rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3229/21
KIO 3229/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w
Warszawie, w dniu 18 listopada 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w
Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w
Olsztynie
Warszawie, w dniu 18 listopada 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w
Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w
Olsztynie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w
Warszawie, PKE Polska Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR
Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz
Rejonowego Zarządu Infrastruktury z w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 3229/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa hali
remontowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Łomży.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwaną
dalej ustawą P.z.p.
W
dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności podjętych przez zamawiającego:
(1) wykluczenia odwołującego z postępowania;
(2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
odwołującego;
(3) zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
(1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art.
111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez
odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co
doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
(2) art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez
wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 P.z.p., to uzasadniony jest
automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który
przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie
generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109
ust. 3 ustawy P.z.p. (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie)
wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową
analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego
(art. 405 ust. 8 Pzp), której to analizy zamawiający nie przeprowadził;
(3) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p.;
a w konsekwencji
(4) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
(1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
(2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez odwołującego;
(3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku
odwołującego) oraz zaproszenia odwołującego do złożenia oferty;
(4) ewentualnie; przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.;
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p.
odwołujący wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 573 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który,
gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego, skutkowałby zaproszeniem odwołującego
do złożenia oferty w postępowaniu. Bezpodstawne czynności zamawiającego uniemożliwiają
zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący legitymuje się
interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w
odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Stwierdził, że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego z postępowania jest podjęta w oparciu o błędnie zinterpretowany
stan faktyczny, a w szczególności, bazując na rzekomym przeprowadzeniu przez
odwołującego procedury samooczyszczenia w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
która to okoliczność nigdy nie miała miejsca.
Odwołujący stwierdził, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Wyjaśnienia te zostały (skutecznie) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że okolicznością kluczową w kontekście niniejszej sprawy jest
to, że samooczyszczenia, jako procedura sanacyjna (naprawcza) ma zastosowanie jedynie
do tych przypadków, w których zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to było wielokrotnie
wyrażane przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 3 lutego
2017 r. (sygn. akt: KIO 139/17).
Odwołujący zauważył, że obszerne wyjaśnienia, które załączył do złożonego
wniosku, pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego nie
zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na str. 3 wyjaśnień (pkt II ppkt 1) wskazane
zostało: „PORR podkreśla, że w stosunku do spółki nie wystąpiły podstawy do zastosowania
art. 109 ust. 1 pkt 7 nPzp, tj. nie miała miejsce sytuacja, w której z przyczyn leżących po jego
stronie, w z
nacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. Identycznej treści
informacja znalazła się na kolejnej stronie wyjaśnień (pkt II ppkt 4). W dalszej części pisma
wykazane zostały szczegółowo okoliczności przemawiające za brakiem ziszczenia się w
stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Już zatem w
oparciu o po
wyżej przywołane okoliczności uznać należy, że stanowisko zamawiającego
oparte jest na całkowicie wadliwej tezie (zgodnie z którą odwołujący przeprowadził procedurę
samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.).
Odwołujący wskazał na adnotację ujętą w oświadczeniu składanym na podstawie art.
125 ust. 1 ustawy P.z.p. (załącznik nr 1e do s.w.z.). W jego treści rzeczywiście zawarta
została informacja o podleganiu wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący wyjaśnił, że informacja ta została zawarta omyłkowo. Pozostaje ona w całkowitej
sprzeczności z wyjaśnieniami, które do wniosku załączył odwołujący (a z których wynika brak
spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Oświadczeniu przeczą
również czynności podejmowane przez odwołującego (w szczególności brak
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia). Z ostrożności odwołujący podkreślił, że,
jeśli zamawiający miał wątpliwości w związku ze sprzecznymi oświadczeniami odwołującego
względem zaistnienia podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to
wątpliwości te powinien wyjaśnić w ramach procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4
ustawy P.z.p. (co czyni zasadnym również ewentualny zarzut postawiony w tym zakresie).
Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie o podstawach wykluczenia jest okolicznością
irrelewantną z perspektywy zasadności wykluczenia odwołującego. Zamawiający wskazał
bowiem w uzasadnieniu wykluczenia na art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a przepis ten
mówi jedynie o braku zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. (a zatem, niezależnie od
treści składanego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia, nadal kluczowe jest
ustalenie czy wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia).
Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień składanych wraz z wnioskiem
szczegółowo wyjaśnił motywacje, jakimi kierował się składając oświadczenie w zakresie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. (zostały one szczegółowo wykazane również w piśmie
skierowanym do Zamawi
ającego w związku z wnioskiem o rewizję decyzji). Mówiąc najkrócej
– oświadczenie to podyktowane było wytycznymi wynikającymi z części orzecznictwa Izby
oraz sądów powszechnych, z którego wynika obowiązek restrykcyjnego traktowania
oświadczeń składanych zamawiającym w kontekście przeszłości kontraktowej wykonawców.
Zgodnie z tym orzecznictwem wykonawca powinien umożliwić zamawiającym samodzielne
zbadanie czy dane okoliczności (związane z trudnościami w realizacji historycznych
kontraktów) skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W myśl tych wyroków – to nie do wykonawcy należy ocena czy
negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
obowiązkiem wykonawcy jest złożenie zamawiającemu informacji pozwalających
przeprowadzić ocenę w tym zakresie. Jest to szczególnie istotne w kontekście prawdziwości
informacji przedstawianych zamawiającemu i ryzyka wykluczenia z postępowania z uwagi na
brak notyfikowania zamawiającym istotnych okoliczności z przeszłości kontraktowej
wykonawcy.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że tezie zamawiającego, zgodnie z którą
odwołujący przeprowadził self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
całkowicie przeczą również czynności podejmowane (a raczej nie podejmowane) przez
odwołującego. Jak wynika bowiem z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca
przeprowadzający procedurę samooczyszczenia musi podjąć szereg działań, w tym, w
szczególności, przedsięwziąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Jeśli
zatem odwołujący przeprowadziłby self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., to możliwe byłoby zidentyfikowanie tych działań. Tymczasem z treści
przedstawionych zamawiającemu dokumentów nie wynika, aby jakiekolwiek działania w tym
zakresie (pozwalające na postawienie tezy o przeprowadzeniu przez odwołującego self-
cleaningu
w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.) zostały podjęte. Tym samym
stanowisko zamawiającego uznać należy za błędne i nieuzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że za niedopuszczalną uznać należy rozszerzającą wykładnię
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający zdaje się zapominać, że czynności takie jak wykluczenie z
postępowania, odrzucenie oferty czy wniosku najdalej ingerują w interes wykonawcy,
pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Oznacza to, że wszelkie
okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania tak daleko idącej sankcji muszą
zostać ustalone ponad wszelką wątpliwość (a ewentualne wątpliwości w tym zakresie
rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy). Analiza okoliczności zaistniałych w
postępowaniu prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób dowolny i rozszerzający
traktuje p
odstawy prawne regulujące sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kluczowe w tym kontekście pozostaje, wykazane powyżej, błędne
ustalenie zamawiającego w zakresie przeprowadzenia w postępowaniu procedury
samooczyszczenia. Od
wołujący podkreślił, że stanowisko zamawiającego jest błędne
również z innego powodu. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający
powołał się na brzmienie art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, że do
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II
(postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej
progi unijne) z wyjątkiem m. in. art. 110 ust. 2 i 3 Pzp (a więc przepisów o
samooczyszczeniu). Zama
wiający pomija jednak, że z przepisu tego (ani z żadnego innego)
nie wynika, że konsekwencją niestosowania przepisów o samooczyszczeniu jest
automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zauważył, że biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyrektywę
zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów regulujących wykluczenie
wykonawcy z postępowania, art. 395 ustawy P.z.p. nie powinien być traktowany jako
podstawa do zastosowania sankcji wykluczenia. Prz
epis ten należy traktować jedynie jako
nakaz pominięcie procedury samooczyszczenia. O tym jednak czy wykonawca podlega
wykluczeniu zamawiający powinien zdecydować w oparciu o pozostałe przepisy działu II
ustawy P.z.p., a także odrębne regulacje, które znajdą zastosowanie do postępowań w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Odwołujący zauważył, że zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia badania
podstaw wykluczenia w świetle art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w przypadku,
o którym mowa w ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający może nie wykluczać wykonawcy,
jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Na uwagę zasługuje, że
zamawiający był najwyraźniej świadomy istnienia tej normy, wszak w treści s.w.z. przytoczył
jej
treść (Rozdział VII, str. 10 s.w.z.). Nic nie wskazuje jednak, aby przeprowadził jakąkolwiek
analizę w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że przepisy ustawy P.z.p. w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyznaczają autonomiczną podstawę prawną
umożliwiającą odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z
art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego
zachodz
ą podstawy wykluczenia, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w
ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział
taką możliwość, nie zbadał jednak, czy w stosunku do odwołującego nie zachodzą
okoliczności uzasadniające odstąpienie od wykluczenia z postępowania. Po trzecie,
odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten postępuje w sposób niekonsekwentny. Z jednej
bowiem strony posługuje się automatyzmem w zakresie podejmowania decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania (uznając, że wykluczenie to jest uzasadnione
przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia
– która zresztą w ogóle nie miała miejsca).
