.” jednoznacznie wskazuje, iż mieszanka ta jest
jedynie mieszanką przykładową, którą wykonawca może aczkolwiek nie musi uwzględnić
w tr
eści swojej oferty.
Zdaniem Odwołującego taki sposób wykładni dokumentacji przetargowej wynika
również z informacji uzyskanych od Zamawiającego podczas postępowania przetargowego
prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji, co jest o tyle istotne, i
co zostało już
wyżej podkreślone, że dokumentacja techniczna dla obu etapów tej Inwestycji jest
w zasadzie taka sama. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługują pytania i odpowiedzi
opublikowane przez Zamawiającego w dniu 9 listopada 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr
17, Zamawiający wskazał, że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie
projektu budowlanego. Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni
ścieralnej są elementem projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy
ścieralnej (decyzja środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu,
nie tylko BBTM 8) i leżą w kwestii Wykonawcy”. Oznacza to zatem, iż gdyby Zamawiający
uważał, że wykonawcy winni zastosować wyłącznie mieszankę BBTM 8, to w odpowiedzi na
powyższe pytanie, Zamawiający nie wskazałby na możliwość wyboru nawierzchni
redu
kującej emisję hałasu, lecz odpowiedź na to pytanie ograniczałaby się wyłącznie do
mieszanki BBTM 8, na której opiera się Projekt Architektoniczno - Budowlany.
Odwołujący wskazał, że podczas postępowania przetargowego prowadzonego
w ramach pierwszego eta
pu Inwestycji, Zamawiający również wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący pismem z dnia 1 lutego 2021 r. szczegółowo przedstawił wyliczenia dotyczące
ceny. Wśród dokumentów załączonych do tego pisma była także Kalkulacja Ofertowa,
w której pod poz. 2.5. „Nawierzchnie” pkt 80 Odwołujący wskazał, że do kalkulacji oferty
przyjął mieszankę AC SMA 8. W postępowaniu przetargowym dotyczącym pierwszego etapu
Inwestycji, Zamawiający mając wiedzę, iż Odwołujący do wyceny oferty przyjął mieszankę
AC SMA 8, dopuścił taki stan rzeczy, uznając tym samym, iż jest on zgodny z dokumentacją
techniczną dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia. Niezrozumiały jest zatem sposób
postępowania Zamawiającego podczas Postępowania, w którym Zamawiający kwestionuje
możliwość wykorzystania przez Odwołującego w ofercie mieszkanki AC SMA 8, zamiast
BBTM 8.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zwracając się do Odwołującego pismem z dnia
7 września 2021 r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących rodzaju nawierzchni przyjętej przez
Odwołującego w ofercie, mając świadomość zastosowania przez Odwołującego mieszanki
AC SMA 8, nie odrzucił wówczas jego oferty, lecz jedynie wnosił o zapewnienie, iż
mieszanka ta spełni wymagania określone w Decyzji środowiskowej, jak również
zapewnienie, iż Odwołujący weźmie odpowiedzialność jeżeli w wyniku analizy
porealizacyjnej okaże się, że zastosowana nawierzchnia nie spełnia wymagań narzuconych
w Decyzji Środowiskowej. Wynika z tego zatem, iż Zamawiający na tamtym etapie przyjął
taką wykładnię dokumentacji projektowej, jaka obowiązywała podczas postępowania
przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, tj. wykładnię dopuszczającą
zastosowanie przez wykonawcę nawierzchni AC SMA 8.
Pod
kreślał, że rolą projektanta jest opracowanie projektu architektoniczno -
budowlanego, w którym zawarte zostaną przykładowe rozwiązania projektowe i materiałowe.
Uszczegółowienie rozwiązań technicznych następuje dopiero na etapie przygotowania
projektu wyk
onawczego, którego opracowanie leży w gestii wykonawcy. Potwierdził to
również sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 podczas postępowania
przetargowego prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji. Projektant tworząc
Projekt Architektoniczno -
Budowlany dedykowany przedmiotowej Inwestycji, opisując rodzaj
nawierzchni ograniczył się jedynie do wyboru tej, która wskazana została, jako przykładowa,
w Decyzji środowiskowej. Nie jest przy tym wykluczone, iż w sytuacji, gdyby organ
administracji w De
cyzji środowiskowej, jako przykładową nawierzchnię wskazał AC SMA 8,
to projektant dokonałby wyboru właśnie tej nawierzchni. Kluczową kwestią w zakresie
doboru odpowiedniej nawierzchni jest zapewnienie odpowiedniego poziomu redukcji hałasu,
co wprost wynik
a z Decyzji środowiskowej, w której organ ją wydający, nie skupiał się na
konkretnym rodzaju nawierzchni, jaka winna być zastosowana, lecz na tym, aby
nawierzchnia ta doprowadziła do redukcji poziomu hałasu rzędu ok. 6 dB. Co więcej, z treści
Projektu Architektoniczno
— Budowlanego (branża drogowa, s. 31, pkt 3 sprawdzenie
skuteczności rozwiązań) nie wynika jednoznacznie, aby projektant narzucił wyłącznie
zastosowanie mieszanki BBTM 8. Użyte w treści tego dokumentu sformułowanie: „w celu
sprawdzenia skutecz
ności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących oddziaływania
akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej nawierzchni)” sugeruje, iż
projektant jedynie proponuje użycie tej mieszanki, nie wkluczając kategorycznie
zastosowanie innej, k
tóra spełni oczekiwania w zakresie minimalizacji emisji hałasu. Za taką
konstatacją przemawia tym bardziej fakt, iż projektant w treści Projektu Architektoniczno -
Budowlanego wskazuje na konieczność zweryfikowania skuteczności zaproponowanego
rozwiązania w postaci cichej nawierzchni. Oznacza to zatem, iż projektant dokonując wyboru
mieszanki BBTM 8 sam nie był pewien, czy mieszanka ta rzeczywiście spełni wymagania
określone w Decyzji środowiskowej. Okoliczność ta tym samym stanowi o nieprecyzyjności
i nie
jasności w opisie rozwiązań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia.
