rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3207/21
KIO 3207/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawcę Gorek Restauro
Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum
Warmii i Mazur w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Przeds
iębiorstwo Budowlane „S.” Sp. j. E. i J. S. w Olsztynie
zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawcę Gorek Restauro
Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum
Warmii i Mazur w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Przeds
iębiorstwo Budowlane „S.” Sp. j. E. i J. S. w Olsztynie
zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
d
ziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. za
sądza od Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie na rzecz Muzeum Warmii i Mazur
w Olsztynie
kwotę 3.974 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
ponies
ione z tytułu kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
wr
ześnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3207/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie – prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), dalej j
ako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem
są prace konserwatorskie, restauratorskie oraz roboty budowlane w ramach projektu
pn. „Konserwacja i restauracja XIV-wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim - perły architektury
gotyckiej w Polsce - III etap.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2021/BZP 000840421/01 z 15 czerwca 2021 r.
Wartość zamówienia jest
mniejsza
niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 listopada 2021 r. wykonawca Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
wniósł
odwołanie dotyczące I części postępowania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawi
ającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5 i ust. 6 oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy przez uznanie,
że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie udowodnił, iż
proponowana przez niego cena
jest ceną realną/rynkową co w konsekwencji doprowadziło
zamawi
ającego do wniosku, iż cena zawarta w ofercie odwołującego jest rażąco niska podczas
gdy wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyczerpujące oraz spójne i uzasadniają cenę
podaną w ofercie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca Pr
zedsiębiorstwo Budowlane „S.” Sp. j. E. i J. S. w Olsztynie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł
o odd
alenie odwołania.
Izba
ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający w ślad za
odpowiedzi
ą na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izb
a ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią § XV ust. 3 SWZ wykonawca zobowiązany był wycenić wszystkie pozycje
poszczególnych formularzy ofertowych (załącznik nr 1A/1B do SWZ). Zobowiązany był podać cenę
netto za
każdą z 19 pozycji wymienionych w tabeli, których suma tworzyła wartość netto (ogółem
wartość netto). Do wartości netto wykonawca miał dodać kwotę podatku VAT, a sumę pozycji (Wartość
ryczałtowa brutto tj. wartość netto + VAT) wpisać w pkt 1 danego formularza ofertowego. Pośród 19
pozycji znajdowa
ły się:
Poz. 9 - Iluminacja zamku
– II etap;
Poz. 18 - Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP
Poz. 19 - Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pi
erwszym piętrze (zw.
gabinetem bpa Krasickiego).
W
postępowaniu złożono dwie oferty:
1. Prz
ystępujący z ceną 11.411.653,74 zł;
2.
Odwołujący z ceną 11.046.384,00 zł.
Na sfinansowanie zam
ówienia zamawiający przeznaczył kwotę 13.09.079,66 zł.
Ceny wymienionych pozycji w ofertach obu wykonaw
ców oraz wartość wynikająca z
kosztorysu kształtowały się następująco:
9. Iluminacja zamku
– II etap przystępujący: 92.558,74 zł – odwołujący: 96.800,00 zł – wartość
kosztorysowa - 161.689,00
zł;
18. Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP
przystępujący: 882.839,48 zł –
odwołujący: 344.000,00 zł – wartość kosztorysowa: 987.820,18 zł;
19.
Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw. gabinetem bpa
Krasickiego
przystępujący: 290.000,00 zł – odwołujący: 266.100,00 zł – wartość kosztorysowa – 425.
288,53
zł.
Pismem
z 29 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający żądał wyjaśnień oraz złożenia dowodów co do wyliczenia ceny istotnych części
składowych ceny oferty, wskazując że wątpliwości wzbudza cena za wykonanie zamówienia i za
wykonanie jej
części, w szczególności:
1. Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP;
2. Iluminacja zamku;
3.
Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw. gabinetem bpa
Krasickiego).