Z drugiej natomiast pomija, że z opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wynika, że wystąpienie przesłanek z art. 109 ustawy
P.z.p. nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem. Z treści oświadczenia
składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (załącznik nr 1e do s.w.z.) wprost wynika
bowiem, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu jednej z przesłanek
wykluczenia: „Oświadczam/-y, że zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
……….……. ustawy Pzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia
spośród obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp i spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych
w art. 405 ust. 2 pkt 2-7 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-
10 ustawy Pzp)”.
Skoro więc zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia tej treści, to logiczne jest, że
wskazany powyżej automatyzm uznać należy za niedopuszczalny. W przeciwnym razie tak
skonstruowany formularz uznać należałoby za nielogiczny (a zamawiający powinien żądać
jednoznacznego oświadczenia o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania). Treść opracowanego przez zamawiającego formularza w sposób bezsporny
koresponduje zatem z przywołanymi powyżej przepisami (art. 109 ust. 3 oraz art. 405 ust. 8
ustawy P.z.p.) i, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca
przeprowadził procedurę samooczyszczenia, powinna skłonić zamawiającego do zbadania
zasadności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. W ocenie odwołującego,
niezależnie zatem od błędnego ustalenia w zakresie procedury samooczyszczenia, które
poczynił zamawiający, dopuszcza się on również wadliwej (oraz sprzecznej z opracowaną
przez siebie dokumentacją) interpretacji przepisów ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2021 roku wniósł o:
1)
oddalenie odwołania,
2)
przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Zamawiający wskazał, że przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców
z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zatem zastosowanie przesłanek
fakul
tatywnych zależy od decyzji zamawiającego. Dobrowolne podstawy wykluczenia z
postępowania powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub dokumentach zamówienia (np. specyfikacji warunków zamówienia). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z uwagi na
zaistnienie przesłanki fakultatywnej (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Kiedy
zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to
„dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca
podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w
dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie
zasadne byłoby postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców — jednej z zasad, na których opiera się system
zamówień publicznych.
Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołania do odrzucenia wniosku
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie doszło z powodu
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a z uwagi na stwierdzenie przez
zamawiającego, że w stosunku do odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o jakiej
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.
z.p. Wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający nie
przyjął automatyzmu w postaci zastosowania sankcji odrzucenia wniosku w stosunku do
wykonawcy, który zastosował procedurę samooczyszczenia.
Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1
ustawy P.z.p., oraz przyjął, że do procedury samooczyszczenia wykonawca przystąpił
jedynie z „ostrożności”, gdyż jak to sam wskazał w dokumencie „Wyjaśnienia PORR” —
stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa — miał obowiązek notyfikacji zdarzeń będących
konsekwencją naruszenia obowiązków kontraktowych, które dają możliwość dokonania
oceny podstaw wykluczenia z postępowania, mimo, że odwołujący „nie czuje się winny” oraz
jego zdaniem nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (str. 2-3
Wyjaśnień PORR).
Zamawiający podniósł, że zapoznał się z treścią każdego z punktów ww. dokumentu i
uznał, że to okoliczności notyfikowane przez odwołującego uzasadniały odrzucenie wniosku
o udział w postępowaniu, a nie jak twierdzi odwołujący fakt przeprowadzenia procedury
„samooczyszczenia”.
Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
dawać gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący
tej gwarancji nie daje. Z informacji udostępnionej w postępowaniu wynika, że w przeszłości
wielokrotnie nie wykazał się odpowiednią rzetelnością, dlatego trudno, aby dziś można było
uznać, iż sytuacja się nie powtórzy. W tych warunkach według zamawiającego odwołujący
nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewidział
zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wykluczenie
odwołującego jest związane z nienależytym wykonywaniem zobowiązań z wcześniej
zawartych umów w sprawie zamówień publicznych z przyczyn obciążających wykonawcę.
Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zalicza się wszelkie działania zawinione, jak też
takie, co do których umowa wskazywała na przejecie za nie odpowiedzialności przez
wykonawcę. Zamawiający zauważył, że z wyjaśnień odwołującego wynika, że okoliczności
dotyczą znacznej ilości umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zauważył, że
odwołujący wskazał także, że jego notyfikacja nie wymienia tych uchybień, gdzie kary
umowne były niższe, a uchybienia drobniejsze.
Zamawiający podniósł, że jest świadomy, że nie każde nienależyte wykonanie będzie
stanowiło podstawę do wykluczenia, ale tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności
wykonawcy. Sam odwołujący wskazuje jednak na osiem przypadków, gdzie naliczone kary
umowne są znaczne, jak również są lub były przedmiotem sporów sądowych lub zawarto w
tym zakresie ugodę. Analiza tych przypadków wskazuje, że nie tylko doszło do nienależytego
wykonania zobowiązań z powodu okoliczności zależnych od odwołującego (doszło do
skutecznego naliczenia kary za sytuacje, w których umowa przyjmuje odpowiedzialność
wykonawcy, kara została potrącona, ostatecznie zawarto ugodę, lub ta jest procedowana),
ale sposób zakończenia tych sporów, bądź próba ich rozwiązania, wskazuje na
odpowiedzialność wykonawcy co do zasady. Ponadto zamawiający podkreślił, że jak wynika
z notyfikacji odwołującego w wyniku nienależycie wykonanych umów podjęte zostały
okr
eślone czynności prawne i zaistniały już określone skutki. Zatem w każdej ze wskazanych
przez odwołującego sytuacji zamawiający nie miał wątpliwości, że nadają one znaczenia dla
oceny, czy wobec odwołującego powstały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W konsekwencji brak było podstaw do zastosowania procedury
wyjaśniającej z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie okoliczności, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że podstawa wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującej dobrowolnej
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp. Zachodzi między nimi jednak delikatna
różnica - otóż od 1 stycznia 2021 r. wykluczenie jest możliwe także w razie „długotrwałego”
nienależytego wykonywania umowy. Jednak — na co zwraca uwaga doktryna – ta
odmienność nie powinna jednak powodować odczuwalnych różnic w stosowaniu prawa,
ponieważ długotrwałe naruszenia w realizacji umowy zwykle przekładają się na znaczne
(istotne) jej naruszenie. Analiza notyfikowanych okoliczności bez wątpienia wskazuje, że
mają one charakter istotny, co także przyznaje sam odwołujący w pkt Il. 4 (i) „Wyjaśniań
PORR”, skoro doszło do naliczenia kar umownych o znacznej wartości. Ponadto w
przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp nie jest już konieczne zasądzenie
odszkodowania przez sąd, wystarczy wystąpienie tego skutku w drodze dobrowolnej zapłaty
odszkodowania, w tym również na podstawie zawartej ugody.
