rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-30
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3248/21

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 i 25 listopada 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r.
przez wykonawcę Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy
w Warszawie

przy udziale wykonawcy
INFOMEX sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Atman Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od odwołującego wykonawcy Atman sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy
Instytut Badawczy w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złoty zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodnicząca: ……………………...…….…


Sygn. akt: KIO 3248/21
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, zwany
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. poz. 2021,
poz. 1129)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą
zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i
serwisowej
”, numer referencyjny: usługa obliczeniowa–80–2021. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 kwietnia 2021 r. pod
numerem 2021/S 066-171631
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2
listopada 2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca
Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex s
p. z o.o. z siedzibą w żywcu
[dalej Infomex] jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu Zamówienia i zaniechanie odrzucenia oferty Infomex jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. poprzez uznanie, że złożone przez
tego wykonawcę dnia 28 czerwca 2021 r. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i
kosztu wraz z dowodami uzasadniają zaoferowaną przez wykonawcę Infomex w
ofercie cenę i koszt [Zarzut #1]
2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Infomex jako niezgodnej z warunkami Zamówienia (SWZ), w zakresie braku
spełnienia przez wykonawcę Infomex wymagania wskazanego:
1. w pkt 3.5. lit a. i lit.
b Załącznik nr 1 do SWZ, tj. braku zaoferowania rozwiązania
opartego na macierzy dyskowej z dyskami w technologii SSD o sumarycznej
pojemności min. netto 80TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband w zakresie
opisanym w uzasadnieniu odwołania,
2.
pkt 15 Załącznik nr 1 do SWZ „Czasy reakcji: Wykonawca zapewni wsparcie
techniczne w dni robocze w godzinach 8:00
–16:00, z uwzględnieniem
następujących czasów reakcji na zgłoszenie: a) 4 godziny diagnostyka problemu,
48 godzin wymiana lub naprawa wadliwego sprzętu w przypadku otrzymania
zgłoszenia w godzinach pracy (dni robocze, od godz. 8:00 do godz. 16:00); b)4
godziny diagnostyka problemu, 48 godzin wymiana lub naprawa wadliwego

sprzętu licząc od godziny 8:00 w najbliższym dniu roboczym w przypadku
otrzymania zgłoszenia poza godzinami pracy” w związku z brakiem zaoferowania
wsparcia producenta na odpowiednim poziomie zgodnym z SWZ,
3.
pkt 17.1.3 lit a Załącznik nr 1 do SWZ „Ze względu na wrażliwość danych
wymagane jest: a) w przypadku awarii dysków w serwerach lub macierzach,
przesłanie wymienionych dysków do Zamawiającego” w związku z brakiem
zaoferowania wsparcia producenta na odpowiednim poziomie zgodnym z SWZ,
ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących
odrzuceniem oferty Infomex lub wyk
luczeniem tego wykonawcy z Postępowania naruszenie
art. 223 ust. 1
ustawę Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infomex do
wyjaśnienia treści oferty w związku ze złożeniem wyjaśnień dot. ceny oferty, z których
wynika, że w cenie oferty zostało skalkulowane rozwiązanie serwerowe producenta HPE, a
nie macierz dyskowa producenta Infomex oraz nie zostało skalkulowane wsparcie
producenta w zakresie zgodnym z SWZ [Zarzut #2]
3) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Infome
x z Postępowania w związku z przedstawieniem w treści oferty informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do zaoferowanego rozwiązania, tj.
macierzy dyskowej producenta Infomex, podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty
złożonych przez Infomex wynika, że w rzeczywistości zostało zaoferowane
rozwiązanie serwerowe producenta HPE, co miało istotny wpływ na decyzję
Zamawiającego dotyczącą oceny zgodności treści oferty z treści SWZ, a tym samym
na wybór oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej. [Zarzut#3]
4) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art.
226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczc
iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących
Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, co w konsekwencji
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp [Zarzut #4]

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy Infomex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.
224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7) usta
wy Pzp jako zawierającej rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia i złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako
niezgodnej z warunkami Zamówienia, wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania
w związku z przedstawieniem w treści oferty informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego,
ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących
odrzuceniem oferty Infomex lub wykluczeniem tego wykonawcy z Post
ępowania
wezwania wykonawcy Infomex do wyjaśnienia treści oferty, a następnie odrzucenia
oferty wykonawcy Infomex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6
Pzp
w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia i złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako
niezgodnej z warunkami Zamówienia,
4)
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie
z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Uzasadnienie odwołania
Zarzut #1
– Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex – rażąco niska cena
oferty/czyn nieuczciwej konkurencji

Odwołujący podał, że Zamawiający na skutek uwzględnienia odwołania Odwołującego w
sprawie KIO 2427/21 w dniu 15 października 2021 r. unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej (z dnia 3 sierpnia 202
1 r.). Wyjaśnienia ceny oferty Infomex wraz z
załącznikami zostały udostępnione w dniu 18 października 2021 r. Odwołującemu.
Zamawiający dnia 21 października 2021 r. przekazał informację o ponownym wyborze oferty
Infomex jako najkorzystniejszej oraz o odrz
uceniu ofert wykonawców Galaxy, Enigma, BIT,
Sysclay i Polcom.
Dalej
Odwołujący podał, iż w odwołaniu z dnia 13 sierpnia 2021 r. wskazywał, że
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.270.000,00 zł
brutto. Natomiast cena oferty wykonawcy Infomex wskazana w informacji z otwarcia ofert
jest aż o ponad 60 % niższa od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, tj.
wynosi 2.447.208,00 zł brutto. W związku z powyższym, w przypadku oferty wykonawcy
Infomex Zamawiający miał obowiązek wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1) w zw. z art. 224 ust.1 ustawy Pzp
do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej
części składowych, w tym do złożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych
w wyjaśnieniach, wskazując dodatkowo w jakim zakresie cena oferty wykonawcy Infomex

budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający dnia 18 czerwca 2021 r. na
podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Infomex do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym wyjaśnienia czy uwzględnia ona wszystkie
wymagania wskazane w SWZ, warunkach umowy i opisie przedmiotu zamówienia oraz czy
obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu umowy. Wskazał również w jakim zakresie wyjaśnienia mają
zostać udzielone oraz wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wskazanych w tych wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex złożył wyjaśnienia wraz z dowodami
dnia 28 czerwca 2021 r. zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te
zostały jednak odtajnione na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania Odwołującego w sprawie sygn. KIO 2427/21 i udostępnione Odwołującemu dnia
18 października 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że dopiero po udostępnieniu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wraz załącznikami ma możliwość weryfikacji poprawności działania Zamawiającego,
postawienia zarzutów i przedstawienia konkretnej argumentacji w zakresie obowiązku
odrzucenia oferty wykonawcy
Infomex przez Zamawiającego jako zawierającej rażąco niską
cenę i złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący
stwierdził, że po zapoznaniu się z częścią zastrzeżonych (niejawnych) wcześniej informacji
(w tym kwot, kalkula
cji ceny oferty) zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Infomex z dnia
28 czerwca 2021 r. potwierdziło się jego twierdzenie sformułowane w odwołaniu z dnia 13
sierpnia 2021
r., że wyjaśnienia i złożone dowody nie były wystarczające do uznania przez
Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex cena nie jest rażąco niska, a
wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty zrealizować przedmiot
zamówienia. Nadto, Odwołujący ocenił, że przekazana pełna treść wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
oferty potwierdza, że wykonawca Infomex w sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji
ceny oferty, co skutkuje, tym
że zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty jest rażąco
niska.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pkt b) wezwania do wyjaśnień z dnia 18 czerwca
2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na jej wszystkie
składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny”. W ocenie
Odwołującego wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części wezwania.
Złożone wyjaśnienia pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody) charakteryzuje duży
poziom ogólności. Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo czynniki będące podstawą
wyliczenia ceny oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty z
przedstawieniem podziału na jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich składników) i
wyjaśnieniem cen jednostkowych w zakresie tych elementów składowych (poszczególnych
składników). Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił jedynie własny bardzo ogólny podział

kosztów (dowód nr 2 – kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi podstawy do
uznania, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny oferty. Ponadto
Odwołujący stwierdził, że, wykonawca Infomex nie przedstawia w tabeli nr 1 zgodnie z
żądaniem sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego „rozbicia na wszystkie
składniki ceny ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych cen jednostkowych. W
ocenie Odwołującego, dokonanie podziału ceny oferty na części i wpisanie kwot w tabelę w
żaden sposób nie stanowi przedstawienia i uzasadnienia kalkulacji ceny oferty, a jest jedynie
czynnością techniczną (formalną). Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex przede
wszystkim nie wyjaśnił, nie wykazał w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny oferty oraz nie
przedstawił dowodów w zakresie kluczowych elementów ceny oferty, w szczególności
kosztów backupu, kosztów zasilania/zużycia energii elektrycznej, kosztów zakupu
dodatkowych dysków, kosztów supportu producenta, kosztów nieprzewidzianych.
Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych kosztów Odwołujący wskazał:
Wykonawca Infomex w zakresie kosztu backupu (pozycja nr 6) zupełnie nie wyjaśnił i nie
wskazał, z czego wynika kwota jednostkowa 3.600 zł (miesięcznie), w jaki konkretnie sposób
został skalkulowany koszt backupu, tj. jakie wartości wykonawca Infomex przyjął w tym
zakresie przy wyliczeniu podanej w tabeli kwoty. W treści wyjaśnień wykonawca Infomex
wskazał jedynie bardzo ogólnie, że korzysta z „autorskiego rozwiązania wykorzystującego
mechanizmy kompresji i deduplikacji zgodnie z wymaganą polityką (harmonogramem) z
zachowaniem wymagań Zamawiającego wskazanych w SWZ i Załączniku nr 1 do SWZ, w
tym szczególności wymagań określonych w pkt 3.6 Załącznika nr 1 do SWZ. Zastosowanie
autorskiego rozwiązania backupu danych pozwala Wykonawcy na znaczne zmniejszenie
tych kosztów w stosunku do standardowych komercyjnych rozwiązań stosowanych na rynku
w tym zakresie
”. Odwołujący stwierdził, że taki sposób wyjaśnienia kosztu backupu w żaden
sposób nie wyjaśnia kalkulacji ceny oferty w tym zakresie, nie wyjaśnia konkretnego wpływu
czynnika autorskiego rozwiązania na obniżenie kosztów wykonawcy Infomex, tj. z jakim
poziomem obniżenia kosztów w stosunku do standardowych komercyjnych rozwiązań mamy
do czynienia w przypadku rozwiązania stosowanego przez wykonawcę Infomex, jak
kształtują się standardowe komercyjne rozwiązania. Takie uzasadnienie kwoty kosztów
backupu może posłużyć jako argumentacja w zakresie jakiejkolwiek kwoty (zarówno kwoty
n
a poziomie 2.000 zł jak i kwoty 15.000 zł), bowiem nie zawiera żadnej kalkulacji i wyliczeń w
tym zakresie. Wykonawca Infomex nie przekazuje także żadnych informacji o stosowanym
rozwiązaniu, w tym wykorzystywanym sprzęcie i oprogramowaniu, co uniemożliwia nawet
uprawdopodobnienie, że koszt został skalkulowany prawidłowo.
Dalej Odwołujący podał, że Infomex w zakresie kosztów zasilania (pozycja nr 5) wskazał
cenę jednostkową 0.63 zł netto miesięcznie w ilości 14880 za cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia, przyjmując zapotrzebowanie na poziomie średniego zużycia 20