Zamawia
jący wskazał, że ceny za powyższe roboty znacząco (ponad 30%) odbiegają od
wartości przewidzianych w pozostałych ofertach (lp. 18) oraz od wartości szacunkowej określonej w
kosztorysach inwestorskich (lp.9, 18,19)
, co przekłada się na cenę całkowitą oferty. Prosił o
w
yjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w opisie przedmiotu
zamówienia (§ V SWZ) i wzorze umowy (załącznik nr 6 do SWZ), udzielonych odpowiedzi na
zapytania do
treści SWZ oraz modyfikacji treści SWZ. Zamawiający oświadczył, że ceny za powyższe
istotne
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wraz z wyjaśnieniami prosi o dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności żądał złożenia w
odniesieniu do każdej z badanych pozycji:
1) kalkulacji cenowej
w postaci kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej;
2)
szczegółowego wykazu materiałów i urządzeń ze wskazaniem producentów oraz oferowanych
modeli urządzeń;
3) dowod
ów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska - dowodami mogą być np.
oferty, umowy,
faktury dostawców materiałów itp.).
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia powinny być złożone w sposób wyczerpujący w celu
kompleksowej oceny oferty i o
bejmować całą cenę za wykonanie zamówienia.
Odw
ołujący udzielił wyjaśnień.
Odnośnie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP- Lp. 18 tabeli formularza ofertowego
w
yjaśnienia składały się z wymaganych trzech elementów, z tym że oferta firmy zawierająca cenę poz.
18 ELEKTROINSTAL nie zawiera wskazania
urządzeń, modeli, ani producenta oferowanych urządzeń.
Odwołujący wskazał m.in., że posiadając duży potencjał sprzętowy ma możliwość skorzystania ze
swojego sprzętu technicznego, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia
lub d
zierżawy. Wyjaśnił, że współpracuje na stałe z producentami różnego rodzaju materiałów,
sprzętów, szczególnie z branży elektrycznej, i w wielu przypadkach otrzymuje z tego tytułu bardzo
korzystne warunk
i współpracy. W praktyce materializuje się to jako system rabatowy, program
lojalnościowy czy po prostu korzystniejsze indywidualne warunki cenowe. Jako korzystne okoliczności
związane z danym zamówieniem lub danym zamawiającym podał, że choć oficjalnie zarejestrowany
jest w Warszawie, to od wielu lat prowad
zi zakrojoną na szeroką skalę działalność w województwie
w
armińsko-mazurskim, gdzie posiada zaplecze kadrowe, lokalowe i sprzętowe. Odwołujący może
wykazać się znajomością organizacji zamawiającego z uwagi na wcześniejszą współpracę. Kolejną
korzystną okolicznością jest fakt, iż w bieżącym roku wykonawca kończy dwie duże inwestycje w
regionie.
Cały potencjał kadrowy, materiałowy i sprzętowy wykonawca będzie mógł wykorzystać w celu
realizacji powyższego zadania. Odwołujący podał przykłady wykonanych przez siebie prac.
Pismem z 27 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego i o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia wskazał, że dokonał analizy złożonych wyjaśnień i stwierdził, że przedstawione
wyjaśnienia potwierdzają, iż składowe ceny dotyczące poz. 9 i 19 tabeli formularza ofertowego nie są
rażąco niskie. Natomiast w przypadku poz. 18 wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV
IP przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za wykonanie
przedmi
otowej pozycji, a zatem złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena tej części
składowej jest rażąco niska, a tym samym cena oferty nie uwzględnia w swojej treści wszystkich
elementów składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Kalkulacja szczegółowa dla poz. 18
formularza nie uwzględnia wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz
stanowi istot
ną składową oferty z punktu widzenia ceny za wykonanie zamówienia, a odwołujący nie
poda
ł wymaganych informacji i nie złożył oczekiwanych dowodów.
W tym s
tanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odw
ołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
ok
reślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych
części składowych. Ustawodawca przyznał zatem zamawiającemu prawo do badania
składowych ceny oferty, jednak z zastrzeżeniem ich istotności.