Zamawiający wskazał, że w art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. przewidziano uprawnienie
zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych
naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Artykuł
109 ust. 3 ustawy P.z.p. wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie
wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka (w odniesieniu do
przesłanki pierwszej) lub gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest
wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). Ustawa nie
odpowiada jednak, ile wynosi „niewiele” zaległości daniny publicznoprawnej ani na podstawie
jak
ich kryteriów ocenić zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, pomimo ogłoszenia
jego upadłości. Zamiast tego przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są
trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a
ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty.
Zamawiający stwierdził, że pomocniczo warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że o
„oczywistości” bogato wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza, chociaż miało to
miejsce w orzecznictwie odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej. Przykładowo KIO stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich
mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Zdaniem zamawiającego z tego rodzaju
oczywistą nieproporcjonalnością w tym przypadku nie ma do czynienia. Wniosek ten płynie
ponownie z analizy informacji przekazanych przez odwołującego. Wprawdzie odwołujący w
odwołaniu podnosi, że jest stroną wielu umów realizowanych w ramach zamówień
publicznych, jednak nie zmienia to faktu, że aż w ośmiu kontraktach miały miejsce zdarzenia,
z którymi umowa wiązała przejecie za nie odpowiedzialności przez odwołującego, które
według samego odwołującego nie mają charakteru drobnych przewinień. Zdaniem
zamawiającego tylko w przypadku tych drobnych uchybień ewentualne wykluczenie
wykonawcy za którekolwiek z nich, mogłoby zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne.
Ta kon
kluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do
czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający podkreślił, że do wykluczenia odwołującego doszło nie z powodu
przeprowadzenia procedury (
z ostrożności) samooczyszczenia, a wyłącznie z powodu
uznania przez zamawiającego, że zachodzi podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający dopiero na tej podstawie uznał, że wobec trybu prowadzonego postępowania
procedura sanacyjna nie ma za
stosowania. Analiza przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10
ustawy P.z.p. wynika wyłącznie z faktu przyznania przez odwołującego, że miały miejsce
delikty, które mogą zostać ocenione w ten sposób, że wymagają samooczyszczenia. I
pomimo, że odwołujący stwierdza, że w jego ocenie nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy P.z.p., to zamawiający doszedł do przeciwnych wniosków. W pkt 13
uzasadnienia odwołania odwołujący sam podkreślił, że wskazane informacje miały umożliwić
zamawiającemu samodzielne zbadanie, czy dane okoliczności skutkują zasadnością
wykluczenia wykonawcy, bo to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia
kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający, odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia art. 405 ust. 8 ustawy
P.z.p., podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego przeprowadził analizę pod kątem
tego, czy odstąpienie od odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu byłoby uzasadnione interesem ogólnym. Na gruncie przesłanki interesu
ogólnego w doktrynie podkreśla się, że w istocie chodzi o interes publiczny. Zastosowanie
tego przepisu wymaga jednak oceny pod kątem zasady równego traktowania. W tym
kontekście zdaniem zamawiającego przesłanka interesu ogólnego mogłaby mieć znaczenie
dla odstąpienia od odrzucenia wniosku odwołującego przykładowo w sytuacji, gdy byłby on
jedynym wykonawcą, który ubiegał się o udział w postępowaniu. Tymczasem wnioski o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, z których aż
pięciu uzyskało maksymalną liczbę punktów. Trudno zatem przyjąć, aby w tym wypadku
jakikolwiek inny interes niż interes samego odwołującego mógłby przemawiać za rezygnacją
z jego wykluczenia go z postępowania. W takiej sytuacji zamawiający byłby natomiast
narażony na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania ze
strony pozostałych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy P.z.p. (Zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).
Zgodnie z rozdz. XV ust. 3 s.w.z.:
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi zawierać według poniższej
kolejności:
1) Spis treści – wykaz dokumentów zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (z załącznika do s.w.z.) z podaniem numerów stron wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu,
2) Wypełniony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do SWZ),
3) Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z
załącznika do SWZ),
4) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przewidzianym w SWZ,
5) Oświadczenie Wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej albo o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej (z załącznika do SWZ),
6) Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust.
2
ustawy P.z.p.,
7) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
8) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki
terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
9) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji
o Działalności Gospodarczej,
10) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ),
11) Dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest wpisany do właściwego rejestru
zawodowego lub handlowego,
12) Aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie usług technicznej ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, polegającego na
montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych,
13) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z
dowodem opłaty składki ubezpieczeniowej,
14) Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
15) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (z
załącznika do SWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi informacje zawarte w Wykazie,
zgodnie z SWZ,
16) Dokument potwierdzający akredytację bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego,
17) Wykaz wykonanych robót budowlanych (z załącznika do SWZ) wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie robót budowlanych,
18) Oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, składane przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ),
19) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118
ustawy Pzp, składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ),
20) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w przypadku polegania na
zdolnościach lub sytuacji tych podmiotów,
21) Podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z
SWZ,
22) Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy, jeżeli wniosek składa Pełnomocnik.
Wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania zamawiający wymienił
przepisy z art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (Rozdział VII
specyfikacji warunków zamówienia s.w.z.).
W rozdz. VII s.w.z str. 10 zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 405 ust. 8 ustawy
P.z.p., zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego
zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., jeżeli
stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to
uzasadnione interesem ogólnym.
Zamawiający przewidział, że do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców
(Rozdział XIII ust. 2 s.w.z.). W postępowaniu złożonych zostało 13 wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy
wyklucze
nia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7.
Odwołujący jednocześnie złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp. Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13
października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający
wskazał, co następuje:
Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2-
7 ustawy Pzp.
Wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa – Lider Konsorcjum w
dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o
niepodle
ganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10
u
stawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw.
„samooczyszczenia”.
W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp
(Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt a
stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu
postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia” w przypadku stwierdzenia
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 i 6
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 22 października 2021 roku zamawiający dokonał korekty informacji z dnia
13 października 2021 roku i poinformował o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne
Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2at 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2-
7 ustawy Pzp.
Wykonawca PORR S A . , ul, Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa — Lider Konsorcjum w
dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o
niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10
ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa: przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw.
„*samooczyszczenia"
W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp
(Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art, 395 ust. 1 pkt a
stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu
postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia" w przypadku stwierdzenia
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp,
Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega
odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie prawne zamawiający przytoczył treść następujących przepisów
ustawy P.z.p.: art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4, art. 110 ust. 1, 2 i 3, art. 395 ust. 1 lit. a,
art. 146 ust. 1 pkt lit. a.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była sporna pomiędzy stronami.
Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba pominęła tę część
argumentacji zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, której zamawiający nie
przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego i odrzucenia jego wniosku o
dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu z dnia 22 października 2021 roku. Izba wskazuje,
że ocenia zgodność z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, które
zostały podane do wiadomości odwołującego, zgodnie z art. 147 ustawy P.z.p. Argumentacja
zamawiaj
ącego, która została podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, w sposób znaczny
wykracza poza treść tej informacji, zatem nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy
rozpoznawaniu odwołania.
Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, o którym mowa w art. 109.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. sformułowaniem
„zamawiający może wykluczyć” wskazuje, iż zawarte we wskazanym przepisie przesłanki
wykluczenia (w tym przesłanka zawarta w pkt. 5) są przesłankami fakultatywnymi, które
zamawiający może, lecz nie musi zastosować w prowadzonym przez siebie postępowaniu.
Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt
1
–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość
uniknięcia
wykluczenia
z
postępowania
poprzez
wdrożenie
instytucji
tzw.
„samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret
pierwsze, do zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2,
art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100
–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2,
art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2
–5, art. 245 ust. 6 i art. 262.
W
rozpoznawanym przypadku zamawiający w Rozdziale VII s.w.z. wymienił podstawy
wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Tym
samym zamawiający był uprawniony do wykluczenia wykonawcy, wobec którego zaszły
okolicz
ności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Jednocześnie wykonawca nie
mógł uniknąć wykluczenia wykorzystując instytucję „samooczyszczenia” wskazaną w art.
110 ust. 2 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o
k
tórych mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez
odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co
doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba uznała wskazany wyżej zarzut za nieuzasadniony.
Izba dokonała analizy treści informacji z dnia 22 października 2021 roku o
wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Z dokonanej analizy nie wynika, że podstawą wykluczenia odwołującego był
fakt przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia. Zamawiający wyraźnie
wskazał, że podstawą wykluczenia odwołującego jest art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 11 pkt
4 ustawy P.z.p., a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy P.z.p. Jednocześnie w
informacji zamawiający podał, że informację o zaistnieniu wobec odwołującego okoliczności
uzasadniających wykluczenie go z postępowania powziął z załączonego do wniosku
oświadczenia odwołującego, który wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p.
Zamawiający w istocie podał w informacji, że odwołujący dołączył do oświadczenia
wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki
naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”, do czego nie był uprawniony z uwagi na
brak możliwości dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, niemniej jednak zamawiający nie wskazał tej
okoliczności jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z
art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na
przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się
art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania
sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę
samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie
na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci
automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 Pzp (obligatoryjnie)
oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia
decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art.
109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.), której to
analizy zamawiający nie przeprowadził.
Jak już wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się w informacji z dnia 22 października
2021 roku podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania w postaci zastosowania
przez niego procedury samooczyszczenia. W tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
uzasadniająca oddalenie pierwszego zarzutu odwołania.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie dokonał obligatoryjnej
analizy w zakresie proporcjonalności, do której zobowiązuje go art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.,
Izba wskazuje, że – po pierwsze – decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do uznania
zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym
przepisie stanu faktycznego, dokonać – w ramach uznania – wyboru jednego z
dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a
niewykluczeniem z postępowania.
Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest w oczywisty
sposób nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem
niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie
zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za
istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p.,
obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia
postępowania.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie
odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Nie wiadomo jednak, na jakiej
podstawie odwołujący wysnuł taką tezę. Odwołujący nie wykazał, że badał dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli – w
ocenie odwołującego – tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku – to
odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 ustawy P.z.p.,
nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych
przez niego czynności. Wreszcie – odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby
polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający obowiązany był
każdorazowo przed wykluczeniem wykonawcy przeprowadzić analizę w zakresie interesu
ogólnego, o którym mowa w art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. Z treści wskazanego przepisu
wynika konieczność przeprowadzenia takiej analizy wówczas, gdy zamawiający chce
skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od odrzucenia wniosku wykonawcy, wobec którego
zachodzą przesłanki wykluczenia. Odstąpienie od odrzucenia wniosku nie jest obowiązkiem
zamawiającego nawet, gdy przewidział on stosowne zastrzeżenie w ogłoszeniu o
zamówieniu. Dopiero zamiar skorzystania z tego uprawnienia wymaga od zamawiającego
tego rodzaju badania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie
okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
po
stępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby złożenie przez niego
oświadczenia, w którym potwierdził on, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., było irrelewantne z perspektywy
w
ykluczenia odwołującego. W ocenie Izby oświadczenie to było kluczowe dla stwierdzenia,
czy odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że zamawiający w
rozdz. XV ust. 3 s.w.z. określił dokumenty, jakie winien zawierać wniosek wykonawcy.
Zamawiający nie wymagał składania innych dokumentów niż wymienione w tym rozdziale. W
pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie
art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (z załącznika do s.w.z.).
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p.,
do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno
obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji –
określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy
P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany
jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, dla oceny, czy wykonawca nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. nie wymagał złożenia
żadnego innego dokumentu poza oświadczeniem z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący
złożył oświadczenie, z którego wynika, że podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Dodatkowo dołączył dokumenty niewymagane
w postępowaniu, które miały wskazywać na to, iż takiemu wykluczeniu nie podlega.
Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający
nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez
w
ykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest
obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców
wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono
się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany
zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek
wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W rozpoznawanej sytuacji Izba nie
dopatrzyła się nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który – wobec jasnego
oświadczenia odwołującego w zakresie istnienia przesłanek do jego wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
– wykluczył wykonawcę z postępowania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka akcyjna w
Warszawie, PKE Polska Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR
Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz
Rejonowego Zarządu Infrastruktury z w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 3229/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z w Olsztynie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa hali
remontowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Łomży.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwaną
dalej ustawą P.z.p.
W
dniu 2 listopada 2021 roku przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: PORR Spółka akcyjna w Warszawie, PKE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności podjętych przez zamawiającego:
(1) wykluczenia odwołującego z postępowania;
(2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
odwołującego;
(3) zaniechania zaproszenia odwołującego do złożenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
(1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art.
111 pkt 4 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez
odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co
doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
(2) art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez
wadliwą ich interpretację, polegającą na przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się art. 110 ust. 2 i 3 P.z.p., to uzasadniony jest
automatyzm w postaci zastosowania sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który
przeprowadził procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a
ustawy P.z.p. wskazuje jedynie na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie
generuje sankcji w postaci automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109
ust. 3 ustawy P.z.p. (obligatoryjnie) oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie)
wskazują na konieczność poprzedzenia decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową
analizą w zakresie proporcjonalności (art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego
(art. 405 ust. 8 Pzp), której to analizy zamawiający nie przeprowadził;
(3) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p.;
a w konsekwencji
(4) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
(1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
(2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez odwołującego;
(3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku
odwołującego) oraz zaproszenia odwołującego do złożenia oferty;
(4) ewentualnie; przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności, o których
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.;
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy P.z.p.
odwołujący wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 573 ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z
fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który,
gdyby zamawiający nie wykluczył odwołującego, skutkowałby zaproszeniem odwołującego
do złożenia oferty w postępowaniu. Bezpodstawne czynności zamawiającego uniemożliwiają
zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący legitymuje się
interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący wskazał, że nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w
odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Stwierdził, że decyzja zamawiającego o
wykluczeniu odwołującego z postępowania jest podjęta w oparciu o błędnie zinterpretowany
stan faktyczny, a w szczególności, bazując na rzekomym przeprowadzeniu przez
odwołującego procedury samooczyszczenia w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
która to okoliczność nigdy nie miała miejsca.
Odwołujący stwierdził, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Wyjaśnienia te zostały (skutecznie) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że okolicznością kluczową w kontekście niniejszej sprawy jest
to, że samooczyszczenia, jako procedura sanacyjna (naprawcza) ma zastosowanie jedynie
do tych przypadków, w których zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko to było wielokrotnie
wyrażane przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 3 lutego
2017 r. (sygn. akt: KIO 139/17).