kWh. W ocenie Odwołującego taka kalkulacja kosztu zasilania jest nieprawidłowa.
Wykonawca Infomex wskazał, że kalkulacja wynika z aktualnej taryfy energii i opłat
dystrybucyjnych wynikających z umów zawartych przez tego wykonawcę przy aktualnym
poziomie odbieranego wolumenu. Podana w tabeli stawka nie uwzględnia zatem
planowanych znacznych podwyżek prądu (koszty nieprzewidziane także nie uwzględniają
kosztów podwyżek prądu w tym zakresie). Wykonawca Infomex wskazał także bardzo
ogólnie, że „Data Center Infomex zostało zaprojektowane zgodnie z polityką Green IT czyli
jest oparte o nowatorskie rozwiązanie z zakresu IT i ciepłownictwa (klimatyzacji),
poprawiające wydajność energetyczną całego systemu”. Podobnie jak w przypadku
„autorskiego rozwiązania backupu” wykonawca Infomex nie wyjaśnił jak stosowana polityka
Green IT ma wpływ na ceny energii i jej zużycie, z jakim poziomem obniżenia cen mamy do
czynienia w przypadku stosowania takich rozwiązań w stosunku do standardowo
stosowanych.
Nadto,
Odwołujący zauważył, że wykonawca Infomex w żaden sposób nie wyjaśnił
wyliczenia parametru PUE (1,5) (tj. parametr efektywności zużycia energii elektrycznej) i nie
wykazał, że tak wskazany parametr PUE (1,5) został wyliczony w sposób prawidłowy.
Odwołujący ocenił, że przedstawienie prawidłowości takiego wyliczenia jest bardzo proste i
powinno znaleźć się wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, składanie samych oświadczeń w tym
zakresie nie jest wystarczające dla wykazania kalkulacji ceny oferty. Wykonawca Informex
dysponuje małym obiektem łatwo zatem udowodnić rzeczywiste średnioroczne PUE (wpływ
pory roku i temperatury zewnętrznej także ma znaczenie), jako zmierzona roczna suma
poboru energii przez sprzęt IT/ilość energii dostarczonej przez dostawcę. Standardowo dla
obiektów o podobnej skali PUE parametr PUE wynosi 1,8.
Dalej Odwołujący podał, że wykonawca Infomex wskazał w tabeli nr 2 Kalkulacja cenowa –
Infrastruktura Lp. 11 „Przyjęta kwota na zakup dodatkowych dysków do serwerów” - kwota
netto 64 000,00 zł kwota netto kosztu przyjętego do kalkulacji cenowej: 32 000,00 zł.
Wykonawca Infomex
w tym zakresie nie złożył jednak żadnych wyjaśnień, nie przedstawił w
jaki sposób dokonał wyliczeń i na jakiej podstawie „przyjął” właśnie taką kwotę, a co więcej
nie przedstawił żadnej faktury lub oferty w tym zakresie dotyczącej zakupu dodatkowych
dysków do serwerów. Jest to zatem jedynie oświadczenie wykonawcy Infomex, a nie
wyjaśnienie i złożenie dowodów w zakresie kalkulacji ceny oferty i jej poszczególnych cen
jednostkowych. Taki sposób wyjaśnienia kosztu zakupu dodatkowych dysków do serwerów
w żaden sposób nie wyjaśnia kalkulacji ceny oferty w tym zakresie. Lakoniczne uzasadnienie
wskazanej kwoty zakupu dodatk
owych serwerów może posłużyć jako argumentacja w
zakresie jakiejkolwiek wysokości kosztów, bowiem nie zawiera żadnej kalkulacji i wyliczeń w
tym zakresie. Za kalkulację ceny oferty nie sposób uznać zwykłego podziału ceny na części.
Kalkulacja powinna stano
wić wyjaśnienie z czego wynikają poszczególne kwoty (ceny

jednostkowe) i z jakiego powodu zostały one skalkulowane na takim a nie innym poziomie, w
tym potwierdzona złożeniem dowodów na poparcie konkretnej argumentacji.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiem zapewnienia pojemności dysków 480Gb
netto wykonawca Infomex musiał dokupić dodatkowe dyski do serwerów, aby posiadane
serwery były zgodnie z ofertą złożoną w Postępowaniu. Zgodnie z tabelą nr 2 Kalkulacja
cenowa
– Infrastruktura wykonawca Infomex skalkulował cenę w tym zakresie na poziomie
64 000 zł (kwota przyjęta do kalkulacji cenowej 32.000 zł), przy czym w żaden sposób nie
wskazał jaka liczba dysków została skalkulowana i jest niezbędnych do zakupu, nie wskazał
na jakiej podstawie dokonał takiego wyliczenia np. ceny jednostkowej dysku, a zatem
Zamawiający nie miał możliwości oceny czy podana przez wykonawcę Infomex kwota
została skalkulowana w sposób prawidłowy i uwzględnia wszystkie elementy niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwo
łujący wskazał, że dokonał analizy cen rynkowych w zakresie cen dysków
spełniających wymagania SWZ i przesłał zapytania o cenę do parterów biznesowych. Po
uwzględnieniu bardzo dużych upustów u dystrybutora ze względu na długotrwałą współpracę
i dużą liczbę składanych zamówień ceny kształtują się następująco: Intel SSD D3-S4510
Series 480GB, 2.5" SATA 6Gb/s, TLC, 7mm - SSDSC2KB480G801 - $249,
MZ7LH480HAHQ-00005 (Samsung pm883 ) - $125, MTFDDAK480TDS-1AW1ZABYY
(micron 5300 pro) - $139.
Odwołujący może domniemywał, że wykonawca Infomex miał obowiązek zakupić i
uwzględnić minimum 164 dyski SSD o pojemności 480GB każdy. Takiej informacji nie ma
natomiast
w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Uwzględniając zatem konieczność zakupu
minimum 164 dysków SSD i wybierając najtańsze rozwiązanie otrzymujemy kwotę 164 sztuk
x125 $ x3,98zł według średniego kursu dolara= minimum 81.590 zł, co oznacza, że kwota
przewidziana przez wykonawcę Infomex na zakup dodatkowych dysków do serwerów w
wysokości 64.000 zł netto jest znacznie zaniżona. Odwołujący ocenił, że wykonawca
Infomex nie jest w stanie dokonać zakupu 164 dodatkowych dysków SSD za kwotę 64.000
zł. W tym przypadku nie można także mówić o dyskach używanych, bowiem wykonawca
Infomex wyraźnie wskazał, że jest to kwota „na zakup dysków”, a dodatkowo wykonawca
Infomex wskazywał w wyjaśnieniach dot. ceny oferty późniejsze wykorzystanie dysków, co w
przypadku dysków używanych, z racji bardzo ograniczonej żywotności tych podzespołów nie
jest możliwe.
Nadto,
Odwołujący stwierdził, że ze względu na zapewnienie integralności rozwiązania
wykonawca Infomex powinien dodatkowo zakupić dyski HPE (których cena rynkowa będzie
jeszcze wyższa niż wyżej przedstawione) do serwerów objętych wsparciem serwisowym
producenta. Aby utrzym
ać wsparcie producenta oraz uwzględnić zakupione dyski w ramach
istniejącego wsparcia serwisowego, dyski muszą zostać zakupione u producenta HPE. W

przeciwnym razie przy powstaniu uszkodzenia jakichkolwiek elementów serwera (co
zdiagnozuje serwis HPE i stw
ierdzi uszkodzenie wynikające z montażu dysków innego
producenta) nie uwzględni naprawy gwarancyjnej. W takim wypadku wykonawca Infomex
będzie musiał ponieść dodatkowe koszty naprawy sprzętu, a jednocześnie naraża
Zamawiającego na utratę danych poprzez zastosowanie dysków, których firmware może nie
być zgodny z firmware’em kontrolera RAID produkcji HPE (co dodatkowo podnosi ryzyko
finansowe realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę Infomex z tytułu zapłaty kar
umownych).
Odwołujący podał, że model dysków twardych został wskazany wprost w ofercie wykonawcy
Infomex (w formularzu ofertowym: m.in. Fujitsu Technology Solutions 480GB SATA 6G RI
SSD (PN: S26361-F5700-E480), HPE 480GB SATA 6G RI SFF SC SSD (PN: 875509-B21);
HPE 480GB SATA 6G RI SFF SC SSD (PN: P06194-B21); HPE 480GB SATA 6G RI SFF
SC SSD (PN: 868818-B21)),
w związku z tym jeżeli wykonawca wskazuje pewną kwotę do
kalkulacji ceny oferty (64.000 zł) to powinien wykazać w jaki sposób skalkulował cenę w
pozycji „Przyjęta kwota na zakup dodatkowych dysków do serwerów”, tj. wyspecyfikować
liczbę i konkretne dyski jakie ujął w tej pozycji, jaki jest koszt dysków i udowodnić sposób
wyliczeń, np. przedstawić dowód zakupu. Z treści wyjaśnień nie wynika natomiast jakie
konkretnie dyski zostały skalkulowane w pozycji „Przyjęta kwota na zakup dodatkowych
dysków do serwerów”. Wykonawca Infomex w żaden sposób nie wyjaśnia i nie wykazuje, na
jakiej podstawie „przyjął” taką właśnie kwotę i jakie elementy (dyski) zostały w niej ujęte.
Dalej Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Infomex
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że wykupił wsparcie techniczne producenta na
poziomie HPE Foundation Care NBD SVC (H7J32Ax), gdzie „x” w numerze produktu określa
długość trwania wsparcia w latach. Odwołujący ocenił, że za błędną należy uznać także
kalkulację ceny oferty, która opiera się na założeniu, że wykupiony support producenta
zabezpiecza ewentualne koszty wynikające z awarii poszczególnych podzespołów i jest
zgodny z wymaganiami tr
eści SWZ. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w
Postępowaniu (pkt 17.1.3 lit a Załącznik nr 1 do SWZ) w przypadku, gdy dysk zostanie
uszkodzony nie może zostać oddany do serwisu ze względu na wrażliwość i bezpieczeństwo
danych. Z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Infomex, wynika, że zapewniony
na potrzeby realizacji zamówienia support nie uwzględnia takiej sytuacji (uszkodzony dysk
powinien być zwrócony HPE). Odwołujący wskazał, że zgodnie z procedurą producenta
HPE, jeśli serwis producenta zdiagnozuje awarię nośnika np. dysku twardego, dysku SSD,
po wymianie takiego dysku serwis HPE zabierze uszkodzony dysk, a tym samym
uniemożliwia to wykonawcy Infomex spełnienie wymagania przekazania uszkodzonego
dysku do Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Infomex musi zatem
wykupić wsparcie techniczne zawierające dodatkową usługę „Defective media retention” (str.

6 dokumentu HPE Foundation Care Service.pdf) jest to uzupełnienie i informacja dla zespołu
serwisowego producenta HPE, że w procedurze wykonania naprawy jest obowiązek
pozostawienia uszkodzonego dysku po naprawie u właściciela sprzętu (Zamawiającego), co
wyklucza niebezpieczeństwo utraty kontroli nad danymi Zamawiającego. W związku z tym
wykonawca Infomex powinien w cenie oferty skalkulowa
ć wykupienie wsparcia „HPE
Foundation Care NBD wDMR SVC (H7J33Ax)” czyli z uwzględnieniem „Defective media
retention” (str. 12 HPE Foundation Care Service). Oznacza to, że cena oferty została
skalkulowana w sposób nieprawidłowy bowiem nie przewiduje wykupienia wsparcia
producenta w powyższym zakresie, a cena wsparcia serwisowego z uwzględnieniem
„Defective media retenction” jest znacznie wyższa niż zaoferowanego przez wykonawcę
Inofmex (wsparcia HPE Foundation Care NBD SVC (H7J32Ax)).
Odwołujący podał, ze
Infomex
nie wskazał także w wyjaśnieniach, że przewidział w tym zakresie dodatkowe koszty
związane z pozostawieniem dysków u Zamawiającego lub koszty zapłaty kar umownych, za
nienależyte wykonanie zamówienia w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że tego typu koszty
nie powinny
być klasyfikowane i kalkulowane jako koszty nieprzewidziane, w związku z tym,
że wymagania Zamawiającego co do zakresu wsparcia serwisowego zostały określone
jednoznacznie w treści SWZ. Stanowią zatem koszty pewne, konieczne i bezpośrednio
związane z realizacją przedmioty zamówienia, a zatem koszty, które każdy wykonawca jest
zobowiązany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Co więcej, Zamawiający w pkt 15
Załącznika Nr 1 Do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia określił czasy reakcji.
Odwołujący podał, że Zamawiający w SWZ wskazał, że w dni robocze w godz. 8-16 po
zdiagnozowaniu awarii/problemu w ciągu maksymalnie 4 godzin, ma nastąpić wymiana lub
naprawa wadliwego sprzętu w ciągu 48 godzin. Infomex natomiast wykupił u producenta
wsparcie techn
iczne na poziomie 3 lata „Foundation Care NBD” co oznacza, że serwis
producenta oferuje zgłoszenia 9x5 w dni robocze, Biorąc zatem pod uwagę, że czas reakcji
serwisu producenta to: „Następny Dzień Roboczy” bez żadnego gwarantowanego czasu
naprawy, poddaje
to w wątpliwość możliwość utrzymania takiego poziomu SLA w oparciu o
wykupione wsparcie producenta HPE. W przypadkach, gdy awaria nastąpi w piątek na
koniec dnia roboczego, zgłoszenie zostanie obsłużone dopiero w poniedziałek przez
kwalifikatora serwisu pr
oducenta, który dopiero wtedy ustali przypuszczalny powód awarii.
Wykonawca Infomex powinien zatem uwzględnić w cenie Foundation Care 24x7. Tak jak w
przypadku uwzględnienia „Defective media retention”, koszt wsparcia w wersji 24x7 jest
znacznie wyższy. Wykonawca Infomex dokonał zatem nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty
nie uwzględniając wsparcia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
Odwołujacy stwierdził, że z wyjaśnień ceny oferty Infomex wynika także (załącznik Umowa
leasingu), że wykonawca Infomex nie wliczył prawidłowo w cenę oferty kosztów leasingu, a
jedynie ograniczył się do kosztu za okres realizacji przedmiotu zamówienia (obowiązywania