W okolicznościach sporu cenę za wykonanie na wykonanie instalacji sieci monitoringu
wizyjnego CCTV IP nale
ży uznać za istotny element ceny oferty. Po pierwsze: zamawiający wyodrębnił
tę pozycję nakazując jej odrębną wycenę w formularzu ofertowym. Po drugie: koszt tej pozycji w
ogólnej wartości zamówienia ma istotny udział. Po trzecie: wyjątkowa wartość kulturalna i historyczna
obiektu
, w którym wykonywane będzie zamówienie, uzasadnia uznanie systemu monitoringu tego
obiektu za mający istotne znaczenie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.
Dla możliwości zbadania przez zamawiającego istotnych z punktu widzenia ceny oferty jej
części nie ma znaczenia to, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Pogląd ten został
sformułowany w orzecznictwie Izby już pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy i de
lege lata zachowuje
aktualność.
Zamawiający zatem był uprawniony do wezwania odwołującego do wyjaśnień. Przedmiotem
spor
u jest w konsekwencji ocena, czy wyjaśnienia ceny pozycji 18 formularza ofertowego - wykonanie
instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP
uzasadniają odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten sta
nowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
ni
e uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w
stosunku do swego poprzednika prawnego
– art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp. Przepis ten nakazywał
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołane
brzmienie przepisu nakazywało w praktyce zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia
wskaza
nia w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez
wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na
wykonawcy, to jednak
zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty
istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z
8
września 2021 r. KIO 2031/21).
Jest to regulacja spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty.
Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień
konkr
etnych, odnoszących się do treści wezwania, co pozostaje w zgodzie z wynikającym z art.
224 ust. 5 Pzp
obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest
poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę
w
yłącznie wyjaśnień lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że
zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny.
N
ależy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub
kosztu lub ich istotnych
części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt
formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż
wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast
obejmuje
badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności,
potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.
Po zapoznan
iu się z wyjaśnieniami odwołującego i analizie załączonych do nich dowodów
Izba zgodziła się z oceną zamawiającego, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających
cenę za wykonanie pozycji 18. Tym samym rażąco zaniżył cenę tej pozycji, co skutkuje uznaniem,
że cena całej oferty jest ceną rażąco niską.
Przede wszystkim odwołujący, ani w treści wyjaśnień, ani w żądnym z załączonych
dowodów nie wskazał nazw producentów oraz oferowanych modeli, pomimo, że wymagał tego
zamawiający w treści wezwania. Należy zgodzić się z zamawiającym, ze było to niezbędne z
punktu widzenia ustalenia, czy wyceniony został system monitoringu spełniający wysokie
wymagania zamawiającego. Tymczasem odwołujący przeniósł do wyjaśnień treść wynikającą z
op
isanych wymagań zamawiającego i nie podał żadnych informacji umożlwiających ustalenie, jaki
system odwołujący zaoferował zamawiającemu. Tym samym odwołujący nie dał zamawiającemu
możliwości oceny rzetelności i poprawności ceny poz. 18. W konsekwencji należy zgodzić się z
zamawiającym, że wycena tej pozycji wynikała nie z posiadanych możliwości oraz weryfikacji
wymagań zamawiającego, a wyłącznie z przyjętych założeń. Te z kolei wynikać miały z
doświadczenia odwołującego. Ponieważ w ofercie ELEKTROINSTAL Jarosław Pankowski nie
zostały podane konkretne informacje, nie zostały wskazane urządzenia, modele, czy nawet firma
producenta, Izba
– podobnie jak zamawiający – nie miała możliwości oceny, czy podane cena
odpowiada realiom ryn
kowym. Izba uznała zatem, że brak złożenia informacji żądanych przez
zamawiającego oraz brak jakichkolwiek realnych dowodów jest wystarczającą przyczyną uznania,
że odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny istotnej części oferty. Zwraca
uwa
gę fakt, że odwołujący nie podał informacji dotyczących producentów oferowanych urządzeń
oraz modeli systemu monitoringu wizyjnego opisanego w pozycji 18, podczas gdy informacje takie
znalazły się w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 9 i 19.
