rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3252/21
KIO 3252/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwo
łania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2021r. przez
odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w
Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiaj
ącego Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie (al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa),
przy udziale wykonawcy:
Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w
Warszawie (
ul. Biała 3 lok. 53, 00-895 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
łania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2021r. przez
odwołującego: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w
Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiaj
ącego Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie (al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa),
przy udziale wykonawcy:
Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w
Warszawie (
ul. Biała 3 lok. 53, 00-895 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Kancelaria Radców
Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582
Warszawa) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 3252/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 listopada 2021r. przez Odwołującego: Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu
Drogowego
z siedzibą w Warszawie w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie
zamówienia publicznego „Świadczenie usług
doradczych o charakterze prawnym i reprezentacji prawnej Zamawiającego”. Nr
identyfikacyjny: DG.ZPB.230.13.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP
00134299/01 zamieszc
zone zostało w BZP w dniu 02.08.2021 r.
Odwo
łujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą: naruszenia przepisu art.
239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt
8.2 wyrażające się w nieprawidłowym przyznaniu Odwołującemu 0 pkt w ramach kryterium
oceny
ofert „Reprezentacja przed KIO” – „RK” oraz reprezentacji przed Sądami Okręgowymi
„Reprezentacja przed Sądem Okręgowym” – „SR” zamiast odpowiednio 16 punktów i 4
punktów pomimo, że treść dokumentu jaki składany był w celu przyznania wspomnianych
punkt
ów (Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) zawierała
informacje o doświadczeniu Ekspertów skierowanych przez Odwołującego do realizacji
zamówienia pozwalające na przyznanie wspomnianych punktów - na maksymalnym
poziomie, na skutek cze
go, Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria
Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej pomimo, że to oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Z uwagi n
a powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynność wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L. M.
Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej,
b) przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem
badania
doświadczenia Ekspertów podanego przez Odwołującego w Wykazie
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie kryteriów
Reprezentacja prze
d KIO” – „RK” oraz „Reprezentacja przed SO” – „RS”;
2)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podał, że (…) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył w
Postępowaniu ofertę, która powinna uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Na sk
utek błędnej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty
konkurencyjnego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, co naraziło Odwołującego na
poniesienie szkody rozumianej jako u
trata spodziewanego zysku pochodzącego z realizacji
zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu
wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert (Część II SWZ - WARUNKI
SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 1):
1) Cena
– waga kryterium – 50 %;
2) Reprezentacja przed KIO
– 16 %;
3) Reprezentacja przed SO
– 4 %;
4) Doświadczenie projekty IT – 30 %.
Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.2,
Zamawiaj
ący uregulował kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK”, w następujący
sposób:
W ramach kryter
ium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w
zakresie reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1. Wykonawca przedst
awi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do
realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w
zakresie reprezentacji p
rawnej zamawiającego przed KIO, jaką otrzyma każda oferta w
zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli
(każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów):
Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
reprezentacji
prawnej zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli
okres prowa
dzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
Liczba
udokumentowanych
usług
7
8
9 i więcej
Liczba przyznanych
punktów
3
6
8
Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 12.08.2021 r. – odpowiedź na pytanie nr 3,
Zamawiaj
ący wskazał, że: „Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed KIO” –
„RK” w ten sposób, że dopuszcza aby doświadczenie przed Krajową Izbą Odwoławczą
dotyczy
ło zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy”. W związku z ww.
zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie:
W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w
zakresie reprezentacji prawnej przed
Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1.
Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do
realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w
zakresie reprezentacji prawnej zamawi
ającego lub wykonawcy przed KIO, jaką otrzyma
każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie
poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów):
Ekspert legity
mujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
rep
rezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed Krajową
Iz
bą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie,
Liczba
udokumentowanych
usług
7
8
9
i więcej
Liczba przyznanych
punktów
3
6
8
Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.3,
Zamawiający uregulował kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”, w następujący sposób:
W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w
zakres
ie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1.
Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do
realizacji niniejs
zego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w
zakresie reprezentacji pr
awnej zamawiającego przed SO, jaką otrzyma każda oferta w
zakresie d
oświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli
(każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.):
Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
reprezentacji
prawnej zamawiającego przed sądem okręgowym w
spra
wach dotyczących postepowań o udzielenie zamówienia publicznego
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres p
rowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
Liczba
udokumentowanych
usług
4
5 i więcej
Liczba przyznanych
punktów
1
2
Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10.08.2021 r. – odpowiedź na pytanie nr 2,
Zamawiający wskazał, że: Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”
w ten sposób, że dopuszcza, aby doświadczenie przed Sądem Okręgowym dotyczyło
zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy.
W związku z ww. zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie:
W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w
zakresie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1.
Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego
do realizacji niniejszego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w
zakresie r
eprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed SO, jaką otrzyma
każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie
poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.):
Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
reprezenta
cji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed sądem
okręgowym w sprawach dotyczących postepowań o udzielenie
zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie.
Liczba
udokumentowanych
usług
4
5 i więcej
Liczba przyznanych
punktów
1
2
Jak wynika z powyższego, a co istotne dla niniejszej sprawy, po ww. zmianach w zakresie
brzmieni
a omówionych kryteriów, irrelewantnym stało się na czyją rzecz świadczone były
przez
dedykowanych do realizacji zamówienia Ekspertów usługi w zakresie zastępstwa
prawnego przed KIO i Sądem Okręgowym – usługi te świadczone mogły być na rzecz
zamawiających i odwołujących, jak i przystępujących oraz uczestników postępowania
skargowego (ww. o
pisy kryteriów po zmianie, wskazują ogólnie na reprezentację wykonawcy
bez s
precyzowania w jakiej roli procesowej występował on w toku postępowania
odwoławczego/skargowego). Na co należy też zwrócić w tym miejscu uwagę, już nawet dla
pierwotnej treści ww. kryteriów irrelewantnym było także jaki był przedmiot sporu (np. usługa,
dos
tawa lub robota budowalna, czy też ujmowanego jako zarzuty z odwołania)
referencyjnych reprezentacji
– w celu pozyskania punktów w tym zakresie, wykonawcy mogli
wskazać spór na gruncie dowolnego rodzaju postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i o
dowolnym przedmiocie, jak również bez względu na treść zapadłego
r
ozstrzygnięcia, bądź etapu postępowania odwoławczego - posiedzenia niejawnego,
posiedzenia
, rozprawy. W zasadzie, poza samym faktem udziału Eksperta w danej sprawie
przed KIO czy Sądem Okręgowym jako pełnomocnika, dla przyznania punktów w ramach
wspomnian
ych kryteriów, istotnym był jedynie horyzont czasowy świadczonej usługi, który
nie mógł być dłuższy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
W celu pozyskania punktów w ramach ww. kryteriów, Wykonawcy składali wraz z ofertą
Wykaz
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Odwołujący dedykował
d
o realizacji zamówienia dwóch Ekspertów, przedstawiając ich doświadczenie odpowiednio
w ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK” i „Reprezentacja przed SO” – „RS” w
n
astępujący sposób:
1) Ekspert nr 1:
a) w
zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK: KIO 3412/20, KIO 3494/20, KIO
3437/20, KIO 3512/20, KIO 59/21, KIO 68/21, KIO 107/21, KIO 112/21, KIO 62/21, KIO
63/21, KIO 186/21, KIO 190/21, KIO 300/21, KIO 469/21,
KIO 565/21, KIO 585/21,
KIO 596/21,
b)
w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”: XXII Zs 74/21, XXIII Zs 51/21,
XXIII Zs 10/21, IV Ca 200/19, III Ca 1680/19;
2) Ekspert nr 2:
a) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK: KIO 156/20, KIO 171/20, KIO
786/20, KIO 565/20, KIO 1082/20, KIO 804/20, KIO 503/20, KIO 504/20, KIO 1298/20, KIO
1052/20,
b) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”: XXIII Ga 809/19, XXIII Ga
1811/18, XX Ga 849/18, XXIII Ga 1573/18, XXIII 830/18.