umowy z Zamawiającym). W związku z tym koszt zakupu z faktur VAT wykonawca Infomex
także powinien rozbijać proporcjonalnie i przyjmować koszt 40%.
Odwołujacy zwrócił uwagę, że wykonawca Infomex bardzo ogólnie wskazał, że urządzenia
(sprzęt) przy pomocy którego będzie realizował przedmiot zamówienia wykorzysta po
zakończeniu umowy z Zamawiającym. Nieuzasadnione jest jednak założenie, że urządzenia
te będzie mógł wykorzystać do realizacji kolejnej umowy (nawet z podmiotem prywatnym) od
razu, z zachowaniem pełnej ciągłości ich wykorzystania i zwrotu kosztów, tj. zaraz po
zakończeniu umowy z Zamawiającym. Wykonawca Infomex potwierdza, że na potrzeby
kalkulacji ceny przyjmuje tylko częściowy koszt sprzętu, zakładając, że okres eksploatacji
sprzętu jest dłuższy niż czas realizacji przedmiotu zamówienia w ramach niniejszego
Postępowania.
Odwołujący ocenił, że takie założenie jest nieuzasadnione i niemożliwe do zrealizowania w
praktyce. Ciężko bowiem nawet wyobrazić sobie i z góry założyć natychmiastowe
wykorzystanie wszystkich urządzeń w ramach kolejnej umowy, które nie posiadają
standardowej konfiguracji, ale są konfigurowane pod konkretne zamówienie (treść SWZ).
Sprzęt został bowiem w całości zakupiony (przeznaczony i skonfigurowany) przez Infomex
na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia dla Zamawiającego, zgodnie z jego
potrzebami, przy uwzględnieniu specyficznych wymagań Zamawiającego i wykorzystaniu
rzadko stosowanej technologii Infiniband. Infomex nie może zakładać, że sprzęt zostanie w
całości oraz bez jakiegokolwiek przestoju wykorzystany po zakończeniu współpracy z
Zamawiającym, w szczególności ze względu na ilość sprzętu (skala zamówienia, które
musiałby pozyskać Infomex na rynku), jego specyficzną konfigurację i przeznaczenie. Jest to
niemożliwe do przewidzenia, zaplanowania bez dużego ryzyka finansowego po stronie
Wykonawcy. Wykonawca Infomex, zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami przyjmuje czas
eksploatacji sprzętu na cele komercyjne wynoszący 60 miesięcy, w związku z tym przyjmuje
dla konkretnego kontraktu proporcjonalny koszt. Co oczywiste, dla dotychczasowych
kontraktów, przyjmował zapewne te same założenia. W związku z powyższym, kalkulując
ofertę Infomex powinien założyć na potrzeby przedmiotowego kontraktu koszt wynoszący
40% całkowitego kosztu pozyskania sprzętu (24 miesiące/60 miesięcy eksploatacji).
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do
szacunkowej wartości zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe
wyjaśnienie także cen jednostkowych przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji
ceny za cały przedmiot zamówienia. Na tę okoliczność przywołał wyrok Izby z dnia 24
września 2014 r., sygn. KIO 1844/14, wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. KIO 1734/12 i
wyrok z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2473/17.
Odwołujący wskazał, że cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać
wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza

wskazane powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne. Ws
zystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać
uwzględnione w wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust.
4 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych
projektów nie oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować
sobie koszty realizacji tego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności
z przepisami ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z
wysokim zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w
całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień
w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex, Odwołujący uznał za
potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie
niniejszego Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji
zamówienia jest pokrywany z przychodów z innych projektów.
Nadto,
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji
przedmiotu zamówienia. Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co
prawda, kwotę zysku netto za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób
zupełnie nieuzasadniony uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę
niewykorzystanego zabezpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Infomex
przedstawił zysk jaki osiągnie, ale przy założeniu, że żadne dodatkowe nieprzewidziane
koszty nie zostaną przez niego poniesione w trakcie realizacji zamówienia. Dalej Odwołujący
wskazał, że taki sposób przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy wyraźnie
odróżnić zysk/marżę za realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden sposób
kwoty te nie powinny być sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie wyjaśniania
kalkulacji ceny oferty.
Dodatkowo
, Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden sposób
nie przedstawił konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11 „zabezpieczenia dla
dodatkowych nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie wskazał, że
wysokość tych kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów
długoterminowych” . W zakresie tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego
wykonawca Infomex także był zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów
nieprzewidzianych jakie uwzględnił w tej pozycji oraz sposób ich kalkulacji (wyliczenie
kosztów w tym zakresie), a tym samym wykonawca Infomex nie zastosował się do treści
wezwania. Zamawiający nie był zatem uprawniony do stwierdzenia na podstawie takich
wyjaśnień (bez żadnych wątpliwości), że wykonawca Infomex jest w stanie zrealizować
przedmiot zamówienia w sposób należyty, a dodatkowo osiągnąć zysk na wskazanym w
tabeli odpowiednim poziomie, skoro wysokość zysku wykonawca Infomex wprost uzależnia

od braku poniesienia kosztów nieprzewidzianych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia,
co jest niemożliwe przy realizacji zamówień tego typu. Odwołujący stwierdził, że koszty
nieprzewidziane wykonawca Infomex skalkulował na zaniżonym poziomie, tj. w wysokości
zaledwie 48.000 zł na cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (2 lata), a tym samym
osiągnięcie jakiegokolwiek zysku lub zysku na wskazanym w wyjaśnieniach poziomie budzi
uzasadnione wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Infomex wskazał zatem
jedynie bliżej nieokreśloną kwotę i nazwał tę kwotę kosztami nieprzywidzianymi, które w
żaden sposób nie zostały określone, wyjaśnione, tj. jakie konkretnie koszty składają się na
kwotę 48.000 zł wskazaną w tabeli i w jaki sposób zostały wyliczone (skalkulowane) w
zakresie tego konkretnego Postępowania. Odwołujący stwierdził, że z jego wiedzy i
doświadczenia wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych (dodatkowych) wykonawcy
powinni przede wszystkim uwzględnić:
a) koszty zapłaty kar umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem
dodatkowo §14 ust. 7 wzoru umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia
wys
okości wynagrodzenia (wykupiony support nie gwarantuje zachowania ciągłości
świadczenia usługi i dotrzymania SLA),
b) koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu,
c) koszty przewidywanych podwyżek energii elektrycznej,
d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z uwagi niemożliwość objęcia supportem
producenta całości trwania kontraktu,
e) koszty wzrostu płac w sektorze ICT.
Odwołujący wskazał zatem, że tzw. koszty nieprzewidziane w wysokości zaledwie
48.000,00
zł na cały okres realizacji zamówienia zostały skalkulowane na zbyt niskim
poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego zysku/marży z
realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie zysku.
Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że to na wykonawcy Infomex spoczywał
ciężar udowodnienia, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na
uwadze, w ocenie Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie
udowodnił, że oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest
rażąco niska i jest on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę
jednocześnie osiągając zysk. Tym samym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust.
1 pkt 7) ustawy Pzp.
Nadto,
odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przytoczył wyciąg z
wyroku Izby z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1123/17.
Niewątpliwie, zaniżanie

kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i
wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego
składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że nie ulega również wątpliwości, iż takie
działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie [przytoczył wyrok KIO z dnia 24 sierpnia
2016 r. o sygn. akt KIO 1449/16, KIO 1501/16).
Odwołujący stwierdził, że cena oferty Infomex w ocenie Odwołującego jest nierealna,
odbiega od rzeczywistej wartości realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania
zamówienia poniżej jego kosztów, nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub
niedopuszczalnego na gruncie przepisów Pzp zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji
zamówienia w zakresie poszczególnych jego etapów lub elementów. W opinii Odwołującego
powyższe potwierdzało, że wykonawca Infomex nie jest w stanie zaoferować tak niskiej ceny
za realizację całego Zamówienia, a złożenie oferty nastąpiło z celowo zaniżoną ceną, co tym
samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji naru
szający dobre obyczaje kupieckie.

Zarzut#2
– odrzucenie oferty wykonawcy Infomex – niezgodność z treścią SWZ

Odwołujący podał, że zamawiający w pkt 3.5. Załącznika nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia wymagał zaoferowania macierzy dyskowej „z dyskami w technologii SSD o
pojemności min. netto 80TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband”. Zamawiający precyzował, że
„1) przestrzeń dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie
współdzielenia dotyczy serwerów”. Zamawiający wskazał zatem na wymagania dotyczące
przestrzeni dyskowej współdzielonej pomiędzy serwery obliczeniowe precyzując, że
przestrzeń dyskowa ma być dostępna w postaci urządzenia macierzy dyskowej. Wymagania
te zostały potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania wykonawców
(dokumencie DZP.250.80.2021.1.D5) z dnia 16 kwietnia 2021r., gdzie Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie 17, precyzuje iż wyklucza zastosowanie pod przestrzeń dyskową
rozwiązania opartego o urządzenia serwerowe (serwery) i wymaga rozwiązania opartego o
rozwiązania macierzowe (macierz dyskową).
Dalej Odwołujący podał, że w treści oferty wykonawca Infomex -Załącznik nr 3 do SWZ „
Specyfikacja techniczna oferowanej infrastruktury sprzętowo-systemowej” w Lp. III.a i III.b
wskazał, że przestrzeń dyskowa będzie dostarczana na urządzeniach „Macierz Dyskowa:
producent Infomex” dostarczająca przestrzeń dyskową 40TB z zastosowaniem dysków
producenta HPE w przypadku macierzy Lp. III.a 84 szt. d
ysków HPE 1.92TB SATA 6G Read
Intensive SFF SC SSD PN: 875513-B21 oraz w przypadku macierzy z Lp. III.b 44 szt.
dysków HPE 3.84TB SAS 12G RI SFF SC SSD PN:P06588-B21. Tym samym wykonawca
Infomex oświadczył w treści złożonej oferty, że oferuje rozwiązanie składające się z macierzy