Niezasadnie powołuje się odwołujący w tym zakresie na sumę ceny prac elektrycznych opisanych
przez zama
wiającego. Stanowisko to w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego cena oferty
odwołującego w tej pozycji jest tak niska, zarówno w stosunku do szacunku zamawiającego, jak i
w stosunku do wyceny
przystępującego (różnica 538.839,48 zł). Różnica ta świadczy również o
istotności ceny tej pozycji w całej cenie oferty. Ma to tym większe znaczenie w obecnej sytuacji
rynkowej
, dla której charakterystyczny jest wzrost cen wynikający m.in. z kłopotów z dostawami
urządzeń i komponentów.
Brak
jest też jakichkolwiek postaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenie
wyjaśnień i ich uzupełnienia. Pierwotne wezwanie zamawiającego było szczegółowe, a odwołujący
w s
posób oczywisty nie przedstawił zamawiającemu wymaganych informacji. Wyjaśnienia złożone
przez odwołującego były niewystarczające. Odwołujący nie uzasadnił poprawnego obliczenia ceny
swojej oferty, ani tym bardziej nie wskazał obiektywnych przyczyn uzasadniających uwzględnienie
wszystkich wymagań zamawiającego, zwłaszcza w kontekście bardzo dużej różnicy ceny oferty
odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ceny oferty przystępującego.
Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie. Dowody takie
wskazujące nazwę i model oferowanych urządzeń powinny zostać złożone zamawiającemu w
od
powiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny istotnej części składowej oferty. Skoro odwołujący
ich nie złożył, nie mogą być wzięte pod rozwagę przy ocenie czynności zamawiającego.
Z
amawiający odrzucając ofertę odwołującego nie posiadał tego dokumentu i zawartych w nim
informacji. W ocenie
składu orzekającego uwzględnienie tych informacji nie stanowiłoby
doprecyzowania dotychczas udzielonych
wyjaśnień, ale stanowiłyby uzupełnienie wyjaśnień o
treści, które powinny być podane wcześniej. Czynność taka stałaby w oczywistej sprzeczności z
zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wobec złożenia przez odwołującego wyjaśnień zbyt ogólnych, nie potwierdzających
prawidłowego obliczenia ceny oferty Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty odwołującego za prawidłową nie naruszającą przepisów ustawy.
Zamawiający nie dopuści się zarzucanych mu naruszeń przepisów ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust
. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicząca:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
d
ziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. za
sądza od Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie na rzecz Muzeum Warmii i Mazur
w Olsztynie
kwotę 3.974 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego
ponies
ione z tytułu kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
wr
ześnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 3207/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie – prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), dalej j
ako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem
są prace konserwatorskie, restauratorskie oraz roboty budowlane w ramach projektu
pn. „Konserwacja i restauracja XIV-wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim - perły architektury
gotyckiej w Polsce - III etap.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2021/BZP 000840421/01 z 15 czerwca 2021 r.
Wartość zamówienia jest
mniejsza
niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 listopada 2021 r. wykonawca Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie
wniósł
odwołanie dotyczące I części postępowania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawi
ającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5 i ust. 6 oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy przez uznanie,
że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie udowodnił, iż
proponowana przez niego cena
jest ceną realną/rynkową co w konsekwencji doprowadziło
zamawi
ającego do wniosku, iż cena zawarta w ofercie odwołującego jest rażąco niska podczas
gdy wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyczerpujące oraz spójne i uzasadniają cenę
podaną w ofercie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca Pr
zedsiębiorstwo Budowlane „S.” Sp. j. E. i J. S. w Olsztynie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł
o odd
alenie odwołania.
Izba
ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający w ślad za
odpowiedzi
ą na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izb
a ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią § XV ust. 3 SWZ wykonawca zobowiązany był wycenić wszystkie pozycje
poszczególnych formularzy ofertowych (załącznik nr 1A/1B do SWZ). Zobowiązany był podać cenę
netto za
każdą z 19 pozycji wymienionych w tabeli, których suma tworzyła wartość netto (ogółem
wartość netto). Do wartości netto wykonawca miał dodać kwotę podatku VAT, a sumę pozycji (Wartość
ryczałtowa brutto tj. wartość netto + VAT) wpisać w pkt 1 danego formularza ofertowego. Pośród 19
pozycji znajdowa
ły się:
Poz. 9 - Iluminacja zamku
– II etap;
Poz. 18 - Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP
Poz. 19 - Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pi
erwszym piętrze (zw.
gabinetem bpa Krasickiego).