Odwołujący zauważył, że obszerne wyjaśnienia, które załączył do złożonego
wniosku, pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego nie
zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na str. 3 wyjaśnień (pkt II ppkt 1) wskazane
zostało: „PORR podkreśla, że w stosunku do spółki nie wystąpiły podstawy do zastosowania
art. 109 ust. 1 pkt 7 nPzp, tj. nie miała miejsce sytuacja, w której z przyczyn leżących po jego
stronie, w z
nacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. Identycznej treści
informacja znalazła się na kolejnej stronie wyjaśnień (pkt II ppkt 4). W dalszej części pisma
wykazane zostały szczegółowo okoliczności przemawiające za brakiem ziszczenia się w
stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Już zatem w
oparciu o po
wyżej przywołane okoliczności uznać należy, że stanowisko zamawiającego
oparte jest na całkowicie wadliwej tezie (zgodnie z którą odwołujący przeprowadził procedurę
samooczyszczenia w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.).
Odwołujący wskazał na adnotację ujętą w oświadczeniu składanym na podstawie art.
125 ust. 1 ustawy P.z.p. (załącznik nr 1e do s.w.z.). W jego treści rzeczywiście zawarta
została informacja o podleganiu wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący wyjaśnił, że informacja ta została zawarta omyłkowo. Pozostaje ona w całkowitej
sprzeczności z wyjaśnieniami, które do wniosku załączył odwołujący (a z których wynika brak
spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Oświadczeniu przeczą
również czynności podejmowane przez odwołującego (w szczególności brak
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia). Z ostrożności odwołujący podkreślił, że,
jeśli zamawiający miał wątpliwości w związku ze sprzecznymi oświadczeniami odwołującego
względem zaistnienia podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., to
wątpliwości te powinien wyjaśnić w ramach procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4
ustawy P.z.p. (co czyni zasadnym również ewentualny zarzut postawiony w tym zakresie).
Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie o podstawach wykluczenia jest okolicznością
irrelewantną z perspektywy zasadności wykluczenia odwołującego. Zamawiający wskazał
bowiem w uzasadnieniu wykluczenia na art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a przepis ten
mówi jedynie o braku zastosowania art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. (a zatem, niezależnie od
treści składanego oświadczenia w zakresie podstaw wykluczenia, nadal kluczowe jest
ustalenie czy wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia).
Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień składanych wraz z wnioskiem
szczegółowo wyjaśnił motywacje, jakimi kierował się składając oświadczenie w zakresie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. (zostały one szczegółowo wykazane również w piśmie
skierowanym do Zamawi
ającego w związku z wnioskiem o rewizję decyzji). Mówiąc najkrócej
– oświadczenie to podyktowane było wytycznymi wynikającymi z części orzecznictwa Izby
oraz sądów powszechnych, z którego wynika obowiązek restrykcyjnego traktowania
oświadczeń składanych zamawiającym w kontekście przeszłości kontraktowej wykonawców.
Zgodnie z tym orzecznictwem wykonawca powinien umożliwić zamawiającym samodzielne
zbadanie czy dane okoliczności (związane z trudnościami w realizacji historycznych
kontraktów) skutkują zasadnością wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W myśl tych wyroków – to nie do wykonawcy należy ocena czy
negatywna historia kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
obowiązkiem wykonawcy jest złożenie zamawiającemu informacji pozwalających
przeprowadzić ocenę w tym zakresie. Jest to szczególnie istotne w kontekście prawdziwości
informacji przedstawianych zamawiającemu i ryzyka wykluczenia z postępowania z uwagi na
brak notyfikowania zamawiającym istotnych okoliczności z przeszłości kontraktowej
wykonawcy.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że tezie zamawiającego, zgodnie z którą
odwołujący przeprowadził self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
całkowicie przeczą również czynności podejmowane (a raczej nie podejmowane) przez
odwołującego. Jak wynika bowiem z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca
przeprowadzający procedurę samooczyszczenia musi podjąć szereg działań, w tym, w
szczególności, przedsięwziąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Jeśli
zatem odwołujący przeprowadziłby self-cleaning w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., to możliwe byłoby zidentyfikowanie tych działań. Tymczasem z treści
przedstawionych zamawiającemu dokumentów nie wynika, aby jakiekolwiek działania w tym
zakresie (pozwalające na postawienie tezy o przeprowadzeniu przez odwołującego self-
cleaningu
w stosunku do art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.) zostały podjęte. Tym samym
stanowisko zamawiającego uznać należy za błędne i nieuzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że za niedopuszczalną uznać należy rozszerzającą wykładnię
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający zdaje się zapominać, że czynności takie jak wykluczenie z
postępowania, odrzucenie oferty czy wniosku najdalej ingerują w interes wykonawcy,
pozbawiają go bowiem możliwości uzyskania zamówienia. Oznacza to, że wszelkie
okoliczności mające znaczenie w kontekście zastosowania tak daleko idącej sankcji muszą
zostać ustalone ponad wszelką wątpliwość (a ewentualne wątpliwości w tym zakresie
rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy). Analiza okoliczności zaistniałych w
postępowaniu prowadzi do wniosku, że zamawiający w sposób dowolny i rozszerzający
traktuje p
odstawy prawne regulujące sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Kluczowe w tym kontekście pozostaje, wykazane powyżej, błędne
ustalenie zamawiającego w zakresie przeprowadzenia w postępowaniu procedury
samooczyszczenia. Od
wołujący podkreślił, że stanowisko zamawiającego jest błędne
również z innego powodu. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu odwołującego, zamawiający
powołał się na brzmienie art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. Przepis ten stanowi, że do
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II
(postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej
progi unijne) z wyjątkiem m. in. art. 110 ust. 2 i 3 Pzp (a więc przepisów o
samooczyszczeniu). Zama
wiający pomija jednak, że z przepisu tego (ani z żadnego innego)
nie wynika, że konsekwencją niestosowania przepisów o samooczyszczeniu jest
automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zauważył, że biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyrektywę
zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów regulujących wykluczenie
wykonawcy z postępowania, art. 395 ustawy P.z.p. nie powinien być traktowany jako
podstawa do zastosowania sankcji wykluczenia. Prz
epis ten należy traktować jedynie jako
nakaz pominięcie procedury samooczyszczenia. O tym jednak czy wykonawca podlega
wykluczeniu zamawiający powinien zdecydować w oparciu o pozostałe przepisy działu II
ustawy P.z.p., a także odrębne regulacje, które znajdą zastosowanie do postępowań w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Odwołujący zauważył, że zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia badania
podstaw wykluczenia w świetle art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym w przypadku,
o którym mowa w ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający może nie wykluczać wykonawcy,
jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Na uwagę zasługuje, że
zamawiający był najwyraźniej świadomy istnienia tej normy, wszak w treści s.w.z. przytoczył
jej
treść (Rozdział VII, str. 10 s.w.z.). Nic nie wskazuje jednak, aby przeprowadził jakąkolwiek
analizę w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że przepisy ustawy P.z.p. w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyznaczają autonomiczną podstawę prawną
umożliwiającą odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z
art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p., zamawiający może odstąpić od odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego
zachodz
ą podstawy wykluczenia, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w
ogłoszeniu o zamówieniu i jest to uzasadnione interesem ogólnym. Zamawiający przewidział
taką możliwość, nie zbadał jednak, czy w stosunku do odwołującego nie zachodzą
okoliczności uzasadniające odstąpienie od wykluczenia z postępowania. Po trzecie,
odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż ten postępuje w sposób niekonsekwentny. Z jednej
bowiem strony posługuje się automatyzmem w zakresie podejmowania decyzji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania (uznając, że wykluczenie to jest uzasadnione
przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia
– która zresztą w ogóle nie miała miejsca).