W dniu
28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o rozstrzygnięciu postępowania i
wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L.M.Spółka
Partnerska. Ponadto, Zam
awiający opublikował następujący ranking ofert:
Nazwa (firma) albo
imie
̨ i nazwisko
wykonawcy, adres
siedziby lub
miejsca
zamieszkania
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Cena - 50”
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Reprezentacja
przed
KIO
– 16”
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Reprezentacja
przed
SO
– 4 ”
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Doświadczenie
projekty IT
– 30”
Łączna ilość
przyznanych
punktów
Kancelaria
Radców
Prawnych L. M.
Spółka
Partnerska
ul.
B
iała 3 lok. 53, 00-
895 Warszawa
49,29
16
4
25
94,29
Kancelaria Prawna
P.& Partnerzy ul.
Wspólna 50 lok.
6,
00684
Warszawa
43,72
16
4
30
93,72
T.
K.
P.
i
Wspólnicy spółka
jawna ul. Królowej
Jadwigi 170, 30-
212 Kraków
38,78
14
2
30
84,78
Kancelarii R
adców
Pr
awnych Ć. i
partnerzy sp. p. al.
J. Ch. Szucha 8,
00-582 Warszawa
50
0
0
30
80,00
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach
kryteriów „Reprezentacja przed KIO” – „RK i „Reprezentacja przed SO” – „RS”, co
s
kutkowało tym, iż Odwołujący finalnie nie uzyskał zamówienia. Już bowiem samo
przyznanie Od
wołującemu max. liczby punktów w ramach kryterium „Reprezentacja przed
KIO” powodowałoby, że oferta ta uzyskałaby najwyższą punktację (96 pkt), a tym samym
byłaby ofertą najkorzystniejszą.
O nieprawidłowej ocenie ofert w przedmiotowym postępowaniu – tj. o zaniechaniu
przyznania Odw
ołującemu przez Zamawiającego punktów w ramach ww. kryteriów oceny
ofert świadczy fakt, że w świetle przedłożonego mu przez Odwołującego Wykazu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, otrzymał on wszystkie
koniecz
ne informacje pozwalające na uznanie, że dedykowani przez Odwołującego Eksperci
posiadają wymagane, premiowane doświadczenie. Jak już wcześniej wspomniano, z punktu
widzenia omaw
ianych kryteriów, istotnym był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub
wykona
wcy przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie ze skargi na orzeczenie KIO w
ostatnich 5 latach, tym samym, irrelewantnymi b
yły informacje o przedmiocie sporu czy
reprezentowanym podmiocie.
Wskazanie w treści przedmiotowego Wykazu sygnatur spraw,
zwłaszcza przed KIO, których daty roczne wskazują, że postępowania te zostały wszczęte
najwcześniej w 2018 r. i przypisanie ich do poszczególnych Ekspertów jako pełnomocników
występujących w tych sprawach, dawało więc wszelkie podstawy ku temu, aby uwzględnić to
d
oświadczenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z jego tytułu
odpowiednie punkty.
Jak się wydaje – choć do dnia sporządzenia i wniesienia niniejszego
odwołania, Zamawiający takiego stanowiska wprost nie wyraził – Zamawiający nie przyznał
Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „Reprezentacja przed KIO” – „RK i
„Reprezentacja przed SO” – „RS”, bowiem Odwołujący wypełnił Wykaz doświadczenia osób
skierowanych do real
izacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał
Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr
DOP.5
– załącznik do SWZ, o treści:
2.
Kryter
ium „Reprezentacja przed KIO”
Liczba i
rodzaj świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed
Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, (podmiot, który
reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą)
3.
Kryterium „Reprezentacja przed SO”
Liczba świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub
wy
konawcę przed
sądem okręgowym
w
sprawach
doty
czących
postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
(podmiot, który reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Sądem
Okręgowym)
Jak już bowiem wspomniano wyżej, informacje o podmiocie reprezentowanym przez Eksperta
i „przedmiocie reprezentacji” (nota bene pojęciu niezdefiniowanemu w dokumentacji
postępowania, a więc tym samym pojęciem wieloznacznym) nie były w żaden sposób
obiektyw
nie istotnymi w świetle ww. kryteriów oceny ofert, a przedstawienie ich
Zamawiającemu (bądź nieprzedstawienie) na tę ocenę nie mogło w żaden sposób wpłynąć.
Należy bowiem stwierdzić, że zwłaszcza w zakresie reprezentacji przed KIO, Zamawiający
otrzymał od Odwołującego zakres informacji który faktycznie, w przeciwieństwie do informacji
ograni
czających się do podmiotu reprezentowanego i „przedmiotu sporu”, dawał podstawy do
oceny wymagan
ego doświadczenia, będąc w zasadzie zakresem nawet szerszym niż tam
opisa
ny. Dość bowiem wskazać, że wypełniając przedmiotowy wykaz wyłącznie ograniczający
się do podmiotu reprezentowanego oraz „przedmiotu sporu”, Wykonawcy mogli nie podawać
sygnatur spraw
, a tym samym przedstawiać doświadczenie w sposób trudny do
zidentyfikowa
nia konkretnej sprawy de facto niedającym pewności co do zgodności
wymaganego doświadczenia z opisem. Dodatkowo należy też podnieść, że przyznanie przez
Zamawiającego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o
doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do
wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez
Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną i nie doprowadziła tym samym
do wyb
oru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, że jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z
ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zam
ówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie zgodnie
z wzor
ami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem
Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie (Wyrok KIO 631/19).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/11/21) wniósł o jego
oddalenie i wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (…)
I. Stan faktyczny sprawy.
W dniu 2 sie
rpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu publicznym na świadczenie usług doradczych o charakterze
prawnym i reprezent
acji prawnej Zamawiającego, znak: BDG.ZPB.230.13.2021. W pkt B.1.
lit. b i c części II Specyfikacji Warunków Zamówienia – Warunki Szczególne (s. 46 SWZ)
Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał m.in.: reprezentację przed KIO (waga
kryterium: 16%) oraz reprezentację przed SO (waga kryterium: 4%) – dalej także
odpowiednio jako kryteria „RK” i „RS”. W ramach każdego z ww. kryteriów Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do oceny dwóch Ekspertów z Zespołu Ekspertów dedykowanego
przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia, przy czym zastrzeżono, że każdy z Ekspertów
będzie oceniany oddzielnie (B.8.2., B.8.3.). Na potrzeby oceny ofert Zamawiający wymagał
od Wykonawców wypełnienia formularza DP.5 – Wykaz doświadczenia osób skierowanych
do re
alizacji zamówienia, stanowiącego załącznik do oferty (dalej: „wykaz” lub „formularz
DP.5”). Zarówno w przypadku kryterium „reprezentacja przed KIO” jak i kryterium
„reprezentacja przed SO” jako wymagane od Wykonawców informacje Zamawiający
wskazał dane identyfikujące reprezentowany podmiot oraz przedmiot reprezentacji prawnej.
Odwołujący, mimo wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ, ograniczył się do wpisania do
formularza DP.5 sygnatur spraw, w r
amach których świadczył usługę reprezentacji prawnej.
W związku z powyższym w ramach kryteriów „RK” i „RS” Zamawiający przyznał
Odwołującemu 0 punktów. Dnia 28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 2.11.
2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji na wyborze oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący w odwołaniu wskazał m.in., że:
− zgodnie z ostatecznym brzmieniem SWZ, dla oceny ofert w ramach kryteriów
„reprezentacja przed KIO” oraz „reprezentacja przed SO” nie miało znaczenia, czy usługa w
zakresie reprezentacji prawnej była świadczona na rzecz zamawiającego czy wykonawcy, a
także jaki był przedmiot sporu (usługa, dostawa czy roboty budowlane);
− w ramach formularza DP.5 przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje konieczne do
uznania, że dedykowani przez niego Eksperci posiadają wymagane, premiowane
doświadczenie;
− dla oceny ofert w ramach kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO”
istotny był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub wykonawcy przed Sądem Okręgowym
(„SO”) lub Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”) w ostatnich 5 latach, zatem wskazanie sygnatur
spraw było wystarczające, by uwzględnić wskazane w wykazie doświadczenie Eksperta w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z tego tytułu odpowiednie punkty;
− w sytuacji, w której Wykonawcy podaliby w wykazie wyłącznie informacje wymagane przez
Zamawiającego, zidentyfikowanie poszczególnych spraw byłoby utrudnione;
− przyznanie Odwołującemu punktów na podstawie przedstawionych przez Zamawiającego
w wykazie informacji nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do
wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a co za tym idzie – ocena
ofert została przeprowadzona w sposób skrajnie formalistyczny i nie doprowadziła do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
(
…)
II.