W
postępowaniu złożono dwie oferty:
1. Prz
ystępujący z ceną 11.411.653,74 zł;
2.
Odwołujący z ceną 11.046.384,00 zł.
Na sfinansowanie zam
ówienia zamawiający przeznaczył kwotę 13.09.079,66 zł.
Ceny wymienionych pozycji w ofertach obu wykonaw
ców oraz wartość wynikająca z
kosztorysu kształtowały się następująco:
9. Iluminacja zamku
– II etap przystępujący: 92.558,74 zł – odwołujący: 96.800,00 zł – wartość
kosztorysowa - 161.689,00
zł;
18. Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP
przystępujący: 882.839,48 zł –
odwołujący: 344.000,00 zł – wartość kosztorysowa: 987.820,18 zł;
19.
Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw. gabinetem bpa
Krasickiego
przystępujący: 290.000,00 zł – odwołujący: 266.100,00 zł – wartość kosztorysowa – 425.
288,53
zł.
Pismem
z 29 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający żądał wyjaśnień oraz złożenia dowodów co do wyliczenia ceny istotnych części
składowych ceny oferty, wskazując że wątpliwości wzbudza cena za wykonanie zamówienia i za
wykonanie jej
części, w szczególności:
1. Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP;
2. Iluminacja zamku;
3.
Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw. gabinetem bpa
Krasickiego).
Zamawia
jący wskazał, że ceny za powyższe roboty znacząco (ponad 30%) odbiegają od
wartości przewidzianych w pozostałych ofertach (lp. 18) oraz od wartości szacunkowej określonej w
kosztorysach inwestorskich (lp.9, 18,19)
, co przekłada się na cenę całkowitą oferty. Prosił o
w
yjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w opisie przedmiotu
zamówienia (§ V SWZ) i wzorze umowy (załącznik nr 6 do SWZ), udzielonych odpowiedzi na
zapytania do
treści SWZ oraz modyfikacji treści SWZ. Zamawiający oświadczył, że ceny za powyższe
istotne
składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wraz z wyjaśnieniami prosi o dowody
potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności żądał złożenia w
odniesieniu do każdej z badanych pozycji:
1) kalkulacji cenowej
w postaci kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej;
2)
szczegółowego wykazu materiałów i urządzeń ze wskazaniem producentów oraz oferowanych
modeli urządzeń;
3) dowod
ów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska - dowodami mogą być np.
oferty, umowy,
faktury dostawców materiałów itp.).
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia powinny być złożone w sposób wyczerpujący w celu
kompleksowej oceny oferty i o
bejmować całą cenę za wykonanie zamówienia.
Odw
ołujący udzielił wyjaśnień.
Odnośnie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP- Lp. 18 tabeli formularza ofertowego
w
yjaśnienia składały się z wymaganych trzech elementów, z tym że oferta firmy zawierająca cenę poz.
18 ELEKTROINSTAL nie zawiera wskazania
urządzeń, modeli, ani producenta oferowanych urządzeń.
Odwołujący wskazał m.in., że posiadając duży potencjał sprzętowy ma możliwość skorzystania ze
swojego sprzętu technicznego, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia
lub d
zierżawy. Wyjaśnił, że współpracuje na stałe z producentami różnego rodzaju materiałów,
sprzętów, szczególnie z branży elektrycznej, i w wielu przypadkach otrzymuje z tego tytułu bardzo
korzystne warunk
i współpracy. W praktyce materializuje się to jako system rabatowy, program
lojalnościowy czy po prostu korzystniejsze indywidualne warunki cenowe. Jako korzystne okoliczności
związane z danym zamówieniem lub danym zamawiającym podał, że choć oficjalnie zarejestrowany
jest w Warszawie, to od wielu lat prowad
zi zakrojoną na szeroką skalę działalność w województwie
w
armińsko-mazurskim, gdzie posiada zaplecze kadrowe, lokalowe i sprzętowe. Odwołujący może
wykazać się znajomością organizacji zamawiającego z uwagi na wcześniejszą współpracę. Kolejną
korzystną okolicznością jest fakt, iż w bieżącym roku wykonawca kończy dwie duże inwestycje w
regionie.