Również Projekt Budowlany nie stanowi jednoznacznie o tym, że wykonawcy
przygotowując ofertę winni w niej uwzględnić włącznie mieszkankę BBTM. Znajduje to
odzwierciedlenie w treści tego dokumentu TOM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA
TERENU, 8. ZALECENIA WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH
UWARUNKOWANIACH ORAZ DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona
nr 108. W tym przypadku również posłużono się określeniem „zalecana nawierzchnia to np.
BBTM”, podkreślając tym samym, że nawierzchnia BBTM jest jedynie przykładowa, zaś
wykonawcy przygotowując ofertę mogą wykorzystać także inne nawierzchnie, byle spełniały
one wymagania Decyzji środowiskowej.
Odwołujący wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby
Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż
ta, która określona została w dokumentacji technicznej. Podkreślał, że zarówno warstwa
ścieralna nawierzchni AC SMA 8, jak i warstwa ścieralna nawierzchni BBTM 8 - wykonywane
są w tej samej technologii. Przy budowie nawierzchni dróg, w tym autostrad i dróg
ekspresowych, w Polsce wykorzystywane są dwie zasadnicze technologie: nawierzchnie
podatne z mieszanek mineralno - asfaltowych (MMA) oraz nawierzchnie sztywne z betonu
cementowego. Zgodnie z dostępnymi publikacjami: Katalog Przebudów i Remontów
Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPiP-2013 oraz Wymagania Techniczne WT-2
2014 -
część I. Mieszanki mineralno-asfaltowe. (Załącznik do zarządzenia Nr 54
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18.11.2014), AC SMA 8 oraz
BBTM 8 kwalifikowane są do tej samej grupy, a zatem można uznać, że są tym samym
wyrobe
m będącym mieszanką mineralno - asfaltową (MMA) oraz zalecane są do tego
samego zastosowania, tj. do redukcji hałasu drogowego. Zdaniem Odwołującego nie można
zatem uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak już
zostało wskazane warstwa ścieralna nawierzchni AC SMA 8 jest tym samym wyrobem, co
nawierzchnia BBTM 8 i jest przygotowywana według tej samej technologii. Zastosowanie
mieszanki AC SMA 8 pozwoli zachować wszystkie wymagania techniczne dla warstwy
ścieralnej, jak również wypełnione zostaną wytyczne wynikające z Decyzji Środowiskowej.
Okoliczność potwierdzająca, iż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia wynika także z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 24 do
SWZ, opublikowanej w dniu 29 czerwca 2021 r. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez
Odwołującego innego rodzaju mieszanki (w tym przypadku AC SMA 8), nie stanowi zmiany
konstrukcji nawierzchni, dlatego też należy uznać, że ograniczenia, o których pisze
Zamawiający w odpowiedzi na to pytanie, nie dotyczą przedmiotowej sytuacji. Wniosek ten
prow
adzi zatem do konstatacji, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami
zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia.
Konkludując Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa nie określa w sposób
precyzyjny i jednoznaczny rodzaju mie
szanki warstwy ścieralnej, jaka winna być
zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja środowiskowa wskazuje jedynie
BBTM 8, jako mieszankę przykładową, która może zostać zastosowana przez wykonawcę.
Z kolei, Projekt Architektoniczno
— Budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają
już jedynie mieszankę BBTM 8, przy czym nie wykluczają kategorycznie innych mieszanek
spełniających wymagania określone w Decyzji środowiskowej. Oznacza to zatem, iż
pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi dokumentację techniczną zachodzą
nieścisłości. Nieścisłości oraz nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia dla wykonawców
z branży drogowej, o którym mowa powyżej - nie może stanowić podstawy do obarczenia
Odwołującego negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty.