Stanowisko wobec twierdzeń Odwołującego.
Argumentacja Odwołującego jest chybiona i nie sposób się z nią zgodzić. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji
odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej
przed KIO oraz przed SO nie podał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego danych.
Uniemożliwiło to Zamawiającemu przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach
kryteriów „RK” i „RS”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w formularzu DP.5,
jakich informacji oczekuje od Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący
zamieścił w wykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę
reprezentacji prawnej, pominął jednak informacje dotyczące reprezentowanego podmiotu
oraz przedmiotu reprezentacji.
Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający zawarł w
formularzu DP.5 informacje, iż wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert, należy go
złożyć wraz z ofertą oraz że nie podlega on uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wszystkich
wymaganych elementów, pozwalających na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i
„RS”, a ponieważ wykaz nie podlegał uzupełnieniu – Zamawiający nie mógł zwrócić się do
Wykonawcy o uzupełnienie brakujących pozycji.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przekazał on
Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla uznania, że Eksperci dedykowani do
realizacji zamówienia posiadają wymagane, premiowane doświadczenie w zakresie
reprezentacji przed SO i KIO. Samo wskazanie sygnatur spraw nie pozwala na ich
identyfikację, a co za tym idzie – weryfikację informacji zawartych przez Odwołującego w
wykazie, dotyczących punktowanego doświadczenia Ekspertów. Zamawiający postawił
Wykonawcom wymóg zawarcia w formularzu DP.5 informacji na temat podmiotu
reprezentowanego oraz przedmiotu reprezent
acji właśnie w celu umożliwienia identyfikacji
wskazanych w wykazie spraw oraz minimalizacji ryzyka pomyłki po stronie Wykonawców.
Wymaga bowiem podkreślenia, że Zamawiający ma prawo weryfikować podane przez
Wykonawców informacje, na podstawie których w ramach oceny ofertom przyznawane są
punkty. Zawarcie w wykazie przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wszystkich informacji, których zażądał Zamawiający, sprawia, że w przypadku potencjalnego
sporu na tym tle zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy mają możliwość potwierdzenia
realizacji wymienionych w wykazie usług. Zatem, pomimo że przyznając punkty za spełnienie
poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie brał pod uwagę
podmiotu reprezentowanego przed KIO lub SO ani prz
edmiotu sporu, informacje te są
kluczowe dla możliwości zidentyfikowania poszczególnych spraw oraz zweryfikowania
podanych przez Wykonawców informacji dotyczących punktowanej liczby zrealizowanych
us
ług reprezentacji prawnej. W sytuacji gdy Zamawiający nie ma nawet wiedzy, kogo w
danym postępowaniu reprezentował Odwołujący (zamawiającego czy wykonawcę), sprawna
we
ryfikacja informacji zawartych w wykazie jest wysoce utrudniona, o ile nie niemożliwa.
Gdyby Odwołujący wskazał w formularzu DP.5 przykładowo: niepełną nazwę
reprezentowanego podmiotu lub niepełną nazwę postępowania będącego przedmiotem
sporu, Zamawiający mógłby podjąć próby wyjaśnienia tej kwestii, choćby w oparciu o
powszechnie dostępne informacje. Jednak mając do dyspozycji jedynie sygnatury spraw, nie
wiedząc, która ze stron postępowania była reprezentowana przez Odwołującego,
Zamawiający został pozbawiony realnej możliwości zweryfikowania zawartych w wykazie
informacji.
Zamawiający odniósł się także do przywołanego w odwołaniu wyroku KIO 631/19.
P
odał, że „Po analizie tego orzeczenia można dojść do wniosku, że Zamawiający miał
obowiązek przyznać ofercie Odwołującego odpowiednią punktację, jednak tylko wtedy, gdy
podane informacje pozwoliłyby na jednoznaczną identyfikację spraw. Natomiast w sytuacji,
gdy taka weryfikacja w oparciu o przekazane Zamawiającemu dane nie jest wykonalna,
oferta jest obarczona
niemożliwym do konwalidacji błędem uniemożliwiającym przyznanie
punktów w ramach danego kryterium. Jeszcze raz podkreślić należy, że Odwołujący nie
zawarł w wykazie choćby wzmianki, czy w danej sprawie reprezentował zamawiającego czy
wykonawcę. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi Odwołujący, że zgodnie z przytoczonym
wyrokiem KIO „jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z
ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie
zgodnie z wzorami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem
Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie”. Zamawiający ma taki
obowiązek tylko pod określonym warunkiem (możliwość identyfikacji sprawy i zweryfikowania
informacji na podstawie danych wpisany
ch w wykazie), który w niniejszej sprawie nie został
spełniony. Tym bardziej nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że „przyznanie przez
Zamawia
jącego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o
doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do
wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez
Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną”. Wobec podanego przez
Odwołującego w wykazie zakresu informacji, Zamawiający chcąc te informacje
zwer
yfikować, musiałby wykonać szereg pracochłonnych czynności, nie mając nawet
pewności czy ta weryfikacja się powiedzie. Dlatego ocena ofert dokonana przez
Zam
awiającego nie była skrajnie formalistyczna, lecz została przeprowadzona w sposób
zapewniający równe traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu”.
Mając powyższe na uwadze, nie sposób także podzielić poglądu wyrażonego przez
Odwołującego, zgodnie z którym „Odwołujący wypełnił wykaz doświadczenia osób
skiero
wanych do realizacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał
Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr
DOP.5
– załącznik do SWZ”. Twierdzenie to byłoby prawdziwe, gdyby Odwołujący oprócz
inform
acji żądanych przez Zamawiającego dodatkowo wpisał sygnatury danych postępowań,
co zresztą uczynili wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy Odwołujący wskazał jedynie
sygnatury spraw,
nie wpisując w wykazie żadnych innych danych na temat świadczonych
usług reprezentacji prawnej (choćby tego, kogo reprezentował – zamawiającego czy
odwołującego), jest to znacznie węższy zakres informacji niż żądany przez Zamawiającego.
Ponadto okoliczność, że w ocenie Odwołującego podanie przez Wykonawców ubiegających
się o zamówienie tylko wymaganych informacji byłoby niewystarczające dla późniejszego
zidentyfikowania spraw wymienionych w w
ykazie, nie zmienia faktu, że Odwołujący miał
obowiązek wpisać te dane w odpowiednie miejsce formularza DP.5. Odwołujący nie może
jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres informacji odpowiada potrzebom
Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną samowolnie modyfikować wzoru formularza
stanowiącego załącznik do oferty. Zamawiający wskazuje również, że w sytuacji gdy treść
SWZ budziła u Odwołującego jakiekolwiek wątpliwości, mógł on zwrócić się do
Zamaw
iającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści tego dokumentu – taką możliwość daje mu
bowiem art. 135 ust. 1 Pzp. Z
atem jeśli dla Odwołującego nie było jasne, jaki zakres
informacji powinien podać w wykazie, czy też zbyt enigmatyczne było dla niego pojęcie
„przedmiot reprezentacji”, mógł skorzystać z tego prawa, czego nie uczynił. Podkreślić
również należy, że w zakresie informacji dotyczących kryterium „Doświadczenie projekty IT”
Odwołujący nie miał żadnego problemu ze wskazaniem wszystkich wymaganych informacji,
tj.: okresu realizacji usługi, podmiotu, na rzecz którego świadczona była usługa, wartości
przedmiotu zam
ówienia, nazwy Systemu Teleinformatycznego. Ponadto Zamawiający
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany jest
przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający powinien traktować
wszystkich Wykonawców jednakowo, na równych zasadach, na każdym etapie
postępowania, w związku z czym m.in. zasady obowiązujące w ramach badania i oceny ofert
powinny być takie same (por.: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P.
Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16,
SIP Lex).
Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” pomimo
braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych w wykazie i weryfikację
przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady. Należy także przywołać wyrok
KIO z dnia 13.06.2016 r. wydany w sprawie
KIO 890/16 (LEX nr 2106295), zgodnie z którym:
wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani "poprawiać" SIWZ, nawet jeśli
uważają, że powinna ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą jest bowiem to, aby wszyscy
wykonawcy składali oferty w jednakowych warunkach - opisanych właśnie specyfikacją. W
przeciwnym wypadku (…) naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający na marginesie sygnalizuje także, że obszerna
argument
acja Odwołującego dotycząca zmian SWZ w zakresie istotnych dla sprawy
kryteriów pozostaje bez znaczenia. Dokonując oceny ofert, Zamawiający nie różnicował ich
ze względu na podmiot, na rzecz którego świadczone były wskazane w wykazie usługi
reprezentacji (
zamawiający czy wykonawca) czy też ze względu na przedmiot reprezentacji
(usługi, dostawy czy roboty budowlane). Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów
w ramach kryteriów „RK” i „RS” z tej przyczyny, że informacje podane przez Odwołującego
w formu
larzu DP.5 były niepełne i nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego. Reasumując powyższe, wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu nie
doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący w formularzu DP.5
nie podał wszystkich wymaganych elementów pozwalających na ocenę jego oferty zakresie
kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO”. Zamawiający w SWZ
jednoznacznie wskazał, jakie informacje Odwołujący zobowiązany był zawrzeć w wykazie,
przy czym mając na uwadze, że wykaz ten nie podlegał uzupełnieniu, Zamawiający nie miał
możliwości zwrócenia się do Odwołującego o uzupełnienie wadliwie wypełnionych pozycji.
Dane przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego były niepełne, uniemożliwiały
identyfikację spraw, w ramach których Odwołujący świadczył usługę reprezentacji prawnej
oraz weryfikację punktowanego doświadczenia Ekspertów, nie odpowiadały wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający nie mógł przyznać ofercie
Odwołującego punktów w ramach ww. kryteriów.
Tym samym, wobec bezpodstawnych
zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca:
Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w Warszawie wnosząc –
jak
Zamawiający - o oddalenie odwołania. Wskazał, że „Oferta Odwołującego została
oceniona przez Zamawia
jącego prawidłowo i zgodnie z informacją o wyniku postępowania
znajduje się na czwartej pozycji. W związku z powyższym Przystępujący ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta w ramach
kryteriów oceny ofert uzyskała najwyższą ocenę”.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się bowiem z twierdzeniami
Odwołującego, że ocena oferty wykonawcy została dokonana z naruszeniem przepisu art.
239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
Częścią II SWZ - Warunki szczególne (WSZ) lit. B. pkt 8.2.
Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (podobnie Przystępujący
po jego stronie wykonawca)
Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji
odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej
przed KIO oraz reprezentacji prawnej p
rzed SO nie podał wymaganych przez
Zamawiającego danych. Zamawiający w tym formularzu jednoznacznie wskazał jakich
informacji oczekuje od wykonawc
ów ubiegających się o zamówienie. Odwołujący zamieścił
w W
ykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę reprezentacji
prawnej,
nie wskazał natomiast żądanych informacji dotyczących reprezentowanego
podmiotu oraz przedmiotu reprezentacji. Zamaw
iający w formularzu DP.5 określił wymagane
informacje
oraz podał, że wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert według wskazanych
w SWZ kryteriów i złożyć wraz z ofertą oraz jednoznacznie zaznaczył w tytule, że ten
formularz nie podlega
uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wymaganych elementów,
pozwalaj
ących na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i „RS”, a ponieważ wykaz nie
podlegał uzupełnieniu – Zamawiający nie mógł zwrócić się do Wykonawcy o uzupełnienie
brakujących informacji. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wypełnił wykaz
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając wymagane
informacje
w sposób szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DP.5, albowiem w
miejsce
– jak wskazano - żądanych przez Zamawiającego informacji wpisał sygnatury
danych postępowań, nie wpisując w tym Wykazie żadnych innych danych na temat
świadczonych usług reprezentacji prawnej w tym wymaganej informacji co do zakresu
przedmiotu reprezentacji oraz reprezentowanego podmiotu. Wskazanie sygnatur stanowi
–
w stanie faktycznym tej sprawy -
zastąpienie wymaganych informacji inną informacją i
dodatkowo o og
ólnym zakresie wymagającą indywidualnych ustaleń Zamawiającego, w
zakresie podmiotu reprezentowanego oraz
rodzaju świadczonych usług w zakresie
reprezentacji prawnej przed KIO oraz przed SO, co nie b
yło dopuszczone SWZ. Na
marginesie izba zauważa, że uzyskanie takich informacji wymagałoby badań w oparciu o
akta tych spraw, nie tylko w oparciu o orzeczenie,
które znajdują się w dyspozycji (archiwum)
innych podmiotów niż Zamawiający. Tym samym nie można było zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, jakoby przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla
uznania, że Eksperci dedykowani do realizacji zamówienia posiadają wymagane,
premiowane doświadczenie w zakresie reprezentacji przed SO i KIO.
Na marginesie Izba ta
kże zauważa, że na tym etapie postępowania (oceny ofert
według kryterium) Odwołujący nie może jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres
informacji odpowia
da potrzebom Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną
samowolnie modyfikować treść wzoru formularza stanowiącego załącznik do oferty. Takiej
ocenie służą wykonawcy procedury przewidziane ustawą Pzp m.in. procedura wyjaśnień
według art. 135 ust.1 Pzp. Na późniejszym etapie Zamawiający przeprowadzając
postępowanie o udzielenie zamówienia – dokonując oceny ofert - zobowiązany jest
przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców m.in. w ramach badania i oceny ofert stosować do
wykonawców takie same reguły. Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach
kryteriów „RK” i „RS” pomimo braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych
w wykazie
i weryfikację przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady.
Tym samym wskazane naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie
zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Kancelaria Radców
Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (al. J. Ch. Szucha 8, 00-582
Warszawa) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1
1 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 3252/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 listopada 2021r. przez Odwołującego: Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu
Drogowego
z siedzibą w Warszawie w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie
zamówienia publicznego „Świadczenie usług
doradczych o charakterze prawnym i reprezentacji prawnej Zamawiającego”. Nr
identyfikacyjny: DG.ZPB.230.13.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP
00134299/01 zamieszc
zone zostało w BZP w dniu 02.08.2021 r.
Odwo
łujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą: naruszenia przepisu art.
239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt
8.2 wyrażające się w nieprawidłowym przyznaniu Odwołującemu 0 pkt w ramach kryterium
oceny
ofert „Reprezentacja przed KIO” – „RK” oraz reprezentacji przed Sądami Okręgowymi
„Reprezentacja przed Sądem Okręgowym” – „SR” zamiast odpowiednio 16 punktów i 4
punktów pomimo, że treść dokumentu jaki składany był w celu przyznania wspomnianych
punkt
ów (Wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia) zawierała
informacje o doświadczeniu Ekspertów skierowanych przez Odwołującego do realizacji
zamówienia pozwalające na przyznanie wspomnianych punktów - na maksymalnym
poziomie, na skutek cze
go, Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria
Radców Prawnych L. M. Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej pomimo, że to oferta
Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Z uwagi n
a powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynność wyboru oferty Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L. M.
Spółka Partnerska jako najkorzystniejszej,
b) przeprowadzenia ponownego
badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem
badania
doświadczenia Ekspertów podanego przez Odwołującego w Wykazie
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie kryteriów
Reprezentacja prze
d KIO” – „RK” oraz „Reprezentacja przed SO” – „RS”;
2)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący podał, że (…) posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył w
Postępowaniu ofertę, która powinna uplasować się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Na sk
utek błędnej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał jednak wyboru oferty
konkurencyjnego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, co naraziło Odwołującego na
poniesienie szkody rozumianej jako u
trata spodziewanego zysku pochodzącego z realizacji
zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu
wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert (Część II SWZ - WARUNKI
SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 1):
1) Cena
– waga kryterium – 50 %;
2) Reprezentacja przed KIO
– 16 %;
3) Reprezentacja przed SO
– 4 %;
4) Doświadczenie projekty IT – 30 %.
Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.2,
Zamawiaj
ący uregulował kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK”, w następujący
sposób:
W ramach kryter
ium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w
zakresie reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1. Wykonawca przedst
awi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do
realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w
zakresie reprezentacji p
rawnej zamawiającego przed KIO, jaką otrzyma każda oferta w
zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli
(każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów):
Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
reprezentacji
prawnej zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli
okres prowa
dzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
Liczba
udokumentowanych
usług
7
8
9 i więcej
Liczba przyznanych
punktów
3
6
8
Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 12.08.2021 r. – odpowiedź na pytanie nr 3,
Zamawiaj
ący wskazał, że: „Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed KIO” –
„RK” w ten sposób, że dopuszcza aby doświadczenie przed Krajową Izbą Odwoławczą
dotyczy
ło zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy”. W związku z ww.
zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie:
W ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” Zamawiający oceni świadczenie usług w
zakresie reprezentacji prawnej przed
Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed KIO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1.
Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do
realizacji niniejszego zamówienia, Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 16 punktów. Liczba punktów w kryterium w
zakresie reprezentacji prawnej zamawi
ającego lub wykonawcy przed KIO, jaką otrzyma
każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie
poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 8 punktów):
Ekspert legity
mujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
rep
rezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed Krajową
Iz
bą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie,
Liczba
udokumentowanych
usług
7
8
9
i więcej
Liczba przyznanych
punktów
3
6
8
Pierwotnie, zgodnie z Częścią II SWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) lit. B. pkt 8.3,
Zamawiający uregulował kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”, w następujący sposób:
W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w
zakres
ie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1.
Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego do
realizacji niniejs
zego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w
zakresie reprezentacji pr
awnej zamawiającego przed SO, jaką otrzyma każda oferta w
zakresie d
oświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie poniższej tabeli
(każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.):
Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
reprezentacji
prawnej zamawiającego przed sądem okręgowym w
spra
wach dotyczących postepowań o udzielenie zamówienia publicznego
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres p
rowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie,
Liczba
udokumentowanych
usług
4
5 i więcej
Liczba przyznanych
punktów
1
2
Kolejno, w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10.08.2021 r. – odpowiedź na pytanie nr 2,
Zamawiający wskazał, że: Zamawiający zmienia kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”
w ten sposób, że dopuszcza, aby doświadczenie przed Sądem Okręgowym dotyczyło
zarówno reprezentacji zamawiającego, jak i wykonawcy.
W związku z ww. zmianą, wspomniane kryterium miało następujące brzmienie:
W ramach kryterium „Reprezentacja przed SO” Zamawiający oceni świadczeniu usług w
zakresie reprezentacji prawnej przed Sądem Okręgowym. W ramach kryterium
„Reprezentacja przed SO” Zamawiający przyzna oceny zgodnie z następującymi zasadami:
1.
Wykonawca przedstawi do oceny 2 z Ekspertów z „Zespołu Ekspertów” dedykowanego
do realizacji niniejszego zamówienia. Każdy z Ekspertów będzie oceniany oddzielnie.
2.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Liczba punktów w kryterium w
zakresie r
eprezentacji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed SO, jaką otrzyma
każda oferta w zakresie doświadczenia jednego Eksperta zostanie obliczona na podstawie
poniższej tabeli (każdy z Ekspertów może otrzymać maksymalnie 2 punkty.):
Ekspert legitymujący się doświadczeniem w świadczeniu usług w zakresie
reprezenta
cji prawnej zamawiającego lub wykonawcy przed sądem
okręgowym w sprawach dotyczących postepowań o udzielenie
zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w
tym okresie.
Liczba
udokumentowanych
usług
4
5 i więcej
Liczba przyznanych
punktów
1
2
Jak wynika z powyższego, a co istotne dla niniejszej sprawy, po ww. zmianach w zakresie
brzmieni
a omówionych kryteriów, irrelewantnym stało się na czyją rzecz świadczone były
przez
dedykowanych do realizacji zamówienia Ekspertów usługi w zakresie zastępstwa
prawnego przed KIO i Sądem Okręgowym – usługi te świadczone mogły być na rzecz
zamawiających i odwołujących, jak i przystępujących oraz uczestników postępowania
skargowego (ww. o
pisy kryteriów po zmianie, wskazują ogólnie na reprezentację wykonawcy
bez s
precyzowania w jakiej roli procesowej występował on w toku postępowania
odwoławczego/skargowego). Na co należy też zwrócić w tym miejscu uwagę, już nawet dla
pierwotnej treści ww. kryteriów irrelewantnym było także jaki był przedmiot sporu (np. usługa,
dos
tawa lub robota budowalna, czy też ujmowanego jako zarzuty z odwołania)
referencyjnych reprezentacji
– w celu pozyskania punktów w tym zakresie, wykonawcy mogli
wskazać spór na gruncie dowolnego rodzaju postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i o
dowolnym przedmiocie, jak również bez względu na treść zapadłego
r
ozstrzygnięcia, bądź etapu postępowania odwoławczego - posiedzenia niejawnego,
posiedzenia
, rozprawy. W zasadzie, poza samym faktem udziału Eksperta w danej sprawie
przed KIO czy Sądem Okręgowym jako pełnomocnika, dla przyznania punktów w ramach
wspomnian
ych kryteriów, istotnym był jedynie horyzont czasowy świadczonej usługi, który
nie mógł być dłuższy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
W celu pozyskania punktów w ramach ww. kryteriów, Wykonawcy składali wraz z ofertą
Wykaz
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Odwołujący dedykował
d
o realizacji zamówienia dwóch Ekspertów, przedstawiając ich doświadczenie odpowiednio
w ramach kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK” i „Reprezentacja przed SO” – „RS” w
n
astępujący sposób:
1) Ekspert nr 1:
a) w
zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK: KIO 3412/20, KIO 3494/20, KIO
3437/20, KIO 3512/20, KIO 59/21, KIO 68/21, KIO 107/21, KIO 112/21, KIO 62/21, KIO
63/21, KIO 186/21, KIO 190/21, KIO 300/21, KIO 469/21,
KIO 565/21, KIO 585/21,
KIO 596/21,
b)
w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”: XXII Zs 74/21, XXIII Zs 51/21,
XXIII Zs 10/21, IV Ca 200/19, III Ca 1680/19;
2) Ekspert nr 2:
a) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed KIO” – „RK: KIO 156/20, KIO 171/20, KIO
786/20, KIO 565/20, KIO 1082/20, KIO 804/20, KIO 503/20, KIO 504/20, KIO 1298/20, KIO
1052/20,
b) w zakresie kryterium „Reprezentacja przed SO” – „RS”: XXIII Ga 809/19, XXIII Ga
1811/18, XX Ga 849/18, XXIII Ga 1573/18, XXIII 830/18.
W dniu
28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o rozstrzygnięciu postępowania i
wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych L.M.Spółka
Partnerska. Ponadto, Zam
awiający opublikował następujący ranking ofert:
Nazwa (firma) albo
imie
̨ i nazwisko
wykonawcy, adres
siedziby lub
miejsca
zamieszkania
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Cena - 50”
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Reprezentacja
przed
KIO
– 16”
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Reprezentacja
przed
SO
– 4 ”
Punkty
przyznane w
ramach
kryterium
„Doświadczenie
projekty IT
– 30”
Łączna ilość
przyznanych
punktów
Kancelaria
Radców
Prawnych L. M.
Spółka
Partnerska
ul.
B
iała 3 lok. 53, 00-
895 Warszawa
49,29
16
4
25
94,29
Kancelaria Prawna
P.& Partnerzy ul.
Wspólna 50 lok.
6,
00684
Warszawa
43,72
16
4
30
93,72
T.
K.