dyskowej producenta Infomex or
az dysków producenta HPE (HPE 3.84TB SAS 12G RI SFF
SC SSD (PN:P06588-B21),HPE 1.92TB SATA 6G Read Intensive SFF SC SSD (PN:
875513-B21).
Odwołujący wskazał, że do wyjaśnień wykonawca Infomex załączył dokument „Umowa
Leasingu nr 5212256838POL02” oraz Fakturę VAT NR: K1846973, na których widnieje
zestawienie konfiguracji produktu HPE Apollo 4200 Gen9 PN: 808028-
B21, gdzie zostały
zastosowane wyżej wskazane dyski HPE. Z dokumentów tych wynika zatem, że wskazana w
ofercie przez wykonawcę Infomex „macierz dyskowa: producent Infomex”, nie jest w
rzeczywistości macierzą dyskową, a serwerem (zgodnie z określeniem producenta HPE), a
co więcej, jej producentem nie jest Infomex, a producent HPE.
Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby wykonawca Infomex
stwierdził że przedmiotowe serwery można nazwać macierzą to rozwiązanie nadal nie
spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 3.5. lit. b Załącznika nr 1 do SWZ „Dopuszczalne
jest także dostarczenie fizycznie do 3 macierzy, które sumarycznie gwarantują min. netto 80
TB przestrzeni
”. Na podstawie analizy dokumentacji załączonej do wyjaśnień ceny oferty
Odwołujący przypuszcza, że wykonawca Infomex zaoferował rozwiązanie, w którym
połączone ze sobą dwa serwery nazwał macierzą. Dwie pary serwerów dają łącznie 4
serwery, co oznacza, że rozwiązanie jest niezgodne z wymaganiem pkt 3.5 lit. b Załącznika
nr 1 do SWZ, bowiem nawet jeżeli serwer nazwiemy macierzą to liczba macierzy, tj. 4
macierze nie jest zgodna z powyższym ograniczeniem Zamawiającego (dopuszczalne
ma
ksymalnie 3 macierze). W ocenie Odwołującego takie wyjaśnienie treści oferty jest jednak
całkowicie nieuprawione i stanowi jedynie przypuszczenie Odwołującego, bowiem
zaoferowanie takiego rozwiązania w ocenie Odwołującego stanowiłoby obejście wymagania
pkt
3.5. Załącznika nr 1 do SWZ, tj. zaoferowanie w rzeczywistości rozwiązania
serwerowego, a nie macierzy dyskowej.
Odwołujący stwierdził, że z dokumentów załączonych do wyjaśnień ceny oferty (Faktura VAT
nr K1846973, Umowa leasingu nr 5212256838POL02 str.
3/4 ) jednoznacznie wynika, że
sprzęt został skompletowany przez producenta HPE. Wykluczone jest zatem nawet
wskazywanie, że wykonawca Infomex nazwał się producentem (w treści oferty) bowiem
złożył komponenty wyprodukowane przez producenta HPE w całość. Odwołujący także
wskazuje, że oznaczenie CTOSvr oznacza „Config to Order”, czyli złożony w fabryce na
konkretne zamówienie, a „OD1” w pozycjach tabeli oznacza, że sprzęt został w całości
złożony w fabryce, czyli nie przez wykonawcę Infomex. Nie sposób zatem uznać, że Infomex
jest producentem zaoferowanego rozwiązania (wskazanej w treści oferty macierzy
dyskowej).
Odwołujący podał, że produkt HPE Apollo 4200 Gen9 jest rozwiązaniem zaklasyfikowanym
przez producenta HPE jako Storage Server (produkt serwerowy, s
erwer) i należy do linii

produktów „HPE ProLiant Servers”. Nie jest to natomiast macierz dyskowa należąca do linii
produktów „HPE Storage Products”. W dokumentacji serwera HPE Apollo 4200 Gen9 Serwer
wskazano, że jest to rozwiązanie bazujące na płycie głównej HPE ProLiant XL420 Gen9
Server. Także dyski zaoferowane przez wykonawcę Infomex HPE 1.92TB SATA 6G Read
Intensive SFF SC SSD PN: 875513-
B21 oraz dysków HPE 3.84TB SAS 12G RI SFF SC
SSD PN:P06588-
B21 są dyskami producenta HPE oraz będą stosowane w sprzęcie
serwerowym, a nie w macierzach dyskowych jak wymagał Zamawiający. Tym bardziej nie
będą to dyski zastosowane w konfiguracji macierzy dyskowej producenta Infomex.
W związku z powyższym, Odwołujący wywodził, że z wyjaśnień dot. ceny oferty wynika, że
za
stosowane przez wykonawcę Infomex rozwiązanie „przestrzeni dyskowej” jest zbudowane
na rozwiązaniu serwerowym składającym się z serwerów (HPE Apollo 4200 Gen9 Server), a
nie na macierzy dyskowej producenta Infomex jak wskazał wykonawca Infomex w treści
ofe
rty. Tym samym zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymań Zamawiającego
określonych pkt 3.5 Załącznika nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia i potwierdzonych
w odpowiedzi na pytanie 17 (dokument DZP.250.80.2021.1.D5) z dnia 16 kwietnia 2021 r.,
gdzie Zamaw
iający potwierdził, że nie należy utożsamiać serwera z macierzą dyskową.
Nadto,
Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex w treści wyjaśnień dot. ceny oferty
dokonał w rzeczywistości zmiany treści oferty wskazując, że skalkulował w cenie oferty
serwer producenta HPE -
HPE Apollo 4200 Gen9 Server, a nie macierz dyskową producenta
Infomex, co jest niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych i jednocześnie
oznacza, że oferta jest niezgodna SWZ i dokonał nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, w
której nie uwzględnił macierzy dyskowej producenta Infomex, co powoduje nie tylko
niezgodność oferty z SWZ, ale także potwierdza zaoferowanie ceny rażąco niskiej, bowiem
cena nie uwzględnia zaoferowanej macierzy dyskowej producenta Infomex, a zupełnie inne
rozwi
ązanie serwerowe producenta HPE. Wykonawca Infomex nie wykazał zatem
prawidłowości kalkulacji ceny oferty, a Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień nie
miał podstaw do uznania, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska.
Dalej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiem pkt 3.5. Załącznika nr 1 do SWZ
Zamawiający wymaga dostarczenia „macierzy dyskowej z dyskami w technologii SSD o
pojemności min. netto 80TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband”. Zamawiający wymaga
zatem, aby dostarczona macierz dy
skowa udostępniała przestrzeń dyskową w RAID 6, czyli
wymaga dostarczenia macierzy dyskowej, która zapewnia zabezpieczenie danych
znajdujących się na dyskach wchodzących w skład udostępnianej przestrzeni dyskowej, na
poziomie odporności na awarie dwóch spośród wszystkich używanych dysków. W
systemach macierzy dyskowych takie zabezpieczenie danych odbywa się poprzez kontroler
dyskowy, który dysponuje możliwościami tworzenia odpowiednich poziomów RAID.

Odwołujący stwierdził, że z treści wyjaśnień dot. ceny oferty i załączników do tych wyjaśnień
wynika, że zaoferowane przez wykonawcę Infomex rozwiązanie „HPE Apollo 4200 Gen9
Server” wyposażone jest jedynie w konkretny kontroler RAID, zintegrowany z płytą główną
„HPE Dynamic Smart Array B140i Controller” oraz kartę rozszerzeń „HP H240 Smart HBA:
726907−B21”. Żadne z tych urządzeń nie jest wyposażone w funkcjonalność zabezpieczenia
danych na poziomie RAID6. Zgodnie z oficjalną specyfikacją producenta HPE Dynamic
Smart Array B140i Controller umożliwia konfigurację w RAID 0,1,5, a HPE H240 Smart Host
Bus Adapter umożliwia konfigurację w RAID 0,1,5,10, co oznacza, że rozwiązanie
zaoferowane przez producenta Infomex nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie
RAID 6, ponieważ wykazany sprzęt nie pozwala na taką konfigurację.

Dalej Odwołujący stwierdził, że ofertę wykonawcy Infomex należy także uznać za niezgodną
z treścią SWZ w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę Infomex wsparcia technicznego
(serwisowego):
1) pkt 15 Załącznika nr 1 do SWZ „Czasy reakcji: Wykonawca zapewni wsparcie techniczne
w dni robocze w godzinach 8:00
–16:00, z uwzględnieniem następujących czasów reakcji na
zgłoszenie: a) 4 godziny diagnostyka problemu, 48 godzin wymiana lub naprawa wadliwego
sprzętu w przypadku otrzymania zgłoszenia w godzinach pracy (dni robocze, od godz. 8:00
do godz. 16:00); b) 4 godziny diagnostyka problemu, 48 godzin wymiana lub naprawa
wadliwego sprzętu licząc od godziny 8:00 w najbliższym dniu roboczym w przypadku
otrzymania zgłoszenia poza godzinami pracy”
2) pkt 17.1
.3 lit a Załącznik nr 1 do SWZ „Ze względu na wrażliwość danych wymagane jest:
a) w przypadku awarii dysków w serwerach lub macierzach, przesłanie wymienionych
dysków do Zamawiającego”.

Odwołujący przywołał argumentację podnoszoną w ramach uzasadnienia do zarzutu
złożenia oferty z rażąco niską ceną, z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca
Infomex zaoferował wsparcie techniczne producenta na poziomie HPE Foundation Care
NBD SVC (H7J32Ax) gdzie „x” w numerze produktu określa długość trwania wsparcia w
latach. Aktualne w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SWZ pozostaje
zatem uzasadnienie Odwołującego, że ten poziom wsparcia oznacza brak możliwości
spełnienia wymagania określonego w pkt 15 i 17.1.3. Załącznika nr 1 do SWZ. Aby spełnić
powyższe wymagania wykonawca Infomex powinien wykupić wsparcie „HPE Foundation
Care NBD wDMR SVC (H7J33Ax) z uwzględnieniem Foundation Care 24x7.

Zarzut #3
– Wprowadzenie w błąd Zamawiającego

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał także, że Zamawiający powinien dokonać
wykluczenia wykonawcy Infomex z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10)
ustawy Pzp
. Wykonawca Infomex wskazał wprost w treści oferty, że oferuje macierz
dyskową producenta Infomex, a następnie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że
w rzeczywistości oferuje (skalkulował) rozwiązanie serwerowe producenta HPE, które jest
niezgodne z treścią wymagań określonych w SWZ. Odwołujący stwierdził, że tym samym
wykonawca Infomex wprowadził Zamawiającego w błąd co do oferowanego rozwiązania
oraz jego zgodności z wymaganiami określonymi w SWZ. Takie działanie wykonawcy
Infomex niewątpliwie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w
tym wynik Postępowania, tj. wybór oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej, która
została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy PZP.

Zarzut #4
– naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców

W konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224
ust. 6 Pzp
Zamawiający naruszył także zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Błędna ocena oferty wykonawcy
In
fomex, która powinna podlegać odrzuceniu spowodowała, że Odwołujący, który złożył
ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i jest zdolny do należytego
wykonania Zamówienia utracił możliwość jego uzyskania. Odwołujący przywołał i częściowo
zacyt
ował następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r., sygn. KIO 3470/20,
wyroku z dnia 9 listopada 2020 r. sygn. KIO 2598/20,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 lutego 2021 r., sygn. KIO 230/21
. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym
Po
stępowaniu wymagania dotyczące funkcjonalności i sposobu realizacji przedmiotu
Zamówienia zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w treści SWZ,
wyjaśnieniach SWZ, w związku z tym brak spełnienia wymagań wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu powinien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Infomex.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.


Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ) oraz jej wyjaśnienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Infomex sp.
z o.o., wezwanie za
mawiającego do złożenia wyjaśnień co do ceny skierowane do

Infomex sp. z o.o. w dn. 18 czerwca 2021 r.
, oświadczenia i dokumenty złożone przez
Infomex sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie,
korespondencję związaną z
odtajnieniem zastrzeżonej części wyjaśnień, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania wraz załącznikami,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (dalej Przystępujący
lub Infomex). Wniósł o odrzucenie odwołania i ewentualnie o oddalenie całego odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Izba
ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Świadczenie usług obliczeniowych opartych na
wysokowydajnych serwerach wraz z usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury
sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i serwisowej”, numer referencyjny: usługa
obliczeniowa
–80–2021.
Zgodnie z pkt. 4.1 SWZ Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług obliczeniowych
opartych na wysokowydajnych serwerach wraz usługą zapewniającą ciągłość pracy
infrastruktury sprzętowo- systemowej oraz świadczenia opieki technicznej i serwisowej.
Punkt 4.2
SWZ stanowi, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w
załączniku nr 1 do SWZ.
Załącznik nr 1 do SWZ pod nazwą opis przedmiotu zamówienia pkt 3.5. stanowi opis
wymaganej macierzy dyskowej: Macierz dyskowa z dyskami w technologii SSD o
pojemności min netto 80 TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband.
a)
Przestrzeń dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla zamawiającego, pojęcie
współdzielenia dotyczy serwerów – one powinny współdzielić przestrzeń dyskową
między sobą.
b)
dopuszczalne jest także dostarczenie fizycznie do 3 macierzy, które sumarycznie

gwarantują min. netto 80 TB przestrzeni.
Załącznik ten zawiera również opis usług opieki technicznej i serwisowej uruchomionego z
środowiska oraz wymagane czasy reakcji.
W punkcie 8 SWZ pn. dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu, zamawiający
wskazał już wraz z ofertą należy złożyć między innymi specyfikację oferowanej
infrastruktury sprzętowo- systemowej to jest załącznik nr 3 do SWZ.
Odnośnie wyjaśnienia treści SWZ w zakresie macierzy Zamawiający udzielił odpowiedzi na
pytanie nr 17.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 5 097 279,15 zł.
Wykonawca Infomex sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu na świadczenie usług
obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą zapewniającą
ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i serwisowej
(znak sprawy: usługa obliczeniowa-80-2021), określając jej cenę za miesiąc świadczenia
usługi na kwotę 82 900 zł netto oraz 101 967 zł brutto, a za 24 miesiące świadczenia usługi
cenę 1 989 600 zł netto oraz 2 447 208 zł brutto. Wykonawca zaoferował „następującą
infrastrukturę sprzętową (zgodnie z załącznikiem „specyfikacja techniczna oferowanej
infrastruktury sprzętowo-systemowej”):
☒ serwery i macierz wyprodukowane w 2018 r. i wcześniej, data produkcji serwerów:
08.01.2018 r., data produkcji macierzy: 16.01.2018 r.
” A wypełniając załącznik nr 3 do SWZ
wykonawca, określił oferowaną infrastrukturę. W zakresie Macierzy danych wykonawca ten
wskazał jako producenta oferowanych macierzy Infomex, model macierzy SDS
FlashStorage, określając model dysków twardych (oznaczenie producenta), liczbę dysków
twardych oraz pojemność każdego z dysków twardych a także sposób podłączenia macierzy
do serwe
rów – typ i przepustowość.

Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. zwrócił się do wykonawcy Infomex sp. z o.o. o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie otrzymało następujące brzmienie: „działając w
imieniu Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019
r.
— Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), dalej ustawa
Pzp, informuję, że zaoferowana przez Państwa cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zaoferowana cena
jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 1 i 10.

W związku z powyższym proszę o udzielenie wyjaśnień, czy Państwa oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy oraz opisie przedmiotu
zamówienia a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.
Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu
kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca
w celu udokumentowania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska może wykazać się
obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP i złożyć Zamawiającemu:
a)
szczegółowe wyjaśnienia wskazujące na okoliczności i czynniki, które mają wpływ na
zaoferowaną cenę wykonania zamówienia,
b)
szczegółową kalkulację ceny oferty w rozbiciu na jej wszystkie składniki, w tym zysk,
p
rzedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie:
− oszczędności metody wykonania zamówienia,
− wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy,
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r.
poz. 2177 z późn. zm.),
− zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej,
− zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
− rabatów, upustów, preferencyjnych warunków u podwykonawców,
− czy Wykonawca uwzględnił wymagania określone w pkt 3.6. opisu przedmiotu
zamówienia dotyczące backupu danych?
− W jaki sposób Wykonawca zapewni tryb pracy serwera w układzie wysokiej
do
stępności?
− Czy usługa obejmuje opiekę techniczną i serwisową uruchomionego środowiska,
zgodnie z wymaganiami pkt 14 i 15 opisu przedmiotu zamówienia? Przy udziale
ilu osób i w jakim trybie pracy Wykonawca będzie realizował usługę opieki
technicznej i serwisowej?
− Czy Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania dotyczące bezpieczeństwa
informatycznego, w tym dotyczące ochrony fizycznej i kontroli dostępu miejsca
przechowywania danych?

− W jaki sposób Wykonawca będzie realizował monitoring infrastruktury?
c) dowodów potwierdzających Państwa wyjaśnienia.
Informuję, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
Jednocześnie informuję, że niezłożenie wyjaśnień w nw. terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oferta zostanie
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Wyjaśnienia należy złożyć w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej
w za
kładce „Pytania/Informacje”, w terminie do 24 czerwca 2021 r.”
Infomex sp. z o.o.
zwrócił się o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, na co
Zamawiający wyraził zgodę zakreślając nowy termin na 28 czerwca 2021 r.
W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca Infomex sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z
dowodami, częściowo obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa i zawierając w ww. piśmie
następujące stwierdzenie „W pierwszej kolejności Na podstawie przepisu art. 18 ust. 3 z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) zastrzegamy niniejsze
wyjaśnienia, w następującym zakresie:
− Dowód nr 2 – Kalkulacja cenowa
− Dowód nr 3 – Umowy o pracę poddana anonimizacji
− Dowód nr 5 – Podstawy dysponowania sprzętem
− Dowód nr 6 – Koszty energii elektrycznej
− Dowód nr 7 – Koszty łącz
− Dowód nr 8 – Koszty adresacji IP
oraz niniejsze wyjaśnienia od strony 4 akapit „W nawiązaniu do pkt. a pisma Zamawiającego
(…) do strony 9, akapit „Jak widać z przedstawionej powyżej argumentacji (…).”
jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: Ustawą), w związku z
czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim.”
W dniu 15 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Infomex sp. z o.o. o
częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień, wskazując „Po analizie przedłożonych
wyjaśnień oraz zasadności ich zastrzeżenia Zamawiający odtajnia treści, które zostały
sformułowane w sposób nie odnoszący się bezpośrednio do tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy, tj.:
− złożone wyjaśnienia, strony od 1 do 9, w taki sposób, że zaciemnione zostaną
wyłącznie zapisy, z których wynika tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy;

− dowód nr 2, w taki sposób, że zaciemnione zostaną wyłącznie zapisy, z których
wynika tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy.
Zamawiający uznaje za skutecznie zastrzeżone informacje zaciemnione na stronach od 1 do
9 wyjaśnień, ponieważ mają one charakter techniczny i wartość gospodarczą dla
Wykonawcy, odnoszą się do wypracowanych przez Wykonawcę rozwiązań, których
ujawnieni
e mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę lub zakłócić jego pozycję na rynku.
Dowody nr 3, 5, 6, 7 i 8, stanowiące załączniki do wyjaśnień, bez wątpienia posiadają
wymierną wartość gospodarczą i organizacyjną dla Wykonawcy, zatem Zamawiający uznaje
je za zasad
nie zastrzeżone.
Wobec powyższego Zamawiający przesyła w załączeniu odtajnioną część wyjaśnień i
informuje, że odtajnione wyjaśnienia będą udostępnione pozostałym Wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu, w przypadku złożenia przez nich wniosku o wgląd do wyjaśnień,
zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, tj. po dokonaniu wyboru ofertynajkorzystniejszej albo
unieważnieniu postępowania.”
Wobec powyższego zasadnicza opisowa część uzasadnienia zastrzeżenia została
odtajniona, czemu wykonawca Infomex sp. z o.o.
się nie sprzeciwił.
W dniu 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Infomex sp. z o.o.
W dniu 13 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył do Prezesa KIO odwołanie (zarejestrowane
pod sygn. akt KIO 2427/21)
w którym zarzucał zamawiającemu m.in. naruszenie „art. 226
ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Infomex jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu Zamówienia oraz poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia
28 czerwca 2021 r. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej przez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują
na to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz (…)
art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze zm.)
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj.
wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę Infomex dnia 28 czerwca 2021 r., o
których przekazanie wnioskował Odwołujący dnia 3 sierpnia 2021 r., pomimo, że stanowią
one dokumenty i informacje jawne, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę Infomex jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w
uzasadnieniu odwołania [Zarzut #5]”. W wyniku tego postępowania odwoławczego w wyroku
z dn. 5 października 2021 r. Izba nakazała m.in. odtajnić w całości wyjaśnienia wykonawcy
Infomex sp. z o.o. z dn. 28 czerwca 2021 r. oraz umorzyła postępowanie odnośnie zarzutu

dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
ze względu na jego wycofanie przez odwołującego.
W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu całość wyjaśnień
wykonawcy Infomex sp. z o.o. z dn. 28 czerwca 2021 r.
Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. ponownie dokonał wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Infomex sp. z o.o.

Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
- art. 16 pkt 1ustawy Pzp -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców;
- art. 17 ust. 2 ustawy Pzp -
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
- art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp -
Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
- art. 223 ust. 1 ustawy Pzp -
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
- art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - Odrzuceniu, ja
ko oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w związku z tym
Izba oddaliła wniosek Przystępującego popierany przez Zamawiającego. Izba uznała, iż
zarzuty Odwołującego opierają się również na tej treści wyjaśnień ceny oferty Infomex sp. z

o.o., która nie była mu znana na poprzednim etapie postępowania przed odtajnieniem przez
Zamawiającego pełnej treści tych wyjaśnień, a więc Odwołujący nie mógł formułować
zarzutów w tym zakresie. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do pozbawienia
Odwołującego możliwości korzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej.
Niemniej jednak Izba częściowo pominęła argumentację Odwołującego w obszarze zarzutu
związanego z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę fakt, iż
Odwołujący tak jak wskazano powyżej nie mógł formułować zarzutów i argumentacji
związanych z konkretnymi kwotami wyliczonymi przez Przystępującego w przedstawionej
kalkulacji czy też z dowodami załączonymi na potwierdzenie rzetelności ceny, gdyż te
elementy wyjaśnień w związku z objęciem ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały mu
ujawnione. Jednakże dostrzeżenia wymagało, iż Odwołujący już na etapie poprzedniego
wyboru oferty najkorzystniejszej dysponował znaczącą częścią wyjaśnień ceny udzielonych
przez Infomex sp. z o.o. i terminem właściwym do formułowania zarzutów wobec znanej mu
treści ww. wyjaśnień był termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2021 r. Dostrzeżenia
również wymagało, iż jak wynika z akt postępowania, Odwołujący skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia i wniósł w dniu 13 sierpnia 2021 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 2427/21. Odwołujący w złożonym
odwołaniu sformułował m.in. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w
zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Infomex jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu Zamówienia oraz poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia
28 czerwca 2021 r. wyja
śnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej przez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują
na to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przedstawiając w tym zakresie następującą argumentację:
„Wykonawca Infomex złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dnia 28 czerwca 2021 r.
zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część wyjaśnień i złożonych dowodów
została jednak odtajniona przez Zamawiającego i udostępniona Odwołującemu dnia 4
sierpnia 2021 r.
Niestety, Odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z częścią informacji zawartych w
wyjaśnieniach wykonawcy Infomex z dnia 28 czerwca 2021 r., i szczegółowego, konkretnego
odniesienia się do zastrzeżonych cześć, jednakże z pozostałej części wyjaśnień w zakresie
udostępnionym Odwołującemu wynika, że wyjaśnienia i złożone dowody nie były
wystarczające do uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex

cena nie jest rażąco niska, a wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty
zrealizować przedmiot zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w pkt b) wezwania do wyjaśnień z
dnia 18 czerwca 2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji w rozbiciu
na jej wszystkie składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej
ceny”.
Wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części wezwania. Złożone wyjaśnienia
pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody) charakteryzuje duży poziomo ogólności.
Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo czynniki będące podstawą wyliczenia ceny
oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty z przedstawieniem podziału na
jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich składników) i wyjaśnieniem cen
jednostkowych w zakresie t
ych elementów składowych (poszczególnych składników).
Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił własny bardzo ogólny podział kosztów (dowód nr 2
– kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi podstawy do uznania, że w cenie oferty
zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny oferty. Wykonawca Infomex nie przedstawia
w tabeli nr 1 zgodnie z żądaniem sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego
„rozbicia na wszystkie składniki ceny ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych
cen jednostkowych.
J
ak wskazywał już Odwołujący w piśmie skierowanym do Zamawiającego dotyczącym m.in.
obowiązku wezwania wykonawcy Infomex i szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych
istotnej części przedmiotu zamówienia, w ocenie Wykonawcy w szczególności Zamawiający
powi
nien był ustalić czy cena istotnej części składowej tj. ceny jednostkowej za procesory
Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB (Serwer obliczeniowy typ I)
dla 20 sztuk serwerów Fujitsu Technology Solutions oraz dla 40 sztuk serwerów HPE
(łącznie 60 sztuk serwerów) nie jest rażąco niska. Wskazane procesory pochodzą z
wysokiej, drogiej linii Gold, a w połączeniu z oczekiwaną przez Zamawiającego konfiguracją,
dają bardzo wysoką cenę jednostkową za cały serwer. Z ostrożności procesowej Odwołujący
wskazuje, że cena oferty w tym zakresie nie została wyjaśniona, a dodatkowo nie zostały
złożone żadne dowody wskazujące jaką cenę jednostkową za procesor skalkulował w cenie
serwera wykonawca Infomex i jakie czynniki obiektywne miały wypływ na to, że cena ta jest
aż tak niska.
Z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wynika, że wykonawca Infomex nie jest w stanie
zaoferować tak niskiej ceny za realizację całego Zamówienia oferując jednocześnie drogie
procesory nowej generacji. Dodatkowo wykonawca Infomex n
ie wyjaśnił w jaki sposób został
skalkulowany koszt amortyzacji, eksploatacji (zużycia) serwerów, a tym samym procesorów,
tj. w jaki sposób została skalkulowana cena procesora, jakie okoliczności i czynniki miały
wpływ na tak niską cenę tego elementu dostarczanego rozwiązania.

Cena oferty Infomex w ocenie Wykonawcy jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości
realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów,
nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie przepisów PZP
zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych jego
etapów lub elementów.
Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe wyjaśnienie tej ceny
jednostkowej przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji ceny za cały serwer lub
cały przedmiot zamówienia. Niezbędne było przedstawienie przez wykonawcę Infomex
sposobu kalkulacji ceny oferty w
zakresie cen jednostkowych, w tym w szczególności
wyjaśnienia jej istotnej części składowej jaką jest cena jednostkowa za serwery oraz za
procesory Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB, czego
wykonawca ten nie zrobił składając wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2021 r. (…).
Wyjaśnienia złożone przez Infomex wskazują także na liczne nieprawidłowości, nieścisłości,
które powinny wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości
przedstawionego wyliczenia (kalkulacji) ceny oferty przez wykonawcę Infomex.
Wykonawca
Infomex wskazał, że jednym z czynników pozwalających mu za tak niską cenę
zrealizować przedmiot zamówienia jest „przychód uzyskany tytułem wyżej wspomnianych
projektów”, czyli przychód z wcześniej zrealizowanych zamówień (nie dochód). Należy
jednak wyraźnie podkreślić, że niedopuszczalnym na gruncie przepisów prawa zamówień
publicznych jest wykazywanie, że koszty realizacji konkretnego zamówienia będą pokrywane
z zysków, przychodów pochodzących z innych źródeł lub zamówień. Ten sposób wyliczenia
ceny oferty
jest zatem nieprawidłowy i oznacza sporządzenie kalkulacji ceny oferty na
podstawie błędnych założeń. (…) Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę, że jako
podwykonawca usługi uprzednio świadczonej dla Zamawiającego Infomex dostarczał łącznie
jedynie 22 serwery,
zaś obecny przedmiot zamówienia obejmu 80 serwerów. Trudno zatem
mówić o jakiś znaczących kosztach, których nie musi ponieść wykonawca Infomex realizując
niniejsze Zamówienie.
Cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać wszelkie koszty
związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza wskazane
powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż wynagrodzenie
umowne. Wszystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać uwzględnione w
wynagrod
zeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust. 4 wzoru umowy
(Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych projektów nie
oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować sobie koszty
realizacji t
ego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności z przepisami
ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z wysokim

zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w
całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień
w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex należy zatem uznać za
potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie
niniejszego Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji
zamówienia jest pokrywany z przychodów z innych projektów
Wykonawca Infomex wyjaśnił, że pozycja nr 1 kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności w
zakresie uruchomienia i konfiguracji, a pozycja nr 2 Kalkulacji cenowej dotyczy
czasochłonności miesięcznej usług administracji, wsparcia i monitoringu, usługi opieki
technicznej i serwisowej. Wyliczenia czasochłonności łącznie dla pozycji nr 2 oraz pozycji nr
1 Kalkulacji cenowej zostały sporządzone na podstawie kosztów pracy, tj. przeciętnego
wynagrodzenia tylko dwóch rodzajów pracowników mających realizować przedmiot
zamówienia - administrator IT i inżynier systemowy. Wątpliwości budzi zatem prawidłowość
kalkulacji ceny co do czasochłonności (kosztów pracy) w zakresie całego przedmiotu
zamówienia, skoro wykonawca Infomex na str. 2 pkt 2 wyjaśnień wskazuje, że będzie
posiadał specjalnie utworzone zespoły do świadczenia wyłącznie usług opieki technicznej i
serwisowej, ale nie wskazał czy, ilu i w jakim zakresie konkretny rodzaj pracowników
zostanie skierowany do realizacji czynności w ramach poszczególnych pozycji z podziałem
na pozycję 1 i pozycję 2 kalkulacji ceny ofertowej, i czy będą to wyłącznie pracownicy na
stanowiskach administrator IT i inżynier systemowy, także w zakresie świadczenia
wskazanych w pozycji 1 usług administracji.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający wymagał, aby wszystkie osoby wykonujące
czynności związane ze świadczeniem opieki technicznej i serwisowej uruchomionego
środowiska, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę.
W ocenie Odwołującego za błędną należy uznać także kalkulację ceny oferty, która opiera
się na założeniu, że czynnikiem obniżenia ceny za realizację zamówienia w związku z
faktem, że wykonawca Infomex zamierza wykorzystany do realizacji niniejszego Zamówienia
wykorzystać po zakończeniu umowy z Zamawiającym do realizacji na rzecz innych
podmiotów przez okres co najmniej kolejnych 2 lata. Należy bowiem zauważyć, że
wykonawca Infomex zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykorzystanie sprzętu
wyprodukowanego na początku 2018 r., czyli sprzętu już ponad 3-letniego. Po zakończeniu
realizacji umowy z Zamawiającym sprzęt będzie miał zatem już ponad 5 lat. Wykonawca
Infomex, który w wyjaśnieniach wielokrotnie podkreśla, że jest profesjonalistą, ma wiedzę i
długoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług objętych niniejszym Zamówieniem
powinien zatem doskonale zdawać sobie sprawę z tego, że możliwość wykorzystania
starszego sprzętu, tj. około 5 letniego w przyszłości przez kolejne co najmniej 2 lata jest
praktycznie niemożliwe lub przynajmniej bardzo mało prawdopodobne, aby uznać to za

czynnik mający wpływ na kalkulację ceny oferty w tym Zamówieniu. Przy tak szybkim
rozwoju technologicznym oraz poziomie wymagań stawianych wykonawcom przy realizacji
podobny usług tj. zachowaniu odpowiedniego poziomu SLA, braku awaryjności, jakości
dostarczanego rozwiązania nie jest możliwe oferowanie realizacji usług na rynku przy
zastosowaniu sprzętu, który będzie sprzętem 5-7 letnim. W szczególności dotyczy to
wymagań stawianych przez zamawiających publicznych, którzy wprost wymagają, że sprzęt
nie może być starszy niż 2 lata lub maksymalnie 4 lata jak ma to miejsce także w niniejszym
Postępowaniu.
Nadto, Zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co prawda, kwotę zysku netto
za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób zupełnie nieuzasadniony
uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę niewykorzystanego zabezpieczenia
dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący nie mając możliwości zapoznania
się z kwotami wskazanymi w tabeli przypuszcza, że „czysty” zysk netto za okres 24 miesięcy
był na tyle niski, że aby uwiarygodnić prawidłowość kalkulacji i brak realizacji zamówienia na
poziomie kosztów lub poniżej kosztów wykonawca Infomex przedstawił zysk jaki osiągnie,
ale przy za
łożeniu, że żadne dodatkowe nieprzewidziane koszty nie zostaną przez niego
poniesione w trakcie realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że taki
sposób przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy wyraźnie odróżnić
zysk/marżę za realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden sposób kwoty te
nie powinny być sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie wyjaśniania kalkulacji
ceny oferty.
Dodatkowo wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden sposób nie przedstawił rodzaju
konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11 „zabezpieczenia dla dodatkowych
nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie zaznaczył, że wysokość tych
kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów długoterminowych” . W zakresie
tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wykonawca Infomex także był
zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów nieprzewidzianych jakie uwzględnił
w tej pozycji oraz
sposób ich kalkulacji. Zamawiający nie był zatem w stanie bez żadnych wątpliwości uznać na
podstawie takich wyjaśnień, że wykonawca Infomex jest w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia w sposób należyty a dodatkowo osiągnąć zysk na odpowiednim poziomie, skoro
wysokość zysku wykonawca Infomex wprost uzależnia od nieponiesienia żadnych kosztów
nieprzewidzianych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe przy
realizacji zamówień tego typu. Osiągnięcie jakiegokolwiek zysku budzi uzasadnione
wątpliwości.

Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych
(dodatkowych) wykonawcy powinni przede wszystkim uwzględnić:
a) koszty zapłaty kar umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem
dodatkowo §14 ust. 7 wzoru umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia
wysokości wynagrodzenia,
b) koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu
c) koszty przewidywanych podwyżek energii elektrycznej
d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z uwagi niemożliwość objęcia supportem
producenta c
ałości trwania kontraktu,
e) koszty wzrostu płac w sektorze ICT.
Odwołujący wskazuje zatem, że tzw. koszty nieprzewidziane zostały skalkulowane na zbyt
niskim poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego
zysku/marży z realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie
jakiegokolwiek zysku.
Nie ulega wątpliwości, że to na wykonawcy Infomex spoczywał ciężar udowodnienia, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na uwadze, w ocenie
Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie udowodnił, że
oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i jest
on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę jednocześnie osiągając
zysk. Tym s
amym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać odrzucona na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.
Nadto, wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. (…)
Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny
całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów
ATM składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia.
Dodatkowo należy wskazać, że wykonawca Infomex dla wykonywania usługi przyjął dużo
więcej powierzchni dyskowej niż wymagają tego założenia projektu wynikające z SWZ.
Powyższe może sugerować, że niezgodnie z wymogiem z pkt. 3.5 OPZ lit. a) w treści
Przestrzeń dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie
współdzielenia dotyczy serwerów – one powinny współdzielić przestrzeń dyskową między
sobą przestrzeń dyskowa dla macierzy w ofercie Infomex jest współdzielona pomiędzy różne
projekty.
Nie ulega również wątpliwości, iż takie działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie.
(…).„