Wykładnia przyjęta przez Odwołującego w toku niniejszego postępowania jest
konsekwencją stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w toku postępowania
przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, które znalazło odzwierciedlenie
nie tylko w odp
owiedziach na pytania Wykonawców, ale także w wyborze oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarciu z nim umowy na realizację tego etapu
Inwestycji.
Zamawiający podczas postępowania przetargowego dotyczącego pierwszego etapu
Inwestycji, jak również w początkowym etapie tego Postępowania, prezentował wykładnię
polegającą na dopuszczeniu przez wykonawców do wyceny oferty innych mieszanek niż
BBTM 8. Zarówno mieszanka BBTM 8, jak i mieszanka AC SMA 8 są mieszankami
należącymi do tej samej technologii i gwarantują takie same parametry techniczne.
Odwołujący wskazał, że Projektant w Projekcie Architektoniczno - Budowlanym oparł
się na mieszance, która jako przykładowa została wskazana w Decyzji środowiskowej,
jednakże uszczegółowienie warunków realizacji Inwestycji, w tym odpowiedni dobór
mieszanki, leży w gestii wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego. Oferta Odwołującego
spełnia wszystkie warunki zamówienia, stąd też brak jest jakichkolwiek podstaw do jej
odrzucenia, a tym samym brak jest podstaw do wy
boru oferty Eurovia Polska S.A. z siedzibą
w Kobierzycach jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów.
Zamawiający przedstawił obszerne stanowisko w ww. piśmie.
Konkludując Zamawiający wskazał, że Projekt Budowlany oraz STWIORB branży
drogowej stanowią opis przedmiotu zamówienia. Dokumenty te jednoznacznie wskazują
materiał do wykonania warstwy ścieralnej - mieszankę BBTM 8. Wykonawcy sporządzając
ofertę - winni wycenić przygotowanie i wykonanie właśnie tej mieszanki bitumicznej. Decyzje
(w tym m.in. Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach Realizacji Przedsięwzięcia)
stanowią jedynie materiał wyjściowy do opracowania Projektu Budowlanego.
Zamawiający podniósł, iż odpowiedzi udzielone na etapie składanych przez
Wykonawców zapytań do przetargu jedynie doprecyzowały przyjęte przez Zamawiającego
założenia w zakresie tego co winny zawierać oferty aby zachować ich porównywalność. Jak
przytoczono w treści odpowiedzi na odwołanie w przypadku np. zapytań dot. rur
kanalizacyjnych -
Zamawiający dopuścił już na etapie składania ofert możliwość wyceny
przez
Oferentów
rur
innych
niż
wskazane
w
dokumentacji
-
natomiast
w zakresie nawierzchni do wykonania warstwy ścieralnej – potwierdził, iż oferta winna
zawierać mieszankę bitumiczną zgodną z Projektem Budowlanym, tj. BBTM 8. Wszelkie
założenia zmierzające do dokonania zmiany w tym zakresie zgodnie z udzieloną
odpowiedzią mogłyby być dokonane dopiero po podpisaniu Umowy i uzyskaniu zgody
Projektanta, zgody Zamawiającego oraz wprowadzeniu zmiany do umowy na podstawach
określonych w Umowie m.in. Klauzuli dot. dokonywania zmian (Subklauzula 13 Warunków
Kontraktu).
Dla zobrazo
wania zasadności i poprawności przyjętej ścieżki wykonania innej
mieszanki dla warstwy ścieralnej niż wskazana w opisie przedmiotu zamówienia mieszanka
BBTM zaznacza się, iż po podpisaniu umowy Oferent dostaje od Zamawiającego
dokumentację w wersji papierowej m. in. egzemplarz Projektu Budowlanego i winien zgodnie
z zapisami w nim zawartymi realizować prace budowlane. Aby zastosować mieszankę inną
niż wskazaną w Projekcie Budowlanym - niezbędna jest kwalifikacja zmiany w myśl art. 36a
Prawa Budowlanego, co
do istotności odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego
-
co w konsekwencji sprowadza się do wprowadzenia przez Projektanta sprawującego
nadzór autorski zapisu na wersji papierowej Projektu Budowlanego koloru czerwonego
w zakresie istotności przedmiotowej zmiany. To potwierdza tylko brak formalnej możliwości
realizacji prac nawierzchniowych innych niż wskazanych w Projekcie Budowlanym przez
Wykonawcę na podstawie dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia - bez
ingerencji w nie w odpowiednim trybie.