Z drugiej natomiast pomija, że z opracowanej przez siebie dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wynika, że wystąpienie przesłanek z art. 109 ustawy
P.z.p. nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem. Z treści oświadczenia
składanego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (załącznik nr 1e do s.w.z.) wprost wynika
bowiem, że wykonawca może złożyć informację o wystąpieniu jednej z przesłanek
wykluczenia: „Oświadczam/-y, że zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
……….……. ustawy Pzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia
spośród obligatoryjnych podstaw wykluczenia wymienionych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp
oraz art. 108 ust. 2 ustawy Pzp i spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienionych
w art. 405 ust. 2 pkt 2-7 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-
10 ustawy Pzp)”.
Skoro więc zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia tej treści, to logiczne jest, że
wskazany powyżej automatyzm uznać należy za niedopuszczalny. W przeciwnym razie tak
skonstruowany formularz uznać należałoby za nielogiczny (a zamawiający powinien żądać
jednoznacznego oświadczenia o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania). Treść opracowanego przez zamawiającego formularza w sposób bezsporny
koresponduje zatem z przywołanymi powyżej przepisami (art. 109 ust. 3 oraz art. 405 ust. 8
ustawy P.z.p.) i, w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca
przeprowadził procedurę samooczyszczenia, powinna skłonić zamawiającego do zbadania
zasadności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. W ocenie odwołującego,
niezależnie zatem od błędnego ustalenia w zakresie procedury samooczyszczenia, które
poczynił zamawiający, dopuszcza się on również wadliwej (oraz sprzecznej z opracowaną
przez siebie dokumentacją) interpretacji przepisów ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2021 roku wniósł o:
1)
oddalenie odwołania,
2)
przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Zamawiający wskazał, że przesłanki fakultatywne to podstawy wykluczenia wykonawców
z postępowania, mające zastosowanie tylko wtedy, gdy zostały przewidziane przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zatem zastosowanie przesłanek
fakul
tatywnych zależy od decyzji zamawiającego. Dobrowolne podstawy wykluczenia z
postępowania powinny zostać wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
lub dokumentach zamówienia (np. specyfikacji warunków zamówienia). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z uwagi na
zaistnienie przesłanki fakultatywnej (m.in. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.). Kiedy
zamawiający podejmie decyzję o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to
„dobrowolność” w korzystaniu z nich zostaje ograniczona. Skoro bowiem wykonawca
podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę ustawowo nieobowiązkową, ale przewidzianą w
dokumentacji postępowania, zamawiający powinien go wykluczyć. W przeciwnym razie
zasadne byłoby postawienie zamawiającemu zarzutu niezachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców — jednej z zasad, na których opiera się system
zamówień publicznych.
Zamawiający zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołania do odrzucenia wniosku
odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie doszło z powodu
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a z uwagi na stwierdzenie przez
zamawiającego, że w stosunku do odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o jakiej
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.
z.p. Wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający nie
przyjął automatyzmu w postaci zastosowania sankcji odrzucenia wniosku w stosunku do
wykonawcy, który zastosował procedurę samooczyszczenia.
Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie art. 125 ust. 1
ustawy P.z.p., oraz przyjął, że do procedury samooczyszczenia wykonawca przystąpił
jedynie z „ostrożności”, gdyż jak to sam wskazał w dokumencie „Wyjaśnienia PORR” —
stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa — miał obowiązek notyfikacji zdarzeń będących
konsekwencją naruszenia obowiązków kontraktowych, które dają możliwość dokonania
oceny podstaw wykluczenia z postępowania, mimo, że odwołujący „nie czuje się winny” oraz
jego zdaniem nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy (str. 2-3
Wyjaśnień PORR).
Zamawiający podniósł, że zapoznał się z treścią każdego z punktów ww. dokumentu i
uznał, że to okoliczności notyfikowane przez odwołującego uzasadniały odrzucenie wniosku
o udział w postępowaniu, a nie jak twierdzi odwołujący fakt przeprowadzenia procedury
„samooczyszczenia”.
Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien
dawać gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący
tej gwarancji nie daje. Z informacji udostępnionej w postępowaniu wynika, że w przeszłości
wielokrotnie nie wykazał się odpowiednią rzetelnością, dlatego trudno, aby dziś można było
uznać, iż sytuacja się nie powtórzy. W tych warunkach według zamawiającego odwołujący
nie może być dopuszczony do udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewidział
zastosowanie wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Wykluczenie
odwołującego jest związane z nienależytym wykonywaniem zobowiązań z wcześniej
zawartych umów w sprawie zamówień publicznych z przyczyn obciążających wykonawcę.
Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zalicza się wszelkie działania zawinione, jak też
takie, co do których umowa wskazywała na przejecie za nie odpowiedzialności przez
wykonawcę. Zamawiający zauważył, że z wyjaśnień odwołującego wynika, że okoliczności
dotyczą znacznej ilości umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zauważył, że
odwołujący wskazał także, że jego notyfikacja nie wymienia tych uchybień, gdzie kary
umowne były niższe, a uchybienia drobniejsze.
Zamawiający podniósł, że jest świadomy, że nie każde nienależyte wykonanie będzie
stanowiło podstawę do wykluczenia, ale tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności
wykonawcy. Sam odwołujący wskazuje jednak na osiem przypadków, gdzie naliczone kary
umowne są znaczne, jak również są lub były przedmiotem sporów sądowych lub zawarto w
tym zakresie ugodę. Analiza tych przypadków wskazuje, że nie tylko doszło do nienależytego
wykonania zobowiązań z powodu okoliczności zależnych od odwołującego (doszło do
skutecznego naliczenia kary za sytuacje, w których umowa przyjmuje odpowiedzialność
wykonawcy, kara została potrącona, ostatecznie zawarto ugodę, lub ta jest procedowana),
ale sposób zakończenia tych sporów, bądź próba ich rozwiązania, wskazuje na
odpowiedzialność wykonawcy co do zasady. Ponadto zamawiający podkreślił, że jak wynika
z notyfikacji odwołującego w wyniku nienależycie wykonanych umów podjęte zostały
okr
eślone czynności prawne i zaistniały już określone skutki. Zatem w każdej ze wskazanych
przez odwołującego sytuacji zamawiający nie miał wątpliwości, że nadają one znaczenia dla
oceny, czy wobec odwołującego powstały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. W konsekwencji brak było podstaw do zastosowania procedury
wyjaśniającej z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie okoliczności, o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że podstawa wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującej dobrowolnej
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp. Zachodzi między nimi jednak delikatna
różnica - otóż od 1 stycznia 2021 r. wykluczenie jest możliwe także w razie „długotrwałego”
nienależytego wykonywania umowy. Jednak — na co zwraca uwaga doktryna – ta
odmienność nie powinna jednak powodować odczuwalnych różnic w stosowaniu prawa,
ponieważ długotrwałe naruszenia w realizacji umowy zwykle przekładają się na znaczne
(istotne) jej naruszenie. Analiza notyfikowanych okoliczności bez wątpienia wskazuje, że
mają one charakter istotny, co także przyznaje sam odwołujący w pkt Il. 4 (i) „Wyjaśniań
PORR”, skoro doszło do naliczenia kar umownych o znacznej wartości. Ponadto w
przeciwieństwie do art. 24 ust. 5 pkt 4 sPzp nie jest już konieczne zasądzenie
odszkodowania przez sąd, wystarczy wystąpienie tego skutku w drodze dobrowolnej zapłaty
odszkodowania, w tym również na podstawie zawartej ugody.