Odwołujący, podczas posiedzenia z udziałem stron w sprawie o sygn. akt KIO 2427/21 złożył
oświadczenie o wycofaniu wyżej przytoczonego zarzutu. W związku z tym postępowanie
odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.
W ocenie Izby, Odwołujący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, powinien
mieć świadomość konsekwencji swojego działania i podejmowanych decyzji. Izba stoi na
stanowisku, iż odtajnienie pozostałej, tak naprawdę niewielkiej, części wyjaśnień ceny
złożonych przez Infomex nie daje podstaw do uznania, iż termin na ich kwestionowanie w
całości biegnie od początku. Przywrócenie terminu na kwestionowanie treści wyjaśnień
wobec której Odwołujący mógł formułować zarzuty na wcześniejszym etapie postępowania
stoi w sprzeczności z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Wskazać należy, że
również sam Odwołujący w treści odwołania w niniejszej sprawie powołuje się na twierdzenia
zawarte
w odwołaniu z 13 sierpnia 2021 r. stwierdzając ich zasadność. Dlatego też Izba
rozstrzygając niniejsze odwołanie pominęła, jako spóźnioną, argumentację Odwołującego, w
oparciu o którą w sprawie KIO 2427/21, postawił tożsamy zarzut w szczególności w zakresie
braków w ujęciu różnego rodzaju kosztów w wyjaśnieniach, ogólności wyjaśnień i ich
lakoniczności co mogło stanowić samodzielny zarzut. Rozważeniu Izby podlegał zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Infomex w zakresie argumentacji nakierowanej na
przedst
awioną kalkulację ceny odnośnie kosztów przewidzianych w poszczególnych
pozycjach oraz przedstawionych dowodów.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

W ramach
uwag ogólnych należy wskazać, że ocena wyjaśnień ceny złożonych przez
wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego
szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający
wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają
takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie
zakreślonym przez Zamawiającego. Jednocześnie należy mieć na względzie, że cena w
niniejszym postępowaniu była ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymagał podania przez
wykonawców kosztów elementów składających się na tę cenę. Zamawiający wymagał
jedynie przedstawienia
ceny w rozbiciu miesięcznym oraz w ujęciu sumarycznym za 24
miesiące świadczenia usługi. Wobec takiego ustalenia prezentacji ceny oferty, nie znajduje
uzasadnienia argumentacja Odwołującego w zakresie konieczności badania cen
jednostk
owych, które w niniejszym postępowaniu nie występowały. Ponadto Izba stwierdziła,
iż faktycznie Zamawiający żądał przedstawienia przez Infomex szczegółowych wyjaśnień

wskazujących na okoliczności i czynniki, które mają wpływ na zaoferowaną cenę wykonania
z
amówienia oraz szczegółowej kalkulacji ceny oferty w rozbiciu na jej wszystkie składniki, w
tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny, określając pewne
elementy jakie wykonawca winien wyjaśnić. Infomex przedstawił wyjaśnienia, odnosząc się
do skonkretyzowanych wątpliwości Zamawiającego oraz przedstawiając kalkulację kosztów.
W ocenie Izby, wobec ce
ny ryczałtowej i treści wezwania, wykonawca Infomex był
uprawniony do ustalenia
poziomu szczegółowości udzielanych wyjaśnień i wskazania w
kalkulacji,
elementów które on uznał za istotne i mające wpływ na cenę, w świetle opisu
przedmiotu zamówienia. Nadmienić należy, iż Infomex wyjaśnił również elementy oferty o
które Zamawiający pytał w skonkretyzowany sposób, w pozostałym zakresie sporządzając
kalkulację w oparciu o kryterium istotności ustalone samodzielnie i własną metodologię. Brak
było wzorca w oparciu o który Przystępujący zobowiązany był przedstawić kalkulację ceny.
Wykonawca składając wyjaśnienia ceny zobowiązany jest wykazać jej realność poprzez
przedstawienie wyjaśnień popartych dowodami.
Izba zważyła również, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest
ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp), w niniejszym
przypadku
Przystępującego. Jednocześnie modyfikacja reguły ciężaru dowodu nie oznacza,
że wykonawca zarzucający Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską
ceną nie jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej
cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw
faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli
przeciwnicy. W tym zakresie Odwo
łujący nie sprostał ciężarowi na nim spoczywającemu.
Znamienne jest, że Odwołujący, który zarzuca Przystępującemu przedstawienie niepełnych
wyjaśnień, nieudowodnienie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach sam ogranicza się do
stwierdzeń, w żaden sposób ich nie uprawdopodabniając. Taka sytuacja ma miejsce np.
odnośnie zarzutu dot. kosztów backupu, które Odwołujący kwestionuje, jednakże nie
przedstawia żadnej argumentacji co do właściwego poziomu kosztu. W konsekwencji zarzut
w tym aspekcie podlegał oddaleniu.
W ocenie Izby wiarygodna jest argumentacja
Przystępującego i Zamawiającego w zakresie
realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Należy zauważyć, iż Przystępujący
m.in.
jako jedyny z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył ofertę z
zamiarem wykorzystania do realizacji zamówienia sprzętu używanego, nie nowego jak
pozostali wykonawcy. Niewątpliwie już sam ten fakt wpływał na poziom ceny zaoferowanej
prze
z Przystępującego. Powyższe przyznał również Odwołujący, w odwołaniu dot. ustalenia
przez Zamawiającego wartości poszczególnych kryteriów oceny ofert, wskazując, że

dopuszczenie do zaoferowania w postępowaniu sprzętu używanego może przełożyć się na
ceny ofert i unie
możliwić konkurowanie pomiędzy wykonawcami, a spadek wartości sprzętu
używanego wobec nowego wynosi ponad 50% wartości.
Dalej
Izba zważyła, iż przedstawiane przez Odwołującego dowody nie potwierdzały
zaniżenia ceny przez Przystępującego. W ocenie Izby, Odwołujący nie podważył skutecznie
założeń Przystępującego co do cen energii i poziomu jej zużycia, kosztów backupu, kosztów
zakupu dysków, czy też kosztów nieprzewidzianych. Założenie Odwołującego przyjęte co do
sposobu zaoferowania wsparcia producenta oraz jego wartości wobec odmiennych założeń
P
rzystępującego również nie mogły wpływać na uwzględnienie zarzutu. Odwołujący w
zakresie
kosztów zasilania podnosił, iż dokonana przez Przystępującego kalkulacja zasilania
jest nieprawidłowa, gdyż nie uwzględnia planowanych znacznych podwyżek cen prądu oraz
brak jest rezerwy na wzrost tych kosztów. Na dowód czego przedstawił wydruk ze strony
internetowej www.bankier.pl dot. przewidywanego poziomu wzrostu cen energii elektrycznej
dla gospodarstw domowych. Dowód ten uznać należy za nieprzydatny, gdyż Przystępujący
stwierdził, iż jako przedsiębiorca kształtuje ceny nabywanej energii w drodze negocjacji z
dostawcą, tak więc prognozy dla gospodarstw domowych nie przystają do jego sytuacji.
Jednocześnie nawet sam Odwołujący nie wskazywał jaki poziom wzrostu cen energii
Przystępujący winien był przyjąć oraz kiedy on nastąpi, opierając swe stanowisko na
pewnego rodzaju spekulacjach.
Trudno tak postawiony zarzut uznać za uzasadniony. Na
chwilę obecną brak jest, oprócz ogólnego przeświadczenia o wzroście cen energii
elektrycznej, jakichkolwiek
przesłanek czy też do ustalenia, czy i o ile cena Przystępującego
winna być wyższa. Dlatego też, Izba uznała, za racjonalne w tym zakresie stanowisko
Przystępującego, iż nie jest możliwe odrzucenie oferty i kwestionowanie przyjętych w niej
kosztów z uwagi na jedynie potencjalny i przyszły wzrost cen. Wobec niemożności
jednoznacznego ustalenia poziomu wzrostu cen energii elektrycznej, uzasadnionym jest
objęcie tych ewentualnych kosztów rezerwą na dodatkowe i nieprzewidziane koszty. Dowód
złożony przez Przystępującego tj. wydruk pt. „premier o wzroście energii (…)” Izba uznała za
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy.
Odwołujący kwestionował również, wskazany przez Przystępującego parametr PUE
(tj. parametr efektywności zużycia energii elektrycznej) na poziomie 1,5. W tym zakresie
oprócz poddania w wątpliwość Odwołujący nie wykazał żadnej aktywności dowodowej która
uzasadniałaby zawarte w odwołaniu twierdzenia. W związku z tym, za niewiarygodną należy
uznać przedstawioną przez Odwołującego kalkulację z uwzględnieniem PUE na poziomie
1,8
, którego uzasadnienie dla przyjęcia akurat tego poziomu parametru nota bene zostało
przestawione w sposób szczątkowy. Przystępujący przedstawił również wyliczenie
współczynnika PUE, które Izba potraktowała jako potwierdzenie deklarowanego w
wyjaśnieniach poziomu.

Co do
kosztów zakupu dodatkowych dysków, przyjęte przez Przystępującego
założenia uznać należy za uzasadnione. Przystępujący ujął w cenie oferty koszty zakupu
doda
tkowych dysków „refurbished” tj. refabrykowanych, jak twierdził w toku postępowania
odwoławczego na podstawie analizy rynku (na dowód realności poziomu kosztów przedłożył
ofertę z dn. 27.5.2021 r. firmy Format sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którą Izba
potraktowała jako uzasadnienie dla deklarowanego w wyjaśnieniach poziomu kosztów).
Natomiast przedstawione przez Odwołującego dowody (oferty i kalkulacja) dotyczą cen
dysków aktualnie oferowanych i nabywanych, na pierwszym etapie postępowania
odwoławczego przedstawiane dowody dotyczyły dysków nowych i takie założenie przyjął
Odwołujący formułując odwołanie cyt. „W tym przypadku nie można mówić o dyskach
używanych, bowiem wykonawca Infomex wyraźnie wskazał, że jest to kwota „na zakup
dysków” (…)”, które wobec stanowiska Przystępującego, iż nie zamierza nabywać dysków
nowych są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W toku postępowania
odwoławczego stanowisko i argumentacja Odwołującego uległa zmianie i objęła również
dyski refabrykowane,
co prowadzi do wniosku, iż nastąpiła niedozwolona zmiana podstaw
faktycznych zarzutu i jego rozszerzenie. N
a dowód poziomu cen dysków refabrykowanych
Odwołujący przedstawił wydruki ze stron internetowych oraz korespondencję z firmą
Comtegra S.A.
datowaną na listopad 2021 r., a więc nieprzystającą do realiów w których
Odwołujący składał i wyceniał ofertę. Ponadto oferty przedstawiane przez Odwołującego
należy uznać za oferty przygotowane dla Odwołującego, które nie mogą podważyć twierdzeń
Przystępującego wyrażonych w oparciu o oferty przygotowane dla Przystępującego gdyż
mają taką samą wartość dowodową. Zauważyć należy za Przystępującym, że Odwołujący
przedstawiał kilka kalkulacji kosztów tego elementu oferty, każdorazowo różniących się od
siebie co nie przydaje im wiarygodności. Ponadto dyski, jak wskazywał Zamawiający, są
produktami o niskiej awaryjności, co potwierdza dowód złożony przez Przystępującego w
postaci zestawienia napraw.
Również zarzut w zakresie usługi opieki technicznej i serwisowej uruchomionego
środowiska Izba uznała, za niepotwierdzony. Przystępujący zaoferował świadczenie tej
usługi w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego, a odbiegający od założeń
Odwołującego leżących u podstaw odwołania. Usługa ta jest oferowana zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający nie wymagał w SWZ
określonego
poziomu
suportu
producenta
lecz
zapewnienia
sprecyzowanych
funkcjonalności. Odwołujący argumentował, iż Przystępujący nie ujął w wycenie supportu
producenta na odpowiednim poziomie, w sytuacji gdy
Przystępujący przyjął, iż jako
certyfikowany partner Fujitsu oraz HPE
(potwierdzone przedłożonymi dowodami) posiada
kompetencje pozwa
lające mu na samodzielne projektowanie, wdrażanie oraz serwisowanie
rozwiązań funkcjonujących w ramach jego Data Center. Tym samym, może realizować