Zamawiający stał na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest ścisły
i precyzyjny, co wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie, a negatywne konsekwencje
w postaci odrzucenia oferty wynikają tylko i wyłącznie z nieuprawnionego działania
O
dwołującego, który wycenił nawierzchnię warstwę ścieralną z mieszanki niezgodnej
z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że dwa etapy przebudowy tej samej drogi wojewódzkiej
realizowane są na podstawie tej samej dokumentacji technicznej. Podział na dwa odrębne
etapy i wyłonienie dwóch wykonawców w dwóch odrębnych postepowaniach przetargowych
spowodował, że Zamawiający odrębnie podchodził do każdego z nich udzielając odpowiedzi
na pytania indywidulanie dla każdego postępowania. Zatem bezzasadne jest powoływanie
się przez Odwołującego na czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu
przetargowym. Dokonywanie wykładni czynności Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu w oparciu o czynności dokonane w innym przetargu jest nieuprawnione i nie
ma znaczenia dla przedmiotu sporu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przedmiotowy wniosek
Zamawiający uzasadniał tym, że faktyczna argumentacja Odwołującego odnosi się
w głównej mierze do treści SWZ – opisu przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju
mieszanki do zastosowania w ramach konstrukcji nawierzchni
, który był znany
Odwołującemu od momentu opublikowania SWZ na stronie internetowej Zamawiającego (28
maja 2021 r.).
Tym samym termin na zakwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej
postanowień SWZ już upłynął.
Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że zarzut dotyczący naruszenia art. 99
ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp mieści się w okolicznościach
faktycznych zarzutu głównego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu głównego
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia
konieczne
było ustalenie, czy na gruncie postanowień specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający postawił jednoznaczne i precyzyjne wymagania w zakresie rodzaju mieszanki
do wykonania warstwy
ścieralnej stanowiącej tzw. nawierzchnię cichą, którą winni
uwzględnić wykonawcy w ofertach. Tym samym rozstrzygnięcie ww. kwestii było ściśle
związane z zarzutem głównym.
Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego nie
zasługiwał na uwzględnienie.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Eurovia Polska
S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [dalej „Przystępujący” lub „Eurovia”]
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2021 r. po
stronie Zam
awiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami,
wezwania kierowane do Odwołującego, jak również zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Od
wołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 listopada 2021 r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj.: akt
umowy z dnia 26 kwietnia 2018 r.
Izba włączyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przy piśmie
procesowym Przystępującego z dnia 23 listopada 2021 r. oraz opinię technologiczną z dnia
19 listopada 2021 r.
Izba
ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin –
Przeworsk
– Grabownica Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga – etap II.
Przedmiotowa inwestycja została podzielona na dwa etapy i jest przeprowadzana na
podstawie dwóch postępowań przetargowych. Pierwszy jej etap jest już w trakcie realizacji.
Wykonawcą, który realizuje umowę w sprawie zamówienia publicznego dotyczącą etapu I
jest Odwołujący.
Dla obu
etapów inwestycji obowiązywała ta sama decyzja Wójta Gminy Przeworsk
o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia znak: RPPII.6220.2.2018
z dnia 14 stycznia 2019 r. W decyzji na str. 12 w pkt 50, zap
isano, że dla inwestycji
budowlanej, której ww. akt administracyjny dotyczy, nie trzeba będzie przeprowadzać oceny
oddziaływania na środowisko, o ile, na etapie realizacji spełnione zostaną poszczególne
warunki, w tym:
„Wprowadzenie nawierzchni „cichej”
obejmującej cały analizowany odcinek
drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem
gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB, stan nawierzchni
będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń
mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane”.
Ww. decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych stanowiła załącznik do
dokumentacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
D
la każdego etapu inwestycji sporządzono odrębne Projekty Architektoniczno –
Budowlane oraz STWiORB
stanowiące załączniki do specyfikacji.
Zgodnie z TOMEM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU, 8. ZALECENIA
WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH UWARUNKOWANIACH ORAZ
DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona nr 108: W decyzji stwierdzono,
iż nie istnieje potrzeba przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko o ile będą
spełnione następujące warunki: Wprowadzenie nawierzchni "cichej" obejmującej cały
analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu
modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu
ok. 6 dB, stan nawierzchni będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia
e
wentualnych uszkodzeń mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą
niezwłocznie usuwane.
Zgodnie z pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s. 27, TOM IIa Projektu
Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „Projektowana nowa
konstrukcja nawierzchni drogi wojewódzkiej warstwa ścieralna z BBTM 8B (pełniąca funkcję
cichej nawierzchni)”.
Zgodnie
z
pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 TOM IIa
Projektu Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „W celu
ograniczenia wpływu hałasu projektuje się dwa zasadnicze rozwiązania: 1) Wprowadzenie
nawierzchni „cichej” - obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zaprojektowano warstwę
ścieralną z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy
o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6dB, stan nawierzchni będzie na
bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń mechanicznych,
a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane.”
Konieczność zastosowania mieszanki BBTM 8 wynikała również z rys. 4.1 oraz 4.2
TOM IIa Projektu Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej – Część Rysunkowa.