Cały potencjał kadrowy, materiałowy i sprzętowy wykonawca będzie mógł wykorzystać w celu
realizacji powyższego zadania. Odwołujący podał przykłady wykonanych przez siebie prac.
Pismem z 27 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego i o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia wskazał, że dokonał analizy złożonych wyjaśnień i stwierdził, że przedstawione
wyjaśnienia potwierdzają, iż składowe ceny dotyczące poz. 9 i 19 tabeli formularza ofertowego nie są
rażąco niskie. Natomiast w przypadku poz. 18 wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV
IP przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za wykonanie
przedmi
otowej pozycji, a zatem złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena tej części
składowej jest rażąco niska, a tym samym cena oferty nie uwzględnia w swojej treści wszystkich
elementów składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Kalkulacja szczegółowa dla poz. 18
formularza nie uwzględnia wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz
stanowi istot
ną składową oferty z punktu widzenia ceny za wykonanie zamówienia, a odwołujący nie
poda
ł wymaganych informacji i nie złożył oczekiwanych dowodów.
W tym s
tanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odw
ołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
ok
reślonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych
części składowych. Ustawodawca przyznał zatem zamawiającemu prawo do badania
składowych ceny oferty, jednak z zastrzeżeniem ich istotności.
W okolicznościach sporu cenę za wykonanie na wykonanie instalacji sieci monitoringu
wizyjnego CCTV IP nale
ży uznać za istotny element ceny oferty. Po pierwsze: zamawiający wyodrębnił
tę pozycję nakazując jej odrębną wycenę w formularzu ofertowym. Po drugie: koszt tej pozycji w
ogólnej wartości zamówienia ma istotny udział. Po trzecie: wyjątkowa wartość kulturalna i historyczna
obiektu
, w którym wykonywane będzie zamówienie, uzasadnia uznanie systemu monitoringu tego
obiektu za mający istotne znaczenie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.
Dla możliwości zbadania przez zamawiającego istotnych z punktu widzenia ceny oferty jej
części nie ma znaczenia to, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Pogląd ten został
sformułowany w orzecznictwie Izby już pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy i de
lege lata zachowuje
aktualność.
Zamawiający zatem był uprawniony do wezwania odwołującego do wyjaśnień. Przedmiotem
spor
u jest w konsekwencji ocena, czy wyjaśnienia ceny pozycji 18 formularza ofertowego - wykonanie
instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP
uzasadniają odrzucenie oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten sta
nowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
ni
e uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w
stosunku do swego poprzednika prawnego
– art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp. Przepis ten nakazywał
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołane
brzmienie przepisu nakazywało w praktyce zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia
wskaza
nia w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez
wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na
wykonawcy, to jednak
zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty
istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z
8
września 2021 r. KIO 2031/21).
Jest to regulacja spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty.
Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień
konkr
etnych, odnoszących się do treści wezwania, co pozostaje w zgodzie z wynikającym z art.
224 ust. 5 Pzp
obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest
poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę
w
yłącznie wyjaśnień lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że
zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny.
N
ależy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub
kosztu lub ich istotnych
części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt
formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż
wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast
obejmuje
badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności,
potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.
Po zapoznan
iu się z wyjaśnieniami odwołującego i analizie załączonych do nich dowodów
Izba zgodziła się z oceną zamawiającego, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających
cenę za wykonanie pozycji 18. Tym samym rażąco zaniżył cenę tej pozycji, co skutkuje uznaniem,
że cena całej oferty jest ceną rażąco niską.