P.
i
Wspólnicy spółka
jawna ul. Królowej
Jadwigi 170, 30-
212 Kraków
38,78
14
2
30
84,78
Kancelarii R
adców
Pr
awnych Ć. i
partnerzy sp. p. al.
J. Ch. Szucha 8,
00-582 Warszawa
50
0
0
30
80,00
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach
kryteriów „Reprezentacja przed KIO” – „RK i „Reprezentacja przed SO” – „RS”, co
s
kutkowało tym, iż Odwołujący finalnie nie uzyskał zamówienia. Już bowiem samo
przyznanie Od
wołującemu max. liczby punktów w ramach kryterium „Reprezentacja przed
KIO” powodowałoby, że oferta ta uzyskałaby najwyższą punktację (96 pkt), a tym samym
byłaby ofertą najkorzystniejszą.
O nieprawidłowej ocenie ofert w przedmiotowym postępowaniu – tj. o zaniechaniu
przyznania Odw
ołującemu przez Zamawiającego punktów w ramach ww. kryteriów oceny
ofert świadczy fakt, że w świetle przedłożonego mu przez Odwołującego Wykazu
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, otrzymał on wszystkie
koniecz
ne informacje pozwalające na uznanie, że dedykowani przez Odwołującego Eksperci
posiadają wymagane, premiowane doświadczenie. Jak już wcześniej wspomniano, z punktu
widzenia omaw
ianych kryteriów, istotnym był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub
wykona
wcy przed KIO lub Sądem Okręgowym w sprawie ze skargi na orzeczenie KIO w
ostatnich 5 latach, tym samym, irrelewantnymi b
yły informacje o przedmiocie sporu czy
reprezentowanym podmiocie.
Wskazanie w treści przedmiotowego Wykazu sygnatur spraw,
zwłaszcza przed KIO, których daty roczne wskazują, że postępowania te zostały wszczęte
najwcześniej w 2018 r. i przypisanie ich do poszczególnych Ekspertów jako pełnomocników
występujących w tych sprawach, dawało więc wszelkie podstawy ku temu, aby uwzględnić to
d
oświadczenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z jego tytułu
odpowiednie punkty.
Jak się wydaje – choć do dnia sporządzenia i wniesienia niniejszego
odwołania, Zamawiający takiego stanowiska wprost nie wyraził – Zamawiający nie przyznał
Odwołującemu punktów w ramach kryteriów „Reprezentacja przed KIO” – „RK i
„Reprezentacja przed SO” – „RS”, bowiem Odwołujący wypełnił Wykaz doświadczenia osób
skierowanych do real
izacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał
Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr
DOP.5
– załącznik do SWZ, o treści:
2.
Kryter
ium „Reprezentacja przed KIO”
Liczba i
rodzaj świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego przed
Krajową Izbą Odwoławczą w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, (podmiot, który
reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Krajową Izbą Odwoławczą)
3.
Kryterium „Reprezentacja przed SO”
Liczba świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej zamawiającego lub
wy
konawcę przed
sądem okręgowym
w
sprawach
doty
czących
postepowań o udzielenie zamówienia publicznego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie
(podmiot, który reprezentowano oraz przedmiot reprezentacji prawnej przed Sądem
Okręgowym)
Jak już bowiem wspomniano wyżej, informacje o podmiocie reprezentowanym przez Eksperta
i „przedmiocie reprezentacji” (nota bene pojęciu niezdefiniowanemu w dokumentacji
postępowania, a więc tym samym pojęciem wieloznacznym) nie były w żaden sposób
obiektyw
nie istotnymi w świetle ww. kryteriów oceny ofert, a przedstawienie ich
Zamawiającemu (bądź nieprzedstawienie) na tę ocenę nie mogło w żaden sposób wpłynąć.
Należy bowiem stwierdzić, że zwłaszcza w zakresie reprezentacji przed KIO, Zamawiający
otrzymał od Odwołującego zakres informacji który faktycznie, w przeciwieństwie do informacji
ograni
czających się do podmiotu reprezentowanego i „przedmiotu sporu”, dawał podstawy do
oceny wymagan
ego doświadczenia, będąc w zasadzie zakresem nawet szerszym niż tam
opisa
ny. Dość bowiem wskazać, że wypełniając przedmiotowy wykaz wyłącznie ograniczający
się do podmiotu reprezentowanego oraz „przedmiotu sporu”, Wykonawcy mogli nie podawać
sygnatur spraw
, a tym samym przedstawiać doświadczenie w sposób trudny do
zidentyfikowa
nia konkretnej sprawy de facto niedającym pewności co do zgodności
wymaganego doświadczenia z opisem. Dodatkowo należy też podnieść, że przyznanie przez
Zamawiającego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o
doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do
wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez
Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną i nie doprowadziła tym samym
do wyb
oru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, że jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z
ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zam
ówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie zgodnie
z wzor
ami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem
Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie (Wyrok KIO 631/19).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/11/21) wniósł o jego
oddalenie i wskazał w szczególności na następujące okoliczności: (…)
I. Stan faktyczny sprawy.
W dniu 2 sie
rpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane
ogłoszenie o zamówieniu publicznym na świadczenie usług doradczych o charakterze
prawnym i reprezent
acji prawnej Zamawiającego, znak: BDG.ZPB.230.13.2021. W pkt B.1.
lit. b i c części II Specyfikacji Warunków Zamówienia – Warunki Szczególne (s. 46 SWZ)
Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał m.in.: reprezentację przed KIO (waga
kryterium: 16%) oraz reprezentację przed SO (waga kryterium: 4%) – dalej także
odpowiednio jako kryteria „RK” i „RS”. W ramach każdego z ww. kryteriów Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do oceny dwóch Ekspertów z Zespołu Ekspertów dedykowanego
przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia, przy czym zastrzeżono, że każdy z Ekspertów
będzie oceniany oddzielnie (B.8.2., B.8.3.). Na potrzeby oceny ofert Zamawiający wymagał
od Wykonawców wypełnienia formularza DP.5 – Wykaz doświadczenia osób skierowanych
do re
alizacji zamówienia, stanowiącego załącznik do oferty (dalej: „wykaz” lub „formularz
DP.5”). Zarówno w przypadku kryterium „reprezentacja przed KIO” jak i kryterium
„reprezentacja przed SO” jako wymagane od Wykonawców informacje Zamawiający
wskazał dane identyfikujące reprezentowany podmiot oraz przedmiot reprezentacji prawnej.
Odwołujący, mimo wyraźnej instrukcji zawartej w SWZ, ograniczył się do wpisania do
formularza DP.5 sygnatur spraw, w r
amach których świadczył usługę reprezentacji prawnej.
W związku z powyższym w ramach kryteriów „RK” i „RS” Zamawiający przyznał
Odwołującemu 0 punktów. Dnia 28.10.2021 r. Zamawiający opublikował informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 2.11.
2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji na wyborze oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący w odwołaniu wskazał m.in., że:
− zgodnie z ostatecznym brzmieniem SWZ, dla oceny ofert w ramach kryteriów
„reprezentacja przed KIO” oraz „reprezentacja przed SO” nie miało znaczenia, czy usługa w
zakresie reprezentacji prawnej była świadczona na rzecz zamawiającego czy wykonawcy, a
także jaki był przedmiot sporu (usługa, dostawa czy roboty budowlane);
− w ramach formularza DP.5 przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje konieczne do
uznania, że dedykowani przez niego Eksperci posiadają wymagane, premiowane
doświadczenie;
− dla oceny ofert w ramach kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO”
istotny był sam fakt reprezentacji zamawiającego lub wykonawcy przed Sądem Okręgowym
(„SO”) lub Krajową Izbą Odwoławczą („KIO”) w ostatnich 5 latach, zatem wskazanie sygnatur
spraw było wystarczające, by uwzględnić wskazane w wykazie doświadczenie Eksperta w
ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i przyznać z tego tytułu odpowiednie punkty;
− w sytuacji, w której Wykonawcy podaliby w wykazie wyłącznie informacje wymagane przez
Zamawiającego, zidentyfikowanie poszczególnych spraw byłoby utrudnione;
− przyznanie Odwołującemu punktów na podstawie przedstawionych przez Zamawiającego
w wykazie informacji nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do
wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a co za tym idzie – ocena
ofert została przeprowadzona w sposób skrajnie formalistyczny i nie doprowadziła do wyboru
oferty najkorzystniejszej.