Ponadto zgodnie ze
STWiORB branży drogowego – specyfikacja o numerze
05.07.05. s. 407 pkt 1.3 oraz 2.2:
„Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji dotyczą zasad
prowadzenia robót związanych z wykonaniem i odbiorem nawierzchni z mieszanki
mineralno-asfaltowej typu BBTM 8B wg PNEN 13108-2 i WT-2 2014 Mieszanki mineralno-
asfaltowe dostarczonej od producenta.” oraz „Lepiszcze asfaltowe do warstwy ścieralnej
z asfaltowej mieszanki BBTM
– (tablica 2)”.
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia – rozdział III SWZ, na
wykonawcy spoczywać będzie m.in. obowiązek realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018
z dnia 14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8 na
bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na
redukcję emisji hałasu rzędu ok. 6dB.
M
ieszanka BBTM została także wskazana w przedmiarze udostępnionym przez
Zamawiającego s. 11 poz. 88 przedmiaru.
W wyjaśnieniach SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 24
o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM,
na warstwę ścieralną z mieszanki także cichej – SMA 8 zgodą z Wytycznymi Technicznymi
W
T 2 2014?” Zamawiający odpowiedział, że: „Oferta winna obejmować rozwiązania
wynikające z PB i dokumentacji przetargowej. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie
zmiany konstrukcji nawierzchni na warunkach określonych w umowie m.in. zgodnie
z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu. Dopuszcza się zmianę konstrukcji nawierzchni,
zgodną z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, GDDKiA
Warszawa 2014 r., jeżeli spełniony zostanie warunek mrozoodporności oraz zostaną
wypełnione wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację
inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcję hałasu o ok. 6 dB”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 4
wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Pismem z dnia 27 lipca 2021 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224
ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Odwołujący złożył kalkulację ofertową zawierającą
podział kosztów związany z realizacją zamówienia. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – pkt 15 pisma.
Pismem z dnia 7 września 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 11
odwo
łania).
Pismem z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w ww. zakresie
(pkt 12, 13 i 14 odwołania).
Pismem z dnia
17 września 2021 r. na podstawie art. 223 ustawy Pzp Zamawiający
zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
W uzasadnieniu przedmiotowego pisma Zamawiający podał, że Odwołujący w przekazanym
Zamawiającemu, w ramach rażąco niskiej ceny, dokumencie pn. Kalkulacja Ofertowa w poz.
88 dot. Nawierzchni z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw 9 z mieszanki BBTM
wskazał, że przyjął do przygotowania oferty beton asfaltowy AC SMA 8. W związku z tym
Zamawiający zażądał złożenia przez Odwołującego wyjaśnień poprzez odpowiedź na
pytanie: „Czy Wykonawca w ofercie wycenił wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia
BBTM czy
AC SMA 8?” (pkt 15 odwołania)
W piśmie z dnia 21 września 2021 r. Odwołujący wskazał, że w ofercie wycenił
mieszankę SMA 8, wyjaśniając przy tym, iż przyjęcie innej mieszanki niż BBTM jest zgodne
z zapisami dokumentacji przetargowej (pkt
16 odwołania).
W
dniu 29 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę
wykonawcy Eurovia Polska S.A. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji
Zamawiający wskazał, że w SWZ wymagał, aby wykonawcy składający oferty
w postępowaniu wycenili wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu
modyfikowanego z dodatkiem gumy. Zamawiający podał, że wymogi te zostały określone
w Projekcie Architektoniczno-
Budowlanym (branża drogowa), w STWiORB branży drogowej
oraz w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 14 stycznia 2019 r. W ocenie
Zamawiającego w/w dokumenty jednoznacznie wskazują na konieczność ujęcia w składanej
ofercie nawierzchni drogo
wej w postaci BBTM, zaś Zamawiający jednoznacznie wskazał
wykonawcom rodzaj materiału warstwy ścieralnej konstrukcji jezdni jako mieszankę BBMT 8
na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na
redukcję emisji hałasu rzędu ok 6 dB grubości 3 cm. Dalej Zamawiający przywołał treść
wyjaśnień SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. pyt. Nr 24 i wskazał, że bezsprzecznie
jednoznacznie określił, że dla wskazanych zakresów robót/rozwiązań oferta wykonawcy
winna zawierać wycenę rozwiązań określonych w SWZ poprzez Projekt Architektoniczno-
Budowl
any, a wszelkie ich zmiany procedowane będą w oparciu o zapisy umowne na
podstawie Subklauzuli 13 zmiany i Korekty, w trakcie realizacji Umowy. Wskazanie przez
Zamawiającego warunków dla potencjalnych materiałów/rozwiązań jakie Wykonawca
mógłby zastosować docelowo odnosi się w tych przypadkach do fazy realizacji zadania – po
podpisaniu Umowy.
Zamawiający wskazał, że w trakcie badania ofert stwierdził, że
Wykonawca zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż
została określona w ww. dokumentach.