większość zadań siłami własnymi, komplementarnie korzystając z usług świadczonych przez
producentów komponentów udostępnionej infrastruktury, zapewniając Zamawiającemu
wymagany czas reakcji. Zatem
, usługa ta jako realizowana przez Przystępującego w sposób
odmienny od założonego w odwołaniu i stanowiącego podstawę zarzutu. Ponadto, Izba
stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, że dla realizacji wymagania
Zamawiającego ww. wskazanym obszarze konieczne jest posiadanie wsparcia producenta
na poziomie wyższym niż założony przez Przystępującego.
Nie można zgodzić się również z twierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący
nieprawidłowo wliczył w cenę koszty leasingu czy też przyjął założenie dalszego
wykorzystania sprzętu do realizacji innych umów. Twierdzenia te nie potwierdziły się. W
zakresie
pra
widłowości przyjęcia kosztów leasingu Izba podzieliła stanowisko
Przystępującego i Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazywał, także że ciężko sobie
wyobrazić, iż Przystępujący będzie w stanie natychmiastowo realizować kolejne zamówienie
w oparciu o
sprzęt wykorzystywany do realizacji niniejszego zamówienia. Jak wskazano,
ta
ka sytuacja miała miejsce w tym postępowaniu, gdyż umowa z Zamawiającym powinna
ulec zakończeniu kilka miesięcy wcześniej, lecz ze względu na przedłużające się
postępowanie wykonawca w dalszym ciągu realizował zamówienie, uzyskując z tego tytułu
przychody. Okoliczność ta wpłynęła również na koszty leasingu, co wyjaśnił Przystępujący.
Sytuacja na rynku jest dynamiczna, więc trudno zgodzić się z arbitralnymi stwierdzeniami
Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał w oparciu o jakie przesłanki uznał, iż Przystępujący zamierza
finansować realizację zamówienia w oparciu o przychody z innych projektów oraz iż
niemożliwa jest eksploatacja sprzętu w okresie dłuższym niż 60 miesięcy. Oczywiście,
korz
ystanie ze sprzętu nowego umożliwia wykorzystanie najnowszych technologii, lecz nie
zawsze takie rozwiązanie jest uzasadnione ekonomicznie i nie decyduje o możliwości
wykorzystania sprawnego sprzętu używanego.

O tym jakie elementy powinien
wykonawca ująć w rezerwie na koszty
nieprzewidziane oraz o poziomie tych kosztów, decydował wykonawca samodzielnie na
podstawie własnej oceny ryzyk i doświadczenia. Jak wskazywał Przystępujący i
Z
amawiający oferowany do realizacji zamówienia sprzęt jest mało awaryjny (okoliczność
potwierdzona zestawieniem własnym Przystępującego dot. wszystkich napraw), a przejęty
model serwisu p
owoduje, iż wykonawca mógł ograniczyć prognozowane koszty kar
umownych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia (zgodnie z oświadczeniem w
trakcie realizacji aktualnej umowy z
Zamawiającym nie naliczono kar umownych). Po raz
kolejny Izba wskazuje, że Odwołujący budował zarzut w oparciu o własną wiedzę i
doświadczenie, odmawiając tych możliwości jednocześnie Przystępującemu. W ocenie Izby,
wykonawca po to w ofercie przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty aby móc
odpowiednio reagować w przypadku ich wystąpienia. Izba uznała, iż wykonawca może
przyjąć do określenie tych kosztów pewne założenia, jednakże nie determinują one
wykorzystania środków z tej rezerwy w przypadku wystąpienia innych okoliczności
kosztotwórczych nieprzewidzianych na etapie wyceny oferty.
Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący zaoferował cenę nierealną i nie osiągnie zysku z
realizacji za
mówienia.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia
oferty
Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie
potwierdził się. Odnośnie złożenia oferty Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji
brak w odwołaniu pogłębionej argumentacji, dlatego też wobec nieuwzględnienia
zarzutów z obszaru rażąco niskiej ceny brak było podstaw do stwierdzenia wystąpienia
czynu nieuczciwej konkurencji.
W oparciu o analizę odwołania nie sposób oprzeć się wrażeniu, że nie tyle
przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia oraz dowody są niewystarczające dla
uznania, że cena jest realna, o ile nie przystają do założeń i oczekiwań Odwołującego.
Dostrzeżenia również wymaga, że jak wskazał Zamawiający, istnieje szereg czynników
różnicujących okoliczności budowania oferty przez każdego z wykonawców i wpływających
na założenia jakie wykonawcy przyjmują do wyceny zamówienia. Zgodzić się należy z
Zamawiającym, że różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce dostawców i innej specyfice
pracy oraz doświadczeniu, uzyskują różne ceny ofertowe od potencjalnych dostawców w
zakresie oferowanego towaru/usług i w inny sposób wyceniają oferowane usługi.
Izba stwierdziła, że twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty Infomex z
warunkami zamówienia okazały się bezzasadne. O ile Izba nie wyklucza iż, taki zarzut może
zostać podniesiony w związku z zapoznaniem się z wyjaśnieniami ceny, które dotykają sfery

treści oferty, to w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał iż rozwiązanie zaoferowane
przez
Przystępującego nie jest zgodne z warunkami zamówienia. Izba przychyliła się do
argumentacji P
rzystępującego i Zamawiającego mając jednocześnie na względzie, że
wszelkie wątpliwości na tym etapie postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy.
Odwołujący dostrzegał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w
trzech obszarach. Pierwszy z nich to
brak zaoferowania rozwiązania opartego na macierzy
dyskowej z dyskami w technologii SSD o sumarycznej pojemności min. netto 80TB w RAID 6
z interfejsem Infiniband. Odwołujący wywodził z treści załączników do wyjaśnień ceny
złożonych przez Przystępującego, iż wskazana w ofercie macierz dyskowa producenta
Infomex, nie jest w istocie macierzą dyskową, a serwerem oraz że jej producentem nie jest
Przystępujący a HPE. Ponadto oferowane rozwiązanie w tej konfiguracji nie jest zgodne z
pkt 3.5 lit. b Załącznika nr 1 do SWZ tj. 4 serwery uznać należy uznać za 4 macierze co jest
niezgodne z ograniczeniem do 3 macierzy. Izba zważyła, że Zamawiający nie zdefiniował w
SWZ, ani w jej wyjaśnieniach pojęcia „macierzy dyskowej”. Ponadto, jak wskazał
Zamawiający, nie żądał specjalizowanej fizycznej macierzy. Przystępujący oferuje dwie
macierze
po 40 TB pojemności netto, co jest zgodne z wymogiem dostarczenia maksymalnie
3 macierzy, które sumarycznie gwarantują min. netto 80TB przestrzeni. Przystępujący
wskazał, że przygotował odpowiednio skonfigurowaną macierz z wykorzystaniem
komponentów takich jak HPE Apollo 4200 Gen9 PN: 808028-B21, dedykowanych kart
Infiniband oraz odpowiednio wybranego oprogramowania. Ponadto
Przystępujący stwierdził,
że oferowane rozwiązanie nie ma nic wspólnego z przedstawioną przez Odwołującego
konfiguracją niezależnych serwerów, które udostępniają sumarycznie przestrzeń. W
przedłożonym przez Przystępującego dokumencie pn. „VIRTUAL DATA CENTER –
pierwsza instalacja flexible cloud w Polsce” opracowanego wspólnie z HPE zawarto
stwierdzenia „VDC działa w oparciu o software defined storage (SDS), które pozwoliło na
wykorzystania serwerów HPE Apollo do stworzenia niezwykle wydajnej macierzy.”, co
oznacza iż serwery HPE Apollo mogą być komponentami użytymi do stworzenia macierzy
dyskowej.
Odwołujący nie podważył tej okoliczności. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający
przywołał stanowiska potwierdzające, że rozwiązanie oparte na modelu SDS nazywane jest
macierzą, a rozwiązanie „macierzy dyskowej” zaproponowanej przez Przystępującego
składa się ze sprzętu, oprogramowania i konfiguracji. Dalej, Izba uznała za wiarygodne
potwierdzenie przedstawiciela producenta z dn. 23 listopada 2021 r.
, iż serwery HPE Apollo
4200 posiadane przez Przystępującego służą m.in. do budowy macierzy dyskowych, w tym
macierzy dyskowych typu Software-Defined Storage (macierz definiowana programowo).
Ponadto podmiot ten potwierdził, iż serwery te mogą zostać wykorzystane do budowy
macierzy dyskowych przy dochowaniu wszystkich wymagań określonych przez
Zamawiającego w dokumentacji niniejszego postępowania. Wobec tych stanowisk, Izba

uznała, że Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia. Ponadto w ocenie Izby, za producenta określonego produktu należy uznać
podmiot wytwarzający produkt w skonkretyzowanej postaci, w tym kontekście Przystępujący
może zostać uznany za producenta oferowanej macierzy.
Drugi kwestionowany obszar to udostępniania przez macierz dyskową przestrzeni dyskowej
w RAID 6.
Odwołujący wskazał, że takie zabezpieczenie danych odbywa się poprzez
kontroler dyskowy, który dysponuje możliwościami tworzenia odpowiednich poziomów RAID.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że oferowane przez Przystępującego rozwiązanie HPE
Apollo 4200 Gen9Server wyposażone jest jedynie w konkretny kontroler RAID, zintegrowany
z płytą główną HPE Dynamic Smart Array C140i Controller oraz kartę rozszerzeń HP H240
Smart HBA: 726907-
B21. Żadne z tych urządzeń nie jest wyposażone w funkcjonalność
zabezpieczenia danych na poziomie RAID.
Odwołujący przedstawił jako dowody
specyfikacje techniczne
płyty głównej oraz karty rozszerzeń. Twierdzenie Odwołującego nie
potwierdziło się. Przystępujący wskazał, że komponenty zastosowane do budowy macierzy
maj
ą konkretne numery seryjne. Po wpisaniu takiego numeru produktu na stronie HPE
można uzyskać potwierdzenie, iż komponent HPE Apollo 4200 Gen9 o numerze seryjnym
PN:808028-
B21 ma wbudowany kontroler P840ar, który posiada funkcjonalność
zabezpieczenia danych na poziomie RAID6
, a tym samym umożliwia zabezpieczenie danych
na poziomie RAID6.
Powyższe potwierdzono korespondencją z HPE. Rozwiązanie
zastosowane przez Przystępującego uznał za odpowiadające treści warunków zamówienia
również Zamawiający.
W trzecim aspekcie dot. opieki technicznej i serwisowej, Izba uznaje za adekwatne
s
tanowisko wyrażone powyżej odnośnie tego elementu oferty. Nie potwierdziły się tezy
Odwołującego o niezgodności zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania z treścią
warunków zamówienia.
Ponadto, p
rzy wyrokowaniu pominięto zgłoszone przez Odwołującego dowody: z
wydruków ze stron internetowych UOKIK i artykułu „Milion za zmowę przetargową” oraz z
wydruku dot. jak
wyjaśnił Odwołujący poziomu cen oprogramowania niezbędnego do
realizacji zamówienia, jako bezprzedmiotowych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przystępujący, stwierdził, że korzysta z oprogramowania open source, a nie ze wskazanego
przez
Odwołującego i nie generuje ono dodatkowych kosztów. Ponadto kwestia
oprogramowania nie
stanowiła podstawy faktycznej zarzutu zakreślonego odwołaniem, tak
więc należy uznać tę argumentację na nieuprawnione rozszerzenie zarzutu.
Wobec poczynionych powyżej ustaleń brak było podstaw do nakazania
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty.
Zarzut 3 dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Infomex z Postępowania w związku z przedstawieniem

w treści oferty informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do zaoferowanego
rozwiązania, tj. macierzy dyskowej producenta Infomex, podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty
złożonych przez Infomex wynika, że w rzeczywistości zostało zaoferowane rozwiązanie
serwerowe producenta HPE, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego dotyczącą
oceny zgodności treści oferty z treści SWZ, a tym samym na wybór oferty wykonawcy
Infomex jako najkorzystniejszej, oraz zarzut 4 dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1) i art. 17
ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 224 ust. 6 ust
awy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, pomimo
wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Infomex jako
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, jako zarzuty wynikowe, wobec nie
potwierdzenia się zarzutów podstawowych również podlegały oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………….………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
• Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
• Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
• Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
• Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25