(
…)
II.
Stanowisko wobec twierdzeń Odwołującego.
Argumentacja Odwołującego jest chybiona i nie sposób się z nią zgodzić. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji
odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej
przed KIO oraz przed SO nie podał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego danych.
Uniemożliwiło to Zamawiającemu przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach
kryteriów „RK” i „RS”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w formularzu DP.5,
jakich informacji oczekuje od Wykonawców ubiegających się o zamówienie. Odwołujący
zamieścił w wykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę
reprezentacji prawnej, pominął jednak informacje dotyczące reprezentowanego podmiotu
oraz przedmiotu reprezentacji.
Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający zawarł w
formularzu DP.5 informacje, iż wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert, należy go
złożyć wraz z ofertą oraz że nie podlega on uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wszystkich
wymaganych elementów, pozwalających na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i
„RS”, a ponieważ wykaz nie podlegał uzupełnieniu – Zamawiający nie mógł zwrócić się do
Wykonawcy o uzupełnienie brakujących pozycji.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przekazał on
Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla uznania, że Eksperci dedykowani do
realizacji zamówienia posiadają wymagane, premiowane doświadczenie w zakresie
reprezentacji przed SO i KIO. Samo wskazanie sygnatur spraw nie pozwala na ich
identyfikację, a co za tym idzie – weryfikację informacji zawartych przez Odwołującego w
wykazie, dotyczących punktowanego doświadczenia Ekspertów. Zamawiający postawił
Wykonawcom wymóg zawarcia w formularzu DP.5 informacji na temat podmiotu
reprezentowanego oraz przedmiotu reprezent
acji właśnie w celu umożliwienia identyfikacji
wskazanych w wykazie spraw oraz minimalizacji ryzyka pomyłki po stronie Wykonawców.
Wymaga bowiem podkreślenia, że Zamawiający ma prawo weryfikować podane przez
Wykonawców informacje, na podstawie których w ramach oceny ofertom przyznawane są
punkty. Zawarcie w wykazie przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
wszystkich informacji, których zażądał Zamawiający, sprawia, że w przypadku potencjalnego
sporu na tym tle zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy mają możliwość potwierdzenia
realizacji wymienionych w wykazie usług. Zatem, pomimo że przyznając punkty za spełnienie
poszczególnych pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie brał pod uwagę
podmiotu reprezentowanego przed KIO lub SO ani prz
edmiotu sporu, informacje te są
kluczowe dla możliwości zidentyfikowania poszczególnych spraw oraz zweryfikowania
podanych przez Wykonawców informacji dotyczących punktowanej liczby zrealizowanych
us
ług reprezentacji prawnej. W sytuacji gdy Zamawiający nie ma nawet wiedzy, kogo w
danym postępowaniu reprezentował Odwołujący (zamawiającego czy wykonawcę), sprawna
we
ryfikacja informacji zawartych w wykazie jest wysoce utrudniona, o ile nie niemożliwa.
Gdyby Odwołujący wskazał w formularzu DP.5 przykładowo: niepełną nazwę
reprezentowanego podmiotu lub niepełną nazwę postępowania będącego przedmiotem
sporu, Zamawiający mógłby podjąć próby wyjaśnienia tej kwestii, choćby w oparciu o
powszechnie dostępne informacje. Jednak mając do dyspozycji jedynie sygnatury spraw, nie
wiedząc, która ze stron postępowania była reprezentowana przez Odwołującego,
Zamawiający został pozbawiony realnej możliwości zweryfikowania zawartych w wykazie
informacji.
Zamawiający odniósł się także do przywołanego w odwołaniu wyroku KIO 631/19.
P
odał, że „Po analizie tego orzeczenia można dojść do wniosku, że Zamawiający miał
obowiązek przyznać ofercie Odwołującego odpowiednią punktację, jednak tylko wtedy, gdy
podane informacje pozwoliłyby na jednoznaczną identyfikację spraw. Natomiast w sytuacji,
gdy taka weryfikacja w oparciu o przekazane Zamawiającemu dane nie jest wykonalna,
oferta jest obarczona
niemożliwym do konwalidacji błędem uniemożliwiającym przyznanie
punktów w ramach danego kryterium. Jeszcze raz podkreślić należy, że Odwołujący nie
zawarł w wykazie choćby wzmianki, czy w danej sprawie reprezentował zamawiającego czy
wykonawcę. Nie jest zatem prawdą jak twierdzi Odwołujący, że zgodnie z przytoczonym
wyrokiem KIO „jeśli zakres informacji podany w ofercie lub dokumencie składanym wraz z
ofertą pozwala na ocenę premiowanego w kryteriach doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia, to nawet gdy informacje te nie są wszystkimi informacjami jakie
zgodnie z wzorami dokumentów przetargowych powinny zostać podane, to obowiązkiem
Zamawiającego jest przyznanie odpowiedniej punktacji danej ofercie”. Zamawiający ma taki
obowiązek tylko pod określonym warunkiem (możliwość identyfikacji sprawy i zweryfikowania
informacji na podstawie danych wpisany
ch w wykazie), który w niniejszej sprawie nie został
spełniony. Tym bardziej nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że „przyznanie przez
Zamawia
jącego Odwołującemu punktów na podstawie otrzymanych w Wykazie informacji o
doświadczeniu Ekspertów nie wymagało od Zamawiającego wzywania Odwołującego do
wyjaśnień czy podejmowania jakichkolwiek innych czynności, a przeprowadzona przez
Zamawiającego ocena ofert była więc skrajnie formalistyczną”. Wobec podanego przez
Odwołującego w wykazie zakresu informacji, Zamawiający chcąc te informacje
zwer
yfikować, musiałby wykonać szereg pracochłonnych czynności, nie mając nawet
pewności czy ta weryfikacja się powiedzie. Dlatego ocena ofert dokonana przez
Zam
awiającego nie była skrajnie formalistyczna, lecz została przeprowadzona w sposób
zapewniający równe traktowanie Wykonawców biorących udział w postępowaniu”.
Mając powyższe na uwadze, nie sposób także podzielić poglądu wyrażonego przez
Odwołującego, zgodnie z którym „Odwołujący wypełnił wykaz doświadczenia osób
skiero
wanych do realizacji zamówienia uwzględniając informacje, o których pisał
Zamawiający, w sposób rzeczywiście szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr
DOP.5
– załącznik do SWZ”. Twierdzenie to byłoby prawdziwe, gdyby Odwołujący oprócz
inform
acji żądanych przez Zamawiającego dodatkowo wpisał sygnatury danych postępowań,
co zresztą uczynili wszyscy pozostali Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy Odwołujący wskazał jedynie
sygnatury spraw,
nie wpisując w wykazie żadnych innych danych na temat świadczonych
usług reprezentacji prawnej (choćby tego, kogo reprezentował – zamawiającego czy
odwołującego), jest to znacznie węższy zakres informacji niż żądany przez Zamawiającego.