Zamawiający wskazał, że w art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p. przewidziano uprawnienie
zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych
naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Artykuł
109 ust. 3 ustawy P.z.p. wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie
wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka (w odniesieniu do
przesłanki pierwszej) lub gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest
wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). Ustawa nie
odpowiada jednak, ile wynosi „niewiele” zaległości daniny publicznoprawnej ani na podstawie
jak
ich kryteriów ocenić zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, pomimo ogłoszenia
jego upadłości. Zamiast tego przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice są
trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a
ocenę komplikuje to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter oczywisty.
Zamawiający stwierdził, że pomocniczo warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że o
„oczywistości” bogato wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza, chociaż miało to
miejsce w orzecznictwie odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej. Przykładowo KIO stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich
mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Zdaniem zamawiającego z tego rodzaju
oczywistą nieproporcjonalnością w tym przypadku nie ma do czynienia. Wniosek ten płynie
ponownie z analizy informacji przekazanych przez odwołującego. Wprawdzie odwołujący w
odwołaniu podnosi, że jest stroną wielu umów realizowanych w ramach zamówień
publicznych, jednak nie zmienia to faktu, że aż w ośmiu kontraktach miały miejsce zdarzenia,
z którymi umowa wiązała przejecie za nie odpowiedzialności przez odwołującego, które
według samego odwołującego nie mają charakteru drobnych przewinień. Zdaniem
zamawiającego tylko w przypadku tych drobnych uchybień ewentualne wykluczenie
wykonawcy za którekolwiek z nich, mogłoby zostać uznane za oczywiście nieproporcjonalne.
Ta kon
kluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do
czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający podkreślił, że do wykluczenia odwołującego doszło nie z powodu
przeprowadzenia procedury (
z ostrożności) samooczyszczenia, a wyłącznie z powodu
uznania przez zamawiającego, że zachodzi podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający dopiero na tej podstawie uznał, że wobec trybu prowadzonego postępowania
procedura sanacyjna nie ma za
stosowania. Analiza przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10
ustawy P.z.p. wynika wyłącznie z faktu przyznania przez odwołującego, że miały miejsce
delikty, które mogą zostać ocenione w ten sposób, że wymagają samooczyszczenia. I
pomimo, że odwołujący stwierdza, że w jego ocenie nie zachodzą przesłanki z art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy P.z.p., to zamawiający doszedł do przeciwnych wniosków. W pkt 13
uzasadnienia odwołania odwołujący sam podkreślił, że wskazane informacje miały umożliwić
zamawiającemu samodzielne zbadanie, czy dane okoliczności skutkują zasadnością
wykluczenia wykonawcy, bo to nie do wykonawcy należy ocena czy negatywna historia
kontraktowa wyczerpuje przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Zamawiający, odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia art. 405 ust. 8 ustawy
P.z.p., podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego przeprowadził analizę pod kątem
tego, czy odstąpienie od odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu byłoby uzasadnione interesem ogólnym. Na gruncie przesłanki interesu
ogólnego w doktrynie podkreśla się, że w istocie chodzi o interes publiczny. Zastosowanie
tego przepisu wymaga jednak oceny pod kątem zasady równego traktowania. W tym
kontekście zdaniem zamawiającego przesłanka interesu ogólnego mogłaby mieć znaczenie
dla odstąpienia od odrzucenia wniosku odwołującego przykładowo w sytuacji, gdy byłby on
jedynym wykonawcą, który ubiegał się o udział w postępowaniu. Tymczasem wnioski o
dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, z których aż
pięciu uzyskało maksymalną liczbę punktów. Trudno zatem przyjąć, aby w tym wypadku
jakikolwiek inny interes niż interes samego odwołującego mógłby przemawiać za rezygnacją
z jego wykluczenia go z postępowania. W takiej sytuacji zamawiający byłby natomiast
narażony na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania ze
strony pozostałych wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy P.z.p. (Zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).
Zgodnie z rozdz. XV ust. 3 s.w.z.:
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi zawierać według poniższej
kolejności:
1) Spis treści – wykaz dokumentów zawartych we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (z załącznika do s.w.z.) z podaniem numerów stron wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu,
2) Wypełniony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (z załącznika do SWZ),
3) Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z
załącznika do SWZ),
4) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przewidzianym w SWZ,
5) Oświadczenie Wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej albo o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej (z załącznika do SWZ),
6) Informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust.
2
ustawy P.z.p.,
7) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
8) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki
terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
9) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru
Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i
Informacji
o Działalności Gospodarczej,
10) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ),
11) Dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest wpisany do właściwego rejestru
zawodowego lub handlowego,
12) Aktualna koncesja na prowadzenie działalności w zakresie usług technicznej ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, polegającego na
montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych,
13) Dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z
dowodem opłaty składki ubezpieczeniowej,
14) Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
15) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (z
załącznika do SWZ) wraz z dokumentami potwierdzającymi informacje zawarte w Wykazie,
zgodnie z SWZ,
16) Dokument potwierdzający akredytację bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego,
17) Wykaz wykonanych robót budowlanych (z załącznika do SWZ) wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie robót budowlanych,
18) Oświadczenie w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, składane przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (z załącznika do SWZ),
19) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118
ustawy Pzp, składane na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (z załącznika do SWZ),
20) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w przypadku polegania na
zdolnościach lub sytuacji tych podmiotów,
21) Podmiotowe środki dowodowe dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, zgodnie z
SWZ,
22) Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy, jeżeli wniosek składa Pełnomocnik.
Wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania zamawiający wymienił
przepisy z art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (Rozdział VII
specyfikacji warunków zamówienia s.w.z.).
W rozdz. VII s.w.z str. 10 zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 405 ust. 8 ustawy
P.z.p., zamawiający przewiduje możliwość odstąpienia od odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty wykonawcy, w stosunku do którego
zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 405 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., jeżeli
stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i jest to
uzasadnione interesem ogólnym.
Zamawiający przewidział, że do złożenia ofert zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców
(Rozdział XIII ust. 2 s.w.z.). W postępowaniu złożonych zostało 13 wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołujący złożył
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy
wyklucze
nia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 7.
Odwołujący jednocześnie złożył wyjaśnienia odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 7
Pzp. Wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 13
października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający
wskazał, co następuje:
Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2-
7 ustawy Pzp.
Wykonawca PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa – Lider Konsorcjum w
dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o
niepodle
ganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10
u
stawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw.
„samooczyszczenia”.
W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp
(Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt a
stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu
postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia” w przypadku stwierdzenia
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 i 6
ustawy Pzp.
Pismem z dnia 22 października 2021 roku zamawiający dokonał korekty informacji z dnia
13 października 2021 roku i poinformował o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne
Zamawiający w Specyfikacji warunków zamówienia przewidział możliwość wykluczenia
Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2at 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2-
7 ustawy Pzp.
Wykonawca PORR S A . , ul, Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa — Lider Konsorcjum w
dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Oświadczeniu o
niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 i 10
ustawy Pzp. Wykonawca dołączył do ww. Oświadczenia wyjaśnienia stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa: przedstawiając podjęte środki naprawcze i dokonując tzw.