Izba zważyła, co następuje:
Tytułem wstępu wskazać należy, że rodzaj mieszanki warstwy ścieralnej przyjętej
przez Odwołującego w ofercie w toku postępowania o udzielenie zamówienia (wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2021 r.) został zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślić jednak należy, co zostało przyznane przez Odwołującego
w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika, że niniejsze odwołanie wraz
z załącznikami nie zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa choćby w części,
a w szczególności w punkcie 15 i 16 odwołania, Odwołujący wprost wskazał na zastosowaną
mieszankę (podając jej nazwę), ujawniając tym samym jej rodzaj przyjęty w ofercie.
Informacja w ww. zakresie przestała mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 103 w zw.
z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.
S
tosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei
w myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia
wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się
w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw,
usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia,
nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W przypadku
zamówień na roboty budowlane przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 103
ust. 1 ustawy).
Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy
Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zastosowanie
ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z
wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Izba stwierdziła, że argumentacja prawna referująca do podniesionych zarzutów
przedstawiona przez Zamawiającego oraz Odwołującego była prawidłowa i na gruncie
niniejszej sprawy nie wymaga
dodatkowej analizy prawnej. Istotą zawisłego sporu jest
przede wszystkim
ocena, czy na gruncie dokumentów zamówienia Odwołujący uprawniony
był do przyjęcia w ofercie mieszanki warstwy ścieralnej AC SMA 8, zamiast BBTM 8,
a w konsekwencji, czy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami niniejszego
zamówienia. W ścisłym związku z zarzutem zasadniczym pozostawała do rozważenia
kwestia
, czy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju mieszanki do wykonania
warstwy ścieralnej został skonstruowany w sposób odpowiadający przepisom ustawy Pzp,
w szczególności jednoznaczny i precyzyjny.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
była prawidłowa, a sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie
uchybiał przepisom ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż bez znaczenia dla istoty niniejszej sprawy
pozostają rozważania Odwołującego dotyczące poprzedniego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie I etapu inwestycji. Wskazać należy, iż co do zasady
każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się odrębnością. Dla
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządzona jest odrębnie
dokumentacja
zamówienia oraz udzielane są stosowne odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie
treści specyfikacji. Tym samym czynności Zamawiającego dotyczące wyboru czy też
odrzucenia oferty danego wykonawcy podejmowane są indywidualnie w konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem całości okoliczności
danej sprawy.
Nie zasługuje zatem na aprobatę wykładnia Odwołującego przyjęta w toku
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia będąca konsekwencją stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego w ramach postępowania przetargowego
dotyczącego etapu I inwestycji, który obecnie realizuje Odwołujący. Dostrzec również należy,
iż okoliczności faktyczne obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności wyjaśnienia treści specyfikacji udzielane przez Zamawiającego, były
odmienne.
Jak zauważył sam Odwołujący w wyjaśnieniach specyfikacji z dnia 9 listopada
2020 r.
dotyczących I etapu inwestycji Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 wskazał,
że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie projektu budowlanego.
Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni ścieralnej są elementem
projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy ścieralnej (decyzja
środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu, nie tylko BBTM 8)
i leżą w kwestii Wykonawcy (…)”. Z kolei w niniejszym postępowaniu w ramach wyjaśnień
dotyczących pytania nr 24 Zamawiający odmiennie potraktował kwestię momentu zmiany
rodzaju mieszanki warstwy ścieralnej, o czym poniżej.
Dalej wskazać trzeba, na co zresztą zwrócił uwagę sam Odwołujący, iż Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia stosownie do treści art. 103 ustawy Pzp, tj. na
podstawie dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumentację projektową w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia stanowił projekt architektoniczno – budowlany oraz projekt zagospodarowania
terenu. Przedmiotowa dokumentacja sta
nowiła niezależne opracowanie względem
dokumentacji dotyczącej I etapu inwestycji, zatwierdzone odrębną decyzją Wojewody
Podkarpackiego o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z dnia 29 maja 2020 r.
W ocenie Izby d
okumenty te w sposób jednoznaczny określały materiał do wykonania
warstwy ścieralnej, tj. mieszankę BBTM 8. Na okoliczność, iż projekt architektoniczno —
budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają jedynie mieszankę BBTM 8, zwrócił
uwagę sam Odwołujący (zob. s. 19 pkt 39 ppkt 1 odwołania). Wymóg zastosowania
mieszanki BBTM 8 potwierdzają wprost pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s.
27, pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 (w którym wskazano m.in.
„zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8”) TOM IIa Projektu Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny, Rys. 4.1, 4.2 TOM IIa Projektu
Architektoniczno
– Budowlanego Branży Drogowej – Część Rysunkowa. Wymóg
zastosowania mieszanki BBTM 8 potwierdza także STWiORB branży drogowej –
specyfikacja o numerze 05.07.05. (s. 407 pkt 1.3, 2.2)
oraz udostępniony przez
Zamawiającego przedmiar s. 11. Poz. 88.
W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego jakoby projekt architektoniczno - budowlany nie przesądzał o konieczności
uwzględnienia przez wykonawców mieszanki BBTM 8, co zdaniem odwołującego się
Wykonawcy wynikało z TOMU I Projektu Zagospodarowania Terenu pkt. 43 s. 108.