Ponadto okoliczność, że w ocenie Odwołującego podanie przez Wykonawców ubiegających
się o zamówienie tylko wymaganych informacji byłoby niewystarczające dla późniejszego
zidentyfikowania spraw wymienionych w w
ykazie, nie zmienia faktu, że Odwołujący miał
obowiązek wpisać te dane w odpowiednie miejsce formularza DP.5. Odwołujący nie może
jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres informacji odpowiada potrzebom
Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną samowolnie modyfikować wzoru formularza
stanowiącego załącznik do oferty. Zamawiający wskazuje również, że w sytuacji gdy treść
SWZ budziła u Odwołującego jakiekolwiek wątpliwości, mógł on zwrócić się do
Zamaw
iającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści tego dokumentu – taką możliwość daje mu
bowiem art. 135 ust. 1 Pzp. Z
atem jeśli dla Odwołującego nie było jasne, jaki zakres
informacji powinien podać w wykazie, czy też zbyt enigmatyczne było dla niego pojęcie
„przedmiot reprezentacji”, mógł skorzystać z tego prawa, czego nie uczynił. Podkreślić
również należy, że w zakresie informacji dotyczących kryterium „Doświadczenie projekty IT”
Odwołujący nie miał żadnego problemu ze wskazaniem wszystkich wymaganych informacji,
tj.: okresu realizacji usługi, podmiotu, na rzecz którego świadczona była usługa, wartości
przedmiotu zam
ówienia, nazwy Systemu Teleinformatycznego. Ponadto Zamawiający
przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia zobowiązany jest
przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający powinien traktować
wszystkich Wykonawców jednakowo, na równych zasadach, na każdym etapie
postępowania, w związku z czym m.in. zasady obowiązujące w ramach badania i oceny ofert
powinny być takie same (por.: A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P.
Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16,
SIP Lex).
Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach kryteriów „RK” i „RS” pomimo
braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych w wykazie i weryfikację
przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady. Należy także przywołać wyrok
KIO z dnia 13.06.2016 r. wydany w sprawie
KIO 890/16 (LEX nr 2106295), zgodnie z którym:
wykonawcy nie mogą z własnej inicjatywy modyfikować ani "poprawiać" SIWZ, nawet jeśli
uważają, że powinna ona brzmieć inaczej. Naczelną zasadą jest bowiem to, aby wszyscy
wykonawcy składali oferty w jednakowych warunkach - opisanych właśnie specyfikacją. W
przeciwnym wypadku (…) naruszona zostałaby właśnie uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający na marginesie sygnalizuje także, że obszerna
argument
acja Odwołującego dotycząca zmian SWZ w zakresie istotnych dla sprawy
kryteriów pozostaje bez znaczenia. Dokonując oceny ofert, Zamawiający nie różnicował ich
ze względu na podmiot, na rzecz którego świadczone były wskazane w wykazie usługi
reprezentacji (
zamawiający czy wykonawca) czy też ze względu na przedmiot reprezentacji
(usługi, dostawy czy roboty budowlane). Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów
w ramach kryteriów „RK” i „RS” z tej przyczyny, że informacje podane przez Odwołującego
w formu
larzu DP.5 były niepełne i nie odpowiadały wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego. Reasumując powyższe, wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu nie
doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący w formularzu DP.5
nie podał wszystkich wymaganych elementów pozwalających na ocenę jego oferty zakresie
kryteriów „reprezentacja przed KIO” i „reprezentacja przed SO”. Zamawiający w SWZ
jednoznacznie wskazał, jakie informacje Odwołujący zobowiązany był zawrzeć w wykazie,
przy czym mając na uwadze, że wykaz ten nie podlegał uzupełnieniu, Zamawiający nie miał
możliwości zwrócenia się do Odwołującego o uzupełnienie wadliwie wypełnionych pozycji.
Dane przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego były niepełne, uniemożliwiały
identyfikację spraw, w ramach których Odwołujący świadczył usługę reprezentacji prawnej
oraz weryfikację punktowanego doświadczenia Ekspertów, nie odpowiadały wymaganiom
stawianym przez Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający nie mógł przyznać ofercie
Odwołującego punktów w ramach ww. kryteriów.
Tym samym, wobec bezpodstawnych
zarzutów Odwołującego, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca:
Kancelaria Radców Prawnych L. M. sp. p. z siedzibą w Warszawie wnosząc –
jak
Zamawiający - o oddalenie odwołania. Wskazał, że „Oferta Odwołującego została
oceniona przez Zamawia
jącego prawidłowo i zgodnie z informacją o wyniku postępowania
znajduje się na czwartej pozycji. W związku z powyższym Przystępujący ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta w ramach
kryteriów oceny ofert uzyskała najwyższą ocenę”.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się bowiem z twierdzeniami
Odwołującego, że ocena oferty wykonawcy została dokonana z naruszeniem przepisu art.
239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
Częścią II SWZ - Warunki szczególne (WSZ) lit. B. pkt 8.2.
Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (podobnie Przystępujący
po jego stronie wykonawca)
Odwołujący w formularzu DP.5 w części dotyczącej informacji
odnoszących się do liczby i rodzaju świadczonych usług w zakresie reprezentacji prawnej
przed KIO oraz reprezentacji prawnej p
rzed SO nie podał wymaganych przez
Zamawiającego danych. Zamawiający w tym formularzu jednoznacznie wskazał jakich
informacji oczekuje od wykonawc
ów ubiegających się o zamówienie. Odwołujący zamieścił
w W
ykazie jedynie sygnatury postępowań, w ramach których świadczył usługę reprezentacji
prawnej,
nie wskazał natomiast żądanych informacji dotyczących reprezentowanego
podmiotu oraz przedmiotu reprezentacji. Zamaw
iający w formularzu DP.5 określił wymagane
informacje
oraz podał, że wykaz należy wypełnić dla potrzeb oceny ofert według wskazanych
w SWZ kryteriów i złożyć wraz z ofertą oraz jednoznacznie zaznaczył w tytule, że ten
formularz nie podlega
uzupełnieniu. Odwołujący nie podał wymaganych elementów,
pozwalaj
ących na ocenę jego oferty w zakresie kryteriów „RK” i „RS”, a ponieważ wykaz nie
podlegał uzupełnieniu – Zamawiający nie mógł zwrócić się do Wykonawcy o uzupełnienie
brakujących informacji. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wypełnił wykaz
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia uwzględniając wymagane
informacje
w sposób szerszy niż literalnie zostało to ujęte w formularzu nr DP.5, albowiem w
miejsce
– jak wskazano - żądanych przez Zamawiającego informacji wpisał sygnatury
danych postępowań, nie wpisując w tym Wykazie żadnych innych danych na temat
świadczonych usług reprezentacji prawnej w tym wymaganej informacji co do zakresu
przedmiotu reprezentacji oraz reprezentowanego podmiotu. Wskazanie sygnatur stanowi
–
w stanie faktycznym tej sprawy -
zastąpienie wymaganych informacji inną informacją i
dodatkowo o og
ólnym zakresie wymagającą indywidualnych ustaleń Zamawiającego, w
zakresie podmiotu reprezentowanego oraz
rodzaju świadczonych usług w zakresie
reprezentacji prawnej przed KIO oraz przed SO, co nie b
yło dopuszczone SWZ. Na
marginesie izba zauważa, że uzyskanie takich informacji wymagałoby badań w oparciu o
akta tych spraw, nie tylko w oparciu o orzeczenie,
które znajdują się w dyspozycji (archiwum)
innych podmiotów niż Zamawiający. Tym samym nie można było zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, jakoby przekazał Zamawiającemu wszelkie informacje potrzebne dla
uznania, że Eksperci dedykowani do realizacji zamówienia posiadają wymagane,
premiowane doświadczenie w zakresie reprezentacji przed SO i KIO.
Na marginesie Izba ta
kże zauważa, że na tym etapie postępowania (oceny ofert
według kryterium) Odwołujący nie może jednostronnie i arbitralnie oceniać, jaki zakres
informacji odpowia
da potrzebom Zamawiającego, a następnie zgodnie z tą oceną
samowolnie modyfikować treść wzoru formularza stanowiącego załącznik do oferty. Takiej
ocenie służą wykonawcy procedury przewidziane ustawą Pzp m.in. procedura wyjaśnień
według art. 135 ust.1 Pzp. Na późniejszym etapie Zamawiający przeprowadzając
postępowanie o udzielenie zamówienia – dokonując oceny ofert - zobowiązany jest
przestrzegać wyrażonych w art. 16 pkt 1 Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców m.in. w ramach badania i oceny ofert stosować do
wykonawców takie same reguły. Przyznanie ofercie Odwołującego punktów w ramach
kryteriów „RK” i „RS” pomimo braku danych umożliwiających identyfikację spraw zawartych
w wykazie
i weryfikację przekazanych informacji, stanowiłoby naruszenie tej zasady.
Tym samym wskazane naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie
zasługiwało na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