„*samooczyszczenia"
W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp
(Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art, 395 ust. 1 pkt a
stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie mają zastosowania w prowadzeniu tego typu
postępowań, Wykonawcy nie mogą dokonać „samooczyszczenia" w przypadku stwierdzenia
przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp,
Wobec powyższego Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp,
a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega
odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie prawne zamawiający przytoczył treść następujących przepisów
ustawy P.z.p.: art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4, art. 110 ust. 1, 2 i 3, art. 395 ust. 1 lit. a,
art. 146 ust. 1 pkt lit. a.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była sporna pomiędzy stronami.
Dokonując oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba pominęła tę część
argumentacji zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, której zamawiający nie
przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego i odrzucenia jego wniosku o
dopuszczenie do ud
ziału w postępowaniu z dnia 22 października 2021 roku. Izba wskazuje,
że ocenia zgodność z przepisami ustawy P.z.p. czynności i zaniechań zamawiającego, które
zostały podane do wiadomości odwołującego, zgodnie z art. 147 ustawy P.z.p. Argumentacja
zamawiaj
ącego, która została podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, w sposób znaczny
wykracza poza treść tej informacji, zatem nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy
rozpoznawaniu odwołania.
Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, o którym mowa w art. 109.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu
lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. sformułowaniem
„zamawiający może wykluczyć” wskazuje, iż zawarte we wskazanym przepisie przesłanki
wykluczenia (w tym przesłanka zawarta w pkt. 5) są przesłankami fakultatywnymi, które
zamawiający może, lecz nie musi zastosować w prowadzonym przez siebie postępowaniu.
Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na
podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt
1
–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. przewidział dla wykonawcy możliwość
uniknięcia
wykluczenia
z
postępowania
poprzez
wdrożenie
instytucji
tzw.
„samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a tiret
pierwsze, do zamówień w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2,
art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100
–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2,
art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2
–5, art. 245 ust. 6 i art. 262.
W
rozpoznawanym przypadku zamawiający w Rozdziale VII s.w.z. wymienił podstawy
wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1, za wyjątkiem art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Tym
samym zamawiający był uprawniony do wykluczenia wykonawcy, wobec którego zaszły
okolicz
ności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Jednocześnie wykonawca nie
mógł uniknąć wykluczenia wykorzystując instytucję „samooczyszczenia” wskazaną w art.
110 ust. 2 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 111 pkt 4
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący przeprowadził procedurę samooczyszczenia w związku z okolicznościami, o
k
tórych mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., gdy tymczasem, z przedłożonej przez
odwołującego dokumentacji jednoznacznie wynika, że taka procedura nie miała miejsca, co
doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba uznała wskazany wyżej zarzut za nieuzasadniony.
Izba dokonała analizy treści informacji z dnia 22 października 2021 roku o
wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Z dokonanej analizy nie wynika, że podstawą wykluczenia odwołującego był
fakt przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia. Zamawiający wyraźnie
wskazał, że podstawą wykluczenia odwołującego jest art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 11 pkt
4 ustawy P.z.p., a złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a ustawy P.z.p. Jednocześnie w
informacji zamawiający podał, że informację o zaistnieniu wobec odwołującego okoliczności
uzasadniających wykluczenie go z postępowania powziął z załączonego do wniosku
oświadczenia odwołującego, który wskazał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia
na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy P.z.p.
Zamawiający w istocie podał w informacji, że odwołujący dołączył do oświadczenia
wyjaśnienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając podjęte środki
naprawcze i dokonując tzw. „samooczyszczenia”, do czego nie był uprawniony z uwagi na
brak możliwości dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, niemniej jednak zamawiający nie wskazał tej
okoliczności jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z
art. 109 ust. 3 oraz 405 ust. 8 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ich interpretację, polegającą na
przyjęciu, że skoro do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się
art. 110 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p., to uzasadniony jest automatyzm w postaci zastosowania
sankcji wykluczenia w stosunku do wykonawcy, który przeprowadził procedurę
samooczyszczenia, gdy tymczasem art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje jedynie
na niestosowanie przepisów o samooczyszczeniu (nie generuje sankcji w postaci
automatycznego wykluczenia z postępowania), z kolei art. 109 ust. 3 Pzp (obligatoryjnie)
oraz art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. (fakultatywnie) wskazują na konieczność poprzedzenia
decyzji o wykluczeniu z postępowania dodatkową analizą w zakresie proporcjonalności (art.
109 ust. 3 ustawy P.z.p.) oraz interesu ogólnego (art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p.), której to
analizy zamawiający nie przeprowadził.
Jak już wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się w informacji z dnia 22 października
2021 roku podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania w postaci zastosowania
przez niego procedury samooczyszczenia. W tym zakresie pozostaje aktualna argumentacja
uzasadniająca oddalenie pierwszego zarzutu odwołania.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający nie dokonał obligatoryjnej
analizy w zakresie proporcjonalności, do której zobowiązuje go art. 109 ust. 3 ustawy P.z.p.,
Izba wskazuje, że – po pierwsze – decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do uznania
zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym
przepisie stanu faktycznego, dokonać – w ramach uznania – wyboru jednego z
dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a
niewykluczeniem z postępowania.
Zamawiający jednakowoż obowiązany jest ocenić, czy wykluczenie jest w oczywisty
sposób nieproporcjonalne. Określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest zwrotem
niedookreślonym. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie
zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za
istniejący. Należy też zaznaczyć, że zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p.,
obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia
postępowania.
Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie
odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Nie wiadomo jednak, na jakiej
podstawie odwołujący wysnuł taką tezę. Odwołujący nie wykazał, że badał dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli – w
ocenie odwołującego – tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego wniosku – to
odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 ustawy P.z.p.,
nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych
przez niego czynności. Wreszcie – odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby
polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający obowiązany był
każdorazowo przed wykluczeniem wykonawcy przeprowadzić analizę w zakresie interesu
ogólnego, o którym mowa w art. 405 ust. 8 ustawy P.z.p. Z treści wskazanego przepisu
wynika konieczność przeprowadzenia takiej analizy wówczas, gdy zamawiający chce
skorzystać z uprawnienia do odstąpienia od odrzucenia wniosku wykonawcy, wobec którego
zachodzą przesłanki wykluczenia. Odstąpienie od odrzucenia wniosku nie jest obowiązkiem
zamawiającego nawet, gdy przewidział on stosowne zastrzeżenie w ogłoszeniu o
zamówieniu. Dopiero zamiar skorzystania z tego uprawnienia wymaga od zamawiającego
tego rodzaju badania.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie
okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
po
stępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby złożenie przez niego
oświadczenia, w którym potwierdził on, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., było irrelewantne z perspektywy
w
ykluczenia odwołującego. W ocenie Izby oświadczenie to było kluczowe dla stwierdzenia,
czy odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że zamawiający w
rozdz. XV ust. 3 s.w.z. określił dokumenty, jakie winien zawierać wniosek wykonawcy.
Zamawiający nie wymagał składania innych dokumentów niż wymienione w tym rozdziale. W
pkt. 3 zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy składanego na podstawie
art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (z załącznika do s.w.z.).
Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p.,
do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno
obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji –
określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy
P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany
jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, dla oceny, czy wykonawca nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. nie wymagał złożenia
żadnego innego dokumentu poza oświadczeniem z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący
złożył oświadczenie, z którego wynika, że podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Dodatkowo dołączył dokumenty niewymagane
w postępowaniu, które miały wskazywać na to, iż takiemu wykluczeniu nie podlega.
Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający
nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez
w
ykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest
obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców
wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono
się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany
zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek
wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W rozpoznawanej sytuacji Izba nie
dopatrzyła się nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który – wobec jasnego
oświadczenia odwołującego w zakresie istnienia przesłanek do jego wykluczenia na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
– wykluczył wykonawcę z postępowania.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