Odw
ołujący pomija, że Projekt Zagospodarowania Terenu w ww. punkcie referuje do zaleceń
wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji pozwolenie
wodnoprawne, przywołując ich treść. Nie jest zatem tak, że Projekt Zagospodarowania
Terenu dopuszczał możliwość uwzględnienia przez wykonawców mieszanki innej niż BBMT
na etapie ofertowania.
Nie można podzielić również argumentacji Odwołującego jakoby projektant
w projekcie architektoniczno
– budowlanym jedynie zaproponował użycie mieszanki BBMT,
pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność jej wyboru na etapie ofertowania, co
zdaniem Odwołującego wynika ze s. 31 pkt 3 projektu branży drogowej, zgodnie z którym:
„W celu sprawdzenia skuteczności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących
oddziaływania akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej
nawierzchni)
(…)”. Odwołujący pomija jednak treść punktu 1 s. 30 ww. projektu, w którym
jednoznacznie wskazano, że „zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8 na
bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję
emisji rzędu ok. 6dB”. Tym samym „zaproponowane” przez projektanta rozwiązanie to
rozwiązanie, które zostało zaprojektowane w dokumentacji projektowej.
Dalej
podnieść należy, iż zdaniem Izby Odwołujący błędnie przyjął jako zasadniczy
dla sporządzenia oferty, jak i argumentacji przedstawionej w odwołaniu, zapis punktu 50
decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych wskazujący, iż w zakresie nawierzchni „cichej”
zalecana jest nawierzchnia BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy
o właściwościach pozwalających na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB. Jak już wskazano
powyżej, w świetle art. 103 ustawy Pzp, decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych nie
stanowi
opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Decyzja ta skierowana jest do
inwestora i stanow
i jedynie materiał wyjściowy do opracowania dokumentacji projektowej, tj.
projektu budowlanego oraz STWiORB
w kontekście uwarunkowań środowiskowych, z czym
zresztą nie polemizował Odwołujący. To m.in. na podstawie wytycznych środowiskowych
zawartych w decyzji
oraz wymogów Zamawiającego znajdujących oparcie w przepisach
prawa
projektant opracowuje kompleksową dokumentację projektową dotyczącą danego
zamierzenia inwestycyjnego.
Inaczej rzecz ujmując, projekt budowlany oraz STWiORB
zawierają skonkretyzowane rozwiązania uwzględniające wytyczne wynikające z decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych. Tym samym wykonawca realizujący niniejsze zadanie
inwestycyjne
będzie realizował je w oparciu o zatwierdzony decyzją Wojewody
Podkarpackiego znak: N-VIII.7820.1.29.2019 z dnia 29 maja 2020 r. o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej (ZRID) projekt budowlany, wskazujący wprost że właściwym
rozwiązaniem jest mieszanka BBTM 8.
Kolejno Izba wskazuje, że gdyby nawet przyjąć, że treść Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia mogła wprowadzać potencjalnego wykonawcę w błąd co do rodzaju
warstwy ścieralnej, którą wykonawcy powinni przyjąć w ramach wyceny oferty (czego Izba
nie podziela, ponieważ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia referował jedynie do
postanowienia pkt. 50 decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), to w ocenie Izby
wątpliwości te w sposób jednoznaczny rozwiały wyjaśnienia treści SWZ z dnia 29 czerwca
2021 r.
pyt. Nr 24. Odnosząc się do ww. wyjaśnień treści specyfikacji podkreślić należy, iż
wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego należy czytać łącznie z zadanym pytaniem,
w którym wprost wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie: „czy Zamawiający
dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM, na warstwę ścieralną
z mieszanki także cichej – SMA 8 zgodną z Wytycznymi Technicznymi WT 2 2014?” Z kolei
analiza odpowiedzi na ww. pytanie wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
w ramach oferty ujęli rozwiązanie wynikające z Projektu Budowlanego i dokumentacji
przetargowej dla zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Natomiast sama zmiana
mieszanki
warstwy ścieralnej BBTM na inną mieszankę została dopuszczona przez
Zamawiającego na etapie realizacji kontraktu, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków
Kontraktu, o ile będzie ona zgodna z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni
podatnych i półsztywnych, GDDKiA Warszawa 2014 r. oraz zostanie spełniony warunek
mrozoodporności i wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na
realizację inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcje hałasu o ok. 6
dB.