Przede wszystkim odwołujący, ani w treści wyjaśnień, ani w żądnym z załączonych
dowodów nie wskazał nazw producentów oraz oferowanych modeli, pomimo, że wymagał tego
zamawiający w treści wezwania. Należy zgodzić się z zamawiającym, ze było to niezbędne z
punktu widzenia ustalenia, czy wyceniony został system monitoringu spełniający wysokie
wymagania zamawiającego. Tymczasem odwołujący przeniósł do wyjaśnień treść wynikającą z
op
isanych wymagań zamawiającego i nie podał żadnych informacji umożlwiających ustalenie, jaki
system odwołujący zaoferował zamawiającemu. Tym samym odwołujący nie dał zamawiającemu
możliwości oceny rzetelności i poprawności ceny poz. 18. W konsekwencji należy zgodzić się z
zamawiającym, że wycena tej pozycji wynikała nie z posiadanych możliwości oraz weryfikacji
wymagań zamawiającego, a wyłącznie z przyjętych założeń. Te z kolei wynikać miały z
doświadczenia odwołującego. Ponieważ w ofercie ELEKTROINSTAL Jarosław Pankowski nie
zostały podane konkretne informacje, nie zostały wskazane urządzenia, modele, czy nawet firma
producenta, Izba
– podobnie jak zamawiający – nie miała możliwości oceny, czy podane cena
odpowiada realiom ryn
kowym. Izba uznała zatem, że brak złożenia informacji żądanych przez
zamawiającego oraz brak jakichkolwiek realnych dowodów jest wystarczającą przyczyną uznania,
że odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny istotnej części oferty. Zwraca
uwa
gę fakt, że odwołujący nie podał informacji dotyczących producentów oferowanych urządzeń
oraz modeli systemu monitoringu wizyjnego opisanego w pozycji 18, podczas gdy informacje takie
znalazły się w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 9 i 19.
Niezasadnie powołuje się odwołujący w tym zakresie na sumę ceny prac elektrycznych opisanych
przez zama
wiającego. Stanowisko to w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego cena oferty
odwołującego w tej pozycji jest tak niska, zarówno w stosunku do szacunku zamawiającego, jak i
w stosunku do wyceny
przystępującego (różnica 538.839,48 zł). Różnica ta świadczy również o
istotności ceny tej pozycji w całej cenie oferty. Ma to tym większe znaczenie w obecnej sytuacji
rynkowej
, dla której charakterystyczny jest wzrost cen wynikający m.in. z kłopotów z dostawami
urządzeń i komponentów.
Brak
jest też jakichkolwiek postaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenie
wyjaśnień i ich uzupełnienia. Pierwotne wezwanie zamawiającego było szczegółowe, a odwołujący
w s
posób oczywisty nie przedstawił zamawiającemu wymaganych informacji. Wyjaśnienia złożone
przez odwołującego były niewystarczające. Odwołujący nie uzasadnił poprawnego obliczenia ceny
swojej oferty, ani tym bardziej nie wskazał obiektywnych przyczyn uzasadniających uwzględnienie
wszystkich wymagań zamawiającego, zwłaszcza w kontekście bardzo dużej różnicy ceny oferty
odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ceny oferty przystępującego.
Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie. Dowody takie
wskazujące nazwę i model oferowanych urządzeń powinny zostać złożone zamawiającemu w
od
powiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny istotnej części składowej oferty. Skoro odwołujący
ich nie złożył, nie mogą być wzięte pod rozwagę przy ocenie czynności zamawiającego.
Z
amawiający odrzucając ofertę odwołującego nie posiadał tego dokumentu i zawartych w nim
informacji. W ocenie
składu orzekającego uwzględnienie tych informacji nie stanowiłoby
doprecyzowania dotychczas udzielonych
wyjaśnień, ale stanowiłyby uzupełnienie wyjaśnień o
treści, które powinny być podane wcześniej. Czynność taka stałaby w oczywistej sprzeczności z
zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wobec złożenia przez odwołującego wyjaśnień zbyt ogólnych, nie potwierdzających
prawidłowego obliczenia ceny oferty Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty odwołującego za prawidłową nie naruszającą przepisów ustawy.
Zamawiający nie dopuści się zarzucanych mu naruszeń przepisów ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust
. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący.
Przewodnicząca:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