Tym samym całościowa lektura odpowiedzi na pytanie nr 24 prowadzi do wniosku, że
zmiana warstwy ścieralnej mieszanki cichej z BBTM na inną była dopuszczalna, jednakże na
etapie realizacji kontraktu, przy spełnieniu określonych warunków. Nieprawidłowe było zatem
wyrywkowe czytanie przez
Odwołującego wyjaśnień dotyczących pyt. Nr 24, który
w zasadniczej
mierzej skupił się na pierwszy zdaniu wyjaśnień o treści: „Oferta winna
obejmować rozwiązania wynikające z PB i dokumentacji przetargowej”, a właściwie jego
końcowej części podnosząc, że w pojęciu „dokumentacja przetargowa” mieści się także
decyzja
o uwarunkowaniach środowiskowych wskazująca mieszankę BBTM jako zalecaną,
przykładową. Zauważyć również należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 nie
podał, że dopuszcza rozwiązanie zaproponowane w zadanym pytaniu na etapie składania
ofert. Dodatkowo
dostrzec należy, iż lektura ww. wyjaśnień SWZ jest spójna ze sposobem
udzielenia wyjaśnień dotyczących innych zakresów robót czy rozwiązań. Wskazać należy, iż
w sytuacji gdy Zamawiający dopuszczał zmiany na etapie przygotowania ofert w stosunku do
przyjętych w dokumentacji projektowej rozwiązań udzielał odpowiedzi typu: „Zamawiający
dopuszcza zastosowanie innych materiałów do budowy kanalizacji deszczowej, jeżeli
spełnione zostaną następujące warunki (…)” (pyt. Nr 16), „Zamawiający dopuszcza
stosowanie płyt zintegrowanych z pierścieniem” (pyt. Nr 26), „Dopuszcza się” (pyt. Nr 41) czy
też „Dopuszcza się inne maty biodegradowalne zabezpieczające skarpy przed erozją” (pyt.
Nr 42).
Z kolei w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał od wykonawców uwzględnienia
w złożonych ofertach założeń wynikających z dokumentacji projektowej wskazywał, że oferta
winna uwzględniać rozwiązania wynikające z projektu budowlanego lub dokumentacji
przetargowej (por. pyt. Nr 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38).
Powyższe potwierdza, że m.in.
w przypadku pytania nr 24
Zamawiający dopuścił zmiany dopiero na etapie realizacji
kontraktu, zgodnie z procedurą wprowadzania zmian wynikającą z Subklauzuli 13 Warunków
Kontraktu, a nie na etapie przygotowania oferty, jak to mia
ło miejsce w przypadku pyt. Nr 16,
26, 41 i 42.
Za wtórną dla istoty sprawy Izba uznała tym samym kwestię, czy zaoferowana przez
Odwołującego mieszanka SMA 8 (Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że nie ma
mi
eszanki AC SMA 8, a oznaczenie „AC” podano omyłkowo) oraz wynikająca z dokumentacji
projektowej i STWiORB mieszanka BBTM
8 wykonywane są w tej samej technologii. Skoro
bowiem Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, uszczegółowionym w toku
postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień do SWZ, konkretny rodzaj
mieszanki
, który należało uwzględnić w ofercie, to bez znaczenia na obecnym etapie
postępowania pozostają rozważania dotyczące tego, czy obydwie mieszanki wykonywane są
w tej samej technologii. Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 24 zmiana rodzaju mieszanki
była dopuszczalna na etapie realizacji zamówienia, w trybie Subklauzuli 13 Warunków
Kontraktu
.
Jednocześnie
Odwołujący
nie
odparł
twierdzeń
Zamawiającego
i Przystępującego, iż zmiana mieszanki warstwy ścieralnej powinna zostać zweryfikowana
przez odpowiednie podmioty, w tym
projektanta sprawującego nadzór autorski nad
dokumentacją projektową w zakresie określonym art. 36a ustawy Prawo budowlane.
W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba
uznała argumentację Odwołującego zawartą w punkcie 35. odwołania dotyczącą
niezasadności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie
rodzaju zastosowanej mieszanki, skoro ten wynikał już z wyjaśnień rażąco niskiej ceny
z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zauważyć należy, że Zamawiający zobowiązany jest do
wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy,
w tym wyjaśnienia wszelkich
wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów
zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji
w przedmiocie odrzucenia oferty
. Nie można również odmówić Zamawiającemu -
gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia prawa do samokontroli
podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności.
Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wykonawcy sporządzając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winni
wycenić wykonanie mieszanki BBTM 8, o której mowa w projekcie architektoniczno –
budowlanym oraz STWiORB. Rzeczone dokumenty
– opracowane m.in. na podstawie
decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych - konkretyzowały w sposób jednoznaczny
rodzaj mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej stanowiącej tzw. cichą nawierzchnię
wskazując na BBTM 8, a możliwość jej ewentualnej zmiany przeniesiona została na etap
realizacji zamówienia, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu [Zmiany i Korekty].
Powyższa okoliczność została potwierdzona przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień
treści specyfikacji, w szczególności w pytaniu nr 24. Tym samym porównując treść oferty
złożonej przez Odwołującego w zakresie rodzaju zastosowanej mieszanki z treścią
jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia należy dojść do przekonania, że oferta
odwołującego się Wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, wobec czego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